República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 43482 José Omar Zapata Betancourth CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.
SP6569-2016 Radicación n° 43482 (Aprobado Acta No. 153) Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el Procurador 99 Judicial Penal II, contra el fallo de diciembre 19 de 2013 proferido por el Tribunal Superior de Mocoa, mediante el cual revocó la condena impuesta a JOSÉ OMAR ZAPATA BETANCOURTH el 29 de marzo de 2012 por el Juzgado 1º Penal del Circuito de esa población, y en su lugar lo absolvió del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo de hechos punibles.
HECHOS MCP denunció ante la Comisaría de Familia de Puerto Guzmán, que durante el 2010 JOSÉ OMAR ZAPATA BETANCOURTH presbítero y representante legal de la Fundación HSJO de ( ), en varias ocasiones accedió carnalmente y realizó tocamientos sexuales a su menor hija L.Y.D.C., quién en esa época contaba con ocho (8) años de edad y era usuaria de la citada institución. ACTUACIÓN PROCESAL El 23 de junio de 2011 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Mocoa con funciones de control de garantías fue legalizada la captura de ZAPATA BETANCOURTH; la Fiscal 41 Seccional formuló imputación por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles artículos, 208, 211.2, 31 del Código Penal-, y pidió medida de aseguramiento de detención preventiva, la cual fue impuesta al indiciado en establecimiento carcelario.
El 22 de julio de dicho año, la misma Fiscal 41 presentó escrito de acusación; y el 8 de agosto siguiente en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Mocoa formuló acusación, por el delito objeto de la imputación. Adelantada la audiencia de juicio oral, se condenó al acusado por el hecho punible mencionado en concurso homogéneo a la pena de doscientos ochenta (280) meses prisión, fallo que por vía de apelación del defensor fue revocado por el Tribunal al absolver al procesado, siendo este el objeto del recurso de casación. DE LA DEMANDA En la demanda se postulan dos (2) cargos. 1.
Con sustento en la causal tercera del artículo 181 de la ley 906 de 2004, denuncia la violación indirecta de la norma de derecho sustancial derivada de errores de hecho por falsos raciocinios. Considera que el reparo se estructura en la valoración de la declaración en juicio oral de la menor LYCD en conjunto con su entrevista ante la Defensoría de Familia rendida el 10 de diciembre de 2012, la valoración psicológica, las declaraciones de Pedro José Guerrero Maya, Mateo Díaz y las estipulaciones probatorias.
Con miras a demostrar los errores denunciados, en cada uno de ellos hace la reproducción en lo pertinente del fallo cuestionado en casación, anteponiéndola a sus reflexiones. En ese sentido, para evitar repeticiones innecesarias cuando se considere indispensable se hará su transcripción al momento de dar respuesta a las censuras. 1.1. Advierte que está de acuerdo con el Tribunal en que la menor se retracta de lo declarado en la Defensoría de Familia.
Sin embargo encuentra contrario a la lógica que ante su falta de motivación, concluya que la incriminación sea dudosa. A su juicio cuando alguien afirma que la retractación carece de razones, lo cual impide analizar su espontaneidad y sinceridad, lo pertinente es afirmar que la misma es aparente por la ausencia de fundamentos para establecer su veracidad, luego al imponerse su rechazo prevalecerá la versión inicial.
En consecuencia, el Tribunal le da un alcance que contraría el principio lógico de no contradicción. 1.2. Errores en las inferencias del Tribunal al valorar la versión en el juicio y la entrevista parcial ante la Defensoría de Familia de la menor. a. Para el ad quem la falta de coherencia en la versión de la menor está referida a la retractación; por esa vía quebranta el citado principio ya que la falsedad atribuida a la rendida en el juicio oral no puede afectar la incriminación inicial. b. La experiencia enseña que es imposible que la persona olvide todo un relato de hechos de significativa importancia, luego la mentira en el juicio no afecta la credibilidad de las versiones anteriores de la menor, según lo afirma el Tribunal. c. Las aseveraciones de que a nadie le había contado lo sucedido con el acusado, desmentidas por algunos testigos, antes que restarle credibilidad a la incriminación robustece la tesis del aleccionamiento sobre la retractación en el juicio oral. d. La falta de recuerdo de la entrevista rendida en el ICBF y su manifestación de no haber sido agredida sexualmente por el procesado, obedece a su predisposición de retractarse sin que por esta razón se afecte la veracidad de su versión inicial. e. El ad quem contraría la lógica al exigir que en el juicio la menor relatara los motivos que la llevaron a callar las agresiones sexuales de las cuales había sido objeto, porque al negar un suceso no puede explicar cómo aconteció. En esas condiciones, el Tribunal se equivoca porque las dudas sobre la credibilidad del testimonio surgen de lo dicho en el juicio oral por LYCD y no de su versión incriminatoria. 1.3.
