República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 47.747 Carlos Ariel Gutiérrez Villada CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP6588-2016 Radicación N° 47.747 (Aprobado acta N° 153) Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Corte las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de Carlos Ariel Gutiérrez Villada contra la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que confirmó la emitida el 23 de febrero del mismo año por el Juzgado Doce Penal del Circuito de esa ciudad, por cuyo medio lo condenó en calidad de autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal en los siguientes términos: El 15 de diciembre de 2011, el señor [O.G.B.] [footnoteRef:1], denunció que su hija [D.G.G.] le manifestó a su mamá haber sido tocada en sus senos y vagina por Carlos Ariel Gutiérrez Villada, quien para ello aprovechaba las visitas de la niña a la casa en la que él vivía con una tía de la mamá. La víctima le dijo a la Fiscalía que los actos sexuales tuvieron ocurrencia de manera repetida desde que ella tenía 5 años y terminaron cuando cumplió 10. [footnoteRef:2] [Se precisa que la niña nació el 17 de febrero de 1996 y que la acusación circunscribió el tiempo de ocurrencia de los hechos a la época en que ella tenía 9 y 10 años]. [1: Padre de la menor víctima.] [2: Cfr. folios 257-258 del cuaderno original 1. ] 2.

El 28 de diciembre de 2011, la Fiscal Catorce Seccional de Cali profirió resolución de apertura de investigación previa[footnoteRef:3]. [3: Cfr. folio 7 ibidem.] 3. Previa práctica de algunas pruebas, el 26 de junio de 2012 se declaró formalmente abierta la instrucción y se ordenó la vinculación mediante injurada de Carlos Ariel Gutiérrez Villada [footnoteRef:4]. [4: Cfr. folios 58-59 ibidem.] 4.

El 9 de octubre del mismo año se definió la situación jurídica del sindicado en el sentido de abstenerse de imponerle medida de aseguramiento[footnoteRef:5]. [5: Cfr. folios 77-82 ibidem.] 5. El 19 de marzo de 2013 se clausuró el ciclo instructivo[footnoteRef:6]. [6: Cfr. folio 121 ibidem.] 6. El 2 de mayo siguiente se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra Carlos Ariel Gutiérrez Villada como presunto autor del punible de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo[footnoteRef:7], decisión que cobró ejecutoria el 20 del mismo mes, tras su notificación por estado[footnoteRef:8]. [7: Cfr. folios 131-139 ibidem.] [8: Cfr. folio 140 ibidem.] 7.

El Juzgado Doce Penal del Circuito de Cali, el 29 de mayo posterior, avocó el conocimiento del asunto, y ordenó correr el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000[footnoteRef:9]. [9: Cfr. folio 146 ibidem.] 8. La audiencia preparatoria se celebró el 28 de agosto de 2013[footnoteRef:10] y la vista pública de juzgamiento se llevó a cabo el 8 de octubre ulterior[footnoteRef:11] y el 26 de enero de 2015[footnoteRef:12]. [10: Cfr. folios 155-157 ibidem.] [11: Cfr. folios 171-182 ibidem.] [12: Cfr. folios 205-212 ibidem.] 9.

El 23 de febrero de la última anualidad, el Juez declaró a Carlos Ariel Gutiérrez Villada penalmente responsable del injusto imputado por los cargos endilgados, razón por la que le impuso la pena principal de cincuenta y tres (53) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de seis (6) años.

Así mismo, lo sentenció a pagar a la ofendida la suma de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales. Por último, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:13]. [13: Cfr. folios 213-236 ibidem.] 10. Inconforme con el fallo de primera instancia, la defensa formuló recurso de apelación[footnoteRef:14], siendo confirmado, el 7 de septiembre de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali[footnoteRef:15]. [14: Cfr. folios 243-244 ibidem.] [15: Cfr. folios 257-266 ibidem.] 11.

Contra este proveído, un nuevo defensor contractual interpuso[footnoteRef:16] oportunamente el recurso extraordinario de casación y otro igualmente facultado por el procesado lo sustentó[footnoteRef:17]. [16: Cfr. folio 284 ibidem.] [17: Cfr. folios 3-55 del cuaderno original 2.] LA DEMANDA Previa identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada, el recurrente reproduce los hechos como fueron concebidos por el ad quem y compendia, en extenso, la actuación procesal, al punto que alude a cada uno de los medios probatorios recaudados, a los actos de las partes e intervinientes y a la variedad de decisiones adoptadas en las fases de investigación y juzgamiento.

