MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrados ponentes SP656-2024 Radicación Nº 63743 Aprobado Acta No. 064. Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO 1.- La Sala resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el representante de la Procuraduría contra la sentencia de 30 de noviembre de 2022, por la cual el Tribunal Superior de Villavicencio confirmó la condena irrogada en primera instancia a DEIBY Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 2 ALEXANDER BRAN ZAPATA por el delito de concierto para delinquir agravado.

II.

HECHOS 2.- Entre octubre de 2005 y el 6 de abril de 2006, fecha en la que se desmovilizó colectivamente, DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA militó como patrullero del bloque “Héroes del Llano y Guaviare” de las Autodefensas Unidas de Colombia. III.

ANTECEDENTES 3.- El 27 de abril de 2007, y luego recibir su versión libre (en la que aceptó su vinculación con el grupo al margen de la ley), la Fiscalía profirió en favor de DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA resolución inhibitoria de conformidad con las previsiones de la Ley 782 de 2002 y el artículo 71 de la Ley 975 de 2005, el cual, aunque ya declarado inexequible para entonces por la Corte Constitucional, estimó aplicable «en virtud del principio constitucional de favorabilidad»1.

Esa decisión, sin embargo, fue revocada el 13 de agosto de 2012 con ocasión del recurso de reposición interpuesto por el agente del Ministerio Público2, de manera que no quedó en firme ni consolidó efecto jurídico alguno. 1 Fs. 28 y ss., c. de la instrucción. 2 Fs. 68 y ss., ibidem. Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 3 4.- Consecuente con lo anterior, el 11 de septiembre de 2012 se inició la instrucción y se ordenó escuchar a DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA en indagatoria3.

Dado que dicha diligencia no pudo efectuarse por la imposibilidad de ubicarlo, la Fiscalía lo vinculó al proceso como persona ausente mediante resolución de 1° de febrero de 20184. 5.- Resuelta la situación jurídica de BRAN ZAPATA sin imposición de medida de aseguramiento5, el despacho instructor, en resolución de 17 de julio de 2018, lo acusó por el delito de concierto para delinquir agravado, definido en el artículo 340, inciso 2°, de la Ley 599 de 20006.

El pliego de cargos fue apelado por el procurador del caso, quien afirmó prescrita la acción penal. El recurso fue decidido por el superior en decisión de 27 de noviembre siguiente, en la cual lo confirmó bajo el presupuesto de que la conducta investigada es de lesa humanidad y, por ende, imprescriptible antes de la vinculación formal del responsable al proceso7. 6.- El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, despacho que, agotado el trámite ordinario, profirió la sentencia de 11 de mayo de 2020, por la cual condenó a BRAN ZAPATA por el delito mencionado a las penas de 60 meses de prisión, inhabilitación para el 3 Fs. 89 y ss., ibidem. 4 Fs. 241 y ss., ibidem. 5 Fs. 249 y ss., ibidem. 6 Fs. 292 y ss., ibidem. 7 Fs. 3 y ss., c. de segunda instancia. Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 4 ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, multa de 1.666.67 salarios mínimos legales mensuales vigentes y prohibición del porte de armas por un año8. 7.- Ese fallo fue apelado por la defensa – entre otras razones, insistiendo en que la acción penal prescribió antes de la calificación del mérito sumarial – y confirmado por el Tribunal de Villavicencio en providencia de 30 de noviembre 20229, contra la cual el agente del Ministerio Público interpuso recurso extraordinario de casación. IV.

LA DEMANDA 8.- En un único cargo formulado al amparo de la causal tercera, el actor denuncia que la sentencia impugnada está viciada de nulidad. 9.- Explica que la pena máxima prevista para el delito de concierto para delinquir tipificado en el inciso 2° del artículo 340 de la Ley 599 de 2000 es de doce años y que BRAN ZAPATA se desmovilizó el 6 de abril de 2006, de modo que la acusación tendría que haber quedado ejecutoriada a más tardar el 6 de abril de 2018, lo cual no sucedió. 8 Fs. 89 y ss., c. de la causa. 9 Fs. 10 y ss., c. del Tribunal.

Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 5 10.- Sostiene que tanto el ad quem como el instructor de segundo grado rehusaron declarar el fenómeno extintivo de la acción penal con el argumento de que el delito atribuido al implicado es de lesa humanidad y, por lo tanto, que el término prescriptivo sólo empezó a correr a partir del momento de su vinculación formal al proceso.

Esa postura, sin embargo, reposa en un entendimiento equivocado de la jurisprudencia pertinente a la controversia. 11.- En efecto, aunque esta Sala ha sostenido que el concierto para delinquir «puede ser considerado como de lesa humanidad», ello sólo es posible en cuanto «ese acuerdo criminal… vaya encaminado a la comisión de crímenes etiquetados por el Estatuto de Roma» y, además, en tanto el implicado, tanto más tratándose de un patrullero, «tuviera conocimiento de esas actividades», lo cual debe examinarse en cada caso concreto. 12.- Tanto es así, que las Leyes 1424 de 2010 y 975 de 2005 dispensan tratamiento jurídico diferenciado a los desmovilizados que únicamente incurrieron en concierto para delinquir, de un lado, y los que estuvieron «involucrados en crímenes de lesa humanidad», de otro, lo cual no sería posible si todo concierto para delinquir con fines de paramilitarismo se clasificara como delito de lesa humanidad.

Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 6 13.- En este asunto, a DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA no se le atribuyó ninguna participación en delitos de lesa humanidad cometidos por la organización a la que perteneció. Se le procesó exclusivamente por la vinculación con la estructura criminal, comportamiento que, en tales condiciones, mal puede considerarse imprescriptible.

