SP682-2022(59741) — Corte Suprema

SP682-2022(59741)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Magistrado ponente: José Francisco Acuña Vizcaya

Decreto 100 de 1980Decreto 679 de 1994Ley 100 de 1980Ley 1150 de 2007Ley 1709 de 2014Ley 190 de 1995Ley 489 de 1998Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Especial de Primera Instancia / RECURSO DE APELACIÓN - Se pueden analizar asuntos inescindiblemente vinculados con el objeto del recurso Tesis: «De acuerdo con el numeral 6 del artículo 235 de la Constitución -modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo No. 01 de 2018-, la Sala de Casación Penal es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de esta Corporación, contra el exgobernador del Cesar, LSCG. Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible». PRESCRIPCIÓN - Acción penal / PRESCRIPCIÓN - Interrupción del término: ejecutoria de la resolución de acusación / PRESCRIPCIÓN - Se configura Tesis: «La Sala advierte que en el presente asunto ya obra pronunciamiento en lo que respecta a la prescripción de la acción penal. Precisamente esta Sala, en providencia AP5707 proferida el 8 de noviembre de 2016 (rad. 45013), definió que para el 31 de octubre de 2014 -fecha en la que quedó ejecutoriada la resolución de acusación- no había operado el fenómeno prescriptivo, el cual sólo sobrevendría a partir del año 2015. Así mismo, que a partir de esa fecha se interrumpió el término de prescripción, el cual vencerá el 31 de octubre de 2022. [...] [...] Bajo ese panorama, la Sala se limita a replicar tales argumentos a efecto de responder a la solicitud de prescripción formulada por la defensa, y en virtud de ello se negará la prescripción de la acción penal en el presente proceso». PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Concepto: garantía inmanente a los derechos al debido proceso y a la defensa, en su componente de contradicción / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Congruencia personal, fáctica y jurídica / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Concepto / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: en lo fáctico es absoluta y lo jurídico es relativo / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Vulneración: modalidades Tesis: «El estricto acatamiento del principio de congruencia constituye presupuesto del debido proceso. Ello implica que debe existir consonancia personal, fáctica y jurídica entre la resolución de acusación y los fallos que pongan fin al trámite, de suerte que el individuo procesado conozca con precisión los hechos y delitos por los que se le investiga y pueda entonces ejercer adecuada y cabalmente su defensa. La jurisprudencia de esta Corporación tiene dicho que la resolución de acusación constituye la pieza procesal en la que el Estado, a través de la Fiscalía o de la Corte Suprema de Justicia, según el caso, presenta y delimita la imputación en los aspectos personal, fáctico y jurídico . Se ha definido igualmente que solo debe ser absoluta la congruencia personal y fáctica, en tanto que la jurídica es relativa, puesto que el juez puede absolver o condenar de manera atenuada o por una conducta distinta a la imputada, a condición de no agravar la situación del encartado y respetar el núcleo básico de la imputación, esto es, que la nueva tipicidad guarde identidad con el fundamento fáctico de la misma . Así, se desconoce el principio de congruencia cuando i) se incluyen en el fallo nuevas conductas punibles; ii) se adicionan circunstancias específicas o genéricas de agravación; iii) se desconocen circunstancias de atenuación reconocidas en la resolución acusatoria; o iv) se modifican desfavorablemente las modalidades de la conducta punible (dolosa, culposa o preterintencional) o la forma de participación en el delito (de cómplice a autor). En tales eventos, surge evidente la ruptura de la necesaria concordancia que debe existir entre los aludidos actos procesales, lo que genera desequilibrio frente a la defensa, por cuanto se le ubica en situación de asumir cargos distintos o adicionales que no pudo controvertir en el juzgamiento, además de atentar contra la unidad lógico-jurídica del proceso». RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN - Alcance y contenido: parte motiva y resolutiva, debe mirarse de manera integral como un solo cuerpo / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: Omisión en la parte resolutiva pero no en la motiva / PROVIDENCIA - Fuerza vinculante de la parte motiva / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - No se vulnera Tesis: «El argumento por el cual se alegó la incongruencia entre la acusación y la sentencia, relacionado con la incorrecta indicación de la figura concursal, resulta infundado comoquiera que, si bien en la parte resolutiva de la acusación se endilgó el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso heterogéneo, lo cierto es que en la parte motiva la Fiscalía fue clara al señalar que se procedía por un concurso homogéneo. [...] Por ello, no es posible sostener que el Tribunal fue el que -por propia iniciativa y alejado a lo descrito en la resolución de acusación- determinó que se presentaba la figura del concurso homogéneo. Bajo ese panorama, surge evidente que la decisión adoptada por el a quo no implicó sorpresa para el enjuiciado y tampoco permite afirmar que se haya conculcado el principio de congruencia. Lo anterior en razón a que en la resolución de acusación por la cual se calificó el mérito del sumario se explicitaron los presupuestos fácticos y normativos que fundamentaron esa determinación. Corresponde señalar, como lo hizo la primera instancia, que cuando en la parte resolutiva se indicó que el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se cometió en concurso heterogéneo, ello correspondió a un error involuntario e intrascendente, pues no puede desconocerse que, al hacer una revisión a lo expresado en la parte considerativa de la resolución de acusación, no surgía duda la imputación del referido punible en concurso homogéneo. Cabe resaltar que la Sala ha señalado en cuanto a la resolución de acusación lo siguiente: «Ese contenido de la providencia se expresa en sus motivaciones y obviamente las circunstancias allí deducidas hacen parte de la imputación de la cual le corresponde defenderse en juicio al procesado, resultando una extravagancia sostener que para que sean vinculantes tengan que especificarse en la parte resolutiva de la resolución. Esta, como cualquier decisión judicial, es la suma de sus partes y sus alcances surgen de su consideración integral y no fragmentaria como lo pretende el casacionista .» (CSJ AP, 13 jul. 2006, rad. 24721, reiterado en SP4369-2019, Rad. 55704 y AP1522-2021, Rad. 59171). Por lo tanto, para la Sala no comporta ningún vicio relevante el hecho que el ente acusador haya plasmado de manera errónea la figura del concurso heterogéneo en la parte resolutiva del pliego calificatorio. Lo anterior atendiendo el pleno efecto vinculante de la parte motiva de la acusación, a través de la cual se garantizó que el procesado y su defensa conocieran con claridad los hechos y el cargo que se le endilga a efecto de que se ejerciera plenamente el derecho de defensa». CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Propósito de obtener provecho ilícito / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Dolo / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Aspecto subjetivo del delito: sólo admite la forma dolosa / DOLO - Directo / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Ingrediente subjetivo / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - No exige consecución de provecho / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Ingrediente subjetivo: no contiene ninguno asociado con un propósito o intención específicos del sujeto agente Tesis: «El artículo 146 del Código Penal, (modificado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993 y por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995), que regía para el momento en que ocurrieron los hechos, tipifica el punible denominado contrato sin cumplimiento de requisitos legales del siguiente modo: El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones y con propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de diez (10) a cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5) años. En el Código Penal que hoy rige, Ley 599 de 2000, para que dicho ilícito sea típico ya no se exige "el propósito de obtener un provecho ilícito", bastando la inobservancia de los requisitos legales esenciales. De acuerdo con lo anterior, se observa que el delito objeto de estudio es doloso, en cuanto el legislador no tipificó la modalidad culposa. Ahora, si bien puede inferirse que en razón a la mayor exigencia típica, el Código Penal derogado resulta más favorable, lo cierto es que la Sala tiene decantado que el propósito de obtener provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero -que consagraba el art. 146 del Código Penal en vigencia del cual sucedieron los hechos y que suprimió por innecesario el 410 del vigente- se derivaba del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal aplicables a la selección administrativa, en consideración -se reitera- a que el objeto de protección del tipo penal es el principio de legalidad en la contratación estatal, cuyo quebrantamiento por el servidor público estructura objetivamente ese tipo penal. Es así como la Corte ha concluido que la estructura típica del actual artículo 410 del Código Penal no conlleva cambios sustanciales frente a la del artículo 146 del anterior estatuto, siendo las únicas diferencias sustanciales la multa y la inhabilitación apara el ejercicio de derechos y funciones públicas, en las que los límites punitivos descritos en el Decreto 100 de 1980 son más favorables. Ahora bien, a voces del artículo 22 de la Ley 599 de 2000 el dolo directo se presenta cuando el agente conoce los hechos constitutivos de una infracción penal y quiere su realización. En otras palabras, obra dolosamente quien sabe que aquello que hace está descrito en la ley como punible y que con ello genera un daño o un riesgo para un bien jurídico (conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y querer su realización). La jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado respecto de la configuración del ingrediente subjetivo del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en los siguientes términos: La Corte tiene dicho que el elemento subjetivo del tipo dispuesto en el artículo 410 del Código Penal, resulta del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa, pues, el objeto de protección es el principio de legalidad en la contratación estatal . Posteriormente, en CSJ SP, 21 jun. 2010, rad. 30677, sostuvo: La Corte tiene dicho que el elemento subjetivo del tipo dispuesto en el artículo 410 del Código Penal, resulta del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa, pues, el objeto de protección es el principio de legalidad en la contratación estatal. De ahí que, cuando se desconozcan principios como el de selección objetiva, eludiendo el procedimiento preestablecido para privilegiar a unos contratistas en detrimento de otros, el beneficio de aquellos surge de la adjudicación de un contrato tramitado irregular e ilícitamente y se estructura objetivamente el tipo penal aún en el evento de que el resultado favorezca a la administración y genere desventaja para el contratista . Luego, en CSJ SP, 12 jun. 2013, rad. 35560, dijo: De esta suerte, el dolo o tipo subjetivo de este comportamiento dice relación ahora con que el agente haya actuado con conocimiento y voluntad de que contrariaba la ley al contratar, esto es, de que con su proceder se apartaba de los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa… De acuerdo con lo expuesto, en este comportamiento el dolo se configura cuando el agente actúa con el conocimiento de que con su actuar se distancia de los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación estatal y, aun así, procede a contratar». CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Ingrediente subjetivo: demostración / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Tipicidad subjetiva: dolo / GOBERNADOR - Funciones / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Delegación y desconcentración: no deriva en la ausencia de responsabilidad del encargado de la contratación / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Delegación: excepcionalmente, en virtud del principio de confianza, exime al encargado de la contratación, siempre y cuando no se compruebe que la delegación tuvo como objeto eludir su responsabilidad Tesis: «En primer término, a juicio de la Sala no hay duda que GC conocía de los deberes legales que le asistían en su condición de Gobernador del Departamento del Cesar, pues i) contaba con experiencia en el cargo, comoquiera que fungió en el mismo en el periodo comprendido entre 1992 y 1995; y ii) fue una persona que se dedicó por largo tiempo (aproximadamente 20 años) a la política, militando activamente en el grupo político “El G”. A la misma conclusión arribó esta Sala en sentencia proferida el 11 de noviembre de 2009 dentro del radicado 31190, en la que igualmente se procedió por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales -contratos que igualmente se suscribieron en el año 1999-. Por ello, se extrae que GC sabía que de acuerdo con lo descrito en el numeral 1° del artículo 335 de la Constitución Política de Colombia, son atribuciones específicas de los gobernadores de departamento cumplir y hacer cumplir la constitución, las leyes, los decretos del gobierno y las ordenanzas de las asambleas departamentales. Así mismo, que como representante legal del ente territorial debía apersonarse de la actividad contractual y velar porque el trámite se cumpliera con absoluta observancia de lo previsto en la Ley 80 de 1993 y los decretos reglamentarios. Adicionalmente, que de acuerdo con el principio de responsabilidad descrito en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, y por su calidad de servidor público, debía cumplir con lo siguiente: Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquéllos. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia. La responsabilidad de la dirección o manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma”. Por otra parte, i) que de conformidad con el numeral 3° del artículo 11 de la Ley 80 de 1993 tenía competencia para dirigir los procesos contractuales y celebrar los respectivos negocios jurídicos, funciones que podía delegar; ii) que en virtud del artículo 10° de la Ley 489 de 1998 debía informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hubiese otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas; iii) que de acuerdo con el parágrafo del artículo 12 Ibidem resulta admisible la atribución de responsabilidad penal al delegante; y iv) que de acuerdo con el artículo 104 de la misma normatividad le correspondía ejercer control administrativo, esto es, constatar y asegurar que las actividades y funciones se cumplieran en armonía con las políticas gubernamentales, los principios descritos en la referida ley, y de conformidad con los planes y programas adoptados. En segundo lugar, para la Sala no existe duda que el procesado conocía que en la tramitación de los contratos se había omitido cumplir con las exigencias establecidas en la ley. [...] [...] Lo expuesto permite inferir el conocimiento que tenía GC respecto del hecho que en la tramitación de los contratos se omitió el cumplimiento de las exigencias establecidas en la ley, pues precisamente fue a través de la expedición ilegal de los decretos presupuestales como posteriormente se pudo materializar la entrega de cuantiosos recursos estatales a los contratistas. La estrecha relación de amistad y filiación política que sostenía LSGC con WEMJ y WRC, a quienes nombró y promocionó para los cargos de Secretario de Educación y Gerente de Proyectos Especiales, respectivamente, descarta el desconocimiento del aquí procesado respecto de las irregularidades que se llevaron a cabo al interior de los contratos por los que aquí se procede. Por el contrario, para la Sala esta situación permite inferir que la delegación que efectuó el aquí enjuiciado tuvo como finalidad la tramitación, celebración y liquidación de múltiples contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales, lo cual precisamente se pudo perfeccionar por contar con un grupo de colaboradores cercanos de su administración quienes fueron los encargados de efectuar los procesos contractuales de manera irregular. Las múltiples irregularidades que se presentaron al interior de los numerosos procesos contractuales efectuados en el año 1999 -no solo los 11 por los que aquí se procede sino los 101 por los que fue condenado en sentencia CSJ SP, 11 nov. 2009, rad. 31190-, permiten inferir que la conducta punible llevada a cabo por el acusado estuvo motivada en el propósito de favorecer la contratación a terceros, circunstancia que debe analizarse en conjunto con el hecho que estaban comprometidos cuantiosos recursos económicos respecto de los cuales GC debía velar, pues era a él a quien le correspondía verificar que el trámite para la adjudicación de dichos dineros se cumpliera con absoluta observancia de lo previsto en la Ley 80 de 1993 y los decretos reglamentarios, y además, era quien estaba en la obligación de informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hubiese otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas. Por ello, a juicio de la Sala resultaba sencillo para GC percatarse de las irregularidades que se presentaron en todas las etapas contractuales, pues de haber realizado la revisión correspondiente, así fuera de manera aleatoria y desprevenida, habría detectado las relevantes y reiterativas anomalías que ya fueren descritas por el a quo y respecto de las cuales la defensa no ofreció objeción alguna respecto de su existencia. En tercer lugar, para la Sala no existe duda que GC, de manera voluntaria, se apartó de los deberes propios de su cargo y con ello colaboró en la consumación del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Nótese que a pesar de conocer los deberes legales que le asistían por su condición de Gobernador del Departamento del Cesar y que en la tramitación de los contratos se había omitido cumplir con las exigencias establecidas en la ley, GC de manera deliberada incumplió con su rol de garante y con los deberes que le eran inherentes, ello con el firme propósito de garantizar que la contratación irregular se llevara a cabo sin ningún tipo de contratiempo. Finalmente, contrario a lo aducido por la defensa, corresponde señalar que según lo dispuesto en los artículos 12 y 26 de la Ley 80 de 1993, en estas materias relacionadas con la contratación estatal la delegación no exime de responsabilidad al delegante. Así lo explicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-693 de 2008 e igualmente lo ha señalado la Sala de Casación Penal en la sentencia CSJ SP, 5 nov. 2008, rad. 18029 -postura reiterada en CSJ SP, 22 jun. 2016, rad. 42930; CSJ SP, 21 feb. 2018, rad. 50472; CSJ AP, 18 mar. 2020, rad. 56399; CSJ SP, 26 may. 2021, rad. 55766; y CSJ SP, 23 feb. 2022, rad. 60939-, por lo que corresponde en esta oportunidad afirmar categóricamente que la Sala no ha indicado que la delegación descarta la responsabilidad penal al delegante, y que si bien se han presentado casos en los que se ha proferido absolución en virtud de la configuración del principio de confianza -como ocurrió en providencia CSJ SP, 18 nov. 2020, rad. 55345-, ello ha obedecido a las circunstancias particulares del caso concreto, sin que las mismas puedan ser extrapoladas al presente asunto. Sobre el tema objeto de análisis se precisó lo siguiente [...] Así las cosas, se extrae que en la administración pública el cumplimiento de las funciones contractuales es compleja, y por ello requiere la intervención de varios funcionarios para la coordinación y dirección del ente territorial del orden departamental que se encuentra en cabeza del gobernador, pero la misión de éste no se agota con el examen formal de la actuación, sino con su deber ineludible de observar, estudiar, examinar y controlar la verificación de los requisitos legales esenciales que demanda la observancia de los principios de planeación y responsabilidad. Esto fue lo que debió haber realizado el procesado, razón por la cual a GC no le es posible escudarse en el principio de confianza con sus subalternos para trasladarles a ellos la responsabilidad penal que a él le corresponde en este caso. De acuerdo con el panorama expuesto, considera la Sala que se encuentra suficientemente acreditado la realización dolosa de múltiples conductas de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por LSGC». AUTORÍA - Diferente a participación: teorías / AUTOR - Concepto: no se limita a quien realiza materialmente la acción, sino que involucra a quienes tienen el dominio del hecho y participan del plan común / PARTICIPACIÓN - Concepto / COAUTORÍA - Concepto / COAUTORÍA - Configuración / COAUTORÍA - Modalidades: propia e impropia / AUTOR - Concepto: no se limita a quien realiza materialmente la acción, sino que involucra a quienes tienen el dominio del hecho y participan del plan común / COAUTORÍA - Modalidades: propia e impropia / COAUTORÍA PROPIA - Concepto / COAUTORÍA IMPROPIA - Concepto / COAUTORÍA IMPROPIA - Elementos / COAUTORÍA - Acuerdo puede ser expreso o tácito / COAUTORÍA - Acuerdo puede ser antecedente o concomitante al comportamiento Tesis: «La Ley 599 de 2000 establece en su artículo 28 que “concurren en la realización de la conducta punible los autores y los partícipes” y en el artículo 29 se establece las tres formas clásicas de autoría, esto es, autor directo o inmediato, autor indirecto o mediato y coautor. Se ha aceptado la clara distinción entre autores y partícipes pues se acogen los postulados generales de la teoría del dominio del hecho, según la cual, “"autor" será aquel que ejecute los hechos típicos con dominio del hecho; "partícipe", aquel que colabore con éste en la ejecución de la conducta pero sin poseer el dominio del hecho, entendido como la capacidad del sujeto para determinar la realización (o no) del hecho punible ”. De acuerdo con el artículo 29 de la Ley 599 de 2000, son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte. Para el presente caso, respecto a la coautoría, se pregona su configuración cuando la conducta se realiza material y directamente por varias personas en acuerdo, sea que todos desarrollen integra y en conjunto la acción descrita o que la hagan con trabajo dividido. En cuanto a la división entre coautoría propia e impropia la Sala ha referido: La primera ocurre cuando varios sujetos, acordados de manera previa o concomitante realizan el verbo rector definido por el legislador, mientras que la segunda, la impropia, llamada coautoría funcional, precisa también de dicho acuerdo, pero hay división del trabajo, identidad en el delito que será cometido y sujeción al plan establecido, modalidad prevista en el artículo 29-2 del Código Penal, al disponer que son coautores quienes, “mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo a la importancia del aporte”; se puede deducir, ha dicho la Sala, de los hechos demostrativos de la decisión conjunta de realizar el delito” . Se ha insistido en que el concepto de autor no se limita a quien realiza materialmente la acción, sino que este involucra a quienes tienen el dominio del hecho y participan del plan común. Sobre el particular en sentencia CSJ SP, 14 dic. 2011, rad. 34703 -postura reiterada en CSJ SP, 27 may. 2020, rad. 56400- se señaló [...] Es así que la Corte ha enfatizado que la coautoría impropia exige la necesaria presencia de los siguientes elementos: i) un acuerdo o plan común; ii) división de funciones y iii) trascendencia del aporte en la fase ejecutiva del ilícito. La Sala ha reiterado y precisado lo siguiente en cuanto a la comprensión de los conceptos previamente referidos: «Ha dicho la Corte que la figura de la coautoría comporta el desarrollo de un plan previamente definido para la consecución de un fin propuesto, en el cual cada persona involucrada desempeña una tarea específica, de modo que responden como coautores por el designio común y los efectos colaterales que de él se desprendan, así su conducta individual no resulte objetivamente subsumida en el respectivo tipo penal, pues todos actúan con conocimiento y voluntad para la producción de un resultado (CSJ SP, 27 may. 2004. Rad. 19697 y CSJ SP, 30 may. 2002. Rad. 12384). Respecto del concurso de personas en la comisión delictiva se ha precisado que existen diferencias entre la coautoría material propia y la impropia. La primera ocurre cuando varios sujetos, acordados de manera previa o concomitante, realizan el verbo rector definido por el legislador, mientras que la segunda, la impropia, llamada coautoría funcional, precisa también de dicho acuerdo, pero hay división del trabajo, identidad en el delito que será cometido y sujeción al plan establecido, modalidad prevista en el artículo 29-2 del Código Penal, al disponer que son coautores quienes, “mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”; se puede deducir, ha dicho la Sala, de los hechos demostrativos de la decisión conjunta de realizar el delito (CSJ, SP, 22 de enero de 2014. Rad. 38725). La Corte ha precisado que en dicha modalidad de intervención criminal rige el principio de imputación recíproca, según el cual, cuando existe una resolución común al hecho, lo que haga cada uno de los coautores se extiende a todos los demás conforme al plan acordado, sin perjuicio de que las otras contribuciones individualmente consideradas sean o no por sí solas constitutivas de delito, pues todos actúan con conocimiento y voluntad para la producción de un resultado (CSJ SP, 2 jul. 2008. Rad. 23438). En el mismo sentido, en decisión CSJ SP, 8 jul. 2020, rad. 49485, la Sala señaló: En estos casos de coautoría impropia, el resultado típico es producto de la voluntad común, en forma tal que, si bien en principio podría afirmarse que cada conducta aisladamente valorada no posibilita su directa adecuación, el común designio que ata a la totalidad de cuantos intervienen con actos orientados a su ejecución, rechaza un análisis sectorizado de cada facción e impone por la realización mancomunada que desarrolla el plan urdido, que sólo pueda explicarse bajo la tesis de la coautoría impropia, en tanto compromete a todos los copartícipes como si cada uno hubiere realizado la totalidad del hecho típico y no, desde luego, por la porción que le fue asignada o finalmente ejecutó. Frente al acuerdo constitutivo de la coautoría impropia la Corte ha sostenido que puede ser expreso o tácito y surgir en forma previa a la comisión del delito o concomitante a su ejecución: Si bien el acuerdo previo o concomitante que se precisa para configurar la coautoría material impropia puede acontecer en el marco de una reunión, la suscripción de un documento, una decantada preparación ponderada del delito, también puede ocurrir de manera intempestiva, sin una formalidad especial, pues basta por ejemplo, un gesto, un ademán, una mirada, un asentimiento, en suma, la expresión clara en la coincidencia de voluntades orientada a la realización de un mismo objetivo delictivo, lo cual debe ser apreciado en cada caso concreto al constatar la forma en que se desarrollaron los hechos en sus momentos antecedentes, concomitantes y posteriores. No en vano el acuerdo puede ser expreso, como cuando cada uno de los coautores hace explícita su voluntad, por antonomasia propia del pacto previo y la preparación ponderada del atentado al bien jurídico, pero también puede ser tácito, como ocurre en el caso de un grupo de asaltantes entre los cuales algunos llevan armas letales cuyo porte es consentido por los otros, todos en procura de sacar avante la lesión al patrimonio económico . Sobre la acreditación del acuerdo, la Corte en la decisión CSJ AP, 10 oct. 2012, Rad. 39349 (reiterada en CSJ SP151-2014, Rad. 38725; CSJ SP14005-2014, Rad. 37074; CSJ SP8346-2015, Rad. 42293; CSJ SP3764-2017, Rad. 48544; CSJ AP7084-2017, Rad. 48086; CSJ SP371-2021, Rad. 52150 -entre otras-) señaló: Deviene diáfano que para la coautoría funcional el acuerdo del plan criminal no requiere de un pacto detallado, pues se deduce de los actos desencadenantes de los hechos demostrativos de la decisión conjunta de su realización, además, en ese designio común ninguno de los participantes realiza íntegramente el tipo penal, ya que cada uno de ellos hace su aporte, sólo que el delito se les imputa de manera integral. Según la teoría del dominio del hecho, autor es quien domina el hecho y para efectos de la coautoría lo decisivo es tener un dominio funcional del hecho, pues cada sujeto controla el acontecer total en cooperación con los demás, no tiene en sí mismo un dominio parcial, ni tampoco global, sino que éste se predica de todos. (…) Lo anterior implica al operador judicial sopesar tanto el factor subjetivo relacionado con el asentimiento expreso o tácito de los sujetos conforme al plan común y su decidida participación en tal colectividad con ese propósito definido, como factores objetivos dados por la conducta desplegada por cada uno como propia de una labor conjunta o global, y la entidad de tal aporte». COAUTORÍA - Demostración / COAUTORÍA IMPROPIA - Se configura / COAUTOR - Es realmente un autor y procede la misma pena Tesis: «De acuerdo con lo expuesto, la Sala advierte que la conducta desplegada por LSGC se inscribe en el campo de la coautoría impropia en razón a lo siguiente [...] Lo anterior producto de la división de funciones que se presentó entre los precitados [...] [...] Y finalmente, el aporte efectuado por GC en la fase ejecutiva del ilícito resultó trascendente, pues al incumplir en su totalidad con sus deberes legales y constitucionales, lo cual ocurrió a partir del momento en que delegó la función contractual y hasta que culminó el pago de los contratos suscritos por sus delegatarios, permitió la consumación de los punibles por los que se le juzga. De conformidad con lo referido, se reitera que la conducta desplegada por LSGC se inscribe en el campo de la coautoría impropia, precisión intrascendente para el caso concreto máxime si se tiene en cuenta que dicha situación no comporta variación punitiva alguna. Adicionalmente, la fluctuación descrita no modificó la imputación ni la acusación fáctica, ni insertó hechos ajenos a estas, sino que el juzgador de primer nivel, con base en la misma facticidad, entendió que su comportamiento punible se había realizado a título de autor y no de coautor, sin que con ello se introdujera algún aspecto de hecho no contenido en el llamamiento a juicio realizado por la Fiscalía». RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma sentencia condenatoria Tesis: «Se descartan los reproches propuestos por la defensa en el recurso de alzada, lo que permite concluir que la condena proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia está debidamente soportada. En consecuencia, la Corte la confirmará en el sentido de condenar a LSGC, a título de coautor, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo».

