SP660-2022(58850) — Corte Suprema

SP660-2022(58850)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Ley 1453 de 2011Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: procede ante Sala de Casación Penal, cuando la primera condena fue emitida en segunda instancia Tesis: «La Sala es competente para conocer de la impugnación especial interpuesta por el defensor de RIA, contra la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 1º de junio de 2020, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018 y el criterio plasmado en la decisión CSJ AP 1263-2019 del 3 de abril de 2019, en aras de hacer efectiva la garantía de la doble conformidad». PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Concepto / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Congruencia personal, fáctica y jurídica: La congruencia fáctica y personal es absoluta / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Congruencia personal, fáctica y jurídica: la congruencia jurídica es relativa / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Vulneración: modalidades / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Variación de la calificación jurídica: modalidades Tesis: «El principio de congruencia es una expresión del derecho al debido proceso, que encuentra sustento en la interpretación sistemática de los artículos 29 y 31 de la Constitución Política, el artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . Al respecto, en sentencia del 20 de junio de 2005, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, consideró que la descripción fáctica de la conducta expuesta en la acusación, es referencia indispensable para el derecho de defensa del procesado y marco para las consideraciones que el juzgador plasmará en la sentencia, razones por las cuales se constituye en garantía fundamental que los hechos permanezcan sin variación, mientras que la calificación jurídica puede ser modificada sin afrentar dichos pilares. En Colombia, con ocasión del Acto Legislativo 03 de 2002, el alto tribunal constitucional destacó la importancia de la coherencia que debe existir entre la acusación y la sentencia, de cara a las particularidades del sistema penal de tendencia acusatoria, como “(i) la separación entre el órgano que investiga y acusa con aquel que falla; (ii) el derecho que tiene el procesado a conocer la acusación formulada; y (iii) una comprensión estricta de la prohibición de la reformatio in pejus” . Y en esa comprensión, en la Ley 906 de 2004, el legislador estableció, en el artículo 448, que el procesado no puede ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena. De allí que, la acusación enmarca la pretensión de la Fiscalía, a partir de la cual se anuncia el delito por el que se ha de adelantar el proceso, así el procesado y su defensor tendrán la posibilidad de planear, adelantar y posteriormente, ejecutar su estrategia defensiva de cara a la conducta reprochada y las pruebas que la sustentan. Ahora, en desarrollo de tal precepto, la Sala ha venido en expresar aquellas circunstancias en las que se trasgrede el principio de congruencia, esto es, cuando profiere condena: "(i) por hechos no incluidos en la imputación y acusación o por conductas punibles diversas a las atribuidas en el acto de acusación; (ii) por un delito jamás mencionado fácticamente en la imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación; (iii) por el injusto por el que se acusó, pero le adiciona una o varias circunstancias específicas o genéricas de mayor punibilidad, o (iv) por la conducta punible imputada en la acusación, pero le suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación (CSJ SP, 15/05/08, rad. 25913, SP 16/03/11, rad. 32685 ). [...] En el caso en estudio, se constata que la Fiscalía formuló imputación al procesado como presunto autor del delito de tráfico fabricación o porte de estupefacientes, bajo la inflexión verbal “tener consigo”, luego, en la acusación , adicionó la de conservar, de tal forma que precisó el cargo acudiendo a los verbos rectores “llevar consigo y/o conservar”. [...] Igualmente se verifica que, el Tribunal al momento de emitir sentencia, se atuvo al referido contexto circunstancial, es decir, no emitió condena por hechos no incluidos en la imputación, sino por aquellos comunicados a IA en la diligencia del 12 de agosto de 2017, y por los cuales, la defensa, claramente tuvo oportunidad de planear su estrategia. [...] Acá importa destacar que, si bien la sindicación del verbo rector es relevante en el referido delito, en la medida que este contiene de manera alternativa varias modalidades de comportamiento entre los que surgen diferencias en su conceptualización , no hay duda que en el acto de acusación se dejaron plasmadas dos opciones, entre las cuales, bajo un análisis ponderado del escenario formado en la imputación, el sentenciador acogió aquel que se acomodaba al aspecto medular de los hechos, esto es, que en poder del señalado fue encontrada la sustancia estupefaciente». TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Elementos: verbos rectores, llevar consigo, elemento subjetivo, la carga de la prueba radica en la Fiscalía General de la Nación / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Elementos: verbos rectores, llevar consigo, elemento subjetivo, intención de consumo o comercialización, demostración, Fiscalía, obligaciones / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Elementos: verbos rectores, llevar consigo, elemento subjetivo, intención de consumo o comercialización, si es para el consumo, la conducta es atípica Tesis: «Sea lo primero, indicar que el punible imputado condensa en su descripción multiplicidad de verbos alternativos con los cuales puede configurarse la conducta que, objetivamente, está consagrada así: El artículo 376 del Código Penal señala: Artículo 376. TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes…” (negrillas fuera de texto.) Para el caso específico de la acción de llevar consigo o portar, se ha precisado la necesidad de examinar las circunstancias particulares en las que ésta se desarrolla, con la finalidad de diferenciar si el sujeto activo tiene la condición de consumidor de estupefacientes o si se enfrenta un quehacer dirigido al tráfico de sustancias prohibidas . En la actualidad se impone la tesis según la cual, para la configuración del tipo penal subjetivo , sin sujeción a la cantidad de sustancia, surge necesario acreditar el propósito en el sujeto agente que la lleva consigo, referido a comercializarla, distribuirla o venderla a terceros, mientras que, si el objetivo del consumidor es el uso personal dada la condición de adicto o consumidor, su obrar deviene atípico». CONOCIMIENTO PARA CONDENAR - Requisitos: convencimiento más allá de toda duda razonable / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hipótesis alternativas plausibles: incidencia frente al estándar de más allá de toda duda razonable Tesis: «De cara al fin último del asunto, se acudirá al análisis probatorio que permita establecer de forma razonable si a través de las hipótesis planteadas por los intervinientes se logra certeza en cuanto a la existencia o no del ingrediente subjetivo que actualiza la conducta punible. En la decisión CSJ SP, 4 dic 2019, Rad. 55651, sobre este tema se reiteró que: “El procesado comparece al juicio oral amparado por la presunción de inocencia, la que debe ser desvirtuada más allá de duda razonable. Sin ningún ánimo reduccionista, la jurisprudencia ha establecido que existe duda razonable cuando la defensa presenta una hipótesis alternativa, que si bien es cierto no debe ser demostrada en el mismo nivel de la acusación, sí debe encontrar un respaldo razonable en las pruebas, al punto de poder ser catalogada como “verdaderamente plausible” (CSJSP, 12 oct 2016, Rad. 37175, CSJSP,28. jul.2021 Rad.58687, entre otras)"». TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Elementos: verbos rectores, llevar consigo, elemento subjetivo, intención de consumo o comercialización, demostración / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - No se configura / IN DUBIO PRO REO - Se debe aplicar si no hay certeza de la responsabilidad del procesado / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: revoca y confirma absolución de primera instancia Tesis: «[...], en atención a que la tesis del censor, se apoya en la insuficiencia probatoria para acreditar el ingrediente subjetivo en la conducta atribuida a su prohijado, en tal sentido, se pasará a valorar si de la prueba incorporada en juicio se deducen las exigencias del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para mantener la sentencia de condena en contra del procesado, por incurrir en el comportamiento delictivo a él endilgado, o sí, por el contrario, conduce por senda diferente. Y, cabe desde ya anticipar que, a juicio de la Corte, la valoración conjunta de los medios de convicción traídos a juicio, no permite alcanzar un conocimiento más allá de toda duda razonable, en cuanto a que, al tener consigo el procesado la sustancia estupefaciente que le fue incautada, lo haya sido con finalidad distinta a su exclusivo consumo y, se relacione con la venta o distribución de la misma, considerando que los hechos indicadores a los que se acudió la segunda instancia, permiten edificar variadas hipótesis, todas ellas plausibles. Para el efecto, se debe manifestar que, en sede del juicio oral, las partes presentaron estipulaciones probatorias con las que se renunció a la controversia respecto de la existencia e incautación del estupefaciente en poder del acusado, en la medida en que se dio por probado con fundamento el informe de investigador de campo de fecha 12 de agosto de 2017 (formato FPJ-11) , suscrito por el Patrullero NAB, que la sustancia incautada al procesado IA, fue positiva para cocaína y sus derivados, con un peso neto de 43.2 gramos. Ese dictamen fue confirmado con el informe de Laboratorio de Estupefacientes, suscrito por el experto forense CGT, al señalar que la evidencia trasladada para su estudio, distinguida como EMP1, incautada a IA, contenían cocaína . Además, se aportó el Informe de Campo con el cual se conoció la fijación fotográfica relativa a la filiación de los capturados, igualmente, de las sustancias incautadas a aquellos. De tal modo, en las imágenes 4 a 6 quedaron plasmadas las características morfo-cromáticas de RIA, en tanto que, en las 8, 9, 10 y 11 se documentó el estado en que se halló la sustancia que al nombrado le fue encontrada, esto es, en una única bolsa, cuyo peso neto correspondía a 43.2 gramos . Fuera de ello, se tiene la información que del acontecer fáctico proporcionó el patrullero JCSB en su testimonio, [...]. [...] De acuerdo con lo anterior, lo percibido directamente por el policial SB, es que: i) eran aproximadamente las 2:30 de la tarde cuando observó abierto el billar “[…][”; hecho que le llamó su atención, pues generalmente el servicio se prestaba en la noche; ii) al interior del establecimiento estaban cuatro personas, dos jugando billar y dos cerca de la barra, los cuales se tornaron nerviosos al anunciarles que se les practicaría un registro personal, mismo que al realizarse permitió el hallazgo de las sustancias alucinógenas incautadas; iii) a RIA se le encontró el estupefaciente contenido en una bolsa que ubicada encima de la barra intentó ocultar, observando partículas del alucinógeno en su nariz; iv) a RTO, le fueron halladas ocho bolsas con sustancia pulverulenta; v) finalmente, el registro del establecimiento no arrojó hallazgo de otros elementos indicativos de actividad de tráfico de alcaloide, tampoco recibió información previa o posterior en cuanto a que en el billar se traficaran o distribuyeran sustancias estupefacientes, o que, IA lo hiciera como labor alterna. De tal información, la Sala encuentra que el hallazgo de la sustancia estupefaciente se dio como un suceso casual, es decir, cuando los integrantes de la Policía Nacional en su labor de vigilancia pretendieron indagar la razón por la cual el billar “[…]” se encontraba abierto, dado que el habitual horario de apertura era a las 6 de la tarde, más no porque hayan obtenido información en el sentido de que allí se expedían psicotrópicos. Ahora, en lo que tiene que ver con los hechos que motivaron la aprehensión de RIA, el suboficial mencionó que su ingresó al establecimiento, sorprendió a quienes allí se encontraban, particularmente, a las dos personas que se hallaban al lado de la barra, a las que les practicó el respectivo registro. Inicialmente requisó a TO, a quien le encontró un total de ocho bolsas plásticas pequeñas que contenían sustancia pulverulenta, y, sin haber perdido de vista al acompañante, esto es, a RIA, lo observó cuando intentó ocultar con una bayetilla una bolsa que, estaba ubicada sobre la barra, y, que contenía también el alcaloide, pero en mayor cantidad. Claramente, la captura de los antes nombrados, obedeció a que fueron sorprendidos con alucinógenos; sin embargo, solo IA fue judicializado al establecerse que la sustancia a él incautada, arrojó positivo para cocaína con peso neto de 43.2 gramos. De tal manera, la conducta del procesado se calificó como típica del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo sustancias alucinógenas en cantidad superior a la dosis personal autorizada. También, por el hecho de estar acompañado de otra persona a la que se le encontró material similar, pero individualizado en pequeñas bolsas, circunstancia a partir de la cual el ad quem aseveró, demostraba el fin de distribución. Es tesis consolidada de la Sala que el concepto de dosis para uso personal resulta exiguo cuando se trata de la determinación del ámbito de lo restrictivo, al que alude el tipo penal. En realidad, lo verdaderamente relevante en función del verbo rector llevar consigo, es la comprobación de un propósito ulterior que debe estar relacionado con el tráfico o la distribución de las sustancias, pues no de otra forma se entendería materializado el riesgo o peligro abstracto para los bienes jurídicos. Para el efecto, sin duda, debe partirse de la información objetiva que ofrece el acontecer fáctico, en este caso, la cantidad de alucinógeno incautado, efectivamente 43.2 gramos de cocaína, empero, no siendo ese el único factor que revela la verdadera intención del agente, [...]. [...] [...] para esta Sala el único hecho probado es que RIA tenía consigo la sustancia que le fue incautada, en la naturaleza y peso definido, sin que existan hechos indicadores que de manera inequívoca conduzcan a inferir razonablemente su compromiso en una actividad de distribución onerosa o gratuita del estupefaciente. Sumado a lo anterior, no es plausible considerar que, por encontrarse el procesado en un establecimiento abierto al público, del cual al parecer era administrador, ello es indicativo que su objetivo era distribuir o comercializar el alcaloide, cuando no se acreditó interacción que lo evidenciara. Tampoco se desvirtuó la hipótesis igualmente plausible, consistente en que, la sustancia hallada en poder del acusado tenía como único destino su exclusivo consumo, incluso, en el mismo billar, como lo apreció el uniformado al destacar que observó que la nariz del sindicado estaba impregnada de rastros de cocaína, y que el exceso en cuanto a la cantidad del psicoactivo, respecto de la dosis mínima, correspondería a la necesidad de aprovisionamiento. De lo analizado, es claro que el ingrediente subjetivo especial que demanda la descripción del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por el cual RIA fue acusado y traído a juicio, no tuvo efectiva demostración, menos aun cuando insistió la Fiscalía en que el nombrado la tenía consigo con fines de venta, ya que como se indicó previamente, la sola cantidad de sustancia alcaloide incautada, en este caso, cocaína en un monto superior a la dosis personal, no es factor que permita per sé, señalar el ánimo de comercialización o distribución del estupefaciente. Y, dado que el examen de las inferencias esbozadas por el ad quem permiten la construcción de otras probabilidades que con igual validez y respaldo llevarían a conclusión diferente, incluso, a un grado importante de incertidumbre imposible de superar en este estadio procesal, ha de considerarse irremediable, la emisión de decisión favorable al procesado RIA, respecto del cual, efectivamente, no se derrumbó el principio de presunción de inocencia. [...]