De no haber cometido el error denunciado, añade, el ad quem habría decretado la cesación del procedimiento. Pide, por lo tanto, que se case el fallo impugnado, se anule el de primer grado y se declare la prescripción de la acción penal. V. TRÁMITE DEL RECURSO EXTRAORDINARIO 14.- Los no recurrentes guardaron silencio. 15.- El Procurador Segundo Delegado ante la Corte conceptuó en contra de la demanda formulada por su predecesor y pidió que la sentencia impugnada no sea casada. 16.- Sostuvo que a la situación del implicado son «enteramente aplicables» las consideraciones efectuadas por esta Sala «en sentencias… 45795 del 15 de julio de 2015, o el conocido fallo 45110 del 30 de mayo de 2018», en las que se analizó «la actividad de sujetos involucrados en un grupo armado al margen de la ley que ejecutó las masacres de El Aro y El Roble» y concluyó que el concierto para delinquir de quienes se adscribieron a esas Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 7 estructuras constituye un delito de lesa humanidad con independencia de la jerarquía que el respectivo miembro ocupara en ella. 17.- Advera que, si bien las Leyes 975 de 2005 y 1424 de 2010 prodigan tratamiento jurídico diferenciado a los integrantes de grupos paramilitares «comprometidos directamente en actividades ilícitas de tal gravedad», por un lado, y a los que simplemente pertenecieron a esas bandas, de otro, «ello no quiere decir que la naturaleza de la conducta punible como de lesa humanidad solo resulte predicable en relación con los primeros». 18.- Ello es así porque «la conducta valorada como de lesa humanidad es solo una (y) no se desnaturaliza por el simple hecho de que el rol o las funciones atribuidas al interior de la organización sean de carácter accesorio». 19.- En todo caso, el propio BRAN ZAPATA admitió en versión libre que se vinculó con las A.U.C. voluntariamente y conocía «el propósito de la organización armada», como también que «tuvo participación activa al interior del grupo». 20.- Pidió, por lo expuesto, que no se case el fallo impugnado.

VI. CONSIDERACIONES A. Cuestión preliminar Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 8 21.- La Sala ha sostenido repetidamente que la Procuraduría General de la Nación concurre al proceso penal bajo el principio de unidad de gestión, de manera que, aunque su representación es ejercida en las distintas fases del trámite por diferentes funcionarios, estos, para efectos funcionales, son una misma y única entidad12. 22.- De ahí que, cuando el recurso de casación es interpuesto por un determinado procurador judicial y posteriormente el agente que representa a la entidad en el trámite ante la Corte conceptúa contra los argumentos o pretensiones de la demanda, debe entenderse que la entidad ha desistido de la impugnación extraordinaria: «… la Procuraduría, en cuanto interviniente en el proceso penal, es una sola, sin que la actividad que puedan adoptar sus representantes en el trámite penal pueda dividirse o comportar posturas diferentes o encontradas, como si se tratase de partes diferentes.

(…) De esta manera, si sucede que el Delegado del Ministerio Público comienza por manifestar su oposición con el fallo, para lo cual hace uso del recurso extraordinario de casación, pero después el Delegado ante esta Corporación abandona la pretensión y sus fundamentos, dado que, se repite, corresponde la actuación a un marco indivisible de la misma institución, lo único que puede entenderse, en términos estrictamente procesales, es que la Procuraduría, en cuanto interviniente, abjura de esa posición inicial, o mejor, desiste de la demanda, razón por la cual ningún trámite puede darse a la misma, comoquiera que no se ha emitido la consecuente decisión de fondo que la examine –art. 179 F de la Ley 906 de 2004–»13. 23.- Sin embargo, la Sala estima necesario modular ese criterio para precisar que, excepcionalmente, al advertirse en la actuación la existencia de un defecto de Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 9 legalidad manifiesto y trascendente que lesione de manera grave los derechos de las partes e intervinientes, la viabilidad de dictar sentencia de fondo no está condicionada a que el funcionario competente para conceptuar ante la Corte ratifique los argumentos del antecesor que presentó la demanda. 24.- La casación es un recurso de carácter rogado y, en tal virtud, está regido por los principios generales de los mecanismos de impugnación atinentes al interés y la legitimación. Sin perjuicio de ello, y a diferencia de lo que sucede con los recursos ordinarios, tiene fines públicos, en concreto, los de unificación de la jurisprudencia y la efectividad de los derechos materiales. 25.- Bajo este entendido, el interés en el proferimiento de la sentencia de casación puede trascender el de las partes involucradas en el conflicto concreto.

Así sucede, precisamente, cuando el fallo de fondo resulta necesario para enmendar una ilegalidad manifiesta advertida por la Corte, a lo cual entonces está habilitada con independencia del concepto negativo del procurador que sucede a quien presenta la demanda. 26.- Y es que, en el actual orden jurídico, la casación tiene una inequívoca connotación de mecanismo de control constitucional regido por el principio de prevalencia de lo sustancial sobre las formas.

De esta manera, ante la existencia de una ostensible ilegalidad con Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 10 incidencia en los derechos de las partes e intervinientes, las consideraciones sobre la unidad de gestión de la Procuraduría y los efectos atribuidos a las posturas discrepantes de quienes la representan deben ceder ante el mandato Superior de enmendar el vicio.

Lo contrario implicaría permitir la consolidación irreversible de una injusticia material por una razón puramente procesal. 27.- En otras palabras, si (i) el agente del Ministerio Público que actúa en la causa identifica una ilegalidad grave, (ii) activa la competencia de la Corte mediante la presentación y sustentación de la casación y (iii) la Sala (que es el órgano legal y constitucionalmente encargado de decidir definitivamente y con criterio de autoridad sobre la validez de los procesos penales sometidos a su conocimiento) observa que el yerro en efecto ocurrió, es trascendente y lesiona los derechos y garantías de las partes a cuya tutela está obligada, es evidente, desde una comprensión sustancial del recurso extraordinario, que la opinión discrepante del procurador de mayor jerarquía no puede conducir a la desestimación de la censura, pues ello implicaría, en esencia, convalidar la ilicitud del trámite bajo un pretexto instrumental. 28.- Esto, se insiste, es excepcional.

La regla general derivada del principio de unidad de gestión es que la opinión discrepante del procurador delegado de mayor jerarquía respecto de la demanda formulada por su antecesor constituye un acto de desistimiento vinculante Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 11 para la Sala. La modulación propuesta, según la cual a dicho criterio divergente no puede otorgársele el sentido de abdicar la impugnación, sólo tiene cabida en cuanto la Corte advierta un error patente y trascendente frente al cual se haga manifiestamente necesaria su intervención en aras del cumplimiento de las finalidades constitucionales del recurso extraordinario. 29.- En el asunto que se examina, la casación fue presentada y sustentada por el procurador de la causa.

Admitida la demanda, el Procurador Delegado ante la Corte conceptuó negativamente a lo allí argumentado y pidió que la sentencia impugnada no sea casada. Lo anterior implicaría, en principio, que operó el desistimiento tácito de la censura. Sin embargo, y de acuerdo con lo indicado en precedencia, la Sala se pronunciará de fondo, al advertirse la ocurrencia de una ilegalidad manifiesta y trascendente, como se mostrará a continuación. Por lo tanto, la Corte resolverá de fondo, con prescindencia de la manifestación del procurador de superior jerarquía. B. La imprescriptibilidad de la acción penal respecto del concierto para delinquir agravado cuando tiene íntima relación o conexidad con delitos de lesa humanidad.

Reiteración de jurisprudencia Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 12 30.- La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha referido a este asunto en varias oportunidades. Por lo tanto, en este acápite reiterará su jurisprudencia a partir de los siguientes bloques temáticos: (B.1) los delitos de lesa humanidad, (B.2.) el concierto para delinquir, y (B.3) los eventos en los que el concierto para delinquir reviste esa connotación. Luego de ello (B.4) presentará una síntesis de los criterios más relevantes de cara a la resolución del caso concreto.

B.1. Delitos de lesa humanidad 31.- La Sala ha sostenido que son cuatro los crímenes fundamentales del derecho internacional: (core crimes o core delicta iuris gentium10): el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de agresión11. Específicamente sobre los crímenes de lesa humanidad, ha afirmado que constituyen graves violaciones de derechos humanos12, de tal magnitud que no solo afectan a la población civil contra la que se dirige el ataque, sino que también «causa[n] un daño por la vía de la representación a toda la humanidad»13.

Implícitamente se convierten en un 10 CSJ AP 23 may. 2012, rad. n.° 34180. 11 CSJ AP 16 dic. 2010, rad. n.° 33039; AP 11 may. 2011, rad. n.° 33118; AP 23 may. 2012, rad. n.° 34180; y SP744-2016 de 27 ene. 2016, rad. n.° 44462. En similar sentido, AP 21 sep. de 2009, rad. n.° 32022. 12 La Sala, citando el caso Erdemović del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, refirió que son «actos graves de violencia que dañan a los seres humanos al atacar lo que les es más esencial: su vida, su libertad, su bienestar físico, salud y/o dignidad».

CSJ AP 21 sep. de 2009, rad. n.° 32022. Reiterado en: SP 3 dic. 2009, rad. n.° 32672. 13 CSJ AP 21 sep. de 2009, rad. n.° 32022, reiterado, entre muchas otras, en SP096- 2024 de 31 ene. 2024, rad. n.° 60207. Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 13 riesgo para la preservación de la paz y seguridad de la sociedad internacional14. 32.- Los crímenes o delitos de lesa humanidad se caracterizan porque (i) son imputables al individuo que los comete, por lo que debe responder penalmente, incluso a nivel internacional;

(ii) esa persona no puede ser eximida de responsabilidad en virtud del cargo ostentado (i.e. no opera ningún tipo de inmunidad) ni por haber obrado en cumplimiento de órdenes de un superior (no es aplicable el principio de obediencia debida), y no puede ser beneficiaria de asilo ni refugio; (iii) son incompatibles con figuras que «atenten contra los derechos de las víctimas a tener un recurso efectivo que les permita conocer la verdad» e impliquen excluyentes de responsabilidad (tales como amnistías, autoamnistías, indultos, leyes de punto final, etc.)15; y (iv) son imprescriptibles16. 33.- Sobre el último punto, la Sala ha aclarado y reiterado que, a diferencia de la sanción penal (Cfr. artículo 28 de la Constitución Política), la acción penal es 14 CSJ AP 27 ene. 2015, rad. n.° 44312. 15 Si bien en los procesos de justicia transicional suelen emplearse criterios de selección y priorización para centrar los esfuerzos de la justicia en los máximos responsables de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario (personas que tienen «un rol esencial en la organización criminal para la comisión de cada delito, es decir, que haya[n]: dirigido, tenido el control o financiado la comisión de los delitos».

CC C-579-2013 y C-080-2018), en el ordenamiento jurídico colombiano se ha establecido que es obligatoria la selección «de todos los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática» (artículo transitorio 66 de la Constitución), lo que no solo aplica para los asuntos de conocimiento de la Jurisdicción Especial para la Paz, sino que «opera para toda instancia que esté a cargo de la investigación de hechos en el marco del conflicto armado, por cuya finalización se propende a través de la justicia transicional» (CC C-080-2018). 16 Ver SP 24 nov. 2010, rad. n.° 34482; y AP 23 may. 2012 rad. n.° 34180.

Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 14 imprescriptible, razón por la cual los delitos de lesa humanidad pueden ser investigados en cualquier tiempo. No obstante, cuando una persona ha sido individualizada y vinculada (a través de indagatoria o declaratoria de persona ausente -en Ley 600 de 200017 o estatutos asimilables- o de la formulación de imputación -en los casos de la Ley 906 de 2004-) sí deben atenderse las normas que regulan la prescripción de la acción penal tanto en la fase instructiva como de juzgamiento (v.gr. artículos 83 a 86 de la Ley 599 de 2000, y concordantes y complementarios)18. 34.- La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad tiene la finalidad de erradicar la impunidad y garantizar los derechos a la verdad, justicia y reparación de las víctimas19, y encuentra fundamento en la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad de 1968 (entró en vigor en 1970), norma que ha sido considerada como de ius cogens20, de manera tal que es vinculante para el Estado colombiano así no la haya ratificado21. 17 Ver recientemente AP1804-2023 de 28 jun. 2023, rad. n.° 63953; y SP096-2024 de 31 ene. 2024, rad. n.° 60207. 18 CSJ AP 21 sep. de 2009, rad. n.° 32022, reiterado entre muchas otras decisiones, en AP1804-2023 de 28 jun. 2023, rad. n.° 63953; y SP096-2024 de 31 ene. 2024, rad. n.° 60207. 19 CSJ AP 23 may. 2012, rad. n.° 34180; y SP7135-2014, 5 jun. 2014, rad. n.° 35113. 20 Es decir, como una norma imperativa de derecho internacional (que contiene preceptos inderogables e indisponibles) de la que se desprenden obligaciones erga omnes, de acuerdo con lo establecido en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. 21 Ver CSJ AP 13 may. 2010, rad. n.° 33118; y AP1804-2023 de 28 jun. 2023, rad. n.° 63953.

Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 15 35.- Ahora, los delitos de lesa humanidad se estructuran a partir de los elementos contextuales y los delitos específicos. Sobre los últimos, la Sala ha indicado que han sido enlistados en los estatutos de diferentes tribunales internacionales (v.gr. Núremberg, antigua Yugoslavia y Ruanda)22, pero dado que el Estatuto de Roma es el «parámetro básico de la sistematización y positivización de los delitos de lesa humanidad», actualmente se acude a las conductas mencionadas en el artículo 7.1. de dicho tratado23. 36.- Esas conductas, por lo demás, se encuentran desarrolladas con mayor detalle en los Elementos de los crímenes24 (y algunas de ellas también en el artículo 7.2. del Estatuto de Roma).

Adicionalmente, la Sala ha explicado que «todas las conductas punibles que sirven de medio para la 22 CSJ AP2230-2018 de 30 may. 2018, rad. n.° 45110. 23 a) Asesinato; // b) Exterminio; // c) Esclavitud; // d) Deportación o traslado forzoso de población; // e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; // f) Tortura; // g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; // h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; // i) Desaparición forzada de personas; // j) El crimen de apartheid; // k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

Ver, entre muchas otras decisiones, SP096-2024 de 31 ene. 2024, rad. n.° 60207. No debe perderse de vista que el artículo 10 del Estatuto de Roma prescribe que nada de lo establecido en la Parte I (del establecimiento de la Corte), donde se encuentran enlistados los cuatro crímenes internacionales fundamentales, «se interpretará en el sentido de que limite o menoscabe de alguna manera las normas existentes o en desarrollo del derecho internacional para fines distintos del presente Estatuto».

Lo anterior admite la posibilidad de que en el derecho internacional consuetudinario existan otras conductas específicas que se enmarquen en esos cuatro crímenes. 24 Aprobados por la Asamblea de Estados Partes del Estatuto de Roma en sesiones de 3 a 10 de septiembre de 2002. CSJ AP 21 sep. de 2009, rad. n.° 32022; SP 3 dic. 2009, rad. n.° 32672; y AP 14 mar. 2011, rad. n.° 33118.

Dicho instrumento, y las Reglas de procedimiento y prueba, fueron aprobados mediante la Ley 1268 de 2008. Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 16 ejecución de los crímenes de lesa humanidad, ya se encuentran tipificadas en la legislación penal colombiana como delitos ordinarios»25. 37.- Sobre los elementos contextuales, la Corte ha afirmado que, para que un delito específico pueda ser considerado de lesa humanidad, requiere haber sido cometido (i) como parte de un ataque, (ii) generalizado o sistemático, (iii) dirigido contra una población civil, (iv) de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque o para promover esa política, y (v) con conocimiento de dicho ataque26. 37.1.- El ataque: Se entiende por “ataque” una línea de conducta que implique la comisión múltiple de los delitos específicos mencionados en el artículo 7.1. del Estatuto de Roma, a fin de promover un plan o política de un Estado y organización. Los actos producidos deben ser de mayor entidad que unos pocos incidentes aislados27.

De acuerdo con los Elementos de los crímenes, no es necesario que esos actos constituyan un ataque militar. 25 CSJ AP 23 may. 2012, rad. n.° 34180. 26 Estos elementos se desprenden de un análisis conjunto de lo expuesto por la Sala en, entre otras decisiones: CSJ AP 21 sep. de 2009, rad. n.° 32022; SP 3 dic. 2009, rad. n° 32672; AP 13 may. 2010, rad. n° 33118;

SP 22 sep. 2010, rad. n° 30380; SP 24 nov. 2010, rad. n° 34482; AP 14 mar. 2011, rad. n° 33118; AP 23 may. 2012, rad. n° 34180; SP 6 jun. 2012, rad. n° 35637; AP3455-2014, 25 jun. 2014, rad. n° 43303; AP 27 ene. 2015, rad. n° 44312; AP 16 feb. 2015, rad. n° 44312; AP 16 abr. 2015, rad. n° 35592; SP9145-2015 de 15 jul. 2015, rad. n° 45795;

AP2230-2018 de 30 may. 2018, rad. n° 45110; SP2546-2018 de 4 jul. 2018, rad. n° 52747; y SP2544-2020 de 22 jul. 2020, rad. n° 56591. 27 Corte Penal Internacional, Sala de Cuestiones Preliminares II, Fiscalía c. Bemba Gombo, ICC-01/05-01/08-424, Decisión de confirmación de cargos, par. 81. Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 17 La Sala ha precisado que los conceptos de “ataque” y “conflicto armado” no son idénticos, ya que el primero no se limita al recurso a la fuerza armada «y comprende igualmente los malos tratos infligidos a la población civil»28.

Así mismo, los delitos de lesa humanidad pueden ser cometidos en tiempo de guerra o de paz29. En consecuencia, no son ejecutados necesariamente en el curso de un conflicto armado30. Por otra parte, la Corte ha recalcado que, para la caracterización de una conducta como delito de lesa humanidad, debe existir un vínculo entre la conducta del acusado y el ataque que se dirige contra la población civil.

Así, un único acto puede cumplir con las condiciones de un delito de lesa humanidad («[d]e hecho, un individuo que cometa un crimen contra una sola víctima o un número limitado de ellas, puede ser considerado responsable»), siempre que haga parte del contexto de un ataque contra la población civil31. 37.2.- Generalizado o sistemático: El carácter generalizado hace alusión a que el ataque debe ser masivo o a gran escala, frecuente, de gravedad considerable, dirigido contra multiplicidad de víctimas o cometido en una amplia 28 CSJ AP 27 ene. 2015, rad. n.° 44312. 29 SP2544-2020 de 22 jul. 2020, rad. n.° 56591. 30 CSJ SP 24 nov. 2010, rad. n.° 34482.

La Sala de Casación Penal explicó que si bien los delitos de lesa humanidad han estado ligados a escenarios de guerra o conflicto (v.gr. tribunales de Núremberg y para la antigua Yugoslavia) «no siempre debe entenderse que esa situación lo caracteriza y condiciona» (v.gr. Ley n.° 10 del Consejo de Control Aliado, Tribunal Penal Internacional para Ruanda o Estatuto de Roma).

SP16905-2016 de 23 nov. 2016, rad. n.° 44312. 31 CSJ AP 27 ene. 2015, rad. n.° 44312. Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 18 parte del territorio. Por su parte, el carácter sistemático se refiere a que el ataque debe tener una naturaleza organizada que haga improbable su ocurrencia al azar32, es decir, que exista un patrón de conductas reiteradas o interrelacionadas. 37.3.- Dirigido contra una población civil: Este elemento implica que «el acento no es puesto en la víctima individual, sino, ante todo, en la colectiva» (i.e. el ataque debe tener un carácter colectivo, en oposición a hechos aislados de violencia), toda vez que la victimización del individuo no se deriva de sus características personales, sino de su pertenencia a la población civil objeto principal del ataque33 (cualquier grupo de personas que se encuentren unidas por unas características comunes), la cual tiene derechos y protecciones independientemente de su nacionalidad, origen étnico o cualquier otro signo distintivo34. 37.4.- En cumplimiento de la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque o para promover esa política: De acuerdo con el Estatuto de Roma y los Elementos de los crímenes, se requiere que un Estado o una organización promuevan un ataque contra la 32 CSJ SP2544-2020 de 22 jul. 2020, rad. n.° 56591.

En el mismo sentido: Corte Penal Internacional, Sala de Cuestiones Preliminares I, Fiscalía c. Laurent Gbagbo, ICC-02/11-01/11-656-Red, Decisión de confirmación de cargos, par. 222; Sala de Cuestiones Preliminares II, Situación en la República de Kenia, ICC-01/09-19, Decisión de Apertura de una Investigación, par. 95; y Sala de Cuestiones Preliminares III, Situación en la República de Costa de Marfil, ICC-02/11-14-Corr, Decisión de Apertura de una Investigación, par. 54. 33 CSJ AP 16 abr. 2015, rad. n.° 35592. 34 Corte Penal Internacional, Sala de Cuestiones Preliminares I, Fiscalía c. Katanga y Ngudjolo, ICC-01/04-01/07-717, Decisión de confirmación de cargos, par. 399.

Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 19 población civil. En el AP 16 feb. 2015 (rad. n.° 44312), la Sala se refirió ampliamente a este elemento35, con fundamento en una decisión de la Corte Penal Internacional36. En esta ocasión, la Sala reiterará y profundizará sobre la política, así como en el carácter que debe tener una organización. Ello, por su pertinencia para la resolución del caso concreto: 37.4.1.

La política tiene que ver, esencialmente, con que el Estado u organización tengan la intención de realizar un ataque contra una población civil y empleen para ello recursos públicos o privados. No requiere un diseño formal ni ser explícitamente definida por la organización (un ataque que es planeado, dirigido y organizado -en oposición a actos de violencia espontáneos o aislados- puede satisfacer ese criterio), ni al nivel más alto del Estado u organización, ni ser expresada en forma clara y precisa37.

Incluso, puede que no 35 Ello, de cara a analizar la capacidad del Cartel de Medellín para cometer delitos de lesa humanidad. De todos modos, debe precisarse que la Sala también se refirió a este elemento contextual en las decisiones AP 23 may. 2012, rad. n.° 34180; y AP 16 abr. 2015, rad. n.° 35592, donde sostuvo, a partir de la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, que la política «puede ser diseñada por el Estado o por organizaciones con capacidad para cometer un ataque sistemático o generalizado, lo cual puede suceder, por ejemplo, si el grupo se encuentra bajo un mando responsable o con jerarquía establecida; posee de hecho los medios para llevar a cabo el ataque contra la población civil; ejerce el control sobre parte del territorio del Estado; o su objetivo principal es el de realizar conductas punibles contra la población civil». 36 La Sala de Casación Penal se remitió a la Decisión de apertura de investigación en Kenia (ICC-01/09; párr. 83 a 93), adoptada el 31 de marzo de 2010 por la Sala de Cuestiones Preliminares II (SCP.II) de la Corte Penal Internacional.

En esta oportunidad, la Sala de Casación complementará esas consideraciones, según sea pertinente, con lo decidido por la Sala de Primera Instancia II en la sentencia del caso Katanga (7 mar. 2014, ICC-01/04-01/07, párr. 1106 a 1123), en la que también se acogió lo expuesto en la decisión de 31 de marzo de 2010. 37 Aunque puede suponerse por -entre otros criterios- las circunstancias históricas generales y el contexto político general en el que suceden los actos delictivos; el establecimiento e implementación de estructuras políticas autónomas en cualquier nivel de autoridad en un territorio determinado, o de estructuras militares autónomas; la movilización de fuerzas armadas u ofensivas militares coordinadas y repetidas temporal y geográficamente; el contenido general de un programa político o los vínculos entre la jerarquía militar y estructuras políticas y sus programas; o la Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 20 esté totalmente predeterminada, sino que se vaya definiendo a medida que inicie el ataque. 37.4.2.

En relación con las características que debe tener la organización, aunque hay quienes discuten si debe ser similar a un Estado, lo cierto es que la naturaleza formal de un grupo y su nivel de organización no son criterios definitorios. Lo determinante es «si el grupo tiene la capacidad para llevar a cabo actos que atenten contra valores humanos fundamentales», es decir, si tiene los recursos, los medios y la capacidad de acción y coordinación para cometer un ataque generalizado o sistemático contra una población civil.

No es necesario que la organización tenga vínculos con un Estado. Esos criterios los pueden cumplir actores privados con poder de facto u organizados en bandas o grupos criminales. En la Situación de Kenia la Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI se refirió incluso a grupos que incluían líderes locales, empresarios y políticos asociados a los dos principales partidos políticos de ese país. Esa misma Sala indicó que el análisis de si un grupo puede ser considerado como una organización debe realizarse caso a caso, para lo cual pueden tenerse en cuenta -entre otras- las siguientes consideraciones: (i) si el grupo se escala de los actos de violencia cometidos (v.gr. homicidios y otros actos de violencia física, violaciones, privaciones arbitrarias de la libertad, desplazamientos o expulsiones, etc.).

Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 21 encuentra bajo un mando responsable o tiene una jerarquía establecida38, (ii) si posee los medios para llevar a cabo un ataque con las características expuestas, (iii) si ejerce control sobre parte de un territorio, (iv) si tiene como propósito principal realizar actividades criminales contra la población civil, (v) si manifiesta -explícita o implícitamente- una intención de atacar a una población civil, o (vi) si parte de un grupo más grande que cumple todos o algunos de los criterios mencionados. 37.5.- Conocimiento de dicho ataque: Finalmente, la Sala ha señalado que quien interviene en un delito específico, además del elemento subjetivo propio de esa conducta (artículo 30 del Estatuto de Roma39), debe tener conocimiento que es cometido como parte del ataque contra la población civil40.

Así, «un individuo que participa en crímenes de lesa humanidad pero ignora que hacen parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil puede ser responsable de homicidio […] pero no puede ser condenado […] por crímenes de lesa humanidad»41. En todo caso, de acuerdo con los Elementos de los crímenes, ese conocimiento «no debe interpretarse en el sentido de que requiera prueba de que el autor tuviera conocimiento de todas las características del ataque ni de los 38 En el caso Katanga se mencionó incluso que puede considerarse como una organización a un grupo que no tenga necesariamente una estructura bien desarrollada. 39 CSJ AP 23 may. 2012, rad. n.° 34180. 40 CSJ AP 23 may. 2012, rad. n.° 34180; y AP 16 abr. 2015, rad. n.° 35592. 41 SCHABAS, William.

An introduction to the International Criminal Court. Ed. Cambridge (2011), p. 114. Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 22 detalles precisos del plan o la política del Estado o la organización. En el caso de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil que esté comenzando, la cláusula de intencionalidad del último elemento indica que ese elemento existe si el autor tenía la intención de cometer un ataque de esa índole»42.

En este punto, es importante advertir que, si bien en algunas decisiones se estableció que el ataque debía tener un móvil discriminatorio («bien que se trate de motivos políticos, ideológicos, religiosos, étnicos o nacionales»)43, la Sala precisó que, a diferencia del genocidio44, los delitos de lesa humanidad no requieren de ese elemento subjetivo especial, sino que el ataque se enfoque contra la población45.

B.2. Del concierto para delinquir 38.- En lo que respecta a esta conducta punible, en el derecho interno se configura, según el artículo 340 de la Ley 599 de 2000, «cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos». 39.- Se trata, conforme al pacífico entendimiento de la Sala, de una infracción que amenaza el interés tutelado 42 CSJ AP 21 sep. de 2009, rad. n.° 32022; y SP 3 dic. 2009, rad. n.° 32672. 43 Ver, entre otras, CSJ AP 21 sep. de 2009, rad. n.° 32022; y SP2546-2018 de 4 jul. 2018, rad. n.° 52747. 44 Que tiene un dolo especial, consistente en la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, racial, étnico o religioso (o político, de acuerdo con la legislación colombiana). 45 CSJ AP 23 may. 2012, rad. n.° 34180.

Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 23 de la seguridad pública y para cuya materialización basta «la simple concurrencia de la voluntad de dos o más personas, con vocación de permanencia en el tiempo, para cometer delitos indeterminados»46. Es irrelevante para ese efecto, entonces, si las conductas típicas para cuya comisión se han asociado los autores se llevan a cabo o no: «no requiere la producción de un resultado y menos la ejecución de los ilícitos indeterminados que concretan el designio de la asociación criminal»47.

Desde luego, si quienes se asocian para cometer delitos indeterminados además los ejecutan, se tipifican concursalmente tanto el concierto para delinquir como las infracciones perpetradas, por los cuales los asociados han de responder según sus respectivas formas de intervención. 40.- La modalidad agravada del concierto criminal definida en el inciso 2° del artículo 340 precitado, según la redacción vigente para la época de los hechos acá investigados, tiene lugar si se realiza «para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o para 46 CSJ SP, 19 jul. 2023, rad. 58147.

Así mismo, y entre muchas otras, CSJ SP, 18 mar. 2015, rad. 36828. 47 CSJ SP, 6 sep. 2017, rad. 39931. En igual sentido, y también entre muchas más, CSJ SP, 11 jul. 2018, rad. 51773. Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 24 organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley». El mayor reproche, pues, deviene de que la asociación criminal tenga por finalidad la perpetración indeterminada de los delitos allí reseñados, incluso si estos en últimas, se reitera, no lleguen a materializarse.

B.3. Eventos en los que la acción penal es imprescriptible respecto del concierto para delinquir agravado: la conexión o íntima relación con delitos de lesa humanidad 41.- La Sala de Casación Penal ha indicado que el hecho de que el concierto para delinquir no esté incluido en el listado de delitos específicos o conductas subyacentes al delito de lesa humanidad no es obstáculo para que, en el orden interno, bajo ciertas y precisas circunstancias (v.gr. «de acuerdo con los delitos cuya comisión haya sido acordada»48 o la intervención personal), pueda calificarse como tal, para efectos de que la acción penal sea imprescriptible, aunque de conformidad con las consideraciones precisadas en la presente decisión (i.e. los términos de prescripción empezarán a correr una vez la persona sea individualizada y vinculada). 48 CSJ SP 24 nov. 2010, rad. n.° 34482.

Más Adelante, en el Auto AP 27 ene. 2015 (rad. n.° 44312), la Sala indicó que «el delito de concierto para delinquir puede tenerse como de lesa humanidad, siempre y cuando se encuentre que la ilícita asociación se centró en la comisión de delitos de esa misma connotación, vale decir que su objeto consistía en realizar ataques generalizados o sistemáticos contra la población civil […]» (subrayas no originales).

Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 25 42.- Este criterio ha sido aplicado primordialmente en casos de personas relacionadas con grupos de autodefensa o paramilitares, principalmente aforados, dada la competencia de la Corte y el modus operandi de esas organizaciones. Sin embargo, también ha sido utilizado respecto de personas sin fuero o relacionadas con otro tipo de organizaciones (v.gr. subversivas).

Los contornos y elementos de la tesis en mención han sido delineados progresivamente por la jurisprudencia de la siguiente manera. 42.1.- En el Auto de 10 de abril de 2008 (rad. n.° 29472), en el marco de la justicia transicional (Ley 975 de 2005), al referirse a la efectiva protección de los derechos de las víctimas, la Sala indicó que los delitos ejecutados por los postulados tienen que ver con desapariciones forzadas, desplazamiento forzado, torturas, homicidios por razones políticas, etc., y que como dichos punibles se entienden comprendidos dentro de la calificación de delitos de lesa humanidad, «tal valoración se debe extender al denominado concierto para delinquir agravado en tanto el acuerdo criminal se perfeccionó con tales propósitos»49.

Subrayó que el Estatuto de Roma ha tenido en cuenta no sólo la conducta del autor o de los partícipes, sino que también ha considerado en especial la existencia de propósitos dirigidos a cometer delitos de lesa humanidad. 49 Párrafo reiterado en: CSJ AP 27 ene. 2015, rad. n.° 44312. Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 26 Por esta razón, subrayó, deben ser castigadas en igual medida aquellas conductas preparatorias para la comisión de los delitos que incluyen tanto el acuerdo como el tomar parte en una actividad dirigida a ese fin, como ocurre con el concierto para delinquir agravado50.

La Corte planteó que, para considerar a los responsables de concierto para delinquir como autores de delitos de lesa humanidad, deben estar presentes los siguientes elementos: (i) Que las actividades públicas de la organización incluyan algunos de los crímenes contra la humanidad; (ii) Que sus integrantes sean voluntarios; y (iii) Que la mayoría de los miembros de la organización debieron haber tenido conocimiento o ser conscientes de la naturaleza criminal de la actividad de la organización. Estos criterios han sido reiterados en las decisiones AP 22 jul. 2010, rad. n.° 33118;

AP 14 mar. 2011, rad. n.° 33118; AP 31 ago. 2011, rad. n.° 36125; AP 7 nov. 2012, rad. n.° 39665; AP 27 ene. 2015, rad. n.° 44312; y SP096-2024 de 31 ene. 2024, rad. n.° 60207. 42.2.- Ahora, en el Auto de 11 de marzo de 2009 (rad. n.° 30510), la Sala destacó que los delitos cometidos por paramilitares eran de lesa humanidad, razón por lo cual, el concierto para delinquir agravado del que tomó parte un oficial del Ejército en el caso concreto tendría el mismo carácter.

Ello, por cuanto uniformados como el procesado habrían actuado prevalidos de su condición y 50 Párrafo reiterado en: CSJ AP 22 jul. 2010, rad. n.° 33118; AP 14 mar. 2011, rad. n.° 33118; AP 31 ago. 2011, rad. n.° 36125; y AP 7 nov. 2012, rad. n.° 39665. Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 27 contribuyeron por acción y omisión en la preparación y ejecución de crímenes de la señalada naturaleza. 42.3.- En los Autos de 21 de septiembre de 2009 (rad. n.° 32022) y 31 de agosto de 2011 (rad. n.° 36125) la Corte sostuvo que los grupos de autodefensa cometieron crímenes de guerra, delitos comunes y, primordialmente, delitos de lesa humanidad, incluido el concierto para delinquir.

Lo anterior, debido a la generalidad y sistematicidad de los ataques que desplegaron contra la población civil. A juicio de la Sala, el atributo de delito contra la humanidad debe extenderse al concierto para delinquir, puesto que, en el régimen de justicia y paz, las conductas ejecutadas por los postulados se refieren a desapariciones forzadas, desplazamiento forzado, torturas, homicidios por razones políticas, etc. 42.4.- En la Sentencia de 3 de diciembre de 2009 (rad. n.° 32672), la Sala condenó a un ex Gobernador, entre otros delitos, por concierto para delinquir agravado, al haberse asociado con un grupo paramilitar, conducta que catalogó como delito de lesa humanidad.

La Corte encontró probado que, en el marco del acuerdo ilícito, el procesado había actuado como determinador de los delitos de desaparición forzada y homicidio agravado. De forma semejante, en la Sentencia de 15 de mayo de 2013 (rad. n.° 31118), la Corte halló responsable a un ex Representante a la Cámara de concierto para delinquir agravado y otros delitos, los Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 28 cuales catalogó como de lesa humanidad.

La Sala concluyó que, en el marco de la asociación con las autodefensas, el procesado actuó como determinador de homicidios agravados y lesiones personales agravadas. 42.5.- En el Auto AP5553-2015 de 23 de septiembre de 2015 (rad. n.° 34788), la Corte concluyó que un ex Senador, si bien se concertó con un grupo armado ilegal con fines de promoción política, no había tomado parte en los delitos de lesa humanidad que podían ser atribuidos a la organización. Basándose en la sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú contra el ex Presidente Alberto Fujimori, acudió a la figura de la autoría mediata en aparatos organizados de poder, para destacar que el ex congresista colombiano no tenía poder de mando sobre la organización ilegal y tampoco intervino -como autor o partícipe- en los delitos de lesa humanidad cometidos por la organización. En consecuencia, el concierto para delinquir tampoco tendría el carácter de delito de lesa humanidad. 43.- Ahora bien, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que el concierto para delinquir agravado constituye un delito contra la humanidad no solo cuando el concertado ha sido autor o partícipe de delitos de esa naturaleza, en desarrollo del acuerdo criminal.

Ha planteado que la asociación delictiva también adquiere tal carácter en aquellos supuestos en los cuales el asociado Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 29 se ha vinculado, específicamente, con el propósito de consumar delitos de lesa humanidad. 43.1.- En la Sentencia de 24 de noviembre de 2010 (rad. n.° 34482), la Sala conoció el caso de una persona imputada por concierto para delinquir agravado con fines terroristas y rebelión. Al decidir la demanda de casación, indicó que el aludido delito contra la seguridad pública podía ser de lesa humanidad «de acuerdo con los delitos cuya comisión haya sido acordada».

En el caso concreto, estimó que la conducta, en efecto, tenía tal carácter, porque el procesado se asoció para planificar y organizar «la colocación de carrobombas dirigidos a atacar de manera sistemática e indiscriminada a la población civil». 43.2.- En el mismo sentido, en el Auto de 7 de noviembre de 2012 (rad. n.° 39665), la Corte recalcó que para determinar si la asociación para delinquir es un delito de lesa humanidad deben analizarse las finalidades y propósitos de los concertados en cada caso concreto.

Así el delito referido será de lesa humanidad, «cuando los hechos que se cometan por motivo o con ocasión de la ilícita asociación, comprendan ataques generalizados o sistemáticos a la población civil». 43.3.- De análoga forma, en el Auto de 27 de enero de 2015, la Sala acotó que el concierto para delinquir puede tenerse como de lesa humanidad – imprescriptible conforme a la regla jurisprudencial-, Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 30 «siempre y cuando se encuentre que la ilícita asociación se centró en la comisión de delitos de esa misma connotación, vale decir que su objeto consistía en realizar ataques generalizados o sistemáticos contra la población civil y en esa medida puede considerarse como un delito autónomo». 43.4.- En la Sentencia SP3240-2015 de 18 mar. 2015, rad. n.° 36828, la Corte reiteró que «la modalidad paramilitar del concierto para delinquir, debe ser catalogada como una infracción de lesa humanidad, siempre que el acuerdo criminal se haya perfeccionado con tales propósitos y los hechos punibles que se cometan por motivo o con ocasión de la ilícita asociación, comprendan ataques generalizados o sistemáticos a la población civil» (i.e. cuando el concierto está «íntimamente relacionado» o «guarda conexidad» con delitos de lesa humanidad).

B.4. Síntesis de la jurisprudencia 44.- Del anterior recuento jurisprudencial, y de cara a la resolución del caso concreto, se destacan los siguientes aspectos: 44.1.- Los crímenes o delitos de lesa humanidad son delitos específicos (v.gr. asesinatos u homicidios, desplazamiento o traslado forzoso, tortura, violencia sexual, etc.) cometidos en el marco de un contexto, esto es, en el marco de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, como parte de un plan o Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 31 política de un Estado u organización, y con conocimiento de ese ataque. 44.2.- En el ordenamiento jurídico colombiano, los delitos de lesa humanidad se caracterizan, entre otras cosas, por el carácter imprescriptible de la acción penal.

Sin embargo, a partir del momento en que una persona es individualizada y vinculada a un proceso (v.gr. a través de indagatoria, declaratoria de persona ausente o formulación de imputación, según el régimen procesal aplicable), deben atenderse las normas que regulan la prescripción de la acción penal, tanto en la fase instructiva como de juzgamiento. 44.3.- El concierto para delinquir se configura cuando varias personas se asocian con el fin de cometer delitos, siendo irrelevante si las conductas típicas para cuya comisión se han asociado los autores se llevan a cabo o no. Si estas se ejecutan, se califican concursalmente. 44.4.- La modalidad agravada del concierto, según la norma vigente para los hechos del presente asunto, tenía lugar si se realizó con el fin de (i) «cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos»; o (ii) Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 32 «organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley». 44.5.- A, su vez, la modalidad agravada de concierto para delinquir constituye un delito de lesa humanidad si la asociación tiene por objeto la ejecución de las conductas punibles conforme a los elementos de contexto que caracterizan los crímenes contra la humanidad. 44.6.- En efecto, desde el Auto de 10 de abril de 2008 (rad. n.° 29472), el concierto para delinquir agravado debe ser considerado como un delito de lesa humanidad, cuando (1) «los reatos ejecutados […] se refieren a desapariciones forzadas, desplazamiento forzado, torturas, homicidios por razones políticas, etc., y […] dichos punibles se entienden comprendidos dentro de la calificación de delitos de lesa humanidad» (énfasis añadido), y (2) se satisfacen tres criterios: (i) Que las actividades públicas de la organización incluyan algunos de los crímenes contra la humanidad;

(ii) Que sus integrantes sean voluntarios; y (iii) Que la mayoría de los miembros de la organización debieron haber tenido conocimiento o ser conscientes de la naturaleza criminal de la actividad de la organización […]. A su vez, el conocimiento o la consciencia de la naturaleza criminal de la actividad de la organización, que denota la íntima relación del concierto para delinquir Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 33 agravado y los delitos de lesa humanidad objeto del acuerdo, puede derivarse de dos supuestos: (i) De acuerdo con los delitos cuya comisión haya sido acordada.

Se requiere que la concertación se centre en la comisión de delitos de lesa humanidad o consista en promover organizaciones que dentro de sus designios, propósitos o finalidades tengan la de cometer ese tipo de conductas. Debe probarse que el asociado se concertó con la organización, a fin de perpetrar o de aportar a la ejecución de delitos de lesa humanidad.

Ordinariamente en esta posición se encuentran los miembros del grupo criminal con incidencia en la definición de los planes o políticas de ataque contra la población. (ii) Por la intervención personal en la comisión de delitos de lesa humanidad en el marco de la pertenencia a la organización. En este supuesto, el concierto para delinquir agravado se considera como de lesa humanidad, de acuerdo con «la constatación de la materialidad de los ilícitos o concreto devenir de los hechos cometidos por el "aparato" y el rol e interacción de los intervinientes en el trazado macrocriminal de la organización»51.

Sobre esto, la Sala ha planteado dos niveles de injusto: (ii.a) Injusto de la organización, cuando el interviniente es autor mediato, esto es, cuando tiene el dominio del aparato organizado de poder, de manera tal 51 CSJ Auto AP5553-2015 de 23 de septiembre de 2015 (rad. n.° 34788). Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 34 que son atribuibles los delitos cometidos por la estructura (v.gr. «comandantes o jefes de los bloques, frentes o unidades que hacían parte de la asociación criminal»52).

(ii.b) Injusto individual, cuando se interviene como autor con dominio funcional -coautoría- (v.gr. «comandantes, jefes de grupo»), autor con dominio de la acción -autoría material- (v.gr. «los directos ejecutores o subordinados -soldados, tropa, patrulleros, guerrilleros o milicianos-»), o como partícipes (v.gr. como determinador o cómplice)53. 45.- Conforme a lo señalado y, según se desprende de la jurisprudencia de la Sala, el concierto para delinquir agravado no puede ser considerado de lesa humanidad por la simple pertenencia a la organización, esto es, cuando la concertación no tiene conexidad o relación íntima con delitos de lesa humanidad, de la forma expuesta.

Lo anterior, en la medida en que no es equiparable el desvalor derivado de la decisión de pertenecer a una organización criminal, con el generado cuando, de forma voluntaria y consciente, se ejecuta uno o varios ataques sistemáticos o generalizados contra la población para alterar de manera significativa el orden mínimo de 52 CSJ Sentencia de 3 de diciembre de 2009 (rad. n.° 32672), Auto de 21 de julio de 2010 (rad. n.° 33416, Auto de 1 de noviembre de 2012 (rad. n.° 33663) y Auto de 20 de agosto de 2014 (rad. n.° 35347).

Cfr. Auto AP5553-2015 de 23 de septiembre de 2015 (rad. n.° 34788). 53 CSJ Auto de 1 de noviembre de 2012 (rad. n.° 33663). Cfr. Auto AP5553-2015 de 23 de septiembre de 2015 (rad. n.° 34788). Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 35 civilidad, implicando el desconocimiento de principios fundantes del orden social imperante.

Esto es más evidente tratándose de los integrantes de menor jerarquía (“rasos” o patrulleros dedicados a labores de intendencia, alimentación, patrullaje, etc.), ya que por regla general, y salvo prueba en contrario, son personas que no tienen ninguna incidencia en el diseño, manejo o ejecución del plan o política de la organización para cometer ataques generalizados o sistemáticos contra una población civil. 46.- El anterior criterio, por lo demás, se acompasa con los propósitos de la Ley 1424 de 2010.

En Sentencia de 22 de abril de 2020 (rad. n.° 52560), la Sala explicó que esa norma fue promulgada con el propósito de dar un tratamiento jurídico diferenciado54 a los «desmovilizados no postulados al proceso especial de justicia y paz, en razón de la menor gravedad de los delitos por ellos cometidos, por tratarse de combatientes rasos que únicamente pertenecieron al grupo ilegal y cometieron conductas estrechamente conexas con ese comportamiento», esto es, condutas inherentes o necesariamente relacionadas con la pertenencia al grupo ilegal (v.gr. «utilización ilegal de uniformes e insignias, 54 «En esencia, se plasmaron beneficios judiciales para que aquéllos afrontaran el proceso penal en libertad y pudiera suspenderse la ejecución de la pena de prisión, a condición de contribuir a la satisfacción de los derechos a la verdad y a la reparación en cabeza de las víctimas.

Además, se concibieron mecanismos para promover la reintegración social de los desmovilizados». Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 36 utilización ilícita de equipos trasmisores o receptores, porte ilegal de armas de fuego o municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas o de defensa personal