En la valoración del informe de la trabajadora social. Para el Tribunal las relaciones madre e hija por el lapso de cinco (5) meses mantenidas después de la salida de la fundación de la menor, hacen probable que ésta haya sido influenciada; regla contraria a la experiencia en la medida que las relaciones entre padres e hijos son por siempre, siendo razonable pensar que en virtud de ellas la madre no es capaz de inventar un hecho y atribuirlo a quién no lo ha cometido y les ha ayudado. 1.4.
En la valoración de la declaración del menor DMC hermano de la víctima. A juicio del recurrente las mismas premisas de las cuales se sirvió el ad quem para concluir que la niña fue aleccionada por su mamá, son las que ahora le sirven para indicar que su hermano DMC no fue influenciado al declarar; en cuyo caso, la versión no puede calificarse completa, exacta y desprovista de interés conforme lo infiere el Tribunal, ni cimentar con ella la duda a favor del procesado. 1.5.
En la valoración de la peritación psicológica. El casacionista manifiesta que el juzgador desconoció los principios de la sana crítica, en la medida que no discute la idoneidad del perito, su moral, la técnica utilizada para llegar a la conclusión, la claridad y exactitud de sus respuestas, el grado de aceptación, sino que se limita a demostrar que la psicología no es una ciencia exacta, es decir que al no señalar los defectos de la peritación tampoco la valoró. 1.6.
En la declaración del Comisario de Familia. El Tribunal considera con sustento en dicha prueba que la denuncia de la madre de la víctima está motivada en el interés económico; sin embargo, el casacionista no comparte la inferencia según la cual dicha motivación afecta la espontaneidad de la versión de la menor. Ella no se deduce de aquel motivo sino de la coherencia, consistencia y claridad de lo narrado; también de la forma en que fluye el pensamiento al hablar, la seguridad que denota y la conducta asumida al declarar. 1.7.
En las estipulaciones probatorias. La denuncia penal instaurada por la madre de la menor contra Luis Enrique NN objeto de estipulación probatoria, le indica al Tribunal que ella no tenía claridad sobre el autor del hecho atribuido al procesado, razón por la cual concluye que dicho aspecto no quedó esclarecido. La inferencia resulta contraria a la experiencia judicial, ya que según el casacionista se puede denunciar a personas distintas por hechos cometidos en épocas y lugares diferentes, incluso si se trata de los mismos autores de un delito, en cuyo caso una denuncia no resta credibilidad a la otra.
Además el ad quem da por cierto que Luis Enrique NN es el mismo Luis Enrique Varela, sin que eso fuera lo estipulado. Igualmente al afirmar que si una persona denuncia a otra por calumnia es porque tiene pruebas sobre ese hecho, también debía concluir que quien denuncia por actos sexuales abusivos igualmente las tiene, como no lo hizo desconoce la lógica porque frente a las mismas premisas se imponía iguales deducciones. 1.8.
En la valoración conjunta de las pruebas. El Tribunal considera que los testimonios de la Defensora de Familia, Psicóloga y del Comisario de Familia, son pruebas de lo que la menor les contó y demuestran que responsabilizó al procesado porque ella misma lo dijo. El recurrente advierte que a eso fueron al juicio. Agrega que la experiencia enseña que cuando se cuenta un suceso, en el relato de él está inmersa su veracidad.
A partir de ella, expresa que el ad quem se equivoca cuando le resta valor a la versión incriminatoria. 2. Con sustento en la causal tercera del artículo 181 de la ley 906 de 2004, denuncia la violación indirecta de la ley sustancial originada en errores de derecho por falso juicio de legalidad. El casacionista luego de reproducir los apartes del fallo cuestionado relacionados con la materia objeto de censura, señala que el Tribunal se equivoca al exigir para la prueba de referencia los mismos requisitos que deben observarse para la forma de incorporar al juicio oral las evidencias halladas por los investigadores.
Advierte que es prueba de referencia todo aquello que no proviene del testigo directo, mientras las entrevistas pueden incorporarse por quienes ejercen funciones de policía judicial y valorarse, previo el cumplimiento de algunas condiciones. Con apoyo en jurisprudencia de la Sala concluye que si los funcionarios del ICBF asistieron como testigos al juicio y con ellos se incorporaron las entrevistas de la menor, estas debían ser objeto de valoración y no excluidas por el ad quem, bajo el entendido que su incorporación sólo podía hacerse a través de la menor víctima.
Igualmente considera que conforme lo exige el Tribunal, resulta innecesario que la entrevista para ser valorada deba leerse la totalidad de las respuestas e interrogar sobre las mismas a la entrevistada, procedimiento válido cuando existe el ánimo del declarante de ratificar lo dicho y no lo recuerda, pero no si desea retractarse como en este caso.
Enseguida procede a transcribir in extenso la sentencia del a quo, concluyendo que si el Tribunal no hubiese omitido las entrevistas habría establecido que la menor dijo la verdad y confirmado por ende la decisión inicial. Pide casar la sentencia y en su reemplazo dejar vigente la condena impuesta a ZAPATA BETANCOURTH por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Mocoa.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN El recurrente En primer lugar se refiere a la validez de los testimonios de acreditación y a su aducción. Advierte que en la audiencia preparatoria fueron decretadas las declaraciones del comisario de familia, de la psicóloga del ICBF y de la defensora de familia, descubiertas oportunamente. Lo anterior significa que los informes se pusieron en conocimiento de los intervinientes, a quienes se les garantizó la publicidad y pudieron ejercer el contradictorio, de modo que tales pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral han debido ser apreciadas por el Tribunal y su finalidad era la de determinar la veracidad de la menor.
