Microsoft Word - 4. CASACION 50591 NO CASA DR. QUINTERO - ANGELICA CORREGIDA.docx HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente SP680-2022 Radicación Nº50591 Acta No. 54 Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación presentado y sustentado por la defensa técnica de OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 18 de abril de 2017 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, a través de la cual revocó el fallo emitido por el Juzgado 2º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Dosquebradas, para en su lugar condenar a su representado como autor penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo.

CUI: 66001 60 00036 2010 05277 01 OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ NÚMERO INTERNO: 50591 CASACIÓN LEY 906 2 HECHOS Sucedieron entre los años 2008 y 2010 en la residencia de la familia conformada por MARÍA SOLANGEL OCHOA HENAO y OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ, ubicada en el barrio Santa Isabel del municipio de Dosquebradas (Risaralda). Allí, en virtud de una relación de vecindario y amistad, ALEYDA PALACIOS y JAIRO DE JESÚS GUEVARA, acudían diariamente entre semana, para dejar en horas de la mañana al cuidado de SOLANGEL a su hijo menor D.A.G.P., nacido el 21 de abril de 2002, mientras éstos trabajaban.

Valiéndose de tal situación, OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ, en diversas oportunidades, aprovechando que su esposa se encontraba en la cocina o durmiendo, abordaba al menor D.A.G.P. lo acariciaba, le tocaba el pene, se lo besaba, lo apretaba fuerte, tomaba la mano del infante para que éste frotara el miembro viril del adulto y con los dedos le tocaba en la mitad de las nalgas.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Por los anteriores hechos, el 20 de mayo de 2011, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Dosquebradas, la Fiscalía formuló imputación en contra de OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, de conformidad con los artículos 209 CUI: 66001 60 00036 2010 05277 01 OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ NÚMERO INTERNO: 50591 CASACIÓN LEY 906 3 y 211-4 del Código Penal, el cual no fue aceptado por el implicado. 2.

Ante el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas, en audiencia adelantada el 21 de enero de 2013, se formuló acusación en contra de OCHOA RAMÍREZ, como presunto autor del punible de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo (artículo 209 ibídem), retirando la delegada del ente acusador la circunstancia de agravación inicialmente atribuida. 3.

Adelantada la audiencia preparatoria (12.06.2013), el juicio oral se llevó a cabo entre el 12 de junio de 2014 y 25 de febrero de 2016. El 18 de abril siguiente, se enunció el sentido del fallo y profirió sentencia absolutoria en favor del acusado. 4. Impugnada la anterior determinación por la Fiscalía, fue revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira –Sala Penal– el 18 de abril de 2017, para en su lugar, condenar a OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ a la pena principal de 11 años (132 meses) de prisión, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo, tipificados en los artículos 31 y 209 del Código Penal, este último modificado por el artículo 5 de la Ley 1236 de 2008.

De igual manera, impuso al condenado la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad. CUI: 66001 60 00036 2010 05277 01 OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ NÚMERO INTERNO: 50591 CASACIÓN LEY 906 4 5. Contra el fallo de segunda instancia, la defensa interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación, cuya demanda fue admitida mediante auto 10 de diciembre de 2018.

El 29 de enero de 2019 se realizó la audiencia de sustentación. DEMANDA DE CASACIÓN A través de la causal tercera de casación, el censor acusó la sentencia de segunda instancia de vulnerar los principios de apreciación de la prueba a la luz de los postulados de la sana crítica, lo que a su vez produjo la violación (indirecta) de las garantías del in dubio pro reo y presunción de inocencia. En particular, atacó la valoración de la declaración rendida por el menor D.A.G.P., calificada por el ad-quem como veraz, lógica y creíble, con base – erradamente – en la pericia del médico legista, doctor FEDERICO GARTNER, quien para su estudio debió tener en cuenta la mendacidad del testimonio del menor, último que por su edad y de acuerdo con la teoría freudiana, hace parte de la categoría de los «Pequeños Perversos Polimorfos», esto es, en palabras del censor, «niños que por su edad, no tenían desarrollado el sentido moral de lo bueno y de lo malo, y de que por lo tanto, podían hacer daños de cualquier tipo, y eso es polimorfo, un daño en cualquier sentido».

Concepto pericial que adicionalmente, sostiene el demandante, se fundamentó no un relato directo del menor CUI: 66001 60 00036 2010 05277 01 OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ NÚMERO INTERNO: 50591 CASACIÓN LEY 906 5 presuntamente ofendido, sino en la información suministrada por la progenitora de éste. Lo anterior, señala el censor, llevó a que los jueces de segunda instancia omitieran: - Que los delitos sexuales no tienen generalmente testigos, por cual la prueba se limita a lo dicho por la presunta víctima, en este caso, un menor imaginativo y caprichoso, quien inventó una acusación por abuso sexual, para así lograr quedarse viendo televisión en su casa. - Que de acuerdo con las reglas de la experiencia, las víctimas eluden cualquier contacto con sus victimarios, por lo que la actitud del menor de enfrentar al acusado, revela su mendacidad. - Que de acuerdo con lo declarado por el médico JHON JAIRO TREJOS PARRA, quien señaló que si bien el menor afirmó no haberle pasado nada y ello era entendible atendiendo el carácter traumático de la vivencia y la tendencia a olvidar ese tipo de hechos, la conclusión correcta era tener como cierto lo afirmado por el menor, quien «al ser confrontado con un tercero solo dijo LA VERDAD». - Que al declarar el menor en juicio, éste manifestó que tales hechos no habían ocurrido, siendo evidente que enseguida, alguien sentado a su lado, le dio instrucciones acerca de lo que debía decir.