Acto seguido, invoca como fines del recurso la efectividad del derecho material y las garantías debidas a quienes intervienen en el proceso, teniendo en cuenta que se vulneró el debido proceso porque se profirió sentencia cuando el Estado había perdido su potestad punitiva por el transcurso del tiempo. Postula un único cargo al amparo de la causal tercera de nulidad del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, con ocasión de un error in procedendo generado por el acaecimiento de la prescripción de la acción penal antes de que se interrumpiera el término de ley y la emisión, pese a ello, de las sentencias de instancia. En desarrollo de la censura, cataloga dicho yerro como vicio de garantía, cita jurisprudencia de la Sala de Casación Penal al respecto (CSJ AP5009-2014) e indica que las normas vulneradas por exclusión normativa son los artículos 2º, 29 y 228 de la Constitución Política, 6º, 83, 84, 86 de la Ley 599 de 2000 y 39 de la Ley 600 de 2000 y por aplicación indebida, los cánones 209 y 211 del Código Penal.

Para el censor, los fallos son inválidos porque «proseguir y continuar el proceso sin que la acción penal se halle vigente, constituye un quebrantamiento por parte de los juzgadores de las normas y principios que rigen la legitimidad del juicio y del derecho de defensa, que equivale a desconocer que la acción penal se encontraba prescripta (sic) para le (sic) la época en que dictó la sentencia el Juzgador de Primera Instancia.»[footnoteRef:18] [18: Cfr. folio 44 ibidem.] A efecto de demostrar que el fenómeno prescriptivo se consolidó en el caso concreto respecto de todas las conductas atribuidas, parte por indicar que «[l]os hechos sucedieron el 15 de junio de 2005[footnoteRef:19] como lo señala la denuncia penal que formuló el señor [O.G.B.] padre de la menor [D.G.G., la cual] (…) para la época de los hechos contaba con 9 años de edad»[footnoteRef:20], para enseguida recordar, a la luz de los artículos 83 y 86 del Estatuto Sustantivo que se trata de una conducta de ejecución instantánea cuyo término de prescripción, equivalente al máximo de la pena fijada para el delito, debe contabilizarse desde la fecha en que aconteció, viéndose interrumpido con la resolución de acusación, acto desde el cual se cuenta un lapso igual a la mitad de dicha sanción, sin que sea superior a 20 años ni inferior a 10 años. [19: Página No.3 de la denuncia penal ante la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía General de la Nación de Cali Valle del Cauca.] [20: Cfr. folio 45 ibidem, ] En el asunto de la especie, explica, el pliego de cargos alcanzó ejecutoria el 20 de mayo de 2013, lo que significa que a partir de la ocurrencia de los hechos transcurrieron 7 años, 11 meses y 5 días, tiempo que supera el período prescriptivo de 7 años y 6 meses, para el injusto de actos sexuales con menor de catorce años, agravado.

Precisa que, si bien el artículo 83 del Código Penal fue modificado por la Ley 1154 de 2007, en el sentido de incrementar a 20 años el término prescriptivo respecto de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, cometidos en menores de edad, esta disposición no es aplicable al asunto referido, toda vez que los hechos datan del 15 de junio de 2005, es decir, son anteriores a la entrada en vigencia de dicha normatividad.

Así las cosas, concluye que «el Estado perdió la potestad para continuar ejerciendo la Acción Penal a partir del 15 de diciembre del año 2012, porque había transcurrido siente (7) años y seis (6) meses sin que se hubiere interrumpido el término de prescripción de la Acción Penal, pues la Resolución Acusatoria quedó debidamente ejecutoriada el día 20 de mayo de 2013»[footnoteRef:21]. [21: Cfr. folio 50 ibidem.] A juicio del jurista, el yerro denunciado es trascendente porque se violó el debido proceso, debido a que desde el 15 de diciembre de 2012 quedó sin validez la actuación y, por ende, las sentencias devienen ilegales.