. [...] Esta Sala entonces de cara a la exigencia que impone el legislador contenida en el inciso 2º del artículo 7º, y 1º del 381 de la Ley 906 de 2004, así como del canon 29 de la Constitución Política, al señalar que solo podrá emitirse sentencia condenatoria al existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda, presupuesto que no se alcanza en el caso sub examine, revocará la decisión de condena emitida en contra de RIA y, en consecuencia, se impondrá su absolución. Se ordenará además al Juez de conocimiento proceda a cancelar los registros y anotaciones originadas en contra del acusado, igualmente la orden de captura que se hubiese librado». TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Elementos: verbos rectores, llevar consigo, elemento subjetivo, intención de consumo o comercialización, demostración, análisis de indicios / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Atipicidad: no depende de la cantidad de la droga o de la frecuencia de su consumo por el sujeto activo / REGLAS DE LA EXPERIENCIA - Proposición: debe ser estructurada con generalidad y universalidad / REGLAS DE LA EXPERIENCIA - No se configuran Tesis: «La manera como estaba dispuesta la sustancia alucinógena. A ese respecto, importa recordar lo informado por el suboficial que realizó la requisa, quien señaló que observó al procesado cuando “esconde otra bolsa debajo del cuaderno y la tapa con unos trapos, …al revisar halló una bolsa de mayor proporción, igualmente con sustancia pulverulenta, de color blanco y olor característico a la base de coca…”. Es decir, que, lo hallado a IA fue una única bolsa plástica que contenía el alcaloide, según se visualizó a través de las imágenes 8 y 9 de la fijación fotográfica que se ingresó al juicio. De tal modo, quedó descartado que la sustancia alcaloide incautada al procesado IA, fuese encontrada fraccionada o distribuida en varios envoltorios o dividida en bolsas pequeñas, como para de ello inferir que la tenía dispuesta para su ulterior venta. Hecho que se refuerza en otra de las respuestas brindadas por el uniformado SB, relacionada con que, efectuado el registro del lugar “no se encontró nada que pudiera ser objeto de incautación.” , esto es, no halló más sustancias de igual o similar naturaleza, bolsas pequeñas o una gramera u otros objetos usualmente utilizados en actividades de venta, comercialización o distribución de estupefacientes. No hay duda, que la cantidad de alcaloide que le fue incautada al procesado esto es, 43.2 gramos, si su destinación fuera el expendió, a cualquier título, le imponía su fraccionamiento y, por ende, la existencia de ciertos accesorios comúnmente destinados para su fácil distribución; sin embargo, ninguno de ellos fue localizado en establecimiento de comercio. Tampoco se halló suma alguna que corroborara la supuesta venta de la sustancia estupefaciente que dijo el suboficial de policía sospechó realizaba el procesado a TO, por estar allí presente para adquirirla. Y, es que, en tal hipótesis, es de esperarse que, cumplida la entrega del alucinógeno a TO, encontrar la existencia de la suma de dinero pagada a IA dentro de sus pertenencias, o por lo menos, en algún lugar del establecimiento, no obstante, su búsqueda, según el testigo, fue infructuosa. En punto del análisis efectuado, preciso es recordar lo reiterado por esta Sala al indicar: “...la Corte está reconociendo la existencia en el tipo penal del artículo 376 del Código Penal lo que se conoce en la doctrina como elementos subjetivos distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo, o elementos subjetivos del injusto, que son aquellos ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que en ocasiones se emplean para describir los tipos penales y poseen un componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita. (…) Por ello, se aclaró, “la demostración de los hechos o circunstancias atinentes al ánimo del porte de los estupefacientes, como componentes de los ingredientes subjetivos relativos al tráfico o distribución de las sustancias incumbe siempre al acusado, quien tiene la carga de probar toda la estructura de la conducta punible.” En esta tarea, se advirtió, “que si bien es cierto que el peso de la sustancia por sí solo no es un factor que determina la tipicidad de la conducta, sí puede ser relevante, junto con otros datos demostrados en el juicio (p. Ej., instrumentos o materiales para la elaboración, pesaje, empacado o distribución; existencia de cantidades de dinero injustificadas; etc., para inferir de manera razonable el propósito que alentaba al portador”. Entonces, no establece la Sala que se esté en presencia de elementos que permitan corroborar la finalidad de venta, por el solo hecho de encontrar que el estupefaciente depositado en una única bolsa superara la dosis personal autorizada, ya que, en las precisas circunstancias del hecho, el procesado no tenía posibilidad de fraccionarla, como en la práctica, demanda la actividad del tráfico. El acusado estaba en compañía de otra persona a la que también se le incautó material psicotrópico. Tal hecho, apoyó la tesis que fundó la responsabilidad del procesado como autor de la conducta delictiva consagrada en el artículo 376 del Código Penal, conclusión a la que se llegó por parte del ad quem, no solamente por la cantidad alcaloide que detentaba, sino, además, porque a esa otra persona también se le decomisó material de similar naturaleza, pero depositado en ocho bolsas pequeñas. A ese respecto, advierte la Sala, no se tuvo en cuenta, lo expresamente relatado por el suboficial de policía, el cual se limitó a describir que IA y TO efectivamente estaban cerca de la barra, pero, de igual forma señaló, no percibió que entre los mismos se registrara actividad alguna de la cual se pudiese establecer intercambiaron algún elemento (estupefaciente y dinero), y, si en cambio, fue preciso en afirmar que aquellos se dedicaban a mirar el juego de billar de quienes estaban en la mesa contigua. De igual manera, tampoco se prestó especial atención a que el mismo testigo, expresó: “… se aduce la posible venta de estupefacientes porque el administrador se encontraba con una cantidad bastante grande para de pronto el consumo personal de alguien, de una persona, y se presume, porque se encontraba con otra …al lado de él con aproximadamente ocho bolsas con estupefaciente, se presume que, al parecer en ese momento, el señor estaba haciendo una compra…”. Es decir, que adicional a referir que no observó un interactuar que revelara o insinuara un tráfico de estupefacientes entre aquellas dos personas, dedujo, sin ningún respaldo serio y fundado, que la actividad a la que se dedicaba el procesado era la venta del alcaloide, deducción que, incluso, reafirmó en sede del contrainterrogatorio. Para la Corte, el encontrarse IA acompañado de TO y los dos, poseer sicoactivos, no hace verdaderamente inequívoco que se tratara de quienes cumplían una labor de venta o distribución de tal material, cuando a ninguno de ellos se le observó por parte del suboficial, actuar en uno u otro sentido (vendedor- comprador). Y, lo que resulta más contingente aún, es que, solo, se hace radicar en el procesado la ejecución de la actividad de venta, cuando no se le observó en tal quehacer, pero se le atribuyó tal rol, respaldado en un hecho que puede ser equivoco, más exactamente, en la cantidad de sustancia a él incautada. En la misma línea de argumentación, en modo alguno, en ese contexto el hallazgo de la sustancia en poder del acusado, se constituye en un hecho indicador que ofrezca certeza en cuanto a que el proceder de IA estuviera relacionado u orientado con la distribución o venta de estupefacientes, pues, en igual grado de posibilidad, bajo las mismas premisas, es dable proponer como hipótesis plausible que el procesado acababa de adquirir la sustancia alucinógena, justamente de manos de TO, con un fin de aprovisionamiento. Estupefaciente que el acusado dejó encima de la barra, en la bolsa que le fue entregada y de la que tomó la cantidad de la cual impregnó su nariz, momento en el que hacen presencia las autoridades. Hipótesis plausible si en cuenta se tiene que el uniformado SB informó al respecto: “…lo que si observo es que había consumido estupefacientes momentos antes, como quiera que en el procedimiento observó que en su nariz se encontraban partículas de color blanco y su estado de ánimo no era de una persona que al parecer estuviera en sus cinco sentidos…” . Así que, el hecho de encontrarle a IA la sustancia pulverulenta como efectivamente la tenía dispuesta, esto es, en una única bolsa, no obstante, contener cantidad superior a la dosis autorizada como de uso personal, no descarta que la tenía destinada para su propio consumo y no con fines de distribución o venta. Además, según lo tiene decantado la Sala, las máximas de la experiencia son enunciados generales y abstractos, que dan cuenta de la manera como siempre o casi siempre ocurren ciertos fenómenos, a partir de su observación cotidiana , de manera que el nivel de generalidad (o mayor cobertura del enunciado general y abstracto) incide en la solidez del argumento, para lograr aseverar que «siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B» . Derivado de ello, y, siendo que en el ámbito del tráfico de los alcaloides son muchas las variables, válido es señalar que ningún nivel de generalidad o de cotidianidad tiene la regla expresada por el juez colegiado, referida a que, estando departiendo dos personas a quienes se les encuentra en su poder sustancias estupefacientes, siempre será el distribuidor quien detente la mayor cantidad de alucinógenos, pues también es posible que quien tenga la menor proporción sea el vendedor, en tanto que, al haber realizado momentos previos la distribución o la venta de la mayor parte, se haya quedado con una porción mínima sobrante. De modo que la formulación de esa proposición con estructura de regla, no es apta para ser aplicada con pretensión de universalidad, por lo que de ella no puede inferirse, como lo hace el Tribunal, que el procesado se dedicaba a la acción de vender o distribuir estupefacientes solo por el hecho de poseer mayor cantidad. En ese orden de ideas, no es de recibo la valoración a la que se acudió para resolver la disyuntiva planteada en cuanto a definir quién tendría la labor de distribuidor o vendedor y del otro lado, la del comprador o receptor, cuando se apoyó el Tribunal, en la cantidad de sustancia detentada por cada uno, asumiendo, que el que poseía una mayor era el expendedor, descartando, sin fundamento alguno, la también hipótesis plausible que apuntaba a que entre los capturados no medió ninguna actividad de venta o distribución, puesto que la sustancia ilícita encontrada en su poder la adquirieron bajo otros contextos temporales y espaciales, para ser destinada a su propio consumo. El horario de apertura del establecimiento de comercio (billar) y su administración. La construcción argumentativa ofrecida por el fallo recurrido, hace igualmente alusión a que, si bien no se conoció información relacionada con que en el establecimiento se distribuían o comercializaran sustancias estupefacientes, la apertura del mismo en horario diferente al habitual, sería factor con tendencia a demostrar la irregularidad que allí ocurría. Sin embargo, tal proposición emerge frágil a partir de la estructura general y abstracta que se traduce en la regla impuesta, en el sentido de que todo establecimiento de comercio que abra sus puertas en horario no habitual, estaría involucrado en actividades “irregulares”. Sea lo primero señalar que, al tratarse de un establecimiento de comercio, dadas las actividades que allí se realizan, tiene frecuente acceso el público. Y el particular hecho de abrir sus puestas en horario diferente, no es circunstancia demostrativa de la comercialización de estupefacientes. Según manifestó el testigo SB, a su llegada encontró a cuatro personas, dos de ellas estaban cerca de la barra, observando a las otras dos que jugaban billar. Precisó también el Suboficial SB que, no observó interacción irregular entre los allí presentes, mucho menos relacionada con la distribución de sustancias alucinógenas; no encontró en el establecimiento elementos que pudieran ser objeto de incautación y, además indicó, no tenía información previa ni posterior al hecho, en cuanto a que allí se efectuara el expendio de aquellas. Es decir, no se trajo a conocimiento ningún elemento que permita deducir que la apertura del establecimiento antes de la hora prevista indefectiblemente tenía propósito diferente a su actividad comercial, esto es, específicamente la venta de estupefacientes. La que, de realizarse, determinaría en su autor mayor sigilo, es decir, una entrada limitada a los presuntos clientes. Empero, lo indicado por el patrullero SB es que, con su compañero, ingresaron sin restricción alguna e incluso, sorprendieron a los allí presentes. Fuera de ello, no puede colegirse inequívocamente la ejecución de actividades relacionadas con el tráfico de psicoactivos, cuando el testigo afirmó que los jugadores de billar allí presentes fueron ajenos al hallazgo del material incautado. Así las cosas, resulta claro para la Sala que la apertura del establecimiento “[…]”, en horario diferente al usual, no implica necesariamente que el objetivo lo fuera la realización de actividades ligadas al tráfico de estupefacientes. Actitud nerviosa o sospechosa del procesado y el hecho de tratar de ocultar la sustancia estupefaciente. En lo que hace a la actitud nerviosa del procesado, advertida por el policía captor, se tiene que tal estado emocional puede surgir del temor de ser descubierto en la ejecución de comportamiento ilícitos o en la realización de conductas no adecuados desde el plano social. Para el caso, es probable que los nervios del procesado y su deseo de ocultar con una bayetilla la bolsa que contenía la sustancia estupefaciente, obedecieron al temor de ser descubierto portando el alcaloide, ya que este tipo de conductas al ser advertidas por la Policía lo dejan a merced de enfrentar un proceso judicial, pues al uniformado le corresponde a partir de esa realidad objetiva realizar la captura y proceder a la judicialización del caso. Sin que de tal actitud nerviosa y la maniobra de ocultamiento pueda indefectiblemente deducirse que el sindicado estaba comprometido en operaciones de distribución o venta del alucinógeno que tenía en su poder». CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - Sala de Casación Penal: hace llamado de atención a la Fiscalía por la deficiente actividad investigativa y probatoria Tesis: «[...], importante es advertir que la duda que se evidenció sobre el fin que perseguía IA con el estupefaciente que tenía consigo, pudo ser superada mediante la ejecución de una adecuada y diligente labor de investigación por parte de la Fiscalía, quien tiene la carga de la prueba en la demostración del ingrediente subjetivo tácito, al igual que ocurre frente a los demás presupuestos de la tipicidad y la responsabilidad penal en general. A modo de ejemplo, bien pudo el ente acusador: i) Indagar si el incriminado reportaba antecedentes por adicción o consumo de estupefacientes que pudieran corroborar o, por el contrario, desvirtuar un propósito de venta o distribución de este tipo de sustancias. Esto, a través de la recolección y análisis de su historia clínica, obtención de declaraciones de familiares o personas cercanas o, la práctica de pruebas médicas o psicológicas tendientes a establecer algún tipo de dependencia a los alucinógenos. ii) investigar sobre el destino que tenía el establecimiento de comercio donde se realizó el registro y posterior incautación de la sustancia en posesión del acusado, a fin de identificar si era un lugar común de venta, distribución y/o de consumo de estupefacientes. Ello, por medio de labores de vecindario, entrevistas o, vigilancia de cosas. iii) Ahondar e indagar sobre los motivos de la presencia en establecimiento de comercio de RATO, a quien, también, pero en menor cantidad, le fue hallada sustancia ilegal y era, para el momento de la captura, el acompañante del procesado. Y ante esa realidad, se dejó de practicar tal testimonio, con el cual podría haberse revelado las circunstancias que motivaron el encuentro del procesado con RAT, precisamente, para establecer si se trataba de una reunión casual o, determinada por el ánimo de recibir de manos del acusado el estupefaciente o viceversa. Labores de investigación que habrían permitido, en este caso, esclarecer el fin para el cual RIA portaba la cantidad de cocaína que le fue encontrada, y con ello, superar las dudas que en este caso se ofrecieron presentes y por las que, como quedará dicho previamente, se impone la emisión de una sentencia de carácter absolutorio».

GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP660-2022 Radicación 58850 Aprobado mediante Acta No. 054 Bogotá, D.C, nueve (09) de marzo de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Sala, con el fin de garantizar el principio de doble conformidad judicial, examina el fallo del 1º junio de 2020, por medio del cual el Tribunal Superior de Bogotá revocó la sentencia absolutoria emitida el 15 de agosto de 2019 por el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta capital, para, en su lugar, condenar a Roberto Izaquita Aldana como autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 2 HECHOS Ocurrieron el 11 de agosto de 2017, en horas de la tarde, cuando agentes de la Policía Nacional ingresaron al establecimiento denominado “Billar El Dorado”, localizado en la calle 32 sur No. 2 A – 22, barrio Villa de los Alpes de esta ciudad, lugar donde le practicaron un registro a las dos personas ubicadas frente a la barra de la administración, encontrándole a Ricardo Alfonso Tarazona Olmos, ocho bolsas que contenían sustancia pulverulenta de color blanco, en tanto que, a Roberto Izaquita Aldana, se le halló un empaque plástico con similar contenido, el que sometido a la prueba química de rigor, arrojó resultado positivo para cocaína, con peso neto de 43.2 gramos; alcaloide del que, según relató el uniformado que realizó la captura, estaban impregnadas sus fosas nasales1.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. En razón del precitado acontecer fáctico, el 12 de agosto de 2017, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta capital, se realizaron las audiencias preliminares de legalización de captura, como efectivamente fue decretada; la de formulación de imputación, en la cual la Fiscalía 360 Seccional le atribuyó a Roberto Izaquita Aldana la realización del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes contenido en el inciso 2º del artículo 376 del Estatuto Penal, 1 Cfr. Fls 14 y 63 c.o, 1 CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 3 verbo rector llevar consigo, en calidad de presunto autor, cargo que no aceptó; finalmente, la solicitud de imposición de medida de aseguramiento fue retirada, por lo que se dispuso su libertad2. 2.

El 10 de noviembre de 2017 la Fiscalía 22 Seccional de la Unidad de Seguridad y Salud Pública de Bogotá, presentó escrito de acusación3, que se formalizó en audiencia efectuada el 12 de julio de 20184 ante el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta capital, oportunidad en que la Delegada adicionó el verbo alternativo de conservar sustancia estupefaciente, luego de lo cual se programó para el 21 de marzo de 2019 la realización de la audiencia preparatoria5. 3.

Celebrado el debate oral y público en sesiones de 9, 16 de mayo y 2 de agosto de 20196, en armonía con el sentido del fallo anunciado en la última, el 15 de agosto, el juzgado de conocimiento dictó la correspondiente sentencia7, en la que absolvió a Roberto Izaquita Aldana del cargo de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; decisión apelada por la Fiscalía 117 delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Conocimiento de Bogotá8. 4.

Mediante sentencia del 1º de junio de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, al 2 Carpeta No. 1., Fs. 10 y 11. 3 Fs. 14 a 13 Ibíd. 4 Fs. 19 Ibíd. 5 Fl. 23 Ibíd 6 Ídem, Fs.25; 37 y 44 Ibíd. 7 Fls. 46 a 63 Ibíd. 8 Fls. 67 a 77 Ibíd. CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 4 resolver el citado recurso, revocó el fallo apelado, para, en su lugar, condenar a Roberto Izaquita Aldana como autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, bajo el verbo rector llevar consigo, imponiéndole una pena principal de 64 meses de prisión, multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Se le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por lo cual dispuso la emisión de la respectiva orden de captura9. 5.

Determinación impugnada por la defensa al tratarse de la primera condena, motivo por el cual la actuación fue remitida a esta Corporación10. DECISIÓN IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá revocó la absolución emitida a favor del acusado por el delito de tráfico, fabricación, o porte de estupefacientes, al estimar, contrario a lo señalado por el juez de instancia, que la prueba arrimada al juicio oral acredita con suficiencia el cumplimiento de los requisitos exigidos para la emisión de la sentencia de condena, pues se demostró más allá de toda duda, la materialidad de la conducta delictiva en mención, así como, 9 Fs. 3-15.

C-2 10 Fl. 210. Mediante auto de 10 de diciembre de 2020, el Tribunal concedió el recurso de impugnación especial y dispuso el envío del expediente. CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 5 la responsabilidad de Roberto Izaquita Aldana en calidad de autor de aquella. En ese contexto, hizo alusión a la evolución jurisprudencial que ha tenido el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en el sentido de abandonar lo estrictamente relacionado con la constatación objetiva de la conducta por la cantidad de la sustancia, por un enfoque al concepto de lesividad al bien jurídico protegido.