CUI: 66001 60 00036 2010 05277 01 OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ NÚMERO INTERNO: 50591 CASACIÓN LEY 906 6 - Que el menor, con el paso del tiempo fue adicionando hechos a su relato, utilizando además un lenguaje inhabitual al de su edad, lo que denota la mentira en su versión. - Que de ser responsable su prohijado del delito atribuido, hubiese aprovechado las ocasiones en que le ayudó al menor en la preparación de su baño diario. - Que de ser verdad la versión del menor y su madre, esta última no hubiese permanecido viviendo frente al presunto abusador por varios meses y retornado –luego de una temporada– al mismo sector, lo que revela el nulo peligro que representaba el procesado para su hijo. - Que de acuerdo con los testimonios de familiares, en el inmueble donde presuntamente sucedieron los hechos, convivía una numerosa familia, conformada por hijos y nietos del procesado, en la que nunca se presentó episodio alguno de abuso sexual. - Que OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ trabajaba como celador en un establecimiento educativo, en turnos de día y noche, sin haber recibido en su historia laboral, queja alguna por parte de sus empleadores respecto a su relación con los menores que allí acudían.

Y finalmente, - Que ante la calificación de los jueces de segunda instancia del dictamen pericial rendido por el doctor FEDERICO GARTNER, como prueba neutra – toda vez que con CUI: 66001 60 00036 2010 05277 01 OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ NÚMERO INTERNO: 50591 CASACIÓN LEY 906 7 base en los hallazgos y conclusiones de éste no se podía acreditar la ocurrencia del hecho, ni tampoco descartarla –, se imponía aplicar a favor de su representado el in dubio pro reo, y no como lo hicieron, utilizarlo para dar por ciertos los hechos denunciados y revocar la sentencia absolutoria.

En criterio del censor, el Tribunal, a través de la fijación de premisas ilógicas e irrazonables, desconoció las pautas de la sana crítica, constituyendo errores de hecho por falso raciocinio, que deben ser remediados por la Corte, casando el fallo recurrido. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. La defensa insistió en las argumentaciones de la demanda. 2.

La Fiscal Delegada ante la Corte, señaló no advertir la configuración del cargo invocado, considerando infundados los argumentos de la demanda. Para la funcionaria, las experticias rendidas por los doctores FEDERICO GARTNER (informe técnico sexológico) y JAIRO ROBLEDO VÉLEZ (estudio psicológico forense), fueron claras, sin que de ellas surjan las dudas expuestas por el demandante.

Así, no es cierto que la presencia de la madre influyera en el resultado de los análisis realizados por los CUI: 66001 60 00036 2010 05277 01 OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ NÚMERO INTERNO: 50591 CASACIÓN LEY 906 8 profesionales, teniendo en cuenta que los padres tienen derecho a acompañar a su hijo en estas evaluaciones. No obstante, no surge del informe técnico sexológico, ni del contenido del testimonio en juicio del profesional que lo practicó, una indebida influencia de la madre o la falta de espontaneidad de la víctima, quien sí se expresó ante el profesional que lo evaluó. Presenta su desacuerdo con la afirmación del demandante relacionada con el tiempo que tardó la madre en denunciar, como indicador del carácter mendaz de la versión del niño, habiendo sido la presión del médico, lo que finalmente la llevó a informar lo acontecido ante las autoridades.

Para la Delegada de la Fiscalía, tales circunstancias, en manera alguna conducen a la aplicación de la duda en favor del acusado. En este sentido, asegura que ninguna regla de la experiencia o postulado de la lógica permiten sostener que tales circunstancias derivan inequívocamente en duda en favor del acusado, como tampoco lo explicó la demanda.

Igual conclusión se deriva de los demás señalamientos, tales como el horario de trabajo y la oportunidad que representaba para el procesado ayudarle al niño en el baño, las cuales constituyen premisas sin fundamento, que no fueron exploradas por la defensa, en conjunto con las demás pruebas practicadas en el juicio. En cuanto a la presencia de otras personas en el lugar de los hechos, señala que no se explicó con solvencia por el CUI: 66001 60 00036 2010 05277 01 OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ NÚMERO INTERNO: 50591 CASACIÓN LEY 906 9 recurrente, por qué desconoció la segunda instancia las reglas de la sana crítica con relación a este punto.

Frente al ataque al alcance otorgado a la prueba pericial, respecto de la cual el ad-quem dijo que era «neutra», considera la Delegada que la validez de esta prueba está sujeta al cumplimiento del debido proceso, aspecto que no se discutió por la defensa, habiendo tenido la oportunidad de debatirla al ejercer el contradictorio respecto de cualquier vicio o duda que le generara la experticia, incluido el método, los principios científicos que empleó y el alcance de las conclusiones.

En esa dinámica, no es admisible para la Fiscalía, apoyar la censura a partir de un postulado generalizado como el que se cita de Freud, según el cual, el niño por naturaleza miente. Recuerda que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, los testimonios de los menores ofendidos sexualmente, no pueden ser desestimados por su escasa capacidad o desarrollo cognitivo, o afirmar que son fácilmente sugestionables o que nunca mienten; como tampoco se puede esperar de éstos un relato concreto, lógico, sucesivo, ordenado y coherente, como condición para otorgarles validez.