Con apoyo en la decisión de la Sala de marzo 16 de 2011 rad. 32685, encuentra que se cumplieron las formalidades de la prueba pericial, por lo que no queda duda de la legalidad de su incorporación, pues fueron aducidas en la audiencia de formulación de acusación y se realizó su descubrimiento en debida forma. Agrega que los citados testigos comparecieron al juicio, siendo interrogados por la defensa sin que su idoneidad y experiencia hubiera sido cuestionada por ella.
Al cumplirse con las ritualidades legales la prueba debía ser valorada, y como no lo fue, el cargo tiene vocación de prosperidad. En segundo lugar, aborda el tema de la credibilidad de las versiones anteriores de la menor. Se apoya en la decisión de diciembre 10 de 2010 rad. 34434, para advertir que en relación con la veracidad de los testimonios de las víctimas cuando son menores, la Sala de Casación ha trazado una línea clara sobre su análisis, los aspectos que deben valorarse y la credibilidad que merece por las circunstancias en que suele darse y las vivencias padecidas.
Considera que en este asunto la veracidad de la menor es innegable por la coherencia en la narración de los hechos, tanto en la valoración psicológica a la cual fue sometida como en las entrevistas realizadas por el comisario y la defensora de familia. Encuentra que la versión en el juicio oral es lejana a los hechos, mientras las entrevistas a finales de 2010 se ofrecen espontáneas dada su cercanía a ellos y la ausencia de presiones que sí pudieron presentarse en aquella oportunidad.
Finalmente señala que en la decisión 42072 de abril de 2015, esta Corporación expresa que la retractación por sí misma no destruye la versión anterior, porque sólo un trabajo analítico de eliminación con fundamento en razones sólidas acerca de su motivo puede otorgarle poder suasorio. Agrega que a su modo de ver, en este caso no puede hablarse de retractación porque lo dicho por la menor en la audiencia, era que no recordaba haber rendido la entrevista.
Dado que en la versión de la menor no hay duda en cuanto al señalamiento que hiciera y materialmente está probada la agresión sexual, el recurrente expresa que la censura contra la sentencia debe prosperar. Los no recurrentes La Fiscalía considera que en este asunto la Corte debe avanzar en el estudio del testimonio adjunto y la prueba de referencia, tratándose de menores.
Resalta en desarrollo de los principios de objetividad e igualdad diferenciada, la consideración de un caso especial de una menor abandonada que no cuenta con el apoyo de sus padres, con mayor razón si el artículo 44 de la Carta Política consagra la prevalencia de los derechos del niño sobre el de los demás. Considera que el Tribunal al hablar de la retractación de la menor, pasa por alto los parámetros fijados en la sentencia de julio 2 de 2014 rad. 31131, en la que en casos de menores aquella debe examinarse en su integridad con lo expresado por el testigo en sus versiones anteriores.
Advierte que el ad quem olvidó los testimonios de la psicóloga y la defensora de familia, quienes al hacer mención de los fundamentos de su trabajo, por esta vía ingresaron la versión de la menor, sin tener en cuenta que la primera en su condición de perito concluyó que la niña había sido abusada; expresando que dicha versión debe integrarse con lo declarado por la víctima en la entrevista.
Manifiesta que en la entrevista con la psicóloga la menor relata claramente las agresiones sexuales padecidas, de modo que el Tribunal valora aisladamente ignorando que su análisis debía complementarlo con las versiones anteriores e incurre en el error reprochado. Expresa en relación con los demás reparos que hacen parte de la misma censura, que frente a la falta de coherencia de la menor el aspecto traído a colación resulta insustancial, mientras el Tribunal desconoce que está demostrado que la niña estaba abandonada y cuando habló con la psicóloga se hallaba sola, de manera que no pudo haber sido aleccionada o manipulada por su señora madre conforme se afirma en la sentencia. Señala que en el fallo cuestionado al analizar la versión del hermano de la víctima se aprovecha una expresión para no darle credibilidad, pero examinado en su integridad permite concluir que a él su hermana le contó sobre su violación por el padre; incluso el testigo habló del tema con el acusado.
Refiere que la exclusión de la versión del perito a partir de la falta de veracidad atribuida a la de la menor, es un error del Tribunal que lo llevó a no valorar sus conclusiones cuando aquella puede ser excluida únicamente por falta de idoneidad, calidades, etc. Entiende que las motivaciones económicas que haya podido tener la madre de la menor son intrascendentes, del mismo modo que las denuncias objeto de estipulación carecen de importancia frente a los cargos imputados.