Asimismo, se refirió a los lineamientos que permiten distinguir la condición del consumidor, de aquellos dedicados a actividades de venta, tráfico o distribución de los alucinógenos, estos últimos con represión punitiva por parte del Estado. Resaltó que, con independencia de la cantidad de sustancia, lo relevante es la intención del agente, elemento subjetivo adicional al dolo propio de la tipicidad subjetiva, diverso del que la porta o lleva consigo sin ánimo de destinarla al consumo personal, lo cual se infiere acudiendo al análisis en conjunto de los medios de pruebas aducidos al juicio, específicamente de las circunstancias de tiempo, modo y espacio en que ocurre el suceso.

En este caso, los aquí traídos, en su criterio, llevaban a un resultado diferente al señalado por la primera instancia, al encontrar que permiten verificar la configuración de los elementos de la conducta ilícita por la que se procede. CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 6 Expresó que, el reproche penal surgía de la puntual manifestación del policial captor en el sentido de resultarle extraño que el establecimiento comercial denominado “Billar El Dorado”, se encontrara abierto en horas de la tarde, cuando el horario habitual de funcionamiento era después de las seis.

Adicional a la actitud sospechosa de las dos personas que se hallaban cerca de la barra, pues se sorprendieron al avisarles del registro personal que se les practicaría y, además, reaccionar pretendiendo ocultar algo. También, del resultado de dicho procedimiento, pues a Ricardo Alfonso Tarazona Olmos se hallaron ocho bolsas en cuyo interior se encontró una sustancia pulverulenta, color blanco, con olor característico a la base de coca, en tanto que, Roberto Izaquita Aldana con su mano sobre la barra, trató de ocultar debajo de un cuaderno y al tiempo, cubrir con un “trapo” o bayetilla, una bolsa plástica que resultó contener similar material, con peso neto de 43.2 gramos.

Hecho último, dado por cierto a través de la respectiva estipulación probatoria incorporada. Precisó que el fin ilícito de dicho comportamiento se infería sin dubitación del hallazgo al acusado de una bolsa que contenía 43.2 gramos de cocaína y de encontrarse acompañado de otra persona a la que se le halló un total de ocho papeletas ya individualizadas de igual sustancia. Pues resultaba lógico concluir, que Izaquita Aldana, por ser administrador del lugar y poseer mayor cantidad de alucinógeno, era su distribuidor, independientemente de que CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 7 estuviera consumiéndolo, ya que dichas actividades en modo alguno resultan excluyentes.

Destacó que, no obstante, el policial no percibió de manera directa la comercialización de la sustancia, ni contaba con información indicativa de distribución en el billar, si existieron factores de relevancia que determinan deducir la ejecución de la ilicitud, tales como: i.) la apertura del lugar en horario diferente del habitual; ii.) la actitud sospechosa del acusado cuando ingresaron los agentes de policía; iii) su intento por ocultar la sustancia, y iv.) el lugar en que se conoció del suceso.

Así, concluyó, se encontraban reunidos los requisitos contenidos en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal para emitir sentencia de condena en contra de Roberto Izaquita Aldana, como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, bajo el verbo rector llevar consigo; comportamiento delictivo que vulneró sin justa causa el bien jurídico de la salubridad pública, evento de cara al cual, el nombrado, siendo imputable, determinó su actuar a sabiendas de las consecuencias del mismo.

IMPUGNACIÓN ESPECIAL 1. Sostuvo la defensa que la sentencia de segundo grado incurrió en desconocimiento de los principios de producción y apreciación de la prueba, pues a pesar de señalar que el uniformado no observó al enjuiciado distribuir el alucinógeno y tampoco tener información sobre la comercialización de CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 8 sustancias en el bar “El Dorado”, consideró la realización de dichas actividades como efectivamente cumplidas.

Además, se equivocó al precisar la condición del procesado como distribuidor, partiendo de la cantidad de sustancia incautada, aun cuando no le fueron hallados elementos que lo vincularan con tal actividad, a modo de ejemplo, grameras o bolsas plásticas para empaque. Descartó, sin razón, que Roberto Izaquita Aldana compró tal cantidad para su aprovisionamiento y su exclusivo consumo, lo cual confluye en la duda que debe resolverse en favor de su prohijado, máxime que la Fiscalía no acreditó el cumplimiento del ingrediente subjetivo que permitiría derrumbar la presunción de inocencia de su procurado.

En tal sentido solicitó se revoque de forma integral la sentencia emitida por el Tribunal Superior de este Distrito Judicial y se absuelva a Roberto Izaquita Aldana. 2. Los sujetos procesales no recurrentes, guardaron silencio sobre la impugnación impetrada. CONSIDERACIONES De la Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación especial interpuesta por el defensor de Roberto Izaquita CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 9 Aldana, contra la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 1º de junio de 2020, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018 y el criterio plasmado en la decisión CSJ AP 1263- 2019 del 3 de abril de 2019, en aras de hacer efectiva la garantía de la doble conformidad.

Con el fin de imprimirle un orden lógico a la resolución del asunto acá propuesto, la Sala adoptará como metodología de desarrollo el siguiente temario: i) se analizará la posible afectación del principio de congruencia por cuenta de que, la Fiscalía, elevó petición de condena en contra del procesado, como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, bajo los verbos rectores de llevar consigo y conservar, sin embargo, la decisión contempló exclusivamente el primero. Decantado ello; ii) se expondrá el problema jurídico a resolver; iii) se examinará la evolución jurisprudencial en materia de tipicidad de la referida conducta; iv) se abordará el caso concreto, en donde se realizará la correspondiente valoración probatoria que permita establecer si el procesado incurrió o no en la conducta penal que le fue endilgada; finalmente, (v) se concretará la respectiva decisión. 1.

El principio de congruencia El principio de congruencia es una expresión del derecho al debido proceso, que encuentra sustento en la interpretación sistemática de los artículos 29 y 31 de la CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 10 Constitución Política, el artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos11.

Al respecto, en sentencia del 20 de junio de 2005, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, consideró que la descripción fáctica de la conducta expuesta en la acusación, es referencia indispensable para el derecho de defensa del procesado y marco para las consideraciones que el juzgador plasmará en la sentencia, razones por las cuales se constituye en garantía fundamental que los hechos permanezcan sin variación, mientras que la calificación jurídica puede ser modificada sin afrentar dichos pilares.

En Colombia, con ocasión del Acto Legislativo 03 de 2002, el alto tribunal constitucional destacó la importancia de la coherencia que debe existir entre la acusación y la sentencia, de cara a las particularidades del sistema penal de tendencia acusatoria, como “(i) la separación entre el órgano que investiga y acusa con aquel que falla; (ii) el derecho que tiene el procesado a conocer la acusación formulada; y (iii) una comprensión estricta de la prohibición de la reformatio in pejus” 12.

Y en esa comprensión, en la Ley 906 de 2004, el legislador estableció, en el artículo 448, que el procesado no puede ser declarado culpable por hechos que no consten en 11 CC C-025/10. 12 Ibídem. CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 11 la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.

De allí que, la acusación enmarca la pretensión de la Fiscalía, a partir de la cual se anuncia el delito por el que se ha de adelantar el proceso, así el procesado y su defensor tendrán la posibilidad de planear, adelantar y posteriormente, ejecutar su estrategia defensiva de cara a la conducta reprochada y las pruebas que la sustentan. Ahora, en desarrollo de tal precepto, la Sala ha venido en expresar aquellas circunstancias en las que se trasgrede el principio de congruencia, esto es, cuando profiere condena: «(i) por hechos no incluidos en la imputación y acusación o por conductas punibles diversas a las atribuidas en el acto de acusación;

(ii) por un delito jamás mencionado fácticamente en la imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación; (iii) por el injusto por el que se acusó, pero le adiciona una o varias circunstancias específicas o genéricas de mayor punibilidad, o (iv) por la conducta punible imputada en la acusación, pero le suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación (CSJ SP, 15/05/08, rad. 25913, SP 16/03/11, rad. 32685) 13.» Asimismo, en sentencia del 22 de enero de 2020, rad. 5559514 esta Corte reiteró que la imputación fáctica no puede ser objeto de modificación sustancial a lo largo del proceso, de manera que el núcleo central se mantenga desde la 13 CSJ SP, 13 mar. 2019, rad. 52066, CSJ SP, 18 ago. 2021, rad. 57196, entre otros. 14 CSJ SP, 5 oct. 2016, rad. 45647;

CSJ SP. 24 jul. 2017, rad. 41749; CSJ SP, 23 nov. 2017, rad. 46166; CSJ SP, 7 feb. 2018, rad. 49799, entre otras. CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 12 formulación de imputación hasta la sentencia. Por el contrario, la imputación jurídica es flexible15, en tanto se permite al fallador que profiera condena por un delito distinto al previsto en la acusación, sin que ello atente contra el principio de congruencia, siempre que16: «i) la modificación se oriente hacia una conducta punible de menor entidad -en CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589, reiterada en CSJ SP2390-2017, rad. 43041, se aclaró que la identidad del bien jurídico de la nueva conducta no es presupuesto del principio de congruencia, por lo que nada impide hacer la modificación típica dentro de todo el Código Penal-; ii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y iii) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes (CSJ AP5715-2014).».

En el caso en estudio, se constata que la Fiscalía formuló imputación al procesado como presunto autor del delito de tráfico fabricación o porte de estupefacientes, bajo la inflexión verbal “tener consigo”, luego, en la acusación17, adicionó la de conservar, de tal forma que precisó el cargo acudiendo a los verbos rectores “llevar consigo y/o conservar”.

Lo anterior, sin hacer modificación o adición alguna al núcleo fáctico revelado en la imputación, pues se atuvo a que, el 11 de agosto de 2017, en horas de la tarde, agentes de la Policía Nacional, una vez ingresaron al establecimiento 15 CSJ SP, 3 may. 2017, Rad. 30716; CSJ SP, 8 feb. 2017, Rad. 46099; CSJ SP, 11 abr. 2018, rad. 47680, entre otras. 16 Ibídem. 17 Sesión 12 de julio de 2018, verificado además por el Juzgador de primera instancia al momento de emitir el sentido del fallo.

CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 13 denominado “Billar El Dorado” y al efectuar un registro personal a quienes se encontraban en la barra de la administración, hallaron, a Roberto Izaquita Aldana, cuando intentaba ocultarlo, un empaque plástico con sustancia pulverulenta de color blanco, la cual, sometida a prueba química, arrojó resultado positivo para cocaína con peso neto de 43.2 gramos.

Igualmente se verifica que, el Tribunal al momento de emitir sentencia, se atuvo al referido contexto circunstancial, es decir, no emitió condena por hechos no incluidos en la imputación, sino por aquellos comunicados a Izaquita Aldana en la diligencia del 12 de agosto de 2017, y por los cuales, la defensa, claramente tuvo oportunidad de planear su estrategia.

También se corrobora que, el juez colegiado, acogió el nomen iuris de la infracción atribuida en la acusación, esto es, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y que, entre los verbos rectores señalados de forma expresa en el pliego de cargos, seleccionó el de “llevar consigo”, en el entendido que los hechos puestos a su consideración se ajustaban a éste.