Sencillamente, deben ser valorados bajo el rigor de la sana crítica, junto con las demás pruebas, ejercicio que en el presente caso cumplió la segunda instancia, permitiendo afirmar que hay una certeza racional y un conocimiento más allá de toda duda razonable, no sólo de que los hechos CUI: 66001 60 00036 2010 05277 01 OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ NÚMERO INTERNO: 50591 CASACIÓN LEY 906 10 constitutivos de delito, sino también, que OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ es responsable de la conducta en cuestión. Bajo los anteriores razonamientos, pide no casar el fallo objeto de censura. 3.

La representante del Ministerio Público solicitó igualmente, no casar la sentencia de segunda instancia. Para la Delegada, contrario a lo argumentado por la defensa en su demanda, el menor fue claro, preciso y locuaz al describir las circunstancias en que sucedieron repetidamente las diferentes conductas de abuso sexual en la vivienda del procesado, entendiendo que si bien sus intervenciones pueden presentar algunas diferencias, el núcleo fáctico de la narración siempre fue el mismo.

Frente a las conclusiones presentadas por el médico que realizó la valoración sexológica del menor, recordó que éstas fueron claras en señalar que la ausencia de lesiones en los órganos genitales del menor o lesiones extra genitales de origen traumático, no descartaba las maniobras o caricias no traumáticas. Al respecto recordó que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, para la configuración del delito de actos sexuales con menor de catorce años, no es condición sine qua non la presencia de secuelas directas, ya fuesen psicológicas o físicas.

CUI: 66001 60 00036 2010 05277 01 OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ NÚMERO INTERNO: 50591 CASACIÓN LEY 906 11 CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Al constituir el objeto de reproche –por vía de la interposición del recurso extraordinario de casación— una sentencia condenatoria proferida por primera vez en segunda instancia, la garantía de la doble conformidad judicial o derecho a impugnar la primera condena, se hace efectiva, una vez admitida la demanda, a través de la resolución del recurso extraordinario interpuesto.1 Atendiendo los desacuerdos expuestos por el censor en la demanda, los cuales en últimas abordan la totalidad de las pruebas legalmente aducidas en juicio, la Sala se ocupará del estudio de la sentencia de segunda instancia de manera integral sin sujeción a ningún requerimiento técnico, a fin de determinar si la misma se ajusta o no a los presupuestos legales para condenar, dando respuesta simultáneamente, a cada uno de los reparos formulados por el abogado defensor. 2.

Así las cosas, teniendo en cuenta las inconformidades planteadas por el recurrente, el problema jurídico principal a resolver consiste en determinar si en el presente caso, las pruebas debatidas en juicio, llevan al convencimiento más allá de toda duda acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado. De los resultados que arroje tal análisis se concluirá en consecuencia, si hay lugar 1 CSJ, AP2110-2020, de 03 de septiembre de 2020, Rad. 34017.

CUI: 66001 60 00036 2010 05277 01 OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ NÚMERO INTERNO: 50591 CASACIÓN LEY 906 12 a confirmar o revocar la sentencia condenatoria proferida en segunda instancia. 3. El tipo penal descrito en el artículo 209 del Código Penal y por el cual se elevó pliego de cargos en contra del señor OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ, castiga, entre otros comportamientos, la realización de actos sexuales diversos al acceso carnal con persona menor de catorce años.

Los actos sexuales diversos al acceso carnal, están constituidos por todas aquellas acciones que una persona realiza sobre el cuerpo de otra, que buscan la satisfacción de los deseos sexuales, sin penetración vía anal, vaginal u oral. Así, entre muchas otras alternativas, la doctrina indica como tales actos, los besos y tocamientos lúbricos, los coitos “inter femora” (entre las piernas), así como también las masturbaciones o el frotamiento de la asta viril en cualquier parte exterior del cuerpo del sujeto pasivo de la conducta.

Comportamiento que, tratándose del tipo penal descrito en el artículo 209 en comento, debe llevarse a cabo sobre un menor de catorce años, quienes son objeto de especial protección por la norma, al tratarse de infantes cuya inmadurez para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad presume la ley, debido al incompleto desarrollo que a esa edad han alcanzado las esferas intelectiva, volitiva y afectiva del menor.

CUI: 66001 60 00036 2010 05277 01 OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ NÚMERO INTERNO: 50591 CASACIÓN LEY 906 13 4. En el sub-iúdice, como en la mayoría de los delitos de abuso sexual, el único testigo directo de la conducta enjuiciada es la misma víctima, teniendo en cuenta que este tipo de ilicitudes por lo general, suele cometerse en entornos privados, ajenos a auscultación pública.

Y es justamente, la valoración por parte del Tribunal de éste testimonio, al cual dio plena credibilidad, la que el demandante reprocha de manera central en el recurso interpuesto. 5. El 12 de junio de 2014, el menor D.A.G.P. acudió al juicio oral y bajo el cumplimiento de las especiales previsiones legales para este tipo de testimonios, refirió que cuando tenía entre 6 y 8 años aproximadamente, sus padres lo dejaban en horas de la mañana en casa de su vecina SOLANGEL, inmueble en el que también habitaban el esposo de ésta y acusado OMAR, así como también la hija y nieta de éstos, de nombres CATALINA y TATIANA, respectivamente, quienes a veces permanecían en la mañana en la casa.