Encuentra que el primer reparo y el relacionado con la valoración conjunta de la prueba, son los que tienen real fundamento con el tema probatorio propuesto, porque el Tribunal hizo el análisis separado de cada medio de convicción que consideraba flojo o incompleto, eludiendo el mandato legal que le imponía aquella obligación. Finalmente, frente a la segunda censura por falso juicio de legalidad dice que corresponde más a un falso juicio de existencia por omisión, porque no puede desconocerse la ley vigente al momento de los hechos.
Por ello, la entrevista de la menor con el Comisario de Familia es ilegal, porque la rindió sin la asistencia del defensor de familia. Agrega que el análisis adecuado de la prueba permite apoyar la demanda; razón por la cual pide casar la sentencia y acoger en su reemplazo la condena impuesta al acusado en primera instancia. El defensor del acusado Solicita desestimar la demanda porque el recurrente no logra desarrollar la primera censura e incurre en defectos de técnica en la segunda.
Inicia señalando que los errores de inferencia atribuidos al ad quem por violación de las reglas de la sana crítica, circunscritos a los ocho reparos propuestos en el primer cargo, no están llamados a prosperar debido a que cuando se refiere a la transgresión de los postulados de la lógica y de las reglas de la experiencia, no construye el silogismo jurídico completo que socave los fundamentos de la sentencia. Además al referirse a la retractación confronta las versiones de la menor, su madre y su hermano, sin mostrar cuál regla de la experiencia resulta aplicable al caso, mientras que el Tribunal no desconoce la línea jurisprudencial de la Corte en los asuntos relacionados con menores.
Advierte que contrario a lo indicado en el libelo, el ad quem no le otorga importancia a la retractación y agrega que luego de analizar y confrontar los medios de conocimiento llega a la duda probatoria. A su juicio se trata de una contraposición conceptual de la Procuraduría y la Fiscalía con lo dicho en la sentencia, inadmisible en sede extraordinaria.
Respecto del segundo reparo, dice que lo anunciado está en abierta contradicción con lo desarrollado, puesto que alega un error de hecho que de acuerdo con la Corte, guarda relación con la existencia o tergiversación de la prueba. Equivocación corroborada con la cita jurisprudencial vinculada con aquella clase de error y no con un problema de legalidad, que es lo alegado en la formulación del reparo.
CONSIDERACIONES Al margen de la petición del defensor del acusado elevada en la audiencia de sustentación de la demanda, relativa a que se desestimen los cargos, porque a su juicio no son desarrollados debidamente y carecen de la técnica exigida en casación, la Sala decidirá de fondo los reproches propuestos contra la sentencia del Tribunal Superior de Mocoa, debido a que su selección presupone el cumplimiento de los requisitos mínimos para que hubiera dispuesto su trámite.
En el cargo primero de la demanda se proponen varios reparos por errores probatorios circunscritos a falsos juicios de raciocinio, por violación de principios de la lógica y reglas de la experiencia, luego los problemas jurídicos planteados guardan íntima relación con la valoración de los medios de conocimiento practicados en el juicio oral.
Algunas cuestiones preliminares resultan pertinentes en la solución del caso. En principio como los hechos investigados y el juicio oral son anteriores a la vigencia de la ley 1652 de 2013, las disposiciones relativas a la condición, documentación, procedimiento bajo el cual debe adelantarse, y calificación de prueba de referencia admisible de la entrevista forense realizada a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, son inaplicables a este caso.
Cuando la víctima es un menor que acude y declara en juicio, en relación con su dicho es inútil cualquier discusión relacionada con la prueba de referencia, conforme a la noción de esta prevista en el artículo 437 de la ley 906 de 2004. Así mismo, las manifestaciones anteriores del testigo al juicio oral, tales como entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías, pueden utilizarse en él para impugnar la credibilidad del testigo, artículos 347, 393.b, 403.4 de la ley 906 de 2004, o para refrescar su memoria, artículo 392.d de la citada ley.
Con dichas premisas, es preciso señalar que la menor LYDC declaró en el juicio mediante la Cámara de Gesell y su entrevista rendida ante la Defensora de Familia, usada en el juicio oral para refrescar memoria, la cual fue enunciada en el escrito de acusación y su descubrimiento probatorio se realizó de acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 337 de la ley 906 de 2004.
El mismo procedimiento se cumplió en relación con la entrevista ante dicha funcionaria dada por su hermano Mateo, y la valoración psicológica practicada a la menor por Sandra Mireya Navarro, psicóloga del ICBF con sede en Mocoa. En relación con el reparo primero, la Sala advierte que a la retractación de la menor en el juicio oral, el Tribunal con sujeción a los criterios jurisprudenciales sobre la materia le niega valor probatorio, al considerarla de poca utilidad debido a la ausencia de razones que la explicaran o la justificaran.