Acá importa destacar que, si bien la sindicación del verbo rector es relevante en el referido delito, en la medida que este contiene de manera alternativa varias modalidades de comportamiento entre los que surgen diferencias en su conceptualización18, no hay duda que en el acto de acusación 18 Cfr. SP606-2018, rad. 47680 y sobre el verbo de conservar CSJ SP 18 dic. 2003.

Rad. 16823, CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 14 se dejaron plasmadas dos opciones, entre las cuales, bajo un análisis ponderado del escenario formado en la imputación, el sentenciador acogió aquel que se acomodaba al aspecto medular de los hechos, esto es, que en poder del señalado fue encontrada la sustancia estupefaciente.

De lo que surge claro que, tal decisión en ningún momento modificó, cercenó o varió el nomen iuris de la infracción atribuida al nombrado, y menos, desatendió el núcleo fáctico de la imputación, por ende, no se afectó el principio de congruencia exigida, lo cual permite avanzar en los aspectos que son de inconformidad por parte del censor. 2.

Planteamiento del problema El recurrente reprocha la decisión de condena emitida por el Tribunal en contra de su prohijado, por estimar que la Fiscalía no acreditó la finalidad de distribución o comercialización que demanda el verbo rector llevar consigo, sobre el que afirmó la ejecución del tipo penal, y, por ende, se desconoció la ausencia de demostración del ingrediente subjetivo, lo que llevaría a considerar incólume la presunción de inocencia que ampara a Izaquita Aldana.

Por lo tanto, la cuestión a resolver consiste en establecer si los hechos por los cuales fue vinculado el procesado Izaquita Aldana, se adscriben a la descripción típica que le fue atribuida y, si en ese orden de ideas, el Tribunal acertó en su decisión de condena. CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 15 3.

Marco teórico de la conducta y su desarrollo jurisprudencial Sea lo primero, indicar que el punible imputado condensa en su descripción multiplicidad de verbos alternativos con los cuales puede configurarse la conducta que, objetivamente, está consagrada así: El artículo 376 del Código Penal señala:

ARTICULO 376. TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.19 El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes…” (negrillas fuera de texto.) Para el caso específico de la acción de llevar consigo o portar, se ha precisado la necesidad de examinar las circunstancias particulares en las que ésta se desarrolla, con la finalidad de diferenciar si el sujeto activo tiene la condición 19 Artículo modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011.

CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 16 de consumidor de estupefacientes o si se enfrenta un quehacer dirigido al tráfico de sustancias prohibidas20. En la actualidad se impone la tesis según la cual, para la configuración del tipo penal subjetivo21, sin sujeción a la cantidad de sustancia, surge necesario acreditar el propósito en el sujeto agente que la lleva consigo, referido a comercializarla, distribuirla o venderla a terceros, mientras que, si el objetivo del consumidor es el uso personal dada la condición de adicto o consumidor, su obrar deviene atípico22.

Al respecto, la Sala tiene dicho que: “Desde la sentencia SP2940-2016, mar. 9, rad. 41760; la Sala de Casación Penal considera que el Acto Legislativo 02/2009 y los parámetros interpretativos fijados por la Corte Constitucional en la decisión C-574/2011, entre otras razones, imponen tratar al consumidor de sustancias estupefacientes como un sujeto de especial protección, con mayor razón si es adicto, en favor del cual deben establecerse, por ende, medidas administrativas de orden pedagógico, terapéutico y profiláctico, excluyéndolo así del ámbito de las sanciones jurídico-penales.

En esa perspectiva, se advirtió que la tipicidad de portar o «llevar consigo» estupefacientes estaba supeditada a una finalidad o ánimo especial del agente: la de tráfico o distribución. Por ende, si tal conducta persigue el aprovisionamiento para el consumo personal escapa de la prohibición típica, con independencia de la cantidad de droga que fuese incautada.

En la sentencia de casación al inicio citada que, vale advertir, fue reproducida por la SP4131-2016, abr. 6, rad. 43512, y la SP3605-2017, mar 15, rad. 43725, así se explicó: … a partir de las modificaciones introducidas al ordenamiento jurídico por el Acto Legislativo 02 de 2009 ha de sopesarse en todo 20 1: Ver, entre otras, CSJ SP 8 jul. 2009, rad. 31531;

CSJ SP 17 ago. 2011, rad. 35978; CSJ SP2940-2016, 9 mar. Rad. 41760; CSJ SP 131-2016, 6 abr. Rad. 43512; CSJ SP 15 mar 2017, rad. 43725, CSJ SP9916-2017, 11 jul. Rad. 44997. 21 La Sala explicó en la SP. del 11 de julio de 2017, Rad. 44997, que se trata «de ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que suelen emplearse para describir los tipos penales y que poseen un componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita y que tiene como función la de definir el riesgo jurídicamente relevante, esto es, sirven para confirmar o rechazar la tipicidad de la conducta en el plano material dentro del proceso de imputación objetiva.» 22CSJ SP 4752-2019, Rad. 53595 CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 17 caso el ánimo de ingesta de las sustancias, como ingrediente subjetivo o finalidad, de ahí que el porte de una cantidad de droga compatible exclusivamente con ese propósito de consumo será una conducta atípica, (…) Si la cantidad de dosis personal puede constituir ilícito cuando no está destinada para el uso personal, mutatis mutandi cuando es palpable esa finalidad no debe entenderse comprendida dentro de la descripción del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes sin que dependa de la cantidad de la droga que les sea hallada.

(…). … para la tipicidad de la conducta del porte de sustancias estupefacientes se debe tener en cuenta el ingrediente subjetivo tácito que plasmó el legislador al excluir de la previsión legal la conducta de quien tenga la finalidad exclusiva de su uso personal por razón de la dependencia como consumidor, adicto o enfermo…” En punto a la implicación de esa interpretación en las reglas probatorias, se insistió en que «la demostración de los hechos o circunstancias atinentes al ánimo del porte de los estupefacientes, como componentes de los ingredientes subjetivos relativos al tráfico o distribución de las sustancias, incumbe siempre al acusador, quien tiene la carga de probar toda la estructura de la conducta punible».

En la sentencia SP497-2018, feb. 28, rad. 50512, así como en la SP732-2018, mar. 14, rad. 46848, y en la más reciente SP025-2019, ene. 23, rad. 51204, se reiteró que el porte de estupefacientes requiere de un ingrediente subjetivo; por lo que, su tipicidad «no depende en últimas de la cantidad de sustancia llevada consigo sino de la verdadera intención que se persigue a través de la acción descrita».

No obstante, se precisó que ese factor cuantitativo no puede menospreciarse, «pues hace parte de la información objetiva recogida en el proceso y, por tanto, junto con otros elementos materiales allegados en el juicio permitirán la inferencia razonable del propósito que alentaba al portador». En resumen, según la jurisprudencia de casación establecida desde la SP2940-2016, mar. 9, rad. 41760, y vigente en la actualidad: La tipicidad de la conducta de «llevar consigo» sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas, incluye un elemento subjetivo especial: la finalidad de tráfico o distribución. En consecuencia, la inexistencia de este ánimo, como ocurre cuando se porta droga para el consumo personal, genera atipicidad.

Tal postura apareja dos precisiones de orden probatorio: - La cantidad de alucinógenos no es el factor determinante del juicio de tipicidad de la modalidad conductual «llevar consigo», aunque ese dato sí podrá valorarse como un indicador, junto a los otros que se encuentren demostrados, de la finalidad del agente. Y, CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 18 - La carga de la prueba del referido ingrediente subjetivo, al igual que ocurre frente a los demás presupuestos de la tipicidad y de la responsabilidad penal en general, corresponde a la Fiscalía General de la Nación, según lo establecido en el inciso 2 del artículo 7 del C.P.P.”23 En la misma línea, se inserta la sentencia de casación SP9916-2017, jul. 11, rad. 44997, que puntualmente, bajo la misma tesis, señaló: “En este sentido, cobra importancia la orientación que frente al delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes ha dado la Sala en las sentencias CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad. 41760;

CSJ SP-4131, 6 abr. 2016, rad. 43512; y, CSJ SP-3605, 15 mar. 2017, rad. 43725; en el sentido de considerar el ánimo –de consumo propio o de distribución- del sujeto activo como ingrediente subjetivo o finalidad del porte de sustancias alucinógenas, a efectos de excluir su responsabilidad penal o de estimar realizado el tipo de prohibición. (…) En todo caso, la función de esos ingredientes subjetivos, distintos al dolo, es la de definir el riesgo jurídicamente relevante, esto es, sirven para confirmar o rechazar la tipicidad de la conducta en el plano material dentro del proceso de imputación objetiva.

De esa manera, en relación con el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el recurso a los elementos subjetivos diferentes del dolo, tiene el propósito de efectuar una restricción teleológica del tipo penal, pues no obstante que el contenido objetivo del verbo rector llevar consigo remite a la realización de la conducta penalmente relevante con el solo acto de portar las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas, el desarrollo jurisprudencial atrás relacionado ha reducido el contenido del injusto a la demostración del ánimo por parte del portador de destinarla a su distribución o comercio, como fin o telos de la norma.

Ahora bien, ese ánimo ulterior asociado con el destino de las sustancias que se llevan consigo, distinto al consumo personal, puede ser demostrado a partir de la misma información objetiva recogida en el proceso penal. Por eso, si bien es cierto que el peso de la sustancia por sí solo no es un factor que determina la tipicidad de la conducta, sí puede ser relevante, junto con otros datos demostrados en el juicio (p. ej., instrumentos o materiales para la elaboración, pesaje, empacado o distribución; existencia de cantidades de 23 C.S.J. SP1861-2021. 19.may.21.

Rad.56087. CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 19 dinero injustificadas; etc.), para inferir de manera razonable el propósito que alentaba al portador.”24 4. Las hipótesis alternativas plausibles y su incidencia en la verificación del estándar “más allá de toda duda razonable”. De cara al fin último del asunto, se acudirá al análisis probatorio que permita establecer de forma razonable si a través de las hipótesis planteadas por los intervinientes se logra certeza en cuanto a la existencia o no del ingrediente subjetivo que actualiza la conducta punible.

En la decisión CSJ SP, 4 dic 2019, Rad. 55651, sobre este tema se reiteró que: “El procesado comparece al juicio oral amparado por la presunción de inocencia, la que debe ser desvirtuada más allá de duda razonable. Sin ningún ánimo reduccionista, la jurisprudencia ha establecido que existe duda razonable cuando la defensa presenta una hipótesis alternativa, que si bien es cierto no debe ser demostrada en el mismo nivel de la acusación, sí debe encontrar un respaldo razonable en las pruebas, al punto de poder ser catalogada como “verdaderamente plausible” (CSJSP, 12 oct 2016, Rad. 37175, CSJSP,28. jul.2021 Rad.58687, entre otras).” 5.

El caso concreto Corresponde al suceso ocurrido el día 11 de agosto de 2017, al interior del establecimiento público denominado “Billares El Dorado”, ubicado en la calle 32 sur No. 2ª – 22 de esta capital, en donde aproximadamente a las 2:30 de la 24 Negrillas fuera del texto original. CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 20 tarde, ingresaron efectivos de la Policía, quienes observaron la actitud nerviosa de los presentes, por lo que les realizaron un registro personal.

Registro inicialmente practicado a Ricardo Alfonso Tarazona Olmos, a quien en la pretina del pantalón le fueron encontradas ocho bolsas pequeñas, contentivas de sustancia pulverulenta de color y olor característico de base de coca con un peso neto de 2.3 gramos. Luego, a Roberto Izaquita Aldana, persona que intentó ocultar la bolsa que, ubicada encima de la barra, contenía la materia que, incautada y sometida a la prueba química de rigor, arrojó resultado positivo para cocaína, con peso neto de 43.2 gramos.