Seguidamente, con la pretensión de demostrar que la censura satisface los principios que rigen la declaración de las nulidades, indica que el acusado y su representante judicial no dieron lugar al motivo de invalidación (protección), la irregularidad denunciada no puede ser convalidada pues se trata de una sanción para el Estado (convalidación), la anomalía es relevante con ocasión de la vulneración del debido proceso (trascendencia), la única forma de remediar el agravio es casando el fallo impugnado y declarando la prescripción de la acción penal y la cesación de procedimiento respectiva (residualidad), la sentencia «[n]o puede ser efectiva», como quiera que el aparato jurisdiccional perdió su potestad punitiva (instrumentalidad de las formas) y acudió a la causal tercera de casación para probar la conculcación de la garantía señalada (acreditación).

Para cerrar, destaca, aunque «la Corte no podrá tener en cuenta causales diferentes a las alegadas por el demandante, no obstante, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá la Corte superar los defectos de la demanda para decidir de fondo, tal como así se solicita»[footnoteRef:22]. [22: Cfr. folio 54 ibidem.] Pide admitir la demanda, hacer un control de constitucionalidad y legalidad de los fallos demandados casándolos y decretando su nulidad y ordenando la cesación de procedimiento, con ocasión del denunciado fenómeno extintivo.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá la demanda, porque no reúne las exigencias mínimas previstas en el canon 212 del mismo Estatuto, como pasa a explicarse. En orden a socavar la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado por quien demuestre tener interés jurídico para impugnar, respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley y la jurisprudencia, según se trate de cada una de las causales establecidas en el precepto 207 de la Ley 600 de 2000.

En ese sentido, el libelo debe ser íntegro en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que ha de soportarse en los principios que lo rigen, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación, prioridad, no contradicción, corrección material y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de las censuras exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. Ahora, cuando lo alegado es la prescripción de la acción penal antes del fallo de segundo grado, al casacionista le corresponde postular el dislate a través de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 y demostrar que el decaimiento de la facultad sancionadora del aparato judicial, se produjo porque no se aplicaron los artículos 29 de la Constitución Política, 83, 84 y 86 del Código Penal y 6º del Estatuto Adjetivo Penal. 2.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, se advierte que, si bien el censor encausó su crítica por la ruta indicada, vulneró el principio de corrección material, habida cuenta que la premisa que le sirve para pregonar la prescripción de la acción penal respecto del delito de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo, no es consistente en la medida que adujo que la fecha de los hechos, a partir de la cual debe contabilizarse el término prescriptivo durante la fase de la instrucción, corresponde a la del día señalado en el encabezado de la denuncia penal que el padre de la víctima formuló contra el acusado, esto es, el 15 de junio de 2005, siendo que, las pruebas recaudadas en el proceso, particularmente, el testimonio de la niña ofendida, le permitió a la Fiscalía y a las instancias establecer que las conductas libidinosas del enjuiciado se desplegaron mientras ella tenía entre 9 y 10 años de edad.

Entonces, si la pequeña nació el 17 de febrero de 1996, es claro que los comportamientos delictivos se desarrollaron entre el 17 de febrero de 2005 y el 17 de febrero de 2007 y no, exclusivamente, el 15 de junio de 2005, como lo sostuvo el libelista. Como es obvio, si el dato que sustenta la hipótesis en que se fundó el defensor no es certero, tampoco es viable conferirle a su asistido la consecuencia jurídica a la que aspira, esto es, a la declaración de la prescripción de la acción penal en relación con todos los punibles que concursan de forma homogénea, la cual estima acaecida el 15 de diciembre de 2012, pues, es evidente que, para cuando se dictó la resolución de acusación (2 de mayo de 2013) y cobró ejecutoria (20 del mismo mes y año) aún subsistía la acción penal en torno a la mayoría de los comportamientos endilgados, como adelante se reflexionará. Lo dicho es suficiente para inadmitir la demanda. 3.

No obstante lo anterior, la Sala constata que dicho fenómeno sí se configuró, por lo menos en parte, -aunque de manera sustancialmente distinta a la sugerida por el censor-, en cuanto concierne a los punibles ejecutados en concurso homogéneo en el interregno transcurrido entre el 17 de febrero de 2005 y el 20 de noviembre del mismo año, por lo que así deberá reconocerlo la Corte, de manera oficiosa, realizando, a su turno, la correspondiente readecuación punitiva. 3.1.