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente SP682-2022 Radicación No. 59741 (Aprobado Acta No.54) Bogotá D.C. nueve (9) de marzo de dos mil veintidós (2022) VISTOS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 29 de abril de 2021 por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual condenó a LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR como autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo.

HECHOS En el proceso (radicación 31190) que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia adelantó contra LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR en su condición de gobernador del Departamento de Cesar en el CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 2 periodo de 1998 a 2000, por la expedición de varios decretos que modificaron las apropiaciones del Presupuesto de Rentas y Gastos del departamento para la vigencia fiscal 1999, sin contar con la aprobación de la Asamblea Departamental, destinando a gastos de inversión los recursos del situado fiscal que correspondían a gastos de funcionamiento del sector docente, y cuyo rubro se ejecutó al suscribir 101 contratos incumpliendo en su trámite, celebración y liquidación los principios de planeación, transparencia, economía y selección objetiva de la contratación pública1, el 9 de junio de 2009 ordenó compulsar copias para investigar las irregularidades contractuales en once contratos, los cuales no había abarcado ese diligenciamiento.

Para tales contratos el gobernador, a través de la Resolución 1497 de 28 de junio y el Decreto 011 de 20 de enero de 1999, delegó la función de ordenación del gasto en relación con el Fondo Educativo Departamental en su Secretario de Educación, Wilson Enrique Molina Jiménez, y en el Gerente de Proyectos Especiales, William Rincón Cortés, respectivamente, quienes adelantaron los siguientes procesos contractuales, los cuales desatendieron los principios de planeación, economía, transparencia, 1 En CSJ SP 11 Nov 2009, rad. 31190, GENECCO CERCHAR fue condenado como autor del “concurso heterogéneo de conductas punibles integrado por sendos concursos sucesivos y homogéneos de prevaricato por acción y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y por el injusto de peculado por apropiación agravado” a las penas de veinticuatro (24) años y nueve (9) meses de prisión; multa de $10’000.000.00, interdicción de derechos públicos durante diez (10) años; inhabilidad permanente para el desempeño de funciones públicas; e inhabilidad para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) años.

CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 3 responsabilidad, publicidad y selección objetiva regulados en la Ley 80 de 1993 de la contratación pública: No. FECHA CONTRATISTA OBJETO TÉRMINO VALOR ACTO DELEGACIÓN 004 01 Febrero 1999 Yisel Marina Zuluaga de la Hoz Prestación de servicios profesionales como asesora jurídica de la Oficina de Escalafón y Asuntos Legales de la Secretaría de Educación del Cesar 7 meses $21.000.000 Decreto 011 del 20 de enero de 1999. 014 08 Julio 1999 F.G. Representaci ones- Jorge Enrique Flórez Suministro de 800 tóneres ref.

HP51629 y 800 tóneres ref. HP51645. 90 días $109.520.00 0 Resolución 01497 del 28 de junio de 1999. 016 08 Julio 1999 Ensuequipo- Carlos Eduardo Arias. Suministro de materiales y elementos de oficina (tóneres, cintas y cajas de disquetes). 90 días $115.780.00 0 Resolución 01497 del 28 de junio de 1999. Sin # 27 Sept/br e1999 Armando Garrido Campuzano Mantenimiento pintura colegio Alfonso López (Valledupar) 90 días $13.188.518 Resolución 01497 del 28 de junio de 1999. 038 12 Octubre 1999 Diseñamos Muebles y Suministros- Cipriana Isabel López Suministro de laboratorios completos de ciencias para básica primaria 90 días $125.640.00 0 Resolución 01497 del 28 de junio de 1999. 062 29 Nov/bre 1999 Pina Decoracione s- Josefina Quintero Santiago Suministro de decoración navideña del edificio del FED y de la Secretaría de Educación Departamental. 90 días $19.600.000 Resolución 01497 del 28 de junio de 1999. 064 01 Sept/br e1999 Jainer Alfonso Gutiérrez Mantenimiento consistente en pintura al colegio Dagoberto 90 días $18.175.759 Resolución 01497 del 28 de junio de 1999.

CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 4 Fuentes Zuleta (Valledupar). 082 29 Dic/bre 1999 Suministros Raumir- Raumir Escorcia Chacón Suministro de material didáctico, compuesto por láminas de anatomía básica escolar, ciencias en primaria, ciencias naturales integradas y ciencias sociales. 60 días $59.500.000 Resolución 01497 del 28 de junio de 1999. 083 29 Dic/bre 1999 Surtisistema s- Elizabeth Duarte Quintana Suministro de elementos de oficina para la Gobernación del Cesar 90 días $32.831.170 Resolución 01497 del 28 de junio de 1999. 084 29 Dic/bre 1999 Progreso Ropa Sport- Evely Velásquez Solano Suministro dotación docentes 1999 (dama). 90 días $74.388.600 Resolución 01497 del 28 de junio de 1999. 087 29 Dic/bre 1999 Tecnimercad eo- Silvana Cecilia Ropero Medina Suministro dotación docentes 1999 (caballero). 90 días $103.254.55 0 Resolución 01497 del 28 de junio de 1999.

ACTUACIÓN PROCESAL El 12 de noviembre de 2009 la Fiscalía General de la Nación dispuso la apertura de indagación preliminar2. El 27 de septiembre de 2012 la Fiscalía 11 Delegada ante la Corte Suprema de Justicia abrió investigación formal contra LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR3 y lo vinculó mediante diligencia indagatoria4. 2 Folios 7 a 12, cuaderno original No. 1 Fiscalía. 3 Folios 98 a 103, cuaderno original No. 1 Fiscalía. 4 Rendida el 14 de diciembre de 2012, folios 168 a 171, cuaderno original No. 1 Fiscalía. CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 5 El 25 de julio de 2013, la Fiscalía 10ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia resolvió la situación jurídica del procesado absteniéndose en imponerle medida de aseguramiento5.

Posteriormente, el 29 de agosto de 2014 calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación en su contra como presunto autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales -artículo 146 del Código Penal de 1980, modificado por los artículos 57 y 58 de la Ley 80 de 1993 y 32 de la Ley 190 de 1995-, predicando la figura concursal6, determinación que quedó debidamente ejecutoriada el 31 de octubre siguiente7.

La fase del juicio la adelantó inicialmente en esta Sala, donde se surtió el término de traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 20008. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 8 de noviembre de 2016, momento en el que se resolvieron las solicitudes probatorias elevadas por los sujetos procesales. Luego, en virtud de la implementación del Acto Legislativo 01 de 2018, el proceso fue remitido por competencia a la Sala de Primera Instancia de esta Corporación el 26 de julio de esa anualidad9. 5 Folios 230 a 256, cuaderno original No. 1 Fiscalía. 6 Folios 23 a 69, cuaderno original No. 2 Fiscalía. 7 Folio 136, cuaderno original No. 2 Fiscalía. 8 Folios 240 y 241 cuaderno original No. 1, Causa. 9 Folios 82 y 83 cuaderno original No. 2, Causa.

CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 6 La audiencia pública de juzgamiento se surtió en sesiones del 10 de diciembre de 201810, y 1911 y 21 de febrero12, 16 de mayo13, 26 de junio14 y 13 de agosto de 201915. Mediante sentencia SEP00044-2021 proferida el 29 de abril de 2021 se condenó a LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR a seis (6) años y dos (2) meses de prisión, multa de diez (10) millones de pesos, y -por el mismo lapso de la privativa de la libertad- la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, como autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo.

Igualmente, i) lo absolvió de condena en perjuicios, ii) le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, y iii) autorizó la reclusión domiciliaria por enfermedad grave, en los términos del artículo 68 de la Ley 599 de 2000. Contra la aludida providencia el defensor interpuso recurso de apelación, sustentado dentro del término, asunto que pasa a resolver esta Sala.

LA SENTENCIA RECURRIDA 10 Folio 177, cuaderno original No. 2, Causa. 11 Folio 230, cuaderno original No. 2, Causa. 12 Folio 249, cuaderno original No. 2, Causa. 13 Folio 37, cuaderno original No. 3, Causa. 14 Folio 58, cuaderno original No. 3, Causa. 15 Folio 151, cuaderno original No. 3, Causa. CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 7 Para la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación se acreditó que LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR incurrió en el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo. 1.

En lo que atañe al aspecto objetivo del tipo, el a quo sostuvo que se tenía por acreditado en virtud de lo siguiente: 1.1. Se constató la calidad de servidor público de LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR, en tanto se desempeñó como gobernador del departamento del Cesar para el periodo 1998 a 2000, cargo para el que fue electo por votación popular. 1.2.

Para la época de los hechos el procesado era titular de la ordenación del gasto sobre los recursos del Departamento del Cesar, acorde con el mandato contenido en el artículo 11 de la Ley 80 de 1993, función que delegó en relación con el Fondo Educativo Departamental -FED- en su Secretario de Educación (Wilson Enrique Molina Jiménez), y en el Gerente de Proyecto Especiales (William Rincón Cortés), a través de la Resolución 1497 de 28 de junio y el Decreto 011 de 20 de enero de 1999, respectivamente, servidores quienes adelantaron los procesos contractuales cuestionados. 1.3.

En el trámite, celebración y liquidación de los contratos objeto estudio dentro del presente asunto se incumplieron de forma sistemática los principios de CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 8 planeación, economía, transparencia, responsabilidad, publicidad y selección objetiva regulados en la Ley 80 de 1993; así como los postulados de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad e imparcialidad que orientan la función pública, según se desprende del artículo 209 del texto superior; y los axiomas de la buena fe, eficiencia y participación conforme a los cuales debe desarrollarse la función administrativa, tal como lo dispone el artículo 3ª de la Ley 489 de 1998.

Las irregularidades de cada uno de los contratos se condensaron en el siguiente cuadro: No. CONTRATISTA OBJETO MONTO IRREGULARIDADES 004 01 Feb. 1999 Yisel Marina Zuluaga de la Hoz Prestación de servicios profesionales como asesora jurídica de la Oficina de Escalafón y Asuntos Legales de la Secretaría de Educación del Cesar $21.000.000 No se acreditó la inexistencia de personal de planta idóneo para adelantar la actividad.

Sin estudio previo de necesidad y conveniencia. Sin supervisor/interventor. No hubo Certificado de Disponibilidad Presupuestal. Solo se encontró una constancia de existencia de recursos por ese mismo monto de fecha posterior (15 de febrero de 1999). Sin pólizas de garantía. No hay documentos soporte para el pago correspondiente al mes de mayo de 1999 ni constancia de servicios prestados en el mismo período.

No obra acta de liquidación. 014 08 Jul. 1999 F.G. Representacion es- Jorge Enrique Flórez Suministro al FED de 800 tóneres ref. HP51629 y 800 tóneres ref. HP51645. $109.520.00 0 Estudio de conveniencia corresponde a un formato utilizado con independencia del objeto contractual. No hay constancia de proceso alguno de selección objetiva.

CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 9 Sin Certificado de Disponibilidad Presupuestal. Se contrató con sustento en una constancia de disponibilidad emitida en la misma fecha del contrato por el jefe de presupuesto del FED. Obra acta de recibo final y liquidación suscrita por interventor (Jefe Almacén FED- Raumith Ariza García). 016 08 Jul. 1999 Ensuequipo- Carlos Eduardo Arias.

Suministro al FED de materiales y elementos de oficina (tóneres, cintas y cajas de disquetes). $115.780.00 0 El estudio de conveniencia corresponde a un formato utilizado con independencia del objeto contractual. No hay constancia de proceso alguno de selección objetiva. Sin Certificado de Disponibilidad Presupuestal. Se contrató con sustento en una constancia de disponibilidad emitida en la misma fecha de suscripción del contrato por jefe de presupuesto del FED. No medió póliza de garantía. No obra acta de entrega, de cumplimiento o liquidación (interventor: Jefe Almacén FED- Raumith Ariza García).

Sin # 27 Sep. 1999 Armando Garrido Campuzano Mantenimiento pintura colegio Alfonso López (Valledupar) $13.188.518 No hay constancia de estudios previos y de conveniencia. No obra constancia de convocatoria pública. No hay constancia de proceso alguno de selección objetiva. Sin Certificado de Disponibilidad Presupuestal. No obra póliza de garantía. Obra acta de inicio de 20 de octubre y acta final de 9 de noviembre de 1999, suscritas por interventor (Ricardo Rojano- delegado de la Secretaría de Educación Departamental).

Obra una constancia de recibo a satisfacción del rector de la institución educativa. 038 12 Oct. 1999 Diseñamos Muebles y Suministros- Cipriana Isabel López Suministro al FED de laboratorios completos de ciencias para básica primaria $125.640.00 0 No hay constancia de estudios previo y de conveniencia. Sin constancia de convocatoria pública.

No hay constancia de proceso alguno de selección objetiva. CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 10 No hay Certificado de Disponibilidad Presupuestal. No obran actas de cumplimiento o entrega. Acta de liquidación suscrita por interventor (Jefe Almacén FED- Raumith Ariza García). 062 29 Nov. 1999 Pina Decoraciones- Josefina Quintero Santiago Suministro de decoración navideña del edificio del FED y de la Secretaría de Educación Departamental. $19.600.000 No hay constancia de estudios previos y de conveniencia. Sin constancia de convocatoria pública.

Sin constancia de proceso alguno de selección objetiva (solo se encontró copia de una cotización sin fecha presentada por el contratista). Sin Certificado de Disponibilidad Presupuestal (Se encontró copia del registro presupuestal No. 0235 de 29 de noviembre de 1999). No hay póliza de garantía (se encontró copia de la Resolución 2265 de 6 de diciembre de 1999, por la cual se aprobó la póliza de cumplimiento).

Sin interventor o supervisor. Sin actas de entrega, de cumplimiento o de liquidación del contrato. 064 01 Sep. 1999 Jainer Alfonso Gutiérrez Mantenimiento consistente en pintura al colegio Dagoberto Fuentes Zuleta (Valledupar). $18.175.759 Sin constancia de estudios previos y de conveniencia. Sin constancia de convocatoria pública. Sin constancia de algún proceso de selección objetiva (se encontró cotización del 31 de agosto de 1999, pero no contiene características del mantenimiento a adelantar ni el valor cotizado).

No está el Certificado de Disponibilidad Presupuestal (Se encontró copia del registro presupuestal No. 0091 de 1 de octubre de 1999). No obra póliza de garantía (Se encontró copia de la resolución 1578 de 13 de octubre de 1999, con la cual se aprobó la póliza). Obra acta de inicio de 19 de octubre y acta final de 3 de diciembre de 1999, suscritas por interventor (Ricardo Rojano- delegado de la Secretaría de Educación Departamental).

CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 11 082 29 Dic. 1999 Suministros Raumir- Raumir Escorcia Chacón Suministro al FED de material didáctico, compuesto por láminas de anatomía básica escolar, ciencias en primaria, ciencias naturales integradas y ciencias sociales. $59.500.000 Obra documento denominado concepto de conveniencia, sin fecha, en el que genéricamente se indica que existe la necesidad de su suministro.