La acreditación de tales hechos se logró en el juicio oral, mediante estipulación probatoria,25 pues se incorporaron los resultados de la prueba de identificación preliminar homologada, la fijación fotográfica y el informe pericial de estupefacientes. Así, quedó establecido que la sustancia correspondía a cocaína y, que, su peso neto fue 43.2 gramos.

Por su parte, la Fiscalía presentó el testimonio del patrullero de la Policía Nacional, Juan Camilo Sánchez Basto, con quien además se allegaron las actas de incautación de las referidas sustancias. Tales medios de prueba fueron sustento de la decisión de absolución emitida por el juzgador de primer grado, luego de considerar que los presupuestos fácticos señalados en 25 Sesión 1 juicio oral iniciada el 16 de mayo de 2019.

Fl. 37 c.o. CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 21 precedencia no eran suficientes para afirmar la tipicidad del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, pues el ingrediente subjetivo tácito adolecía de acreditación, de tal forma, indicó, no se probó la intencionalidad de distribución o venta del procesado del estupefaciente que llevaba consigo, indicando expresamente: “ En consecuencia, ninguno de los medios de conocimiento, soporta radicalmente un fallo condenatorio en contra de ROBERTO IZAQUITA ALDANA, ya que una vez analizada la situación fáctica y verificada la misma con las pruebas y elementos allegados en juicio, es dable manifestar que no existe certeza o conocimiento más allá de toda duda que permita señalar que la persona procesada realmente llevara consigo o conservara la sustancia incautada con el ánimo de distribuirla o comercializarla, por lo que no supera el estadio de la tipicidad subjetiva y por ende, siquiera podría determinarse la antijuridicidad material, siendo improcedente acceder a la solicitud de condena deprecada por el ente acusador.”26 Contrario a ese razonamiento, el ad quem estimó demostradas la tipicidad y antijuridicidad del comportamiento desplegado por el procesado, no solo por tener consigo la sustancia que en la cantidad y calidad le fue hallada, pues superaba ostensiblemente la dosis para uso personal, sino porque además, se acreditaron una serie de hechos que, en su sentir, bajo una inferencia razonable permitían obtener el conocimiento más allá de toda duda razonable, sobre que la finalidad de ese porte no era otra diferente a la del tráfico. 26 Pág. 48, sentencia de fecha 15 de agosto de 2019, Juzgado 50 Penal del Circuito de Conocimiento.

C-1. CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 22 Así, puntualizó el Juez colegiado que. no obstante el suboficial captor indicó que no visualizó al procesado comercializando la sustancia, ni conoció información relacionada con ese tipo actividades desplegadas por el mismo en ese lugar, al tener Izaquita Aldana consigo la cantidad y calidad de alucinógeno incautado, aunado a que el establecimiento estaba abierto en un horario diferente al común, y que, como su acompañante contaba con la misma sustancia distribuida en pequeños empaques, era evidente, el fin ilícito de tráfico con relevancia jurídico penal.

Ahora bien, en atención a que la tesis del censor, se apoya en la insuficiencia probatoria para acreditar el ingrediente subjetivo en la conducta atribuida a su prohijado, en tal sentido, se pasará a valorar si de la prueba incorporada en juicio se deducen las exigencias del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para mantener la sentencia de condena en contra del procesado, por incurrir en el comportamiento delictivo a él endilgado, o sí, por el contrario, conduce por senda diferente.

Y, cabe desde ya anticipar que, a juicio de la Corte, la valoración conjunta de los medios de convicción traídos a juicio, no permite alcanzar un conocimiento más allá de toda duda razonable, en cuanto a que, al tener consigo el procesado la sustancia estupefaciente que le fue incautada, lo haya sido con finalidad distinta a su exclusivo consumo y, se relacione con la venta o distribución de la misma, considerando que los hechos indicadores a los que se acudió CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 23 la segunda instancia, permiten edificar variadas hipótesis, todas ellas plausibles.

Para el efecto, se debe manifestar que, en sede del juicio oral, las partes presentaron estipulaciones probatorias con las que se renunció a la controversia respecto de la existencia e incautación del estupefaciente en poder del acusado, en la medida en que se dio por probado con fundamento el informe de investigador de campo de fecha 12 de agosto de 2017 (formato FPJ-11)27, suscrito por el Patrullero Néstor Alejandro Bernal, que la sustancia incautada al procesado Izaquita Aldana, fue positiva para cocaína y sus derivados, con un peso neto de 43.2 gramos.

Ese dictamen fue confirmado con el informe de Laboratorio de Estupefacientes, suscrito por el experto forense Carlos Gandur Torrado, al señalar que la evidencia trasladada para su estudio, distinguida como EMP1, incautada a Izaquita Aldana, contenían cocaína28. Además, se aportó el Informe de Campo con el cual se conoció la fijación fotográfica relativa a la filiación de los capturados, igualmente, de las sustancias incautadas a aquellos.

De tal modo, en las imágenes 4 a 6 quedaron plasmadas las características morfo-cromáticas de Roberto Izaquita Aldana, en tanto que, en las 8, 9, 10 y 11 se documentó el estado en que se halló la sustancia que al 27 Fl. 31 Estipulación probatoria No. 1 28 Fl. 28 y 27. Nro. 0003592-2017 fechado 3 de noviembre de 2011. Estipulación Probatoria No. 2.

CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 24 nombrado le fue encontrada, esto es, en una única bolsa, cuyo peso neto correspondía a 43.2 gramos29. Fuera de ello, se tiene la información que del acontecer fáctico proporcionó el patrullero Juan Camilo Sánchez Basto en su testimonio, al referir que: “ nos encontrábamos realizando patrullaje sobre el sector Villa de los Alpes, exactamente en la carrera 2a con calle 35 sur, donde observamos que un billar que se encontraba con las puertas abiertas al público, cuando normalmente se abría más tarde, el horario normal era de las 6 de la tarde adelante hasta su cierre, eran aproximadamente a las 2.30 de la tarde, procedimos a ingresar, observamos a unas personas jugando billar y a otras dos que se encontraban del lado de la barra observando a las anteriores, al realizar el registro de las dos personas que se encontraban al lado de la barra mirando a los otros señores jugando billar, a una de las personas … se le hallan en su poder aproximadamente ocho papeletas, en su contenido se evidencia una sustancia pulverulenta, de color blanco y olor características a la base de coca.

Posteriormente se le solicita un registro a su acompañante, quien al parecer en su momento se encontraba como administrador del billar, observó que esconde otra bolsa debajo del cuaderno y la tapa con unos trapos, con unas bayetillas, inmediatamente le solicito que mostrara el elemento …, al revisar hallo otra bolsa de mayor proporción, igualmente con sustancia pulverulenta, de color blanco, con color característico a la base de coca, procedemos a hacer las capturas y judicialización de estos dos señores … a esta persona no lo había judicializado antes, ni tenido contacto y no hizo manifestación alguna en relación con el hallazgo, lo que si observo es que había consumido estupefacientes momentos antes, como quiera que en el procedimiento observo que en su nariz se encontraban partículas de color blanco y su estado de ánimo no era de una persona que al parecer estuviera en sus cinco sentidos.

Se aduce la posible venta de estupefacientes porque el administrador se encontraba con una cantidad bastante grande para de pronto el consumo personal de alguien, de una persona y se presume, porque se encontraba con otra persona al lado de él con aproximadamente con ocho bolsas con estupefaciente, se presume que al parecer en ese momento el señor estaba haciendo una compra (…).

El establecimiento se registró pero no se encontró nada que pudiera ser objeto de incautación, frente a las demás personas no se encontró ninguna novedad, …se realiza el informe de captura … el acta de incautación se consigna la cantidad, el peso y se relacionan las características del elemento que se incauta…a Izaquita Aldana una bolsa plástica con sustancia pulverulenta ” 29 Fls. 30 y 29.

Informe investigador de Campo FPJ 11, fechado10 de noviembre de 2017, hace parte de la Estipulación Probatoria No. 3 CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 25 Preguntado por defensa. “Indicó usted que al parecer estaban vendiendo estupefacientes. Respuesta: Si señor. Preguntado: Indicó usted que al parecer a la persona a la que le hizo la incautación era el administrador, eso es cierto? Respuesta: Si señor.

Preguntado: ¿A usted le consta que estaban expendiendo estupefacientes? Respuesta: Por eso se manifestó en un principio, al parecer, porque no estábamos seguros de que él estuviera vendiendo estupefacientes. Preguntado: ¿Le consta o no le consta? Respuesta: No señor. Preguntado: ¿Observó que estuvieran vendiendo estupefacientes? Respuesta: Observamos, no observamos nada de eso.

Preguntado: ¿Usted corroboró que el señor fuera el administrador? Respuesta: Lo corroboramos, puesto que él manifestó ser familiar del dueño como tal. (…) Preguntado por la Representante del Ministerio Público: “¿Si para esa época el 11 de agosto de 2017, …con antelación a esa fecha habían recibido información de la ciudadanía respecto a que en ese bar se vendieran estupefacientes? Respuesta: No señora, no había ningún tipo de información anteriormente.

Preguntado: ¿Entonces por qué supuso que allí vendían estupefacientes? Respuesta: No es que, no fue por suposiciones de que ellos vendieran o no, nosotros lo que hicimos fue una verificación del establecimiento, porque estaba abierto antes de la hora que normalmente funcionaba, entonces nosotros subimos a verificar cuál era la situación, por qué estaba abierto temprano… Preguntado: Una vez ustedes hacen esa incautación de la sustancia, con posterioridad indagan con la ciudadanía, si allí se acostumbra a expedir estupefacientes? Respuesta: Nosotros no realizamos ninguna verificación, …, nosotros fuimos a verificar una situación y nos encontramos con otra, no se hicieron labores de vecindario ”.

Preguntado por el Juez: ¿señaló que fue el señor Roberto Izaquita quien tenía partículas blancas en la nariz? Respuesta: Si. Preguntado: Y el otro, ¿cómo estaba? Respuesta: al aparecer dentro de mi experiencia de trabajar con la gente, estaba amanecido y también al parecer había consumido estupefacientes ”30 30 Récord Minuto: Del 4:50 a 49:55 Sesión de audiencia juicio oral realizada el 2 de agosto de 2019.

(negrillas del despacho) CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 26 De acuerdo con lo anterior, lo percibido directamente por el policial Sánchez Basto, es que: i) eran aproximadamente las 2:30 de la tarde cuando observó abierto el billar “El Dorado”; hecho que le llamó su atención, pues generalmente el servicio se prestaba en la noche; ii) al interior del establecimiento estaban cuatro personas, dos jugando billar y dos cerca de la barra, los cuales se tornaron nerviosos al anunciarles que se les practicaría un registro personal, mismo que al realizarse permitió el hallazgo de las sustancias alucinógenas incautadas; iii) a Roberto Izaquita Aldana se le encontró el estupefaciente contenido en una bolsa que ubicada encima de la barra intentó ocultar, observando partículas del alucinógeno en su nariz; iv) a Ricardo Tarazona Olmos, le fueron halladas ocho bolsas con sustancia pulverulenta; v) finalmente, el registro del establecimiento no arrojó hallazgo de otros elementos indicativos de actividad de tráfico de alcaloide, tampoco recibió información previa o posterior en cuanto a que en el billar se traficaran o distribuyeran sustancias estupefacientes, o que, Izaquita Aldana lo hiciera como labor alterna.