En efecto, según lo prevén los artículos 83 y 86 del Código Penal, la acción penal prescribe en el mismo término que el máximo punitivo establecido para cada delito y como mínimo en cinco (5) años durante la instrucción, salvo que se haya calificado el mérito del sumario con resolución de acusación, pues a partir del momento en que esta cobra ejecutoria, se interrumpe el término prescriptivo y corre otro, por la mitad del inicial, el cual en todo caso, tampoco puede ser inferior a cinco (5) años. 3.2.

Descendiendo al caso de la especie, se tiene que la acusación en contra de Carlos Ariel Gutiérrez Villada se produjo por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo, en los términos de los artículos 209 y 211.2 de la Ley 599 de 2000, adecuación típica que fue acogida por las instancias. A fin de determinar si el Estado perdió la capacidad de ejercer el poder punitivo respecto de las conductas punibles endilgadas al procesado se impone verificar el quantum de pena previsto por el legislador para dicho ilícito.

Así, se tiene que para el tiempo de los hechos, la disposición que estaba en vigor era el artículo 209 de la Ley 599 de 2000[footnoteRef:23], que sancionaba al sujeto activo con pena de prisión de tres (3) a cinco (5) años, quantum que incrementado en una tercera parte a la mitad, conforme al canon 211.2 ejusdem y en concordancia con el precepto 60.4 ibidem, arroja un monto punitivo de cuatro (4) años a siete (7) años y seis (6) meses, cantidad ésta última que constituye el término prescriptivo para el referido injusto, en la etapa de la instrucción. [23: Sin las modificaciones introducidas por los artículos 33 de la Ley 679 de 2001 y 5 de la Ley 1236 de 2008, en tanto prevén sanciones punitivas más gravosas.] En este asunto, se reitera, los hechos ocurrieron, entre el 17 de febrero de 2005 y el mismo día y mes de 2007, lo que significa, tratándose de conductas de ejecución instantánea, que las acaecidas entre la fecha inicialmente mencionada y el 20 de noviembre de igual año prescribieron porque transcurrió más de siete (7) años y seis (6) meses desde el momento en que ellas sucedieron hasta que cobró ejecutoria el pliego de cargos (20 de mayo de 2013); en cambio, respecto de las posteriores, es decir, las sucedidas desde el 21 de noviembre de 2005 hasta el 17 de febrero de 2007, es palmario que la acción penal no se extinguió pues, la decisión por cuyo medio se interrumpió la prescripción quedó en firme antes de que feneciera el lapso de prescripción atrás señalado.

En efecto, agotado el período prescriptivo en cuanto concierne a los injustos desarrollados entre el 17 de febrero de 2005 y el 20 de noviembre de esa calenda, ni la fiscalía ni los juzgadores estaban habilitados para emitir pronunciamiento alguno dentro de la actuación, salvo el que declarara la correspondiente extinción de la acción penal por prescripción frente a los punibles ejecutados en ese específico período.

En cambio, tanto el ente acusador como los falladores en las dos instancias de decisión, respectivamente, dictaron la resolución de acusación y sendos fallos condenatorios, sin percatarse de que carecían de toda autorización legal para proceder en ese sentido en relación con algunos de los comportamientos delictivos investigados. En suma, como quiera que las sentencias de primera y segunda instancias fueron proferidas cuando, por lo menos en parte, el Estado había perdido competencia para continuar ejerciendo la acción penal frente a los delitos ejecutados en el concreto lapso atrás señalado, e incurrieron en una irregularidad sustancial que socava las bases de la investigación y el juzgamiento y las garantías inmanentes al proceso debido, emerge clara la necesidad de casar oficiosamente el fallo impugnado y disponer la nulidad parcial de la actuación, como consecuencia de la declaración de extinción por prescripción de la acción penal respecto de las conductas ejecutadas entre el 17 de febrero de 2005 y el 20 de noviembre de ese año, cesar procedimiento por esos mismos comportamientos en favor del enjuiciado y redosificar las penas impuestas. 3.3.

Con tal propósito, debe recordarse que por el delito base de actos sexuales con menor de catorce años, tras referirse a la gravedad de la conducta y al daño causado con la misma a la pequeña, el a quo se alejó un poco del mínimo para tasar un monto de 50 meses de prisión, cantidad a la que le agregó 3 meses más por razón de los punibles que concursaban homogéneamente, para un valor total de 53 meses, decisión confirmada en segunda instancia. Si ha de admitirse que por lo menos una de las conductas lesivas de la libertad, integridad y formación sexuales de la niña no prescribió, la redosificación se debe hacer en torno a los punibles concursantes.