En concreto, respecto a los hechos investigados relató el menor: «[…] Me pasó algo especial con don OMAR. Abusó sexualmente de mi […] todo empezó cuando yo estaba acostado en la cama y me hacía cosas que a mí no me gustaban. Me daba besos, me acariciaba y abusaba de mí sexualmente. […] Cogía y me apretaba mucho los brazos, me chupaba trompa, me pasaba el dedo por el ano y se lo chupaba.

Me hacía hacia arriba y hacia abajo mi pene […]». Conductas que dijo, sucedieron en diversas oportunidades, en diferentes partes de la casa, cuando la CUI: 66001 60 00036 2010 05277 01 OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ NÚMERO INTERNO: 50591 CASACIÓN LEY 906 14 señora SOLANGEL estaba en la cocina. Explicando el menor, que cuando ello sucedía, OMAR «primero iba al baño y después disimuladamente se iba a la pieza donde yo estaba y hacía lo que me hizo».

Interrogado si sabía cuál era la ocupación del señor OMAR, señaló que este era vigilante y que a veces estaba en la casa y otras no. Sobre la relación de sus padres con los vecinos SOLANGEL y OMAR, manifestó que éstos se llevaban bien. 6. Para la Sala, tales manifestaciones de un niño de tan solo 12 años de edad, respecto a hechos que le ocurrieron cuatro años atrás, tal como lo consideró el ad-quem, resultan creíbles por la coherencia del relato, la lógica del mismo, su expresión y vocabulario, así como también por los rastros perceptibles que dichos acontecimientos causaron en el menor, develados en la audiencia, en primer lugar, al no querer hablar de ello en un principio; y en segundo lugar, ante la evidente afectación que su recuerdo le produjo, reflejado en el llanto luego de narrar lo acontecido.2 Como se pasará a analizar enseguida, tal narración no puede ser tenida como producto de la imaginación, ni por provenir de un niño, ni por el lenguaje que utiliza o las circunstancias que menciona en uno u otro relato, ni muchos menos, como producto de la influencia de terceros, como lo pretende hacer ver el abogado defensor.

Así lo corroboran de 2 Ver video del testimonio del menor, rendido en audiencia de juicio el 12 de junio de 2014, grabado al interior de la “cámara de Gessel” acondicionada para la diligencia. CUI: 66001 60 00036 2010 05277 01 OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ NÚMERO INTERNO: 50591 CASACIÓN LEY 906 15 manera periférica, los demás testimonios y pericias de cargo, presentadas por la Fiscalía.

7. ALEYDA PALACIOS SOTO, madre de D.A.G.P., en su declaración en juicio refirió los hechos denunciados, de los cuales tuvo conocimiento el 14 de septiembre de 2010, cuando su hijo finalmente optó por contárselo a sus padres, ante la insistencia de éstos para que se quedara en casa de SOLANGEL y OMAR y la negativa y reticencia del niño. Recuerda que el menor le contó llorando que OMAR era gay, que «le cogía el pene, que le chupaba el penecito, que le hacía así para arriba y para abajo, me coge la manito mía y me la pasa al pene de él para que yo lo toque.

Que le chupaba trompa. Que lo cogía y lo abrazaba y lo apretaba. Que le cogía las nalguitas y se las apretaba. Que a él le dolía mucho cuando don Omar le cogía el penecito y lo hacía para arriba y para abajo. Que cogía el pene de él, de don Omar, y se lo pasaba por detrás». Refiere que el menor le dijo que no había contado nada, por miedo a que le hiciera algo a él o a la declarante.

Su reacción fue llevar su hijo al médico de la Universidad Tecnológica de Pereira donde trabaja, para que lo revisara. Evocó que ese mismo día, ya en la noche, al regresar a la casa, convocaron a su residencia a SOLÁNGEL y al señor OMAR, a quienes requirieron por lo ocurrido, respondiendo este último que todo era mentira, ante lo cual, relata la madre, «el niño, que estaba en la habitación, salió y lo señaló y lo acusó y le dijo que él si le había hecho eso, el niño le dijo que no fuera mentiroso, que él si le había hecho eso».

Relató que con posterioridad a lo acontecido, el niño CUI: 66001 60 00036 2010 05277 01 OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ NÚMERO INTERNO: 50591 CASACIÓN LEY 906 16 estuvo en terapias y transcurridos unos meses, hasta que lograron vender la casa, salieron de la zona por recomendación del psicólogo. 8. El padre del menor D.A.G.P. en su declaración rendida en juicio el 20 de enero de 2015 en juicio, reiteró lo declarado por su esposa, ALEYDA PALACIOS SOTO. 9.

El Doctor JHON JAIRO TREJOS PARRA, médico adscrito a la Universidad Tecnológica de Pereira, especialista en trauma psicológico y medicina alternativa, profesional al que acudió la madre con su hijo tan pronto tuvo conocimiento de los hechos, indicó en juicio que recibió en consulta al menor en tres oportunidades: la primera, a principios de agosto de 2010 por hiperactividad; la segunda y tercera, en septiembre del mismo año, por abuso sexual.

Recordó el galeno, encontrar que el niño presentaba altos niveles de rabia y miedo como consecuencia de lo acontecido. Inició tratamiento con algunas esencias, percibiendo una mejoría en el niño en la última consulta. Sobre los detalles de lo ocurrido al menor, no se indagó al profesional de la medicina. Explicó, ante requerimiento de la Fiscalía, la habitualidad con que los niños que han pasado por este tipo de maltrato, afirman estar bien o no recordar nada, como mecanismo de defensa.