De tal información, la Sala encuentra que el hallazgo de la sustancia estupefaciente se dio como un suceso casual, es decir, cuando los integrantes de la Policía Nacional en su labor de vigilancia pretendieron indagar la razón por la cual el billar “El Dorado” se encontraba abierto, dado que el habitual horario de apertura era a las 6 de la tarde, más no porque hayan obtenido información en el sentido de que allí se expedían psicotrópicos.

CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 27 Ahora, en lo que tiene que ver con los hechos que motivaron la aprehensión de Roberto Izaquita Aldana, el suboficial mencionó que su ingresó al establecimiento, sorprendió a quienes allí se encontraban, particularmente, a las dos personas que se hallaban al lado de la barra, a las que les practicó el respectivo registro.

Inicialmente requisó a Tarazona Olmos, a quien le encontró un total de ocho bolsas plásticas pequeñas que contenían sustancia pulverulenta, y, sin haber perdido de vista al acompañante, esto es, a Roberto Izaquita Aldana, lo observó cuando intentó ocultar con una bayetilla una bolsa que, estaba ubicada sobre la barra, y, que contenía también el alcaloide, pero en mayor cantidad.

Claramente, la captura de los antes nombrados, obedeció a que fueron sorprendidos con alucinógenos; sin embargo, solo Izaquita Aldana fue judicializado al establecerse que la sustancia a él incautada, arrojó positivo para cocaína con peso neto de 43.2 gramos. De tal manera, la conducta del procesado se calificó como típica del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo sustancias alucinógenas en cantidad superior a la dosis personal autorizada.

También, por el hecho de estar acompañado de otra persona a la que se le encontró material similar, pero individualizado en pequeñas bolsas, circunstancia a partir de la cual el ad quem aseveró, demostraba el fin de distribución. CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 28 Es tesis consolidada de la Sala que el concepto de dosis para uso personal resulta exiguo cuando se trata de la determinación del ámbito de lo restrictivo, al que alude el tipo penal.

En realidad, lo verdaderamente relevante en función del verbo rector llevar consigo, es la comprobación de un propósito ulterior que debe estar relacionado con el tráfico o la distribución de las sustancias, pues no de otra forma se entendería materializado el riesgo o peligro abstracto para los bienes jurídicos. Para el efecto, sin duda, debe partirse de la información objetiva que ofrece el acontecer fáctico, en este caso, la cantidad de alucinógeno incautado, efectivamente 43.2 gramos de cocaína, empero, no siendo ese el único factor que revela la verdadera intención del agente, se deben analizar aspectos, tales como: 5.1.

La manera como estaba dispuesta la sustancia alucinógena. A ese respecto, importa recordar lo informado por el suboficial que realizó la requisa, quien señaló que observó al procesado cuando “esconde otra bolsa debajo del cuaderno y la tapa con unos trapos, …al revisar halló una bolsa de mayor proporción, igualmente con sustancia pulverulenta, de color blanco y olor característico a la base de coca…”.

Es decir, que, lo hallado a Izaquita Aldana fue una única bolsa plástica que contenía el alcaloide, según se visualizó a través de las CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 29 imágenes 8 y 9 de la fijación fotográfica que se ingresó al juicio.31 De tal modo, quedó descartado que la sustancia alcaloide incautada al procesado Izaquita Aldana, fuese encontrada fraccionada o distribuida en varios envoltorios o dividida en bolsas pequeñas, como para de ello inferir que la tenía dispuesta para su ulterior venta.

Hecho que se refuerza en otra de las respuestas brindadas por el uniformado Sánchez Basto, relacionada con que, efectuado el registro del lugar “no se encontró nada que pudiera ser objeto de incautación.”32, esto es, no halló más sustancias de igual o similar naturaleza, bolsas pequeñas o una gramera u otros objetos usualmente utilizados en actividades de venta, comercialización o distribución de estupefacientes.

No hay duda, que la cantidad de alcaloide que le fue incautada al procesado esto es, 43.2 gramos, si su destinación fuera el expendió, a cualquier título, le imponía su fraccionamiento y, por ende, la existencia de ciertos accesorios comúnmente destinados para su fácil distribución; sin embargo, ninguno de ellos fue localizado en establecimiento de comercio.

Tampoco se halló suma alguna que corroborara la supuesta venta de la sustancia estupefaciente que dijo el 31 Pág 22 Ibid. 32 Pág.26 Ibíd CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 30 suboficial de policía sospechó realizaba el procesado a Tarazona Olmos, por estar allí presente para adquirirla. Y, es que, en tal hipótesis, es de esperarse que, cumplida la entrega del alucinógeno a Tarazona Olmos, encontrar la existencia de la suma de dinero pagada a Izaquita Aldana dentro de sus pertenencias, o por lo menos, en algún lugar del establecimiento, no obstante, su búsqueda, según el testigo, fue infructuosa.

En punto del análisis efectuado, preciso es recordar lo reiterado por esta Sala al indicar: “ la Corte está reconociendo la existencia en el tipo penal del artículo 376 del Código Penal lo que se conoce en la doctrina como elementos subjetivos distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo, o elementos subjetivos del injusto, que son aquellos ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que en ocasiones se emplean para describir los tipos penales y poseen un componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita.

(…) Por ello, se aclaró, “la demostración de los hechos o circunstancias atinentes al ánimo del porte de los estupefacientes, como componentes de los ingredientes subjetivos relativos al tráfico o distribución de las sustancias incumbe siempre al acusado, quien tiene la carga de probar toda la estructura de la conducta punible.” En esta tarea, se advirtió, “que si bien es cierto que el peso de la sustancia por sí solo no es un factor que determina la tipicidad de la conducta, sí puede ser relevante, junto con otros datos demostrados en el juicio (p. Ej., instrumentos o materiales para la elaboración, pesaje, empacado o distribución; existencia de cantidades de dinero injustificadas; etc., para inferir de manera razonable el propósito que alentaba al portador”.33 33 Cfr. CSJ SP9916-2017, jul. 11, rad.44997.

CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 31 Entonces, no establece la Sala que se esté en presencia de elementos que permitan corroborar la finalidad de venta, por el solo hecho de encontrar que el estupefaciente depositado en una única bolsa superara la dosis personal autorizada, ya que, en las precisas circunstancias del hecho, el procesado no tenía posibilidad de fraccionarla, como en la práctica, demanda la actividad del tráfico. 5.2.

El acusado estaba en compañía de otra persona a la que también se le incautó material psicotrópico. Tal hecho, apoyó la tesis que fundó la responsabilidad del procesado como autor de la conducta delictiva consagrada en el artículo 376 del Código Penal, conclusión a la que se llegó por parte del ad quem, no solamente por la cantidad alcaloide que detentaba, sino, además, porque a esa otra persona también se le decomisó material de similar naturaleza, pero depositado en ocho bolsas pequeñas.

A ese respecto, advierte la Sala, no se tuvo en cuenta, lo expresamente relatado por el suboficial de policía, el cual se limitó a describir que Izaquita Aldana y Tarazona Olmos efectivamente estaban cerca de la barra, pero, de igual forma señaló, no percibió que entre los mismos se registrara actividad alguna de la cual se pudiese establecer intercambiaron algún elemento (estupefaciente y dinero), y, si en cambio, fue preciso en afirmar que aquellos se dedicaban a mirar el juego de billar de quienes estaban en la mesa contigua.

CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 32 De igual manera, tampoco se prestó especial atención a que el mismo testigo, expresó: “… se aduce la posible venta de estupefacientes porque el administrador se encontraba con una cantidad bastante grande para de pronto el consumo personal de alguien, de una persona, y se presume, porque se encontraba con otra …al lado de él con aproximadamente ocho bolsas con estupefaciente, se presume que, al parecer en ese momento, el señor estaba haciendo una compra…”.

Es decir, que adicional a referir que no observó un interactuar que revelara o insinuara un tráfico de estupefacientes entre aquellas dos personas, dedujo, sin ningún respaldo serio y fundado, que la actividad a la que se dedicaba el procesado era la venta del alcaloide, deducción que, incluso, reafirmó en sede del contrainterrogatorio. Para la Corte, el encontrarse Izaquita Aldana acompañado de Tarazona Olmos y los dos, poseer sicoactivos, no hace verdaderamente inequívoco que se tratara de quienes cumplían una labor de venta o distribución de tal material, cuando a ninguno de ellos se le observó por parte del suboficial, actuar en uno u otro sentido (vendedor- comprador).

Y, lo que resulta más contingente aún, es que, solo, se hace radicar en el procesado la ejecución de la actividad de venta, cuando no se le observó en tal quehacer, pero se le atribuyó tal rol, respaldado en un hecho que puede ser equivoco, más exactamente, en la cantidad de sustancia a él incautada. En la misma línea de argumentación, en modo alguno, en ese contexto el hallazgo de la sustancia en poder del acusado, se constituye en un hecho indicador que ofrezca CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 33 certeza en cuanto a que el proceder de Izaquita Aldana estuviera relacionado u orientado con la distribución o venta de estupefacientes, pues, en igual grado de posibilidad, bajo las mismas premisas, es dable proponer como hipótesis plausible que el procesado acababa de adquirir la sustancia alucinógena, justamente de manos de Tarazona Olmos, con un fin de aprovisionamiento.

Estupefaciente que el acusado dejó encima de la barra, en la bolsa que le fue entregada y de la que tomó la cantidad de la cual impregnó su nariz, momento en el que hacen presencia las autoridades. Hipótesis plausible si en cuenta se tiene que el uniformado Sánchez Basto informó al respecto: “…lo que si observo es que había consumido estupefacientes momentos antes, como quiera que en el procedimiento observó que en su nariz se encontraban partículas de color blanco y su estado de ánimo no era de una persona que al parecer estuviera en sus cinco sentidos…”34.

Así que, el hecho de encontrarle a Izaquita Aldana la sustancia pulverulenta como efectivamente la tenía dispuesta, esto es, en una única bolsa, no obstante, contener cantidad superior a la dosis autorizada como de uso personal, no descarta que la tenía destinada para su propio consumo y no con fines de distribución o venta. Además, según lo tiene decantado la Sala, las máximas de la experiencia son enunciados generales y abstractos, que dan cuenta de la manera como siempre o casi siempre 34 Pág, 26.

Ibid. CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 34 ocurren ciertos fenómenos, a partir de su observación cotidiana35, de manera que el nivel de generalidad (o mayor cobertura del enunciado general y abstracto) incide en la solidez del argumento, para lograr aseverar que «siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B»36.

Derivado de ello, y, siendo que en el ámbito del tráfico de los alcaloides son muchas las variables, válido es señalar que ningún nivel de generalidad o de cotidianidad tiene la regla expresada por el juez colegiado, referida a que, estando departiendo dos personas a quienes se les encuentra en su poder sustancias estupefacientes, siempre será el distribuidor quien detente la mayor cantidad de alucinógenos, pues también es posible que quien tenga la menor proporción sea el vendedor, en tanto que, al haber realizado momentos previos la distribución o la venta de la mayor parte, se haya quedado con una porción mínima sobrante.