Para ello, a falta de cualquier información que permita conocer cuántos fueron los comportamientos delictivos de la índole juzgada y el tiempo en que cada uno de ellos ocurrió, se asumirá que dentro de un período de 24 meses –tiempo durante el cual la niña fue sucesivamente objeto de los tocamientos indebidos-, el descuento por los ocurridos en un lapso de 9 meses y 3 días (9.1 meses) –entre el 17 de febrero de 2005 y el 20 de noviembre de igual año-, que se encuentran prescritos, equivale al 37.91%[footnoteRef:24] de los 3 meses de prisión impuestos con ocasión de los delitos que concursaron de manera homogénea, lo cual le reporta al encausado una aminoración punitiva de 1.13 meses[footnoteRef:25], que restados a los aludidos 3 meses arroja una suma de 1.86[footnoteRef:26], para un gran total de 51.86 (50 + 1.86) meses o, lo que es lo mismo, cincuenta y un (51) meses y veinticinco (25) días de prisión. [24: La operación aritmética es la siguiente: 9.1 meses x 100% ÷ 24 meses = 37.91%.] [25: La operación aritmética es del siguiente tenor: 3 meses x 37.91% ÷ 100% = 1.13 meses.] [26: La resta es como sigue: 3 meses (–) 1.13 meses = 1.86 meses.] 3.4.

Dicho reconocimiento extintivo de la acción penal también debe verse reflejado en la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. No obstante, para ello, antes se impone corregir el yerro en que incurrió el juez de conocimiento al vulnerar el principio de legalidad de la pena y tasar dicha sanción en seis (6) años, o sea, en 72 meses, cuando el máximo posible –con la pena de prisión tasada para ese momento-, habría sido de 70.66 meses, producto de incrementar el monto de la sanción privativa de la libertad fijada en 53 meses –antes de la redosificación- en una tercera parte, a voces del inciso 3º del artículo 52 del Código Penal, o sea, en 17.66 meses.

Ahora, a la par de dicha incorrección, también se observa que, el a quo no expresó las razones que lo llevaron a dejar de imponer un tiempo igual al de la pena a la que accedería sino uno incluso superior a la tercera parte autorizada por la norma recién mencionada, cuestión que, con suficiencia, vulnera la obligación legal, consagrada en el canon 59 ejusdem, de fundamentar explícitamente los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena.

En ese orden, como el referido incremento punitivo no aparece de manera alguna justificado en los fallos de instancia, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se determinará en la misma cantidad que la de prisión, es decir, en 51 meses y 25 días. 3.5. Del mismo modo, la Sala observa que, si bien la víctima no se constituyó en parte civil dentro del proceso, el juzgador de primera instancia le reconoció a ella doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales, suma esta que deberá verse proporcionalmente menguada a ciento noventa y cinco punto sesenta y nueve (195.69) s.m.l.m.v. [footnoteRef:27], atendiendo la nueva cantidad de pena de prisión, derivada de la referida declaración de prescripción. [27: La operación matemática es la que sigue: 200 s.m.l.m.v. x 51.86 meses ÷ 53 meses = 195.69 s.m.l.m.v.] 4.

Por último, más allá de las anomalías detectadas oficiosamente por la Corte, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Carlos Ariel Gutiérrez Villada contra la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.

Segundo. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia impugnada y, en consecuencia, declarar la nulidad parcial de lo actuado y la extinción por prescripción de la acción penal derivada del delito de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo, por el que fue procesado Carlos Ariel Gutiérrez Villada, exclusivamente respecto de las conductas ejecutadas entre el 17 de febrero de 2005 y el 20 de noviembre del mismo año. Por consiguiente, decretar en su favor la cesación de procedimiento frente a dichos punibles.

Tercero. En consecuencia, fijar las penas imponibles a Carlos Ariel Gutiérrez Villada en cincuenta y un (51) meses y veinticinco (25) días de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones y públicas y los perjuicios morales en ciento noventa y cinco punto sesenta y nueve (195.69) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Cuarto. En lo demás, la sentencia impugnada permanece incólume. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2