Para el médico, seguramente la hiperactividad por la que fue consultado inicialmente, era causa de los hechos de abuso. CUI: 66001 60 00036 2010 05277 01 OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ NÚMERO INTERNO: 50591 CASACIÓN LEY 906 17 10. El forense JORGE FEDERICO GARTNER VARGAS, quien el 29 de septiembre de 2010 practicó examen legal sexológico al niño D.A.G.P., en el juicio oral y con anuencia de las partes, citó la anamnesis contemplada en su pericia así: «Refiere el menor: Es que yo tengo un vecino que es gay y me toca el pene y me lo aprieta duro y (sic) encima del pollo de la cocina y me empieza a tocar y me empieza a abrazar, me toca el ano y me lo apreta duro y también me chupa trompa, me dice que me quede callado y que no cuente a nadie; me pone la mano mía, me la estira y me pone a que le toque el pene de él, me chupa el pene con la boca y hace para arriba y para abajo. […] el niño manifiesta que no le había contado a la mamá por temor “a que él me hiciera algo o le hiciera algo a ella”».

En este orden, concluyó: «Escolar de 8 años de edad aparente referida, sin lesiones extragenitales de origen traumático, sin lesiones en sus órganos genitales ni signos clínicos de contaminación venérea; a nivel del ano presenta esfínter anal normotónico, mucosa anal no congestiva, sin fisuras, desgarros ni lesiones de origen traumático; lo anterior no descarta maniobras o caricias no traumáticas». 11.

Por su parte, el psicólogo forense JAIRO ROBLEDO VÉLEZ, realizó valoración psicológica al menor A.D.G.P.. En su declaración en juicio, señaló como finalidad del peritaje encargado, determinar la lógica y coherencia del relato, el estado anímico del niño y si presenta secuelas por los hechos investigados. Para ello, relató, se valió de la denuncia interpuesta por la señora ALEYDA PALACIOS SOTO, lo dicho por el menor al forense, entrevista rendida por el menor ante CUI: 66001 60 00036 2010 05277 01 OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ NÚMERO INTERNO: 50591 CASACIÓN LEY 906 18 policía judicial y la versión que de manera directa le entregó el niño el 29 de diciembre de 2010.

Respecto a ésta última, sin oposición de las partes y a petición de la defensa, en juicio dio lectura íntegra a la misma, en cuyos apartes centrales se refirió: «(Por favor, cuéntame todo lo que pasó): Es que es mucho, al principio cuando yo empecé a ir, ese señor casi siempre iba primero al baño y luego se iba para donde yo estaba me empezaba a coger el pene, me lo empezaba a chupar, me chupaba trompa, por el ano me hacía con el dedo así y se lo chupaba, me cogía mi mano y se la llevaba al pene de él, me decía que me quedara callado, […] un día estaba yo en la casa de ese señor, yo estaba viendo televisión, también me empezó a tocar el pene, me lo chupaba, me chupaba trompa, un día estaba calentando agua, la señora estaba durmiendo, cuando de pronto ese señor me sube al pollo, me abraza, desde ese momento le conté a mi mamá. […] (dónde pasaba esto?) En todas partes de la casa, la casa era amarilla, me lo hacía en una sola pieza […] (cuánta veces pasó eso?): Umm, por ahí desde el 2008, umm, 3 años porque apenas vine a contar este año. Eso pasaba todos los días, cuando él estaba me hacía eso por la mañana.

(Qué personas había en la casa?): la esposa, el esposo de la esposa, la nieta, la hija del señor que me hizo eso, a veces venían otras personas y una señora que se llama Beatriz y ya. (Cómo hacía el señor para que esas persona son se dieran cuenta?): se hacía como el bobo, la viejita parecía que estuviera de acuerdo con ese señor, ella vio y no dijo nada, esa señora era toda seria, […] esas otras personas no estaban, estaban trabajando.

(Cómo estaba el señor cuando pasaba esto?) estaba en pantaloneta, con una camisa esqueleto y chanclas, me hacía con esa ropa, a veces yo estaba en pantaloneta, me la cogió me la haló, me quitó los calzoncillos, me chupó el pene, me lo tocó, me cogía mi CUI: 66001 60 00036 2010 05277 01 OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ NÚMERO INTERNO: 50591 CASACIÓN LEY 906 19 mano y me la llevaba al pene de él y él cogía la mano de él y se la la llevaba al pene mío. (Cómo lograste contar lo que pasó?): es que mamá estaba trabajando, me llamó, me dijo que fuera donde doña Solangel, le dije que no quería, me rogaba que por qué no quería pasarme allá, me decía que me pasara, no quería que me pasara nada, en ese momento fue que le conté por celular, ya del corazón saqué todo porque ya tenía miedo, que ya me hiciera algo, que no volviera a ver a mi mamá […]» Refirió el psicólogo, que luego del análisis respectivo, concluyó que «las versiones del niño D.A.G.P. han sido lógicas y coherentes».

Agregando: «Es un niño espontáneo, que es capaz de hacer narraciones, de hilar las ideas, de mantener secuencia de lo que dice y expresa las molestias y las reacciones emocionales que él tenía para ese momento» Para determinar la lógica y coherencia, explicó el perito, se tuvieron en cuenta principalmente dos aspectos: (i) la inexistencia de enemistad o algún tipo de sentimiento de venganza entre el niño o sus padres y el acusado.