En efecto, cuando la Fiscalía usó la entrevista que LYDC sostuvo con la Defensora de Familia del centro zonal de Mocoa para refrescar memoria, leyó tres preguntas y respuestas puntuales de la víctima, referidas a los abusos sexuales a los cuales fuera sometida por el acusado, al momento y al lugar en los que sucedieron y a su repetición. Transmitidas a la menor por la psicóloga actuante en la Cámara de Gesell, respecto a la primera respondió “yo no dije eso”[footnoteRef:1] y “No”[footnoteRef:2] contestó a las dos siguientes, de modo que al desdecirse de la imputación y de los hechos, así como a su reticencia en su testimonio cuando lacónicamente dijo no haber sido tocada en ninguna parte de su cuerpo, era necesario examinar sus manifestaciones anteriores al juicio oral que le fueron recordadas, junto con los demás medios de conocimiento para determinar su credibilidad. [1: Audiencia de juicio oral; archivo 1, record 21:41 del cd.] [2: Ídem; records 23:11, 23:53 del cd.] En esa labor el Tribunal incurrió en el error reprochado en la demanda, pues por el hecho de la retractación ipso facto le resta credibilidad a la incriminación, a partir de temas sobre los cuales la menor nunca fue interrogada en el juicio oral: la entrega de dinero por el acusado para que permitiera los abusos y las amenazas de ser excluida de la Fundación para que los callara.
Ciertamente si lo recordado consistió en que al padre “no no lo quiero, porque me pegaba con la correa y me bajaba los pantalones para meterme el pipí”, “cuando mandaba a los niños a la escuela y a mí no me mandaba me llevaba a la cama de él y allí me baja los pantalones”, conducta que ejecutaba “a veces, no todos los días”, con sujeción a las reglas de la sana crítica en la apreciación testimonial correspondía establecer si la menor dijo la verdad o mintió en lo que fue objeto de rememoración. Ello por cuanto la parquedad de la retractación impidió al Tribunal encontrar los motivos que permitieran constatar su verosimilitud y concordancia con las demás pruebas, pese a la advertencia de la Fiscalía antes de la declaración, sobre la entrega irregular de la custodia de la menor por parte de su señora madre a una hermana de la secretaria de la Fundación regentada por el acusado, para la época en que se realizó el juicio oral, circunstancia que llevó al a quo a inferir su probable aleccionamiento, descartado por aquél con el mismo argumento para negarle seriedad a la retractación. Cuando la persona desdice de su dicho sin explicación alguna o razones atendibles que lo justifiquen, en principio queda incólume su versión anterior en aquello materia de rectificación, siempre que sometida al tamiz de la sana crítica se ofrezca creíble y no haya motivos que le resten veracidad a lo aseverado inicialmente.
Lo relatado por la niña en su entrevista a la Defensora de Familia del ICBF, en la que señala al acusado de ser autor de los abusos sexuales narrados, el lugar y los momentos en que la sometía, no deja de ser verosímil bajo el argumento de haber callado circunstancias sobre las cuales no se le interrogó. Así las cosas la incriminación hecha en ella sigue siendo veraz no obstante su retractación, por dos razones: una, al admitir el Tribunal que la última carece de justificación la primera es creíble; y dos, los motivos que la harían dudosa son inexistentes.
De ese modo al restarle credibilidad a la imputación por el solo hecho de la retractación, a pesar de que ésta carece de fundamentos que la justifiquen, el Tribunal ignora el principio lógico de no contradicción según el cual la incriminación no puede ser no incriminación en virtud de la retractación que es objeto de rechazo por ausencia de elementos que la afirmen.
Respecto al reparo segundo, el Tribunal al expresar que la menor en su versión en el juicio oral “faltó a la coherencia” incurre en el defecto anterior, dado que si las inconsistencias observadas las predica de la misma retractación, al señalar que “la imprecisión inmotivada” merma la credibilidad de su dicho, quebranta la regla lógica señalada al equipararla con su declaración rendida en la Defensoría de Familia, las cuales son diferentes.
De igual modo tampoco puede exigirse motivaciones a la persona que dice no recordar determinadas cosas, con mayor razón si se trata de una menor de edad como en este asunto, cuando preguntada por el número de niños de la Fundación manifestó no recordarlo, ya que la conclusión no puede ser distinta a que lo olvidó. En realidad los demás hechos aducidos por el Tribunal para desmoronar la credibilidad de la versión de la niña, son los mismos traídos a colación para apreciar inmotivada la retractación, y por tanto, de “poca utilidad”; de ahí que no ofrece argumento o fundamento alguno distinto mediante los cuales enseñe que la menor en la entrevista con la Defensora de Familia miente.
Ciertamente negar en el juicio oral que a su mamá y a su hermano les contó lo ocurrido con el acusado y que éste abusó de ella, o no recordar la entrevista a pesar de reconocer su firma y omitir las exigencias dinerarias o las amenazas de excluirla de la Fundación si contaba a su madre lo sucedido, corresponde al propósito que orientó a la menor de retractarse sin afectar la credibilidad de lo relatado inicialmente, en tanto acompañada de respuestas monosílabas se halla huérfana de motivos que la hagan verosímil.