No hay constancia de proceso alguno de selección objetiva. Sin pólizas de garantía. Sin actas de entrega, cumplimiento o liquidación (interventor: Jefe Almacén FED- Raumith Ariza García). 083 29 Dic. 1999 Surtisistemas- Elizabeth Duarte Quintana Suministro de elementos de oficina para la Gobernación del Cesar $32.831.170 No hay constancia de estudios previos y de conveniencia. Sin constancia de proceso alguno de selección objetiva.

Sin póliza de garantía. No hay actas de entrega, cumplimiento o de liquidación interventor: Jefe Almacén FED- Raumith Ariza García). 084 29 Dic 1999 Progreso Ropa Sport- Evely Velásquez Solano Suministro dotación docentes 1999 (dama). $74.388.600 Con idéntico objeto se celebró el contrato 087 de la misma fecha, sin justificación. De este contrato no se encontró ningún soporte documental, solo la minuta del contrato. 087 29 Dic 1999 Tecnimercadeo- Silvana Cecilia Ropero Medina Suministro dotación docentes 1999 (caballero). $103.254.55 0 Con idéntico objeto se celebró el contrato 084 de la misma fecha, sin justificación. De este contrato no se encontró ningún soporte documental, solo copia de la minuta del contrato.

De acuerdo con las irregularidades atrás reseñadas, el a quo concluyó que en los referidos procesos contractuales se incurrieron en múltiples irregularidades consistentes en i) la no elaboración de los estudios de conveniencia y oportunidad requeridos para la correcta identificación de la necesidad y la forma más eficiente de suplirla; ii) el adelantamiento del trámite precontractual sin contar con la debida disponibilidad presupuestal; y iii) la falta de un CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 12 verdadero proceso de selección objetiva precedido del análisis técnico y financiero de la oferta y la verificación de los requisitos habilitantes que permitiera identificar adecuadamente la propuesta más favorable, bajo criterios objetivos relacionados con el precio, plazo, cumplimiento, calidad y experiencia. Adicionalmente, del estudio de los objetos contratados y su monto evidenció el fraccionamiento del objeto contractual en al menos 6 de los negocios jurídicos, respecto de los cuales se ignoran las circunstancias que condujeron a su adquisición mediante plurales negocios jurídicos, pues en manera alguna se justificó tal proceder por la administración departamental.

Ello aconteció en los siguientes contratos celebrados en 1999: i) 014 de 8 de julio con F.G Representaciones-Jorge Enrique Flórez para el suministro de 800 tóneres referencia HP51629 y 800 tóneres referencia HP51645 y el 016 celebrado ese mismo día con la empresa Ensuequipo-Carlos Eduardo Arias para el suministro de materiales y elementos de oficina tóneres, cintas y cajas de disquetes. ii) 038 suscrito el 12 de octubre con la empresa Diseñamos Muebles y Suministros-Cipriana Isabel López, para el suministro de laboratorios completos de ciencias para básica primaria y el 082 de 29 de diciembre con Suministros Raumir- Raumir Escorcia Chacón, para el suministro de material didáctico compuesto por láminas de anatomía CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 13 básica escolar, ciencias en primaria, ciencias naturales integradas y ciencias sociales. iii) 084 de 29 de diciembre con la firme Progreso Ropa Sport-Evely Velásquez Solano para el suministro de dotación de docentes (dama) y el 087 de la misma fecha con Tecnimercadeo-Silvana Cecilia Ropero Medina para el suministro de dotación de docentes (caballero).

Tales parejas de contratos, a juicio de la corporación de primera instancia, responden a una misma necesidad pero fueron fraccionados sin justificación alguna, con el claro propósito de evadir los criterios de selección objetiva. Así entonces, en cada par de contratos (014 y 016), (038 y 082), (084 y 087), predicó la tipificación de un solo delito del descrito en el artículo 146 del Código Penal de 1980.

Por otra parte, concluyó que la pretermisión de los requisitos esenciales se extendió a la fase de liquidación, pues el seguimiento insuficiente de la ejecución de los objetos contractuales -reflejados en la ausencia de una verdadera interventoría o supervisión por parte de la administración departamental-, y la inexistencia de informes de cumplimiento parciales y finales, actas de recibo de obra o de ingreso al almacén, actas finales o de liquidación y soportes contables de pago, impedían dar por terminado sin más los vínculos contractuales adquiridos, lo que permitió afirmar que se presentó un desconocimiento de los presupuestos sustanciales mínimos para la fase postcontractual.

CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 14 2. El a quo estima acreditada la realización dolosa por parte del enjuiciado de la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en un concurso homogéneo y sucesivo dada la pluralidad de contratos. Lo anterior en razón a lo siguiente: 2.1.

No se desconoce que los contratos fueron suscritos por William Rincón Cortés (Gerente de Proyectos Especiales) y Wilson Enrique Molina Jiménez (Secretario de Educación Departamental), en ejercicio de la delegación de la ordenación del gasto en el Fondo Educativo Departamental efectuada por el entonces gobernador del Departamento del Cesar mediante el Decreto 011 de 20 de enero y la Resolución 01497 de 28 de junio de 1999, respectivamente.

No obstante, los actos de delegación no eximen de responsabilidad a GNECCO CERCHAR, pues si bien la defensa consideró que por mandato constitucional dicho acto releva de responsabilidad al delegante, lo cierto es que ese argumento soslaya los principios de unidad administrativa, moralidad, eficacia, igualdad e imparcialidad, al tiempo que desconoce las exigencias contempladas en la Ley 80 de 1993, así como lo normado en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 489 de 1998: “en todo caso relacionado con contratación, el acto de la firma expresamente delegada no exime de la responsabilidad legal, civil y penal al agente principal”, texto que la Corte Constitucional encontró ajustado al texto superior en sentencia CC C- 727/2000.

CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 15 2.2. Al acusado le resulta atribuible la conducta desvalorada, pues lo que devela la prueba recaudada y, en especial, las circunstancias antecedentes y concomitantes a la contratación desarrollada en el Departamento del Cesar para la vigencia 1999, es que las maniobras presupuestales y la delegación de la ordenación del cargo -conductas desplegadas por GNECCO CERCHAR en su condición de gobernador y representante legal de la entidad territorial- fueron el mecanismo a través del cual facilitó la consecución ilegal de recursos y su posterior apropiación por terceros. 2.3.

No puede desconocerse que el juicio de reproche que se debe realizar en el presente asunto tuvo lugar en el marco de una situación macro de corrupción acaecida en el Fondo Educativo Departamental del Cesar, marco fáctico respecto del cual ya se pronunció la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 11 de noviembre de 2009 y en la que se concluyó que GNECCO CERCHAR desconoció el ordenamiento jurídico con la expedición de once decretos modificatorios del presupuesto departamental sin autorización de la Asamblea Departamental, a través de los cuales logró que recursos destinados al funcionamiento del sector educativo fueran trasladados al rubro de gastos de inversión, para a partir de allí facilitar la apropiación ilícita de los mismos en favor de terceros, a quienes delegó la ordenación del gasto en cuyo ejercicio se celebraron más de un centenar de contratos en las condiciones ya aludidas.

Por ello, resulta claro que las ilicitudes que en materia presupuestal realizó el procesado permiten inferir su CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 16 conocimiento y voluntad en el incumplimiento de las reglas contractuales públicas, pues de esa forma se materializaba la destinación arbitraria de los recursos del situado fiscal, conducta a la cual concurrió no solo delegando la ordenación del gasto del Fondo Educativo Departamental, sino omitiendo deliberadamente los deberes que la misma le imponía, y en tal virtud actuó en contravía del claro mandato del artículo 9º de la Ley 489 de 1998 que establece como fin último de aquella figura el desarrollo adecuado de los principios de la función administrativa enlistados en el artículo 209 Superior, prescindiendo de paso de i) la obligación de informarse sobre el desarrollo de la función delegada, ii) impartir directrices para su ejercicio y iii) adelantar el respectivo control administrativo sobre la misma. 2.4.

Resulta relevante el hecho que el enjuiciado tenía la facultad de reasumir la función en cualquier momento. Por ello, no deja de ser censurable e indicativo de su voluntad para agotar el tipo objetivo de contrato sin requisitos legales, el que hubiera permitido su desarrollo sin ningún control incluso ante la inusitada cantidad de procesos contractuales adelantados en un lapso relativamente corto, utilizando además su posición y funciones para ayudar a esquilmar el erario mediante las sucesivas modificaciones al presupuesto de rentas y gastos. 3.

En relación con la falta de congruencia jurídica alegada por la defensa -reparo que apunta a que en la acusación no se hizo mención específicamente al concurso CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 17 homogéneo de delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, porque obra la palabra “heterogéneo”-, el a quo considera que no se presenta, pues en la resolución de acusación hubo una inequívoca imputación fáctica relacionada con las irregularidades en los once contratos, que se adecuó al concurso delictual de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Por ello, más allá de la errada indicación sobre la existencia del concurso heterogéneo en su parte resolutiva, lo cierto es que desde el planteamiento de los antecedentes fácticos la acusación enunció en su integridad los once convenios materia de juzgamiento, advirtiendo en el acápite correspondiente a la calificación jurídica provisional que se procedía por la presunta comisión de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo.

En este orden de ideas, no existe duda de la imputación plural de conductas ilícitas de la misma especie, tratándose simplemente de un lapsus calami, al haber anotado “heterogéneo” sin alguna trascendencia y sin la potencialidad de afectar la atribución de las once conductas predicadas al acusado. 4. Por otra parte, para la corporación de primera instancia tampoco tiene incidencia el reparo que hace el defensor en el sentido que la Fiscalía, a pesar de advertir que las irregularidades contractuales eran predicables de los funcionarios a quienes el gobernador delegó la función, no lo CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 18 llamó a responder en juicio a título de coautor, porque lo fundamental es que en la acusación claramente se señaló que GNECCO CERCHAR como gobernador, además de reunir la calidad dispuesta en el tipo penal, tuvo un papel principal y protagónico porque no solo se limitó a delegar la función contractual, sino que deliberadamente no les hizo algún control o vigilancia, lo que unido a su actuación relacionada con la modificaron las apropiaciones del Presupuesto de Rentas y Gastos del departamento para la vigencia fiscal 1999, lo hacía tener como autor, título de imputación por el que efectivamente fue condenado en primera instancia. 5.

Al dosificar las penas, conforme a la punibilidad descrita en el artículo 146 del Código Penal de 1980, modificado por los artículos 57 y 58 de la Ley 80 de 1993 y 32 de la Ley 190 de 1995, vigente para la época en que se incurrió en la infracción penal, el a quo fijó los límites legales en el primer cuarto. Luego, con fundamento en las valoraciones que hizo sobre la gravedad de la conducta e intensidad del dolo, se apartó del mínimo (en un 25 %) para finalmente imponerle al enjuiciado 5 años de prisión y 12.5 salarios mínimos legales mensuales para la época de comisión de los punibles.

Posteriormente, debido al concurso homogéneo -8 conductas- endilgado al procesado, determinó el incremento de 2 meses por cada una de las conductas concurrentes, para en definitiva fijar la pena de prisión en 6 años y 2 meses. CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 19 Por ese mismo lapso se le condenó a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, en tanto dicha sanción no fue prevista como principal en la normatividad vigente para cuando cometió los comportamientos.

Respecto a la sanción pecuniaria, determinó un incremento de 87,5 salarios más por las conductas concurrentes, pero estableció dicha pena en $10.000.000 por constituir el máximo previsto en el artículo 46 del Decreto Ley 100 de 1980. 6. Negó a LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Ello en razón a que la pena impuesta supera el término dispuesto en el Decreto-Ley 100 de 1980 y la Ley 599 de 2000 -incluida la modificación que hiciese la Ley 1709 de 2014-. 7.

En cuanto a la prisión domiciliaria aclaró que no estaba prevista en el Código Penal de 1980, pero efectuó su análisis frente a los presupuestos exigidos originalmente en el artículo 38 de la ley 599 de 2000 y no en relación con las modificaciones introducidas a través de la Ley 1709 de 2014, porque si bien esta última aumentó la exigencia objetiva de 5 a 8 años de prisión, no le resulta favorable al procesado, máxime que los delitos por los que se procede están incluidos en el inciso 2º del artículo 68-A que prohíbe su concesión. CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 20 Indicó que el requisito objetivo dispuesto en la norma se cumple en el presente asunto, habida cuenta que el delito por el que se declara penalmente responsable a GNECCO CERCHAR comporta una pena privativa de la libertad mínima inferior a cinco años.

Sin embargo, consideró que no se cumplían las exigencias de naturaleza subjetiva comoquiera que la conducta reprochada a GNECCO CERCHAR se advierte de inusitada gravedad. Por ello, en punto de los criterios de retribución justa y prevención general asignados a la pena, consideró que improcedente conceder a favor de GNECCO CERCHAR la prisión domiciliaria.

Pese a ello, autorizó que la ejecución de la pena privativa de la libertad se efectuara en la residencia del procesado, dado que esta Sala, en sentencia proferida el 11 de noviembre de 2009 dentro del radicado 31190, encontró acreditado que padecía de enfermedad grave incompatible con la vida en reclusión. Aclaró que, si bien en el actual diligenciamiento no obra dictamen de perito oficial en el mismo sentido, no podía desconocerse que los padecimientos de GNECCO CERCHAR previamente acreditados tienen el carácter de crónicos, los que, unidos a sus 78 años y la emergencia generada por la pandemia, permiten concluir que resultaría desproporcionada su internación en un centro carcelario.

CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 21 8. Finalmente, no condenó a LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR al pago de perjuicios derivados de la conducta punible. Lo anterior en razón a que, si bien se acreditó la lesión al bien jurídico de la administración pública y como consecuencia de ello el posible menoscabo del patrimonio del Estado, lo cierto es que de los elementos de prueba arrimados a la presente actuación no es posible cuantificar los perjuicios de orden material causados con la conducta punible, dada la indeterminación sobre el cumplimiento o no de los objetos contractuales aquí investigados.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 1. Afirma el recurrente que en este asunto prescribió la acción penal previo a que quedara en firme la resolución de acusación. Lo anterior en razón a lo siguiente: 1.1. El término de prescripción de la acción penal debe contabilizarse a partir de 29 de diciembre de 1999 comoquiera que esa fue la fecha en que se celebró el último de los contratos por lo que aquí se procede. 1.2.