Y (ii.) el entorno del niño, si era protector o amenazante, encontrando que se trataba de una familia protectora, no contando con información indicativa de patologías psíquicas previas relevantes. Deduciendo así que: «El niñito en las diferentes versiones mantiene un hijo conductor de lo que sucedió, esas versiones se mantienen a lo largo del tiempo en diferentes contextos, y es lo que permite a este perito determinar la coherencia de este relato» CUI: 66001 60 00036 2010 05277 01 OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ NÚMERO INTERNO: 50591 CASACIÓN LEY 906 20 En cuanto a lo que se entiende por lógica y coherencia en este tipo de análisis, expuso: «Lógica, quiere decir que el niño tiene un buen funcionamiento del pensamiento, que no tiene alteraciones en la sensopercepción, que es capaz de narrar eventos de su vida cotidiana y no solamente de esto, sino de su escuela, sus juegos, en la casa; que el niñito lleva secuencia, que no tiene patologías psíquicas y que está contando eventos que pueden contar con un asidero en la realidad.

En cuanto a la coherencia: Las versiones se mantienen, no hay cambios sustanciales en estas versiones, existe una persona concreta, se señalan unos espacios concretos, se habla de una interrelación, de las emociones que esto le generaba. Eso es lo que determina la coherencia». Ante interrogante de la Fiscalía, relacionado con las razones por las cuales los menores sometidos a este tipo de abusos guardaban silencio, expuso también el profesional: «Primero, porque el niñito está viviendo una experiencia que sobrepasa las capacidades adaptativas.

Lo otro, que está viviendo unas estimulaciones de tipo erótico que tampoco logra entender ni asimilar. Lo otro es que lo hacen a veces personas de mucho confianza, lo cual va creando un entorno de secreto. Los secretos, así no estén explícitos tienden a guardarse. Y los niños a veces no logran dimensionar en su proporción lo que están viviendo».

Determinó también el psicólogo forense, que «el niño tiene un adecuado respaldo afectivo en la versión brindada a este perito», afirmación que justificó precisando, que el menor «está diciendo cosas que le pasaron y está expresando de alguna manera los sentimientos que esto le generaban». CUI: 66001 60 00036 2010 05277 01 OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ NÚMERO INTERNO: 50591 CASACIÓN LEY 906 21 En términos generales, finalizó el experto afirmando que no detectó alteración alguna significativa del estado mental de D.A.G.P., respondiendo a la defensa, no haber detectado que el relato del menor hubiese sido influenciado por terceros. 12.

Las reseñas hasta aquí expuestas, permiten descartar los argumentos defensivos, así: - Tanto el examen médico sexológico como la evaluación por psicología realizados sobre el menor por los profesionales JORGE FEDERICO GARTNER VARGAS y JAIRO ROBLEDO VÉLEZ respectivamente, tuvieron su fundamento, entre otros elementos, en la versión directa que A.D.G.P. diera a los galenos. - Observado el registro de audio y video del testimonio en juicio oral del menor involucrado, éste, contrario a lo argumentado por el recurrente, se adelantó sin la presencia de persona que lo hubiera influenciado en su relato o dado instrucciones acerca de las respuestas a ofrecer.

Al revés, ésta se realizó en recinto aparte de la sala de audiencias, en la que el menor únicamente estuvo acompañado por la defensora de familia, doctora ESTHER BERRÍO, quien además de transmitir las preguntas al menor, estuvo atenta a sus manifestaciones, su estado de ánimo y desenvolvimiento, en aras de darle tranquilidad y confianza. Incluso, al respecto, el Juez de Conocimiento ante el requerimiento del apoderado del procesado verificó en el recinto dispuesto, las personas CUI: 66001 60 00036 2010 05277 01 OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ NÚMERO INTERNO: 50591 CASACIÓN LEY 906 22 que acompañaban al declarante menor de edad, dejando constancia en el registro de la audiencia, que tan sólo se encontraba acompañado de la defensora de familia. - Tampoco, de los testimonios tanto de cargo como de descargo ofrecidos en juicio, encuentra la Sala, tal como también lo dedujo el Tribunal, que la versión de la víctima, hubiese sido el resultado de influencia de terceros o producto de animadversión de éste o algún miembro de su familia en contra del acusado.

Incluso, a igual conclusión arribó el perito en psicología forense, quien en su análisis descartó tal posibilidad. - Omitió por completo el demandante en casación, el testimonio rendido por el psicólogo forense, doctor JAIRO ROBLEDO VÉLEZ, quien a través de un análisis científico y detallado, en el cual tuvo en cuenta los relatos hasta ese entonces rendidos por el menor (a su progenitora, al médico forense JORGE FEDERICO GARTNER y a él mismo), concluyó que éstos eran lógicos y coherentes, contando con respaldo afectivo, anotando que en el caso bajo estudio no detectó un contexto que llevara a pensar que el dicho del niño fuese producto de la imaginación. Tampoco detectó el profesional cambio sustancial en el núcleo central de la narración y que llevaran a deducir incoherencia alguna en el relato.