De modo que la formulación de esa proposición con estructura de regla, no es apta para ser aplicada con pretensión de universalidad, por lo que de ella no puede inferirse, como lo hace el Tribunal, que el procesado se dedicaba a la acción de vender o distribuir estupefacientes solo por el hecho de poseer mayor cantidad. En ese orden de ideas, no es de recibo la valoración a la que se acudió para resolver la disyuntiva planteada en 35 CSJ AP, 29 ene. 2014, rad. 42086. 36 CSJ SP-1467, 12 oct. 2016, rad. 37175 CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 35 cuanto a definir quién tendría la labor de distribuidor o vendedor y del otro lado, la del comprador o receptor, cuando se apoyó el Tribunal, en la cantidad de sustancia detentada por cada uno, asumiendo, que el que poseía una mayor era el expendedor, descartando, sin fundamento alguno, la también hipótesis plausible que apuntaba a que entre los capturados no medió ninguna actividad de venta o distribución, puesto que la sustancia ilícita encontrada en su poder la adquirieron bajo otros contextos temporales y espaciales, para ser destinada a su propio consumo. 5.3.

El horario de apertura del establecimiento de comercio (billar) y su administración. La construcción argumentativa ofrecida por el fallo recurrido, hace igualmente alusión a que, si bien no se conoció información relacionada con que en el establecimiento se distribuían o comercializaran sustancias estupefacientes, la apertura del mismo en horario diferente al habitual, sería factor con tendencia a demostrar la irregularidad que allí ocurría. Sin embargo, tal proposición emerge frágil a partir de la estructura general y abstracta que se traduce en la regla impuesta, en el sentido de que todo establecimiento de comercio que abra sus puertas en horario no habitual, estaría involucrado en actividades “irregulares”.

Sea lo primero señalar que, al tratarse de un establecimiento de comercio, dadas las actividades que allí CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 36 se realizan, tiene frecuente acceso el público. Y el particular hecho de abrir sus puestas en horario diferente, no es circunstancia demostrativa de la comercialización de estupefacientes.

Según manifestó el testigo Sánchez Basto, a su llegada encontró a cuatro personas, dos de ellas estaban cerca de la barra, observando a las otras dos que jugaban billar. Precisó también el Suboficial Sánchez Basto que, no observó interacción irregular entre los allí presentes, mucho menos relacionada con la distribución de sustancias alucinógenas; no encontró en el establecimiento elementos que pudieran ser objeto de incautación y, además indicó, no tenía información previa ni posterior al hecho, en cuanto a que allí se efectuara el expendio de aquellas.

Es decir, no se trajo a conocimiento ningún elemento que permita deducir que la apertura del establecimiento antes de la hora prevista indefectiblemente tenía propósito diferente a su actividad comercial, esto es, específicamente la venta de estupefacientes. La que, de realizarse, determinaría en su autor mayor sigilo, es decir, una entrada limitada a los presuntos clientes.

Empero, lo indicado por el patrullero Sánchez Basto es que, con su compañero, ingresaron sin restricción alguna e incluso, sorprendieron a los allí presentes. Fuera de ello, no puede colegirse inequívocamente la ejecución de actividades relacionadas con el tráfico de CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 37 psicoactivos, cuando el testigo afirmó que los jugadores de billar allí presentes fueron ajenos al hallazgo del material incautado.

Así las cosas, resulta claro para la Sala que la apertura del establecimiento “Billares el Dorado”, en horario diferente al usual, no implica necesariamente que el objetivo lo fuera la realización de actividades ligadas al tráfico de estupefacientes. 5.4. Actitud nerviosa o sospechosa del procesado y el hecho de tratar de ocultar la sustancia estupefaciente.

En lo que hace a la actitud nerviosa del procesado, advertida por el policía captor, se tiene que tal estado emocional puede surgir del temor de ser descubierto en la ejecución de comportamiento ilícitos o en la realización de conductas no adecuados desde el plano social. Para el caso, es probable que los nervios del procesado y su deseo de ocultar con una bayetilla la bolsa que contenía la sustancia estupefaciente, obedecieron al temor de ser descubierto portando el alcaloide, ya que este tipo de conductas al ser advertidas por la Policía lo dejan a merced de enfrentar un proceso judicial, pues al uniformado le corresponde a partir de esa realidad objetiva realizar la captura y proceder a la judicialización del caso.

Sin que de tal actitud nerviosa y la maniobra de ocultamiento pueda indefectiblemente deducirse que el sindicado estaba CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 38 comprometido en operaciones de distribución o venta del alucinógeno que tenía en su poder. En ese orden de ideas, para esta Sala el único hecho probado es que Roberto Izaquita Aldana tenía consigo la sustancia que le fue incautada, en la naturaleza y peso definido, sin que existan hechos indicadores que de manera inequívoca conduzcan a inferir razonablemente su compromiso en una actividad de distribución onerosa o gratuita del estupefaciente.

Sumado a lo anterior, no es plausible considerar que, por encontrarse el procesado en un establecimiento abierto al público, del cual al parecer era administrador, ello es indicativo que su objetivo era distribuir o comercializar el alcaloide, cuando no se acreditó interacción que lo evidenciara. Tampoco se desvirtuó la hipótesis igualmente plausible, consistente en que, la sustancia hallada en poder del acusado tenía como único destino su exclusivo consumo, incluso, en el mismo billar, como lo apreció el uniformado al destacar que observó que la nariz del sindicado estaba impregnada de rastros de cocaína, y que el exceso en cuanto a la cantidad del psicoactivo, respecto de la dosis mínima, correspondería a la necesidad de aprovisionamiento.

De lo analizado, es claro que el ingrediente subjetivo especial que demanda la descripción del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por el cual Roberto CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 39 Izaquita Aldana fue acusado y traído a juicio, no tuvo efectiva demostración, menos aun cuando insistió la Fiscalía en que el nombrado la tenía consigo con fines de venta, ya que como se indicó previamente, la sola cantidad de sustancia alcaloide incautada, en este caso, cocaína en un monto superior a la dosis personal, no es factor que permita per sé, señalar el ánimo de comercialización o distribución del estupefaciente.

Y, dado que el examen de las inferencias esbozadas por el ad quem permiten la construcción de otras probabilidades que con igual validez y respaldo llevarían a conclusión diferente, incluso, a un grado importante de incertidumbre imposible de superar en este estadio procesal, ha de considerarse irremediable, la emisión de decisión favorable al procesado Roberto Izaquita Aldana, respecto del cual, efectivamente, no se derrumbó el principio de presunción de inocencia. En punto de lo cual, la Sala tiene señalado: “ las inferencias lógico jurídicas, a través de operaciones indiciarias, tienen cabida en el sistema procesal penal en virtud del principio de libertad probatoria; no obstante, los indicios deben estar cimentados en hechos plenamente probados y las deducciones marcadas por la seriedad y razonabilidad a partir de reglas de la sana crítica, pues si solo se trata de probabilidades o meros criterios de quien realiza el análisis, no pueden ser acogidos para fundar una condena, dado que subsistirán en el campo de la incertidumbre o la especulación. Demostrado el hecho indicador, es menester enunciar la regla de la lógica, la experiencia o la ciencia que otorga fuerza probatoria al indicio, dado que eventualmente puede ser falsa, o tomada con un alcance diferente al que realmente tiene y, por tanto, es indispensable expresarla para garantizar su contradicción. A continuación, se debe ilustrar el hecho indicado, cuya firmeza dependerá del alcance de la máxima utilizada.

Y, finalmente, se valorará dicho dato, en concreto y en conjunto con los demás medios probatorios arrimados, de cara a concluir el aspecto que se declara probado. CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 40 Desde luego, la prueba indiciaria tiene la capacidad de cimentar una sentencia, pero para ello es necesario que, en forma unívoca y contundente, denote plausiblemente la responsabilidad o inocencia del implicado en los sucesos delictivos juzgados.

En todo caso, la valoración integral del indicio debe considerar todas las hipótesis que puedan confirmar o descartar la inferencia realizada, a efectos de establecer su validez y peso probatorio. Y todo ello debe analizarse en el contexto del proceso penal en el que la garantía del in dubio pro reo y del principio de presunción de inocencia se erigen como límites del establecimiento de la verdad que, en todo caso, no puede ser reconstruida a cualquier precio.”37 Esta Sala entonces de cara a la exigencia que impone el legislador contenida en el inciso 2º del artículo 7º, y 1º del 381 de la Ley 906 de 2004, así como del canon 29 de la Constitución Política, al señalar que solo podrá emitirse sentencia condenatoria al existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda, presupuesto que no se alcanza en el caso sub examine, revocará la decisión de condena emitida en contra de Roberto Izaquita Aldana y, en consecuencia, se impondrá su absolución. Se ordenará además al Juez de conocimiento proceda a cancelar los registros y anotaciones originadas en contra del acusado, igualmente la orden de captura que se hubiese librado.

Finalmente, importante es advertir que la duda que se evidenció sobre el fin que perseguía Izaquita Aldana con el estupefaciente que tenía consigo, pudo ser superada mediante la ejecución de una adecuada y diligente labor de investigación por parte de la Fiscalía, quien tiene la carga de 37 CSJ SP4638-2020. 25 de nov. 2020. Rad., 49066 CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 41 la prueba en la demostración del ingrediente subjetivo tácito, al igual que ocurre frente a los demás presupuestos de la tipicidad y la responsabilidad penal en general.

A modo de ejemplo, bien pudo el ente acusador: i) Indagar si el incriminado reportaba antecedentes por adicción o consumo de estupefacientes que pudieran corroborar o, por el contrario, desvirtuar un propósito de venta o distribución de este tipo de sustancias. Esto, a través de la recolección y análisis de su historia clínica, obtención de declaraciones de familiares o personas cercanas o, la práctica de pruebas médicas o psicológicas tendientes a establecer algún tipo de dependencia a los alucinógenos. ii) investigar sobre el destino que tenía el establecimiento de comercio donde se realizó el registro y posterior incautación de la sustancia en posesión del acusado, a fin de identificar si era un lugar común de venta, distribución y/o de consumo de estupefacientes.

Ello, por medio de labores de vecindario, entrevistas o, vigilancia de cosas. iii) Ahondar e indagar sobre los motivos de la presencia en establecimiento de comercio de Ricardo Alfonso Tarazona Olmos, a quien, también, pero en menor cantidad, le fue hallada sustancia ilegal y era, para el momento de la captura, el acompañante del procesado.

CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 42 Y ante esa realidad, se dejó de practicar tal testimonio, con el cual podría haberse revelado las circunstancias que motivaron el encuentro del procesado con Ricardo Alfonso Tarazona, precisamente, para establecer si se trataba de una reunión casual o, determinada por el ánimo de recibir de manos del acusado el estupefaciente o viceversa.

Labores de investigación que habrían permitido, en este caso, esclarecer el fin para el cual Roberto Izaquita Aldana portaba la cantidad de cocaína que le fue encontrada, y con ello, superar las dudas que en este caso se ofrecieron presentes y por las que, como quedará dicho previamente, se impone la emisión de una sentencia de carácter absolutorio.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

PRIMERO. Revocar la sentencia condenatoria de segunda instancia y, en consecuencia, absolver a Roberto Izaquita Aldana, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

SEGUNDO. Ordenar al juzgado de primera instancia proceda a cancelar los registros y anotaciones originadas en contra del acusado, de acuerdo con la decisión adoptada. CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 43 TERCERO. Contra esa decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. Presidente CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 44 CUI: 11001600001520170634901 N.I.: 58850 Impugnación Especial Roberto Izaquita Aldana 45 Nubia Yolanda Nova García Secretaria