La contradicción del Tribunal resulta evidente, ya que si encuentra coherente el señalamiento del agresor por parte de la menor, rompe con la lógica su afirmación según la cual “faltó a la coherencia” cuando dice haber vivido únicamente con su mamá o no recordar el número de compañeros en la Fundación, temas que no se comprende por qué terminan por afectar la credibilidad de la incriminación. Pero además, el ad quem se equivoca al estimar posible el aleccionamiento de la menor según lo denunciado en el tercer reparo, porque “durante los meses siguientes a la salida de la fundación permaneció en la casa de la madre (5 meses)”, ya que como el demandante lo anota, la experiencia enseña que por lo general los padres establecen con sus hijos vínculos estrechos y permanecen especialmente al lado de las madres, sin que tal circunstancia por sí sola sea indicativa de la influencia que aquellos puedan ejercer sobre estos.
Frente a situaciones como estas, es indispensable que durante la convivencia existan o se den otros hechos, a partir de los cuales pueda inferirse que la madre además de imponer su autoridad incide sobre el hijo para que declare del modo que ella quiere y no acerca de la realidad de sus vivencias, puesto que de lo contrario se trataría de una hipótesis carente de fuerza persuasiva.
Con mayor razón, si en este asunto LYDC concurrió a la Defensoría de Familia acompañada de la señora Carmelina Cerón, madre sustituta designada por el ICBF, esto es, había dejado de convivir con su mamá biológica, luego el influjo del cual habla el fallo no deja de ser una tesis sin comprobación alguna. Falencia que indujo al Tribunal al error denunciado en el reparo cuarto, puesto que la sentencia señala que el relato de Mateo no es “aleccionado”, a pesar que en la fecha en la cual rindió la entrevista a la Defensora de Familia “estaba en su casa, ya había salido de la fundación, estaba al cuidado de su mamá”; así, el mismo motivo que sirve para restar credibilidad a la versión de la menor no lo es para la de su hermano. Por esa senda de contradicciones algunas expresiones de Mateo son asumidas equívocamente.
Que la sentencia atacada advierta “como falta de certeza, de seguridad en la afirmación”, porque preguntado respondiera “me contó que supuestamente la había violado”, y “lo de la violación que dice mi hermana que el padre la violó”, no significa que la niña no le haya relatado lo sucedido sino que él no cree que el acusado abusara de ella.
Los esfuerzos argumentativos del Tribunal para restar credibilidad a las versiones de los menores, riñen con los criterios que rigen la apreciación de la prueba testimonial, pues en ambos casos atribuye como causa de su demérito la omisión de circunstancias respecto de las cuales nada dijeron porque no se les preguntó sobre las mismas, sin tener en cuenta que la ley 906 de 2004 señala las reglas bajo las cuales debe adelantarse el interrogatorio y el contrainterrogatorio; luego las falencias en su desarrollo no son imputables a los testigos ni tampoco inciden en la apreciación del testimonio.
De modo que si la Fiscalía y aun la misma defensa en el juicio oral, no interrogaron o contrainterrogaron a los testigos en aspectos que podrían corroborar la versión de la menor, una deficiencia de tal naturaleza debe ser cargada a la incuria de quién le asistía interés en establecer o desvirtuar hechos periféricos, pero no al declarante obligado a responder aquello sobre lo que se le preguntó, que es precisamente la materia de valoración de su declaración. En relación con la censura quinta, en la cual la sentencia le niega aptitud suasoria a la peritación psicológica, porque el perito no vio los hechos y como tal aquella requiere otro medio que la respalde, pues la psicología es una ciencia explorativa, descriptiva, argumentativa y sus conclusiones “en términos probabilísticos” dependen de las técnicas y procedimientos de evaluación utilizados, el ad quem ignora los criterios que rigen la apreciación de la prueba pericial.
Precisamente para demeritarla debía acudir a lo previsto en el artículo 420 de la ley 906 de 2004. Cuestionar la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de la técnica en que se apoya, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de sus respuestas.
A ninguno de los tópicos anteriores se refirió, tampoco los discutió, confrontó o controvirtió como era su obligación. A pesar de considerar que el peritazgo es un medio de convicción que debe ser valorado en conjunto con las demás pruebas, da por establecido que carece de “aptitud suasoria idónea” no por su contenido, la calidad, condiciones y actuación del perito en el juicio oral sino porque la psicología no es una “ciencia exacta como las matemáticas, la física o la geometría”.
El discurso ofrecido en la sentencia enjuicia el carácter de la psicología, sin desarrollar argumento científico o de otra clase mediante el cual se demuestre que el peritazgo rendido en este asunto por Sandra Mireya Navarro en su condición de psicóloga del ICBF carece de idoneidad probatoria, con lo que resulta evidente la equivocación del Tribunal al negarle valor probatorio sin considerar los fundamentos legales que deben observarse al momento de su apreciación. Ahora bien, los cuestionamientos al Tribunal porque a partir de lo declarado por Hernán Andrés Angulo, Comisario de Familia de Puerto Guzmán, concluyera que queda una duda sobre la motivación que impulsó a la madre de la menor a denunciar lo relatado por ésta, ninguna incidencia tienen frente a la credibilidad del testimonio de la víctima según lo advierte el casacionista.
No obstante estar de acuerdo con algunas reglas de la experiencia enunciadas en la sentencia, y señalar que cuando una madre pretende sacar ventaja económica de los hechos padecidos por un hijo y no la obtiene cumple con su amenaza denunciándolos, la credibilidad de la queja criminal queda en entredicho, sin que esta duda demerite per sé la versión de la víctima.
Así lo concluyó el Tribunal, de modo que el casacionista no tiene razón en la proposición del sexto reproche, porque de la lectura de los pasajes del fallo transcritos en la demanda y de la sentencia misma, no se infiere según lo afirmado en el libelo que le niegue coherencia y espontaneidad al relato de la ofendida sino a la denuncia, “afecta la espontaneidad de lo denunciado” dice, porque a su juicio surge como probable que razones económicas la impulsaron a hacerlo y no el deber de protección debido a su hija.
Razón asiste al demandante cuando en el séptimo reparo expresa que el fallo ignora la regla de la experiencia de acuerdo con la cual “ se puede denunciar a distintas personas por hechos cometidos en tiempos y espacios diferentes, coincidiendo con ellos y constituyendo el mismo delito”, lo cual llevó a inferir al Tribunal que la denunciante no tenía claridad sobre el autor del hecho y a “tener como probable que el origen de la versión de la menor está ligado a la versión de la señora M Parada, y como esta no es persona digna de crédito”.
Los intervinientes estipularon las indagaciones penales adelantadas contra ENRIQUE N. por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años denunciado por el ICBF y asignado el 25 de julio de 2011 a la Fiscalía IV Seccional, y M M por el hecho punible de calumnia según querella presentada por Luis Enrique Varela. En la construcción de la regla de la experiencia aducida, según la cual “no sigue el curso ordinario de los acontecimientos corrientes, que quien es denunciado, también denuncie, a menos que cuente con razones sólidas”, el Tribunal parte de una premisa falsa porque la denuncia interpuesta por un delito sexual contra Enrique N no fue presentada por la madre de la menor sino por el ICBF, de modo que no es cierto que sea “común para la señora M, formular denuncias penales por este tipo de delitos”.
Además, como lo observa el recurrente, el ICBF denunció a Enrique N. y no a Luis Enrique Varela conforme lo señala erróneamente la sentencia, de manera que las conclusiones del ad quem de acuerdo con las cuales la madre de la menor no tenía “claridad” sobre el autor de los abusos padecidos por su hija y “el origen de la versión de la menor” está vinculado con el de su señora madre, son especulaciones carentes de sustento probatorio y fundadas en una regla de la experiencia indemostrable.
Con dichas estipulaciones queda probado, según se dijo, que a Enrique N lo denunció el ICBF y no MC. Lo demás son inferencias sin soporte en ellas, ya que se ignora i) si los hechos de esa denuncia corresponden a los investigados en este asunto, ii) las razones por las que Luis Enrique Varela presentó en su contra querella por calumnia, y iii) si Enrique N es él mismo Luis Enrique Varela como se da por establecido en la sentencia, en la medida que al juicio se aportaron las constancias de la existencia de las indagaciones penales pero no las copias de las quejas criminales.
Bajo esas circunstancias, el Tribunal incurre en el error de juicio denunciado porque sus inferencias al no encontrar apoyo en los hechos estipulados, impedían colegir la existencia de “dudas razonables” sobre la responsabilidad del imputado y afirmar que en virtud de ellas se hallaba menguado el “grado de certeza de la incriminación”. Finalmente la censura al Tribunal por considerar que las versiones de la Defensora de Familia, Psicóloga y Comisario de Familia prueban que la menor les relató los abusos sexuales y sindicó de ellos al acusado, carece de cabal demostración. Contrario a lo sostenido por el casacionista, el ad quem no extrae ninguna consecuencia probatoria de tal afirmación; al contrario precisa que en los términos del artículo 402 de la ley 906 no son testigos de los hechos, sino receptores de lo narrado por LYDC.
Esta aclaración le permite concluir que sus declaraciones son prueba de que la menor les contó de los abusos sexuales a los cuales fue sometida y del autor de los mismos, pero al agregar que por sí mismas no demuestran “su veracidad”, no transgrede la lógica ni regla de la experiencia alguna, ya que por esa vía no le resta verosimilitud a la incriminación. No hay duda que la niña al sindicar al acusado de los abusos padecidos ante terceros que no fueron presenciales de los mismos, hace una imputación que merecía ser establecida con otros medios de prueba, de ahí que el error denunciado en el reparo ocho de la demanda no se estructure.
La prosperidad de los errores probatorios postulados en el cargo primero bajo el cual se denuncian varios reparos, resultan suficientes en su conjunto para casar el fallo del Tribunal y reemplazarlo con el de primera instancia, dado que la prueba incorporada, practicada y debatida en el juicio oral evidencia la tipicidad de la conducta y compromete más allá de toda duda la responsabilidad del acusado.