CUI: 66001 60 00036 2010 05277 01 OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ NÚMERO INTERNO: 50591 CASACIÓN LEY 906 23 Al respecto, llama la atención la Sala, que así mismo, el recurrente no se esforzó por señalar las adiciones que detectó en las versiones del niño a través del tiempo, ni su trascendencia, encontrando la Corte, tal como también lo estimó el Tribunal, que el núcleo esencial de lo sucedido se mantuvo en todos sus relatos, siendo entendible que entre una y otra versión mencionara circunstancias no dichas antes que rodearon lo acontecido, pues como bien lo explicó el psicólogo forense, no es fácil que el menor quiera contar lo que le pasó, porque este tipo de delitos en hombres (más que en niñas), generan mayor vergüenza, por lo que el hecho de que tengan que vivir tantas entrevistas, no es lo más sano para ellos.

Debiéndose tener en cuenta adicionalmente, que tanto el tipo de entrevista y su método, así como también, el sujeto que la adelanta y su preparación, e incluso el lugar en que se realiza, influyen en la forma y/o los detalles que se obtienen en las respuestas. - En cuanto al lenguaje utilizado por el menor para relatar el abuso de que fue víctima, y que por lo mismo, según el censor, debilitaría su credibilidad, encuentra la Sala que carece de sustento tal apreciación, cuando ni siquiera el recurrente fue específico al respecto.

Por el contrario, para la Corte el vocabulario expresado en lo que tiene que ver con la conducta punible en concreto juzgada, corresponde a la de un niño de 8 años (cuando lo relató a sus padres y a los médicos que lo atendieron). Incluso, el utilizado en la audiencia de juicio oral, cuatro años después y ya con 12 años, dada la experiencia vivida, usa palabras como “abuso CUI: 66001 60 00036 2010 05277 01 OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ NÚMERO INTERNO: 50591 CASACIÓN LEY 906 24 sexual”, correspondientes ya a su desarrollo y que resultan ser vocablos propios al lenguaje de lo padecido, luego de haber tenido que enfrentarse a un proceso judicial en el que entregó más de 3 declaraciones ante diferentes autoridades y/o profesionales. - Igualmente resulta equivocada la relación que el demandante realiza frente a la categoría de los denominados “pequeños perversos polimorfos”, que toma de la teoría del psicoanálisis de Freud.3 Independientemente del errado concepto que el libelista postula acerca de la teoría que utiliza, el asignar tal calificativo a un menor de catorce años, no legitima a los adultos a realizar actos lúbricos sobre los infantes a costa de satisfacer su propio deseo sexual.

En síntesis, el tipo penal de actos sexuales con menor de catorce años, como se resaltó en el numeral tres (3) de estas consideraciones, se configura con la realización de acción libidinosa sobre un menor de catorce años, sin importar, como ocurre en el delito de acceso carnal abusivo, que el menor otorgue o no su consentimiento y/o obtenga satisfacción sexual.

Lo que la norma reprocha a través de la elevación a delito de esta conducta, es la utilización de los infantes con fines sexuales, aprovechando su inmadurez para 3 Para Freud, la perversión es simplemente una conducta sexual no normativa. Los “perversos polimorfos” implica la capacidad de sentir placer sexual de muchos modos distintos que se alejan de la norma social establecida.

Cfr. Laplanche, Jean & Pontalis, Jean-Bertrand, Diccionario de Psicoanálisis, Traducción Fernando Gimeno Cervantes, Barcelona, Ed. Paidós. p. 273; Freud, Tres ensayos sobre teoría sexual, Traducción de José Luis Etcheverry, Buenos Aires, Amorrortu Editores, 2012, Págs.. 173 y 174. CUI: 66001 60 00036 2010 05277 01 OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ NÚMERO INTERNO: 50591 CASACIÓN LEY 906 25 determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad.

El Estado que en Colombia tiene entre otras funciones la de la protección especial de los niños, como mandato Constitucional y compromiso Convencional, no reconoce que una persona menor de 14 años tenga la capacidad intelectual o la madurez sicológica para determinar su libertad sexual y por tanto, a diferencia de los mayores de esa edad, no tiene el derecho de disponer de ella.

Esa es la política criminal del Estado colombiano. A partir de esa circunstancia y de la ficción jurídica del conocimiento universal de la ley, todo adulto está advertido de que cualquier niño o niña de esa edad es sexualmente intocable y la infracción a ese principio está severamente penada por el legislador. - Así mismo, carece de respaldo alguno la conclusión del abogado defensor, según la cual, el haber confrontado el menor a su victimario, tal como lo relató la madre, devela el carácter mendaz de la versión del niño. Nada más alejado de la realidad, resultando tal comportamiento, para la Sala, revelador de la decisión del niño por finalmente quitarse ese lastre y afrontar lo sucedido. - El censor no señaló las razones por las cuales no comparte las apreciaciones del médico JHON JAIRO TREJOS PARRA, quedándose su comentario en simple punto de vista personal, alejado de cualquier argumentación jurídica debatible.

CUI: 66001 60 00036 2010 05277 01 OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ NÚMERO INTERNO: 50591 CASACIÓN LEY 906 26 - Razonamientos dirigidos a demeritar la versión del agraviado, como aquellos referentes al no aprovechamiento del victimario de aquellas ocasiones en que llevaba agua caliente al baño para la ducha del niño o el lugar de residencia del menor y su familia luego de acontecidos los hechos, en nada alteran y/o demeritan la credibilidad del testigo víctima, máxime cuando su dicho respecto a la conducta punible en concreto, encuentra respaldo en el restante material probatorio aducido en juicio. - Ahora bien, al atacar la valoración que del peritaje practicado por el médico forense JORGE FEDERICO GARTNER, hiciera el ad-quem, ignoró el recurrente dos aspectos: (i.) que la calificación como prueba neutra que hiciera la segunda instancia, se hizo para refutar la conclusión del a-quo respecto a la pericia y con la cual descartó la ocurrencia del delito ante la inexistencia de lesiones en órganos genitales; y (ii.) que la decisión de condena sobre su representado, se fundamentó no en la apreciación de un sólo medio de prueba, sino en la valoración en conjunto de los demás medios probatorios presentados y debatidos en juicio. 13.