De acuerdo con la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2009 dentro del radicado 31190, la pena de prisión máxima que se le podría imponer a GNECCO CERCHAR corresponde a 8 años. Sin embargo, a efecto de determinar el término prescriptivo, incrementó dicho monto en una tercera parte CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 22 debido a que el procesado contaba con la calidad de servidor público y se le endilga haber cometido el punible en ejercicio de sus funciones.

Es así que, el término de prescripción, corresponde al de 128 meses. 1.3. De acuerdo con lo anterior, la prescripción de la acción penal operó el 29 de agosto de 2010, fecha en la que no se había proferido resolución de acusación en contra de GNECCO CERCHAR. 2. Asegura, por otra parte, que la sentencia de primera instancia erró al tener por acreditado que el procesado actuó con conocimiento y voluntad de cometer el punible por el que se le está juzgando, por lo que solicita su revocación. Ello en virtud de lo siguiente: 2.1.

El aspecto subjetivo del tipo no puede deducirse por el hecho que Wilson Enrique Molina Jiménez y William Rincón Cortés aceptaron su responsabilidad penal. 2.2. No existió ningún señalamiento directo por parte de los testigos que indicara que GNECCO CERCHAR tuvo conocimiento oportuno de la forma irregular como se adelantaron los procesos contractuales por parte de sus delegatarios.

Por el contrario, William Rincón Cortés manifestó que la fase precontractual la adelantó la Secretaría de Educación, mientras que Wilson Enrique Molina Jiménez refirió que en la dependencia a su cargo existía un grupo encargado de CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 23 verificar la legalidad del trámite precontractual y el cumplimiento de los requisitos esenciales.

Además, Raumith Enrique Ariza García refirió de manera expresa que GNECCO CERCHAR no participó en los procesos de contratación. 2.3. La sentencia objeto de impugnación presentó una visión fragmentada de los artículos 211 de la Constitución Política de Colombia y 12 de la Ley 489 de 1998, dejando a un lado el precepto que indica que la delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario. 3.

Considera que la sentencia impugnada adolece de una incoherencia lógica, comoquiera que no es posible condenar al aquí enjuiciado a título de autor sino eventualmente como coautor, circunstancia que a su juicio conlleva necesariamente a que dicha decisión sea revocada. A efecto de sustentar su afirmación refiere: 3.1. Resulta contradictorio que la sentencia indique que “…el procesado materializó el tipo objetivo, dado el comprobado desconocimiento de las exigencias de naturaleza sustancial requeridas para el trámite de la actividad contractual”, cuando la misma providencia es clara en reconocer que GNECCO CERCHAR no participó en ninguna de las fases de selección, celebración, trámite y liquidación de los contratos.

CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 24 3.2. Si el a quo consideró que existía una empresa criminal a la cual hacía parte el aquí procesado, no es posible que se le condenara a título de autor pues de entrada se está afirmando que para la comisión del punible intervinieron otras personas. 4.

Finalmente, sostiene que se conculcó el principio de congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia. Lo anterior en razón a que en la resolución de acusación se le endilgó a GNECCO CERCHAR como presunto autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso heterogéneo, mientras que en la sentencia se le condenó por un concurso homogéneo.

Además, considera equivocado que el a quo afirmara que la errada indicación en la acusación sobre la existencia de un concurso heterogéneo se tratase de un “lapsus calami” sin ninguna trascendencia y sin la potencialidad de afectar la atribución de las once conductas predicadas al acusado. Por el contrario, a su juicio se trata de un error trascendente pues la acusación “…constituye un límite a las facultades del Juzgador que le impide dictar sentencia por un cargo que no fue específicamente atribuido y que, en efecto, ha determinado un incremento de pena de doce meses…”.

NO RECURRENTES CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 25 Los delegados de la Fiscalía y el Ministerio Público solicitan se confirme la sentencia de primera instancia. A efecto de sustentar su pretensión indicaron: 1. Fiscalía. 1.1. Frente a la presunta prescripción de la acción penal, refiere que dicho tópico fue abordado y resuelto por esta Sala en providencia AP-5707-2016 (rad. 45013), en la que concluyó que dicho fenómeno no había acaecido.

Pese a ello, luego de realizar las precisiones correspondientes, concluyó que el fenómeno prescriptivo no había ocurrido para el 31 de octubre de 2014, fecha en la que cobró ejecutoria la resolución de acusación. 1.2. Contrario a lo afirmado por la defensa, considera que en el presente caso sí se acreditó la tipicidad subjetiva. 1.2.1. Sostiene que, para identificar la “intensión dolosa” de GNECCO CERCHAR, considera fundamental las modificaciones al Presupuesto de Gastos del Fondo Educativo Departamental que éste dispuso sin la autorización de la Asamblea Departamental, acto ilegal que llevó a cabo a través de distintos decretos modificatorios del presupuesto -hechos por los que fue condenado en 2009-.

También, el hecho que William Rincón Cortés afirmó que el aquí procesado no requirió informe de gestión alguno en relación con la función delegada, con lo que demuestra que CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 26 incumplió voluntariamente con los deberes de control consagrados en los artículos 9, 10 y 104 de la Ley 489 de 1998.

Así mismo, que a través de los testimonios de los contratistas beneficiarios de los procesos contractuales, se podía verificar que las irregularidades en las que se incurrieron eran evidentes, lo que torna poco plausible e inaceptable la tesis relacionada con la ignorancia de GNECCO CERCHAR acerca de la concurrencia de las mismas. 1.2.2.

Por otra parte, aduce que el a quo realizó un análisis integral de los artículos 211 de la Constitución Política de Colombia y 12 de la Ley 489 de 1998, y que resulta correcto concluir que los actos de delegación no justifican el comportamiento del procesado, y por lo tanto no lo eximen de responsabilidad penal. 1.3. Considera que la presunta incoherencia lógica de la sentencia aducida por la defensa -relacionada con la diferencia conceptual entre autor y coautor – no tiene repercusiones sobre los hechos que la sentencia de primera instancia consideró acreditados y tampoco generó consecuencias en cuanto a la dosificación punitiva.

Por otra parte, considera incorrecto el análisis realizado por la defensa -según el cual GNECCO CERCHAR actuó mancomunadamente o no actuó- pues en definitiva se comprobaron los hechos que le fueron endilgados y por los que se profirió condena. CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 27 1.4. En cuanto a la incongruencia parcial de la sentencia -por cuanto en la acusación se le endilgó al procesado un concurso heterogéneo y la sentencia se le condenó por un concurso homogéneo-, igualmente sostiene que no tiene incidencia en la pena aplicable, pues la consecuencia punitiva del concurso de conductas punibles -indistintamente de que se condene por un concurso heterogéneo u homogéneo- es el incremento de la pena hasta en otro tanto. 2.

Ministerio Público. 2.1. En cuanto a la prescripción de la acción penal alegada por la defensa, ofreció los mismos argumentos que fueren expuestos por la Fiscalía. 2.2. Por otro lado, considera que con las pruebas documentales aportadas al proceso se acreditó el aspecto subjetivo del tipo y que no puede pasar por desapercibido que GNECCO CERCHAR expidió 11 decretos a través de los cuales se incrementaron de manera excesiva los rubros denominados “materiales, suministro y servicios de mantenimiento”, con los cuales a su vez se pagaron los 11 contratos por los que aquí se procede, circunstancia a partir de la cual se puede inferir el dolo en su actuar.

Refiere, además, que si bien los contratos fueron suscritos por Wilson Enrique Molina Jiménez y William Rincón Cortés -en virtud de la delegación efectuada por el procesado a favor de ellos-, ello no exime a GNECCO CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 28 CERCHAR (en calidad de delegatario) de su responsabilidad penal, tal como lo dispone los artículos 12 de la Ley 80 de 1993 y 12 de la Ley 489 de 1998. 2.3.

Aduce que a GNECCO CERCHAR le resulta atribuible la conducta objeto de acusación en calidad de autor, pues la ejecutó en su condición de Gobernador y en uso de sus atribuciones legales con las que realizó una serie de maniobras presupuestales que facilitaron la consecución ilegal de los recursos y la posterior apropiación por parte de terceros. 2.4.

Finalmente, concluye que resulta acertada la determinación adoptada por el a quo en el sentido de afirmar que se presentó una errada indicación en la parte resolutiva de la acusación acerca de la existencia del concurso heterogéneo, lo cual resulta irrelevante de cara a los hechos descritos en la misma. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia De acuerdo con el numeral 6 del artículo 235 de la Constitución -modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo No. 01 de 2018-, la Sala de Casación Penal es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de esta Corporación, contra el exgobernador del Cesar, LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR.

CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 29 Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible. 2. Sobre la solicitud de prescripción de la acción penal.

La Sala advierte que en el presente asunto ya obra pronunciamiento en lo que respecta a la prescripción de la acción penal. Precisamente esta Sala, en providencia AP5707 proferida el 8 de noviembre de 2016 (rad. 45013), definió que para el 31 de octubre de 2014 -fecha en la que quedó ejecutoriada la resolución de acusación- no había operado el fenómeno prescriptivo, el cual sólo sobrevendría a partir del año 2015.

Así mismo, que a partir de esa fecha se interrumpió el término de prescripción, el cual vencerá el 31 de octubre de 2022. Dichas afirmaciones se soportaron así: Alude, igualmente, este sujeto procesal en su escrito, a la presunta ocurrencia del fenómeno prescriptivo de la acción penal, lo que, en su sentir, impide se continúe con el adelantamiento del presente proceso; tópico que, del mismo modo, viene depurado en el plenario desde tempranas épocas y en el que, de manera acertada y con prístina claridad, el despacho instructor, precisó a la defensa que si bien los hechos investigados habían tenido ocurrencia en 2009, año en que se celebraron los once (11) contratos aquí cuestionados, no podía pasarse por alto que, atendiendo el delito endilgado (contrato sin cumplimiento de requisitos legales), la máxima pena privativa de la libertad allí señalada (12 años) en la normatividad referente (Artículo 146 del D.L. 100 de 1980, con las modificaciones introducidas por los Artículos 57 de la Ley 80 de CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 30 1993 y 32 la Ley 190 de 1995) y el aumento del término prescriptivo por tratarse de conducta imputada a servidor público en cuatro (4) años más (Artículo 82 ibídem), la prescripción del delito, en la etapa instructiva, solo operaría luego de dieciséis (16) años, contados a partir de la celebración de cada uno de los anotados contratos16; es decir, que sólo sobrevendría la prescripción de tales reatos en ese estadio ritual, a partir del año dos mil quince (2015)17.

Huelga precisar que dicho término no logró cumplirse para ninguno de tales comportamientos, pues, como de ello dan cuenta las foliaturas, se vio interrumpido el 31 de octubre de 201418 con la ejecutoria de la resolución de acusación, proferida el pasado 29 de agosto de 201419. Y, en ese sentido, al tenor de lo previsto en el segundo inciso del canon 84 ibídem, “…(i)nterrumpida la prescripción, principiará a correr de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 80.

En este caso, el término no podrá ser inferior a cinco años.”, considerando además, en todo caso, como lo ha decantado, la jurisprudencia de esta Corporación20, el incremento que impone efectuarse, dada la calidad de servidor público del procesado, evidenciándose que lejos se encuentra de ocurrir el fenómeno en comento, hasta el 31 de octubre de 202221.

Sobre esa base, forzoso resulta negar la prescripción reclamada, como en efecto se dispone. Finalmente, es menester iterar a la defensa técnica que, de conformidad con el principio de legalidad, la normatividad sustancial llamada a regular el caso concreto no es otra que la prevista en el estatuto derogado - Decreto Ley 100 de 1980 y las modificaciones introducidas- habida cuenta de ser la vigente al desplegarse la conducta punible por la cual su representado viene siendo procesado, razón por la cual no hay lugar a reclamar trato normativo favorable. 16 D.L. 100/80.

ARTICULO

85. PRESCRIPCION DE VARIAS ACCIONES. Cuando fueren varios los hechos punibles juzgados en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada uno de ellos. 17 Cfr. Folio 230 y s.s. Resolución de situación jurídica. Cuaderno original No. 1. “Los contratos investigados en esta actuación fueron suscritos en 1999.

La pena máxima de doce (12) años se debe tener en cuanta (sic) un aumento de pena de la tercera parte, conforme el artículo 82 del C.P., lo que arroja cuatro años más, para un total de 16 años. Así las cosas es claro que la acción penal no está prescrita (…)”. 18 Folio 136. Cuaderno original No. 2. 19 Folios 23-70 ibídem. 20 Crf. SP12911-2014. 24/09/2014.

Rad. 40190. “Cabe anotar que en el caso de los servidores públicos, una vez producida la interrupción antes mencionada, el plazo para que opere la prescripción de la acción penal será de 6 años y 8 meses como mínimo, y de 13 años y 4 meses como máximo, según lo determinó esta Corporación para uno y otro evento en CSJ SP, 25 Ago. 2004, rad. 20673 y en CSJ AP, 21 Oct. 2013, rad. 39611, respectivamente, en tratándose de actuaciones adelantadas bajo la égida de la Ley 600 de 2000.” 21 La mitad de la pena (12 años) son seis (6) años, más el incremento de la tercera parte que equivale a dos (2) años, arrojan un total de ocho (8) años, contados desde la ejecutoria del pliego de cargos.

CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 31 Bajo ese panorama, la Sala se limita a replicar tales argumentos a efecto de responder a la solicitud de prescripción formulada por la defensa, y en virtud de ello se negará la prescripción de la acción penal en el presente proceso. 3. De la presunta vulneración al principio de congruencia. 3.1.

Del principio de congruencia en la Ley 600 de 2000. El estricto acatamiento del principio de congruencia constituye presupuesto del debido proceso. Ello implica que debe existir consonancia personal, fáctica y jurídica entre la resolución de acusación y los fallos que pongan fin al trámite, de suerte que el individuo procesado conozca con precisión los hechos y delitos por los que se le investiga y pueda entonces ejercer adecuada y cabalmente su defensa.

La jurisprudencia de esta Corporación tiene dicho que la resolución de acusación constituye la pieza procesal en la que el Estado, a través de la Fiscalía o de la Corte Suprema de Justicia, según el caso, presenta y delimita la imputación en los aspectos personal, fáctico y jurídico22. Se ha definido igualmente que solo debe ser absoluta la congruencia personal y fáctica, en tanto que la jurídica es relativa, puesto que el juez puede absolver o condenar de 22 CSJ SP, de 13 de septiembre de 2006, Rad. 21596.

Postura. CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 32 manera atenuada o por una conducta distinta a la imputada, a condición de no agravar la situación del encartado y respetar el núcleo básico de la imputación, esto es, que la nueva tipicidad guarde identidad con el fundamento fáctico de la misma23.

Así, se desconoce el principio de congruencia cuando i) se incluyen en el fallo nuevas conductas punibles; ii) se adicionan circunstancias específicas o genéricas de agravación; iii) se desconocen circunstancias de atenuación reconocidas en la resolución acusatoria; o iv) se modifican desfavorablemente las modalidades de la conducta punible (dolosa, culposa o preterintencional) o la forma de participación en el delito (de cómplice a autor).

En tales eventos, surge evidente la ruptura de la necesaria concordancia que debe existir entre los aludidos actos procesales, lo que genera desequilibrio frente a la defensa, por cuanto se le ubica en situación de asumir cargos distintos o adicionales que no pudo controvertir en el juzgamiento, además de atentar contra la unidad lógico- jurídica del proceso24. 3.2.

Del caso concreto. El argumento por el cual se alegó la incongruencia entre la acusación y la sentencia, relacionado con la incorrecta 23 CSJ AP, 14 de febrero de 2002, Rad. 18457; CSJ SP, 04 de agosto de 2004, Rad. 21287 y CSJ SP, 22 de junio de 2006, Rad. 24824. 24 CSJ SP, 30 de septiembre de 2009, Rad. 27231. CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 33 indicación de la figura concursal, resulta infundado comoquiera que, si bien en la parte resolutiva de la acusación se endilgó el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso heterogéneo, lo cierto es que en la parte motiva la Fiscalía fue clara al señalar que se procedía por un concurso homogéneo.

Nótese que a folio 7 de la resolución de acusación, al describir la calificación jurídica provisional, se indicó: El señor Lucas Segundo Gnecco Cerchar fue vinculado a la investigación por la presunta comisión del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo, previsto en el artículo 146 del Código Penal de 1980, modificado por los artículos 57 y 58 de la Ley 80 de 1993 y 32 de la Ley 190 de 1995… (Negrilla y subrayas por fuera del texto original).

Luego, a folio 46 del mismo documento, se lee: En estos términos, a partir de las pruebas allegadas a la investigación la Fiscalía infiere en el grado de probabilidad que se requiere en esta etapa procesal, que el señor Lucas Segundo Gnecco Cerchar, es presunto autor responsable de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo por los once contratos que son objeto de esta investigación y en ese sentido ha de proferir resolución de acusación en su contra, conforme a lo previsto en el artículo 397 de la Ley 600 de 2000.

(Negrilla y subrayas por fuera del texto original). Por ello, no es posible sostener que el Tribunal fue el que -por propia iniciativa y alejado a lo descrito en la resolución de acusación- determinó que se presentaba la figura del concurso homogéneo. Bajo ese panorama, surge evidente que la decisión adoptada por el a quo no implicó sorpresa para el enjuiciado CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 34 y tampoco permite afirmar que se haya conculcado el principio de congruencia. Lo anterior en razón a que en la resolución de acusación por la cual se calificó el mérito del sumario se explicitaron los presupuestos fácticos y normativos que fundamentaron esa determinación. Corresponde señalar, como lo hizo la primera instancia, que cuando en la parte resolutiva se indicó que el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se cometió en concurso heterogéneo, ello correspondió a un error involuntario e intrascendente, pues no puede desconocerse que, al hacer una revisión a lo expresado en la parte considerativa de la resolución de acusación, no surgía duda la imputación del referido punible en concurso homogéneo.

Cabe resaltar que la Sala ha señalado en cuanto a la resolución de acusación lo siguiente: «Ese contenido de la providencia se expresa en sus motivaciones y obviamente las circunstancias allí deducidas hacen parte de la imputación de la cual le corresponde defenderse en juicio al procesado, resultando una extravagancia sostener que para que sean vinculantes tengan que especificarse en la parte resolutiva de la resolución. Esta, como cualquier decisión judicial, es la suma de sus partes y sus alcances surgen de su consideración integral y no fragmentaria como lo pretende el casacionista25.» (CSJ AP, 13 jul. 2006, rad. 24721, reiterado en SP4369-2019, Rad. 55704 y AP1522-2021, Rad. 59171).

Por lo tanto, para la Sala no comporta ningún vicio relevante el hecho que el ente acusador haya plasmado de 25 CSJ AP, 13 jul. 2006, rad. 24721. CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 35 manera errónea la figura del concurso heterogéneo en la parte resolutiva del pliego calificatorio. Lo anterior atendiendo el pleno efecto vinculante de la parte motiva de la acusación, a través de la cual se garantizó que el procesado y su defensa conocieran con claridad los hechos y el cargo que se le endilga a efecto de que se ejerciera plenamente el derecho de defensa. 4.

De la presunta atipicidad subjetiva. 4.1. El tipo subjetivo en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El artículo 146 del Código Penal, (modificado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993 y por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995), que regía para el momento en que ocurrieron los hechos, tipifica el punible denominado contrato sin cumplimiento de requisitos legales del siguiente modo: El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones y con propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de diez (10) a cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5) años.

En el Código Penal que hoy rige, Ley 599 de 2000, para que dicho ilícito sea típico ya no se exige "el propósito de obtener un provecho ilícito", bastando la inobservancia de los requisitos legales esenciales. CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 36 De acuerdo con lo anterior, se observa que el delito objeto de estudio es doloso, en cuanto el legislador no tipificó la modalidad culposa.

Ahora, si bien puede inferirse que en razón a la mayor exigencia típica, el Código Penal derogado resulta más favorable, lo cierto es que la Sala26 tiene decantado que el propósito de obtener provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero -que consagraba el art. 146 del Código Penal en vigencia del cual sucedieron los hechos y que suprimió por innecesario el 410 del vigente- se derivaba del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal aplicables a la selección administrativa, en consideración -se reitera- a que el objeto de protección del tipo penal es el principio de legalidad en la contratación estatal, cuyo quebrantamiento por el servidor público estructura objetivamente ese tipo penal.

Es así como la Corte ha concluido que la estructura típica del actual artículo 410 del Código Penal no conlleva cambios sustanciales frente a la del artículo 146 del anterior estatuto, siendo las únicas diferencias sustanciales la multa y la inhabilitación apara el ejercicio de derechos y funciones públicas, en las que los límites punitivos descritos en el Decreto 100 de 1980 son más favorables.

Ahora bien, a voces del artículo 22 de la Ley 599 de 26 CSJ SP, 28 nov. 2007, rad. 26857. Postura reiterada en CSJ SP, 12 jun. 2013, rad. 35560. CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 37 2000 el dolo directo se presenta cuando el agente conoce los hechos constitutivos de una infracción penal y quiere su realización. En otras palabras, obra dolosamente quien sabe que aquello que hace está descrito en la ley como punible y que con ello genera un daño o un riesgo para un bien jurídico (conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y querer su realización).

La jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado respecto de la configuración del ingrediente subjetivo del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en los siguientes términos: La Corte tiene dicho que el elemento subjetivo del tipo dispuesto en el artículo 410 del Código Penal, resulta del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa, pues, el objeto de protección es el principio de legalidad en la contratación estatal27.

Posteriormente, en CSJ SP, 21 jun. 2010, rad. 30677, sostuvo: La Corte tiene dicho que el elemento subjetivo del tipo dispuesto en el artículo 410 del Código Penal, resulta del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa, pues, el objeto de protección es el principio de legalidad en la contratación estatal.

De ahí que, cuando se desconozcan principios como el de selección objetiva, eludiendo el procedimiento preestablecido para privilegiar a unos contratistas en detrimento de otros, el beneficio de aquellos surge de la adjudicación de un 27 CSJ. SP. del 22 de junio de 2002, Rad. 23836, que retoma el AP. del 20 de agosto de 2002, Rad. 23.836, entre otras.

CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 38 contrato tramitado irregular e ilícitamente28 y se estructura objetivamente el tipo penal aún en el evento de que el resultado favorezca a la administración y genere desventaja para el contratista29. Luego, en CSJ SP, 12 jun. 2013, rad. 35560, dijo: De esta suerte, el dolo o tipo subjetivo de este comportamiento dice relación ahora con que el agente haya actuado con conocimiento y voluntad de que contrariaba la ley al contratar, esto es, de que con su proceder se apartaba de los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa… De acuerdo con lo expuesto, en este comportamiento el dolo se configura cuando el agente actúa con el conocimiento de que con su actuar se distancia de los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación estatal y, aun así, procede a contratar. 4.2.

Del caso concreto. A efecto de abordar el estudio en cuanto a la comprobación del aspecto subjetivo del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la Sala debe definir si en el presente asunto se encuentra acreditado que LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR sabía: i) que dentro de sus deberes legales le correspondía vigilar la función delegada; y ii) que en la tramitación de los contratos se había omitido cumplir con las exigencias establecidas en la ley.

Luego de ello, se verificará si de manera voluntaria se apartó de dichos 28 Auto del 20 de agosto de 2002, Radicado N° 18.029. 29 Providencia del 22 de mayo de 2006, Radicado N° 23.836, entre otras. CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 39 deberes y con ello permitió la consumación del punible que se le enrostra. 4.2.1.

En primer término, a juicio de la Sala no hay duda que GNECCO CERCHAR conocía de los deberes legales que le asistían en su condición de Gobernador del Departamento del Cesar, pues i) contaba con experiencia en el cargo, comoquiera que fungió en el mismo en el periodo comprendido entre 1992 y 1995; y ii) fue una persona que se dedicó por largo tiempo (aproximadamente 20 años) a la política, militando activamente en el grupo político “El Golpe”.

A la misma conclusión arribó esta Sala en sentencia proferida el 11 de noviembre de 2009 dentro del radicado 31190, en la que igualmente se procedió por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales -contratos que igualmente se suscribieron en el año 1999-. Por ello, se extrae que GNECCO CERCHAR sabía que de acuerdo con lo descrito en el numeral 1° del artículo 335 de la Constitución Política de Colombia, son atribuciones específicas de los gobernadores de departamento cumplir y hacer cumplir la constitución, las leyes, los decretos del gobierno y las ordenanzas de las asambleas departamentales.

Así mismo, que como representante legal del ente territorial debía apersonarse de la actividad contractual y velar porque el trámite se cumpliera con absoluta observancia de lo previsto en la Ley 80 de 1993 y los decretos reglamentarios. CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 40 Adicionalmente, que de acuerdo con el principio de responsabilidad descrito en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, y por su calidad de servidor público, debía cumplir con lo siguiente: 1.

Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. 2. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas. 3.

Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquéllos. 4.

Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia. 5. La responsabilidad de la dirección o manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma”.

Por otra parte, i) que de conformidad con el numeral 3° del artículo 11 de la Ley 80 de 1993 tenía competencia para dirigir los procesos contractuales y celebrar los respectivos negocios jurídicos, funciones que podía delegar; ii) que en virtud del artículo 10° de la Ley 489 de 1998 debía informarse CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 41 en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hubiese otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas; iii) que de acuerdo con el parágrafo del artículo 12 Ibidem resulta admisible la atribución de responsabilidad penal al delegante; y iv) que de acuerdo con el artículo 104 de la misma normatividad le correspondía ejercer control administrativo, esto es, constatar y asegurar que las actividades y funciones se cumplieran en armonía con las políticas gubernamentales, los principios descritos en la referida ley, y de conformidad con los planes y programas adoptados. 4.2.2.

En segundo lugar, para la Sala no existe duda que el procesado conocía que en la tramitación de los contratos se había omitido cumplir con las exigencias establecidas en la ley. Lo anterior en razón a lo siguiente: 4.2.2.1. No puede desconocerse que el a quo soportó la comprobación del aspecto subjetivo del tipo a través de la sentencia CSJ SP, 11 nov. 2009, rad. 3119030, por medio de la cual LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR fue condenado por el delito de prevaricato por acción. En dicha providencia la Corte concluyó que los decretos identificados con los números 000088 del 15 de marzo31, 30 Sentencia que fuere incorporada como prueba al presente proceso a través de inspección judicial llevada a cabo en la Secretaría de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia por la Fiscal Auxiliar de la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia el 3 de agosto de 2012.

Obrante a folios 1 a 99 del Cuaderno Anexo Original No. 6. 31 Folios 1 y 2 del Cuaderno Anexo Original No. 3. CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 42 000157 del 14 de mayo32, 000288 del 25 de junio33, 000238 del 3 de agosto34, 000279 del 18 de agosto35, 000303 del 6 de septiembre36, 000314 del 20 de septiembre, 000370 del 27 de octubre37, 000427 del 19 de noviembre, 000502 del 17 de diciembre y 000516 del 22 de diciembre38 -todos del año 1999- eran manifiestamente contrarios a la Ley, y que a través de los mismos se llevaron a cabo modificaciones a la “Ley de Apropiación” (Ordenanza No. 044 de noviembre de 1998) pues se disminuyeron los gastos de funcionamiento con el fin de incrementar los gastos de inversión, lo cual se llevó a cabo i) sin la aprobación anticipada de la Asamblea Departamental como lo exige el artículo 345 de la Constitución Política de Colombia; y ii) con incumplimiento de las funciones asignadas a los gobernadores en el artículo 305 ibídem.

Al respecto, en la sentencia de primera instancia39 se tuvo por probado lo siguiente -lo cual no fue desvirtuado por la defensa a través del recurso de alzada-: Conviene aclarar que las irregularidades advertidas no pueden valorarse de forma aislada a los hechos juzgados dentro del radicado 31190 -como pretende la defensa-, en tanto son consecuencia directa del ilegal manejo presupuestal de los recursos del Fondo Educativo Departamental para la vigencia 1999, conducta que se le atribuyó a LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR en el mencionado proceso y por la cual fue condenado. 32 Folios 3 y 4 del Cuaderno Anexo Original No. 3. 33 Folios 7 y 8 del Cuaderno Anexo Original No. 3. 34 Folio 9 del Cuaderno Anexo Original No. 3. 35 Folios 10 y 11 del Cuaderno Anexo Original No. 3. 36 Folios 12 a 14 del Cuaderno Anexo Original No. 3. 37 Folios 15 a 17 del Cuaderno Anexo Original No. 3. 38 Folio 18 del Cuaderno Anexo Original No. 3. 39 Folio 58 y siguientes de la sentencia CSJ SEP00044-2021, rad. 45013.

CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 43 En esa oportunidad, la Sala de Casación de la Corte, tras advertir las sucesivas y sistemáticas modificaciones al presupuesto departamental que evidenciaba “un plan urdido deliberada y soterradamente por LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR con la colaboración de sus Secretarios de Educación y Hacienda, Wilson Enrique Molina Jiménez y William Saade Vergel, a espaldas de sus asesores y de los órganos consultivos del Departamento del Cesar”, (pág. 30 del fallo de condena), que lo hacía incurso en el delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo, en cuanto a los ilícitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales señaló que “el dominio que tenía GNECCO CERCHAR sobre todas las etapas de los ciclos contractuales que delegó y la facultad de reasumir tales funciones en cualquier momento, que seguramente habría ejercido de haber revisado, aún cuando hubiera sido rápida y aleatoriamente, los 101 contratos celebrados en el segundo semestre de 1999, labor en cuyo desarrollo habría detectado sin mayor esfuerzo las notorias y reiterativas irregularidades previamente reseñadas.

El incumplimiento de tales deberes por el aforado no fue producto de una actitud negligente o descuidada, sino conocido y querido por él, pues la delegación de la función contractual en personas como Wilson Enrique Molina Jiménez y William Rincón Cortés, por él nombrados y promocionados a los cargos de Secretario de Educación y Jefe del Presupuesto del Fondo Educativo Departamental, respectivamente, precedida de la estrecha relación de amistad y filiación política que sostenía con ellos, fue la única que le permitió entregar cuantiosos recursos estatales a los contratistas, previamente movilizados a través de los once decretos ilegales con los cuales dio inició a la nefasta empresa criminal.

La delegación de la función contractual es evidente que no tenía como finalidad cumplir los propósitos para los cuales ha sido instituida desde la perspectiva del artículo 209 de la Carta Fundamental, es decir, para facilitar y asegurar que la función administrativa esté al servicio de los intereses generales y se desarrolle con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, sino que fue utilizada por sus delegados para tramitar, celebrar y liquidar numerosos contratos en contravía de los principios que guían dicha actividad oficial y que ellos realizaron involucrando a un numeroso grupo de funcionarios y particulares, explicable solamente cuando se cuenta con el consentimiento y la aprobación del Gobernador delegante.

(…) La determinación en este caso estuvo precedida de la expedición ilegal de los decretos presupuestales por LUCAS CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 44 SEGUNDO GNECCO CERCHAR, y se materializó, como ya se dijo, a partir de la delegación de la función contractual y del incumplimiento deliberado de su rol de garante de ella y de los deberes que le son inherentes, comportamiento que, como aduce el Ministerio Público, implica participación y corresponsabilidad penal” (páginas 70 a 72 del fallo).

Es así que se estableció que el aquí procesado, y sus Secretarios de Hacienda y Educación, de manera ilegal dispusieron que los recursos que le fueron trasladados al Departamento del Cesar por concepto del situado fiscal (mediante Resolución del Ministerio de Educación Nacional Nº 2012 del 31 de agosto de 1999 en la cantidad de $3.149’553.418,00, y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la suma de $9.070’868.650.00) se destinaran en su mayor parte a la cancelación de los gastos de inversión a través de la celebración de múltiples contratos (entre ellos los 11 por los que aquí se procede) para el mantenimiento de los colegios, compra de equipo, suministro de material bibliográfico y capacitación de docentes -entre otros conceptos-.

Por ello, la Sala infirió que la “elaboración y expedición de los citados actos administrativos fue el producto de un plan urdido deliberada y soterradamente por Lucas Segundo Gnecco Cerchar con la colaboración de sus Secretarios de Educación y Hacienda…”, y que la forma ilegal como destinaron los recursos del situado fiscal “…evidencia la forma dolosa de su actuar, pues de manera deliberada abandonó tales deberes para dedicarse a satisfacer el apetito de los contratistas, muy probablemente asegurando de esta manera su respaldo para las contiendas políticas futuras en CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 45 las cuales estaría acompañado por quienes eran sus copartidarios y habían sido sus colaboradores en la administración departamental”40.

Lo expuesto permite inferir el conocimiento que tenía GNECCO CERCHAR respecto del hecho que en la tramitación de los contratos se omitió el cumplimiento de las exigencias establecidas en la ley, pues precisamente fue a través de la expedición ilegal de los decretos presupuestales como posteriormente se pudo materializar la entrega de cuantiosos recursos estatales a los contratistas. 4.2.2.2.

La estrecha relación de amistad y filiación política que sostenía LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR con Wilson Enrique Molina Jiménez y William Rincón Cortés, a quienes nombró y promocionó para los cargos de Secretario de Educación y Gerente de Proyectos Especiales, respectivamente, descarta el desconocimiento del aquí procesado respecto de las irregularidades que se llevaron a cabo al interior de los contratos por los que aquí se procede.

Por el contrario, para la Sala esta situación permite inferir que la delegación que efectuó el aquí enjuiciado tuvo como finalidad la tramitación, celebración y liquidación de múltiples contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales, lo cual precisamente se pudo perfeccionar por contar con un grupo de colaboradores cercanos de su 40 Folio 37 del Cuaderno Anexo Original No. 6.

Correspondiente al folio 32 de la sentencia CSJ SP, 11 nov. 2009, rad. 31190. CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 46 administración quienes fueron los encargados de efectuar los procesos contractuales de manera irregular. 4.2.2.3. Las múltiples irregularidades que se presentaron al interior de los numerosos procesos contractuales efectuados en el año 1999 -no solo los 11 por los que aquí se procede sino los 101 por los que fue condenado en sentencia CSJ SP, 11 nov. 2009, rad. 31190-, permiten inferir que la conducta punible llevada a cabo por el acusado estuvo motivada en el propósito de favorecer la contratación a terceros, circunstancia que debe analizarse en conjunto con el hecho que estaban comprometidos cuantiosos recursos económicos respecto de los cuales GNECCO CERCHAR debía velar, pues era a él a quien le correspondía verificar que el trámite para la adjudicación de dichos dineros se cumpliera con absoluta observancia de lo previsto en la Ley 80 de 1993 y los decretos reglamentarios, y además, era quien estaba en la obligación de informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hubiese otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas.

Por ello, a juicio de la Sala resultaba sencillo para GNECCO CERCHAR percatarse de las irregularidades que se presentaron en todas las etapas contractuales, pues de haber realizado la revisión correspondiente, así fuera de manera aleatoria y desprevenida, habría detectado las relevantes y reiterativas anomalías que ya fueren descritas por el a quo y respecto de las cuales la defensa no ofreció objeción alguna respecto de su existencia. CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 47 4.2.3.

En tercer lugar, para la Sala no existe duda que GNECCO CERCHAR, de manera voluntaria, se apartó de los deberes propios de su cargo y con ello colaboró en la consumación del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Nótese que a pesar de conocer los deberes legales que le asistían por su condición de Gobernador del Departamento del Cesar y que en la tramitación de los contratos se había omitido cumplir con las exigencias establecidas en la ley, GNECCO CERCHAR de manera deliberada incumplió con su rol de garante y con los deberes que le eran inherentes, ello con el firme propósito de garantizar que la contratación irregular se llevara a cabo sin ningún tipo de contratiempo. 4.2.4.

Finalmente, contrario a lo aducido por la defensa, corresponde señalar que según lo dispuesto en los artículos 12 y 26 de la Ley 80 de 1993, en estas materias relacionadas con la contratación estatal la delegación no exime de responsabilidad al delegante. Así lo explicó la Corte Constitucional en la Sentencia C- 693 de 2008 e igualmente lo ha señalado la Sala de Casación Penal en la sentencia CSJ SP, 5 nov. 2008, rad. 18029 - postura reiterada en CSJ SP, 22 jun. 2016, rad. 42930;

CSJ SP, 21 feb. 2018, rad. 50472; CSJ AP, 18 mar. 2020, rad. 56399; CSJ SP, 26 may. 2021, rad. 55766; y CSJ SP, 23 feb. 2022, rad. 60939-, por lo que corresponde en esta oportunidad afirmar categóricamente que la Sala no ha CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 48 indicado que la delegación descarta la responsabilidad penal al delegante, y que si bien se han presentado casos en los que se ha proferido absolución en virtud de la configuración del principio de confianza -como ocurrió en providencia CSJ SP, 18 nov. 2020, rad. 55345-, ello ha obedecido a las circunstancias particulares del caso concreto, sin que las mismas puedan ser extrapoladas al presente asunto.

Sobre el tema objeto de análisis se precisó lo siguiente: Acerca de esta materia y en punto a las responsabilidades que corresponden a los representantes legales de las entidades estatales en materia contractual, ha precisado la Sala41 que la desconcentración de funciones en orden a facilitar al ordenador del gasto la toma de las decisiones finales en materia contractual, por manera alguna los convierte en simples “tramitadores” o “avaladores” de las labores desarrolladas por sus subalternos; ni significa, tampoco, que al representante legal de la entidad le competa solamente “firmar” los contratos en un acto mecánico, pues, en cualquier caso, es su responsabilidad que todo el trámite se haya adelantado conforme a la ley y de allí que se le exija ejercer los controles debidos.

Asimismo, el artículo 7° del Decreto 679 de 1994, reglamentario del art. 12 de la ley 80 de 1993, establece: “Los jefes o representantes legales de las entidades estatales podrán desconcentrar la realización de todos los actos y trámites inherentes a la realización de licitaciones o concursos para la celebración de contratos, sin consideración a la naturaleza o cuantía de los mismos, en los funcionarios de los niveles directivo, ejecutivo o sus equivalentes, teniendo en cuenta para el efecto las normas que rigen la distribución de funciones en sus respectivos organismos.

Para los efectos aquí expresados la desconcentración implica la atribución de competencia para efectos de la expedición de los distintos actos en los procedimientos contractuales de licitación o concurso por parte de los funcionarios antes enunciados, y no incluye la adjudicación o la celebración del contrato”. 41 Sentencia de única instancia, 21547, 9 de febrero de 2005.

CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 49 Y recientemente, con el fin de precisar los efectos de la delegación y de la desconcentración, a través del artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, se introdujo un inciso segundo y un parágrafo al artículo 12 de la Ley 80 de 1993, del siguiente tenor: “En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual.

Parágrafo. Para los efectos de esta ley, se entiende por desconcentración la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio. En consecuencia, contra las actividades cumplidas en virtud de la desconcentración administrativa no procederá ningún recurso”.

(…) Pero aún, si en gracia de discusión se conviniera con la defensa en cuanto a la existencia del acto de delegación respecto de funciones privativas a cargo del Presidente de la Cámara de Representantes, ello tampoco comporta los efectos que se plantean en cuanto, como ya se ha dicho, la delegación no exonera de responsabilidad al representante legal de la entidad en cuanto a los deberes de control y vigilancia de los actos delegados, tópico acerca del cual se pronunció recientemente la Corte Constitucional, para reiterar precedentes anteriores, así: “[…] la interpretación armónica del artículo 211 de la Carta, junto con otros principios constitucionales recogidos en los artículos 1, 2, 6, 123, 124 y 209 superiores, especialmente con el principio de coordinación de la actividad administrativa contenido en el artículo 209 de la Constitución y la regla de responsabilidad subjetiva consagrada en el 124 ibidem, lleva a concluir que el delegante siempre responde por el dolo o culpa grave en el ejercicio de las funciones de vigilancia, control y orientación del delegatario en lo que concierne al ejercicio de la función delegada…”42.

(…) A este respecto, la defensa también es del parecer que operó el principio de confianza, desarrollado desde la teoría de la imputación objetiva como pauta límite para establecer en cada caso concreto si el riesgo generado es el tolerado, o cuando éste rebasa esa barrera, criterio según el cual en el desarrollo de actividades realizadas en el marco de una cooperación con 42 Sentencia C-693, julio 9 de 2008.

CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 50 división del trabajo, cada interviniente que cumple a cabalidad su rol, puede esperar de los restantes una actuación similar, respetuosa de los mandatos legales en el marco de sus competencias. No obstante, ha de recordarse que la aplicación del principio de confianza que deriva de la realización de actividades que involucran un número plural de personas y que presupone que cada responsable de una parte de la tarea puede confiar en que los restantes han llevado a cabo su labor correctamente, encuentra como uno de sus límites, precisamente, aquellos eventos en que se deba objetar y, en su caso, corregir los errores manifiestos de otros, así como, cede ante las hipótesis en que el interviniente en la labor que se surte mediante división de tareas tiene asignado como rol el de vigilancia de la correcta realización de los demás roles43.

Particularmente, las excepciones mencionadas al citado principio de confianza invocado por el defensor operan en el caso que se examina, bien porque los documentos que debió tener el procesado a su disposición, ilustrativos de los trámites precontractuales adelantados por la Directora Administrativa de la Cámara de Representantes se revelaban a tal punto deficientes que lo forzaban, en términos del citado postulado de confianza, a imprimir los correctivos por los errores manifiestos de “otros”, ora porque su tarea era el de “vigilar” la correcta realización de los restantes roles.

(…) Lo anterior, da lugar a considerar que cualquier servidor público con igual responsabilidad contractual como la ostentada por el procesado, hubiera estado en posibilidad cierta de advertir las falencias y, en consecuencia, se hubiera abstenido de celebrar los contratos, pues se trataba de irregularidades aprehensibles sin tener que llevar a cabo elaborados procesos intelectuales.

Así las cosas, se extrae que en la administración pública el cumplimiento de las funciones contractuales es compleja, y por ello requiere la intervención de varios funcionarios para la coordinación y dirección del ente territorial del orden departamental que se encuentra en cabeza del gobernador, pero la misión de éste no se agota con el examen formal de la 43 CLAUX ROXIN, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Civitas, 1997, pag. 1006.

CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 51 actuación, sino con su deber ineludible de observar, estudiar, examinar y controlar la verificación de los requisitos legales esenciales que demanda la observancia de los principios de planeación y responsabilidad. Esto fue lo que debió haber realizado el procesado, razón por la cual a GNECCO CERCHAR no le es posible escudarse en el principio de confianza con sus subalternos para trasladarles a ellos la responsabilidad penal que a él le corresponde en este caso. 4.2.5.

De acuerdo con el panorama expuesto, considera la Sala que se encuentra suficientemente acreditado la realización dolosa de múltiples conductas de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR. 5. De la presunta incoherencia lógica de la sentencia de primera instancia. Asegura la defensa que la sentencia impugnada adolece de una incoherencia lógica, comoquiera que no es posible condenar al aquí enjuiciado a título de autor sino eventualmente como coautor, circunstancia que a su juicio conlleva necesariamente a que dicha decisión sea revocada.

A efecto de responder a la afirmación anteriormente descrita, la Sala realizará las precisiones pertinentes en cuento a las formas de participación de la autoría y la coautoría, y posteriormente lo referente al caso concreto. CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 52 5.1. De la coautoría. La Ley 599 de 2000 establece en su artículo 28 que “concurren en la realización de la conducta punible los autores y los partícipes” y en el artículo 29 se establece las tres formas clásicas de autoría, esto es, autor directo o inmediato, autor indirecto o mediato y coautor.

Se ha aceptado la clara distinción entre autores y partícipes pues se acogen los postulados generales de la teoría del dominio del hecho, según la cual, “"autor" será aquel que ejecute los hechos típicos con dominio del hecho; "partícipe", aquel que colabore con éste en la ejecución de la conducta pero sin poseer el dominio del hecho, entendido como la capacidad del sujeto para determinar la realización (o no) del hecho punible44”.

De acuerdo con el artículo 29 de la Ley 599 de 2000, son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte. Para el presente caso, respecto a la coautoría, se pregona su configuración cuando la conducta se realiza material y directamente por varias personas en acuerdo, sea que todos desarrollen integra y en conjunto la acción descrita o que la hagan con trabajo dividido. 44 Corte Constitucional, Sentencia C 015 de 2018.

CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 53 En cuanto a la división entre coautoría propia e impropia la Sala ha referido: La primera ocurre cuando varios sujetos, acordados de manera previa o concomitante realizan el verbo rector definido por el legislador, mientras que la segunda, la impropia, llamada coautoría funcional, precisa también de dicho acuerdo, pero hay división del trabajo, identidad en el delito que será cometido y sujeción al plan establecido, modalidad prevista en el artículo 29-2 del Código Penal, al disponer que son coautores quienes, “mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo a la importancia del aporte”; se puede deducir, ha dicho la Sala, de los hechos demostrativos de la decisión conjunta de realizar el delito”45.

Se ha insistido en que el concepto de autor no se limita a quien realiza materialmente la acción, sino que este involucra a quienes tienen el dominio del hecho y participan del plan común. Sobre el particular en sentencia CSJ SP, 14 dic. 2011, rad. 34703 -postura reiterada en CSJ SP, 27 may. 2020, rad. 56400- se señaló: “No se puede dejar de recordar que los actuales desarrollos dogmáticos y jurisprudenciales se orientan por reconocer como característica de la denominada coautoría impropia que cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho punible no ejecutan integral y materialmente la conducta definida en el tipo penal, pero si lo hacen prestando contribución objetiva a la consecución del resultado común en la que cada cual tiene dominio funcional del hecho con división de trabajo, cumpliendo acuerdo expreso o tácito, y previo o concurrente a la comisión del hecho sin que para la atribución de responsabilidad resulte indispensable que cada interviniente lleve a cabo o ejecute la totalidad del supuesto fáctico contenido en el tipo o que solo deba responder por el aporte realizado y desconectado del plan común, pues en tal caso, una teoría de naturaleza objetivo formal, por ende excesivamente restrictiva, sin duda muy respetuosa del principio de legalidad estricta, no logra explicar la autoría mediata ni la coautoría, como fenómenos expresamente reconocidos en el derecho positivo actual (artículo 29 de la Ley 599 de 2000) ". 45 CSJ SP, 25 jul 2018, Rad. 50394.

CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 54 Es así que la Corte ha enfatizado que la coautoría impropia exige la necesaria presencia de los siguientes elementos: i) un acuerdo o plan común; ii) división de funciones y iii) trascendencia del aporte en la fase ejecutiva del ilícito. La Sala ha reiterado y precisado lo siguiente en cuanto a la comprensión de los conceptos previamente referidos: «Ha dicho la Corte que la figura de la coautoría comporta el desarrollo de un plan previamente definido para la consecución de un fin propuesto, en el cual cada persona involucrada desempeña una tarea específica, de modo que responden como coautores por el designio común y los efectos colaterales que de él se desprendan, así su conducta individual no resulte objetivamente subsumida en el respectivo tipo penal, pues todos actúan con conocimiento y voluntad para la producción de un resultado (CSJ SP, 27 may. 2004.

Rad. 19697 y CSJ SP, 30 may. 2002. Rad. 12384). Respecto del concurso de personas en la comisión delictiva se ha precisado que existen diferencias entre la coautoría material propia y la impropia. La primera ocurre cuando varios sujetos, acordados de manera previa o concomitante, realizan el verbo rector definido por el legislador, mientras que la segunda, la impropia, llamada coautoría funcional, precisa también de dicho acuerdo, pero hay división del trabajo, identidad en el delito que será cometido y sujeción al plan establecido, modalidad prevista en el artículo 29-2 del Código Penal, al disponer que son coautores quienes, “mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”; se puede deducir, ha dicho la Sala, de los hechos demostrativos de la decisión conjunta de realizar el delito (CSJ, SP, 22 de enero de 2014.

Rad. 38725). La Corte ha precisado que en dicha modalidad de intervención criminal rige el principio de imputación recíproca, según el cual, cuando existe una resolución común al hecho, lo que haga cada uno de los coautores se extiende a todos los demás conforme al plan acordado, sin perjuicio de que las otras contribuciones individualmente consideradas sean o no por sí solas constitutivas de delito, pues todos actúan con CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 55 conocimiento y voluntad para la producción de un resultado (CSJ SP, 2 jul. 2008.

Rad. 23438).46 En el mismo sentido, en decisión CSJ SP, 8 jul. 2020, rad. 49485, la Sala señaló: En estos casos de coautoría impropia, el resultado típico es producto de la voluntad común, en forma tal que, si bien en principio podría afirmarse que cada conducta aisladamente valorada no posibilita su directa adecuación, el común designio que ata a la totalidad de cuantos intervienen con actos orientados a su ejecución, rechaza un análisis sectorizado de cada facción e impone por la realización mancomunada que desarrolla el plan urdido, que sólo pueda explicarse bajo la tesis de la coautoría impropia, en tanto compromete a todos los copartícipes como si cada uno hubiere realizado la totalidad del hecho típico y no, desde luego, por la porción que le fue asignada o finalmente ejecutó. Frente al acuerdo constitutivo de la coautoría impropia la Corte ha sostenido que puede ser expreso o tácito y surgir en forma previa a la comisión del delito o concomitante a su ejecución: Si bien el acuerdo previo o concomitante que se precisa para configurar la coautoría material impropia puede acontecer en el marco de una reunión, la suscripción de un documento, una decantada preparación ponderada del delito, también puede ocurrir de manera intempestiva, sin una formalidad especial, pues basta por ejemplo, un gesto, un ademán, una mirada, un asentimiento, en suma, la expresión clara en la coincidencia de voluntades orientada a la realización de un mismo objetivo delictivo, lo cual debe ser apreciado en cada caso concreto al constatar la forma en que se desarrollaron los hechos en sus momentos antecedentes, concomitantes y posteriores.

No en vano el acuerdo puede ser expreso, como cuando cada uno de los coautores hace explícita su voluntad, por antonomasia propia del pacto previo y la preparación ponderada del atentado al bien 46 CSJ SP, 25 jul. 2018, rad. 50394. CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 56 jurídico, pero también puede ser tácito, como ocurre en el caso de un grupo de asaltantes entre los cuales algunos llevan armas letales cuyo porte es consentido por los otros, todos en procura de sacar avante la lesión al patrimonio económico47.

Sobre la acreditación del acuerdo, la Corte en la decisión CSJ AP, 10 oct. 2012, Rad. 39349 (reiterada en CSJ SP151- 2014, Rad. 38725; CSJ SP14005-2014, Rad. 37074; CSJ SP8346-2015, Rad. 42293; CSJ SP3764-2017, Rad. 48544; CSJ AP7084-2017, Rad. 48086; CSJ SP371-2021, Rad. 52150 -entre otras-) señaló: Deviene diáfano que para la coautoría funcional el acuerdo del plan criminal no requiere de un pacto detallado, pues se deduce de los actos desencadenantes de los hechos demostrativos de la decisión conjunta de su realización, además, en ese designio común ninguno de los participantes realiza íntegramente el tipo penal, ya que cada uno de ellos hace su aporte, sólo que el delito se les imputa de manera integral.

Según la teoría del dominio del hecho, autor es quien domina el hecho y para efectos de la coautoría lo decisivo es tener un dominio funcional del hecho, pues cada sujeto controla el acontecer total en cooperación con los demás, no tiene en sí mismo un dominio parcial, ni tampoco global, sino que éste se predica de todos. (…) Lo anterior implica al operador judicial sopesar tanto el factor subjetivo relacionado con el asentimiento expreso o tácito de los sujetos conforme al plan común y su decidida participación en tal colectividad con ese propósito definido, como factores objetivos dados por la conducta desplegada por cada uno como propia de una labor conjunta o global, y la entidad de tal aporte. 5.2.

Del caso concreto. 47 CSJ SP4904-2018, Rad. 49884. CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 57 De acuerdo con lo expuesto, la Sala advierte que la conducta desplegada por LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR se inscribe en el campo de la coautoría impropia en razón a lo siguiente: 5.2.1. Existió un acuerdo común o plan común entre GNECCO CERCHAR, Wilson Enrique Molina Jiménez y William Rincón Cortés a efecto de tramitar, celebrar y liquidar contratos incumpliendo de forma sistemática los principios de planeación, economía, transparencia, responsabilidad, publicidad y selección objetiva regulados en la Ley 80 de 1993; así como los postulados de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad e imparcialidad que orientan la función pública, según se desprende del artículo 209 del texto superior; y los axiomas de la buena fe, eficiencia y participación conforme a los cuales debe desarrollarse la función administrativa, tal como lo dispone el artículo 3ª de la Ley 489 de 1998. 5.2.2.

Lo anterior producto de la división de funciones que se presentó entre los precitados, circunstancia que se desprende a partir de lo siguiente: i) GNECCO CERCHAR, junto con sus Secretarios de Hacienda y Educación (Wilson Enrique Molina Jiménez) expidieron ilegalmente decretos presupuestales que permitieron la suscripción de múltiples contratos irregulares, entre ellos los 11 por los que aquí se procede.

CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 58 ii) La delegación de funciones que hiciere GNECCO CERCHAR -titular de la ordenación del gasto sobre los recursos del departamento del Cesar- a favor de Wilson Enrique Molina Jiménez y William Rincón Cortés. Estos últimos fueron quienes adelantaron los procesos contractuales cuestionados. iii) GNECCO CERCHAR garantizó la consumación de los punibles al omitir vigilar y controlar, de manera consciente y voluntaria, las actuaciones de sus delegatarios. 5.2.3.

Y finalmente, el aporte efectuado por GNECCO CERCHAR en la fase ejecutiva del ilícito resultó trascendente, pues al incumplir en su totalidad con sus deberes legales y constitucionales, lo cual ocurrió a partir del momento en que delegó la función contractual y hasta que culminó el pago de los contratos suscritos por sus delegatarios, permitió la consumación de los punibles por los que se le juzga. 5.2.4.

De conformidad con lo referido, se reitera que la conducta desplegada por LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR se inscribe en el campo de la coautoría impropia, precisión intrascendente para el caso concreto máxime si se tiene en cuenta que dicha situación no comporta variación punitiva alguna. Adicionalmente, la fluctuación descrita no modificó la imputación ni la acusación fáctica, ni insertó hechos ajenos a estas, sino que el juzgador de primer nivel, con base en la misma facticidad, entendió que su comportamiento punible CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 59 se había realizado a título de autor y no de coautor, sin que con ello se introdujera algún aspecto de hecho no contenido en el llamamiento a juicio realizado por la Fiscalía. 5.3.

Conclusión. Se descartan los reproches propuestos por la defensa en el recurso de alzada, lo que permite concluir que la condena proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia está debidamente soportada. En consecuencia, la Corte la confirmará en el sentido de condenar a LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR, a título de coautor, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo.

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la prescripción de la acción penal en el presente proceso, conforme las motivaciones expuestas en el cuerpo de esta providencia.

SEGUNDO: DENEGAR la nulidad de la actuación por razón de la presunta vulneración del principio de congruencia. CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 60 TERCERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de abril de 2021 por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual condenó a LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo, pero a título de coautor.

CUARTO: Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase. Presidente CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 61 CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 62 IMPEDIDA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR CUI 11001020400020140237702 Segunda Instancia No. 59741 Lucas Segundo Gnecco Cerchar 63 Nubia Yolanda Nova García Secretaria