En efecto, en ambas sentencias está acreditado con el dictamen médico legal, cuyo resultado fuera estipulado por las partes, que al examen la menor LYDC, quien para esa época tenía nueve (9) años de edad, presentaba himen “perforado” con desgarros antiguos a las 3 y a las 9 en el sentido de las manecillas del reloj. Frente al hecho determinante que en principio avalaba la versión de la víctima, según la cual fue objeto de abuso sexual durante su permanencia en la Fundación SJO de ( ), donde desde el 2008 había sido acogida junto con dos de sus hermanos, debido al estado de abandono y drogadicción de su señora madre, correspondía establecer si el autor del mismo era el sacerdote JOSÉ OMAR ZAPATA BETANCOURTH, director de dicha institución conforme LYDC lo confesara inicialmente a su progenitora en agosto de 2010.
Descartada la retractación de la menor en el juicio oral, sea por la razón aducida por el Tribunal o la invocada por la juez, pasible de ser analizada en su valor probatorio emergía la entrevista que rindiera ante la Defensora de Familia del ICBF de Mocoa, por su descubrimiento oportuno y su uso en el juicio oral para refrescar memoria e impugnar la credibilidad del testigo.
La circunstancia que la Fiscal la utilizara y la defensa se abstuviera de hacerlo a pesar de su introducción legal, ya para evitar una mayor revictimización de LYDC según lo reclamara el Ministerio Público, obligaba a su ponderación con los demás medios de conocimiento, no en calidad de prueba autónoma e independiente sino como parte integrada a su declaración. El a quo además de hallar natural, espontáneo y veraz el relato de la menor en la entrevista, según el cual el acusado la sometía sexualmente y por ello no lo quería “porque me pegaba con la correa y me bajaba los pantalones para meterme el pipi”, “cuando mandaba a los niños a la escuela y a mí no me mandaba me llevaba a la cama de él y allí me bajaba los pantalones”, actos que ejecutaba “a veces, no todos los días”, expresa que la misma encuentra corroboración con las demás pruebas practicadas en el juicio oral.
La presencia habitual del sacerdote JOSÉ OMAR en la Fundación, los días que la menor no iba a estudiar porque se quedaba lavando el tendido de la cama y los momentos que permanecía sola mientras quienes laboraban allí alimentaban a los conejos lejos de la edificación donde se hallaba, mencionadas por LYDC como circunstancias aprovechadas por el acusado para abusar de ella, referidas por su hermano Mateo apoyan la versión incriminatoria.
La prueba pericial practicada por la psicóloga del ICBF y especialista en psicología jurídica Sandra Mireya Navarro, ignorada por el Tribunal con argumentos inadmisibles según se dijo en la respectiva censura, cuyos fundamentos explicó en su declaración en el juicio oral al ser contrainterrogada por la defensa, en lo concerniente a este asunto es concluyente al indicar que en la valoración psicológica de la menor pudo observar “una actitud de sumisión y de introversión con características de baja autoestima” y “un temor que tiene hacia la presencia de la figura del señor: padre José Omar Zapata, como ella misma lo menciona, así mismo incertidumbre frente a su bienestar y vergüenza frente a lo sucedido”.
Acompañada LYDC a la entrevista con la Defensora de Familia y a la valoración psicológica referida por la madre sustituta asignada por el ICBF y ningún familiar cercano, las glosas a la prueba de cargo fundadas en erróneos juicios contrarios a principios lógicos y reglas de la experiencia según lo reseñado en precedencia, condujeron al Tribunal a revocar un fallo que colmaba los presupuestos del artículo 381 de la ley 906 de 2004 para condenar al acusado.
Incólume emerge la versión de la menor frente a los cuestionamientos derivados de la actitud de su madre, por no denunciar oportunamente ante las autoridades los hechos conocidos o la posible exigencia dineraria al acusado para no hacerlo, en cuanto estos motivos afectan exclusivamente su versión de referencia y no la de la niña, a quien no se le podía exigir denunciarlos dada su edad para la época, escasamente ocho (8) años.
En este asunto el Tribunal no tuvo en cuenta que la denunciante no es la víctima. Ante la prosperidad de los reparos denunciados en el cargo primero de la demanda, la Sala casará la sentencia del Tribunal Superior de Mocoa y en su reemplazo, dejará en firme el fallo condenatorio proferido el 29 de marzo de 2012 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esa ciudad, respecto del cual no encuentra reparo alguno en relación con la condena a prisión de doscientos ochenta (280) meses y la accesoria de veinte (20) años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuestas al acusado ZAPATA BETANCOURTH.
En consecuencia, considera innecesario pronunciarse en relación con el cargo segundo propuesto en el libelo. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Casar el fallo de origen, naturaleza y contenido indicados, por el cargo primero propuesto en la demanda y en su reemplazo, dejar en firme la sentencia condenatoria proferida contra JOSÉ OMAR ZAPATA BETANCOURTH el 29 de marzo de 2012 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Mocoa.
Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 2