En este orden, conforme lo concluyó el ad-quem en el fallo censurado, con fundamento en las pruebas presentadas en juicio y hasta aquí destacadas, verifica la Sala la demostración en el presente caso, del tipo objetivo del delito de actos sexuales con menor de catorce años, teniendo CUI: 66001 60 00036 2010 05277 01 OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ NÚMERO INTERNO: 50591 CASACIÓN LEY 906 27 en cuenta que el señor OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ, en diversas oportunidades entre los años 2008 y 2010, sometió a D.A.G.P., en ese entonces de 8 años de edad,4 a diferentes tocamientos y otras acciones (diversas al acceso carnal) libidinosas, con el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales. 14.

Así lo permiten concluir, más allá de toda duda, el relato del menor víctima y los demás medios de prueba traídos a juicio y que en forma periférica, corroboran la versión del menor, entre otros, los testimonios de sus padres, la valoración psicológica practicada por el forense doctor JAIRO ROBLEDO VÉLEZ, así como también los testimonios del médico JHON JAIRO TREJOS PARRA y del forense JORGE FEDERICO GARTNER VARGAS. 15.

Finalmente, advierte la Sala, que si bien los testigos de la defensa, todos familiares del acusado, hablaron del buen comportamiento de este último, tanto en el ámbito familiar como laboral, ello no desvirtúa el comportamiento ilícito denunciado y probado en juicio. Tomar por cierta la regla de la experiencia expuesta por el demandante, según la cual quien abusa de un menor abusa de todos, tal como lo afirmó el Tribunal, no es consecuente con la realidad, teniendo en cuenta que en este tipo de situaciones, el factor determinante es que la persona sienta atracción hacia su 4 La edad del menor fue estipulada al comienzo del juicio oral, la cual se soportó en copias de la tarjeta de identidad y el registro civil de nacimiento a nombre de D.A.G.P., nacido en la ciudad de Pereira el 21 de abril de 2002.

Cfr. carpeta Pruebas Juicio Oral, fls. 3 y 4. CUI: 66001 60 00036 2010 05277 01 OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ NÚMERO INTERNO: 50591 CASACIÓN LEY 906 28 víctima y en virtud de la misma, desee satisfacer con ella y no con otra, su deseo libidinoso. 16. Es así que la conducta objetiva desplegada por el acusado, afectó, sin justa causa, el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales, protegidos por el legislador a través del Título IV, Libro II del Código Penal, sin que se advierta la configuración de causal alguna de justificación, siendo considerablemente reprochable el actuar del acusado, quien aprovechándose de la edad del menor y su inmadurez, realizó actos libidinosos sobre éste a fin de satisfacer sus deseos sexuales. 17.

Lo anterior, conlleva al reproche punitivo, porque a pesar de tener el deber de actuar conforme con las normas penales y su capacidad de comprensión y autodeterminación, el aquí implicado realizó la conducta vulneradora de los bienes jurídicos protegidos por la ley penal, arriba mencionados. 18. En suma, revisado el material probatorio legalmente aducido en juicio y con base en el cual el ad-quem condenó al aquí procesado OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ, la Sala corrobora la existencia de prueba suficiente, para declarar en el grado de certeza requerido por la Ley, la declaratoria de responsabilidad penal en los términos concluidos por el Tribunal, deduciéndose en consecuencia, la legalidad de la condena impuesta en segunda instancia. CUI: 66001 60 00036 2010 05277 01 OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ NÚMERO INTERNO: 50591 CASACIÓN LEY 906 29 Conclusión En este orden y de conformidad con lo hasta aquí razonado, la Corte resolverá no casar el fallo de segunda instancia impugnado, manteniéndose incólume la condena declarada en contra de OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ, la cual, una vez examinada en su legalidad en garantía del principio de la doble conformidad, cumple igualmente con los presupuestos exigidos por el Código de Procedimiento Penal de 2004 (artículo 381) para condenar.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero: NO CASAR la sentencia de 18 de abril de 2017, emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, a través del cual revocó el fallo absolutorio emitido por el Juzgado 2º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Dosquebradas, para en su lugar condenar OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ como autor penalmente responsable del concurso homogéneo del delito de actos sexuales con menor de 14 años.

Segundo: En garantía del principio de la doble conformidad, confirmar el fallo condenatorio proferido por CUI: 66001 60 00036 2010 05277 01 OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ NÚMERO INTERNO: 50591 CASACIÓN LEY 906 30 primera vez por el Tribunal Superior de Pereira en contra del aquí procesado. Tercero: Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

(Presidente) CUI: 66001 60 00036 2010 05277 01 OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ NÚMERO INTERNO: 50591 CASACIÓN LEY 906 31 CUI: 66001 60 00036 2010 05277 01 OMAR ANTONIO OCHOA RAMÍREZ NÚMERO INTERNO: 50591 CASACIÓN LEY 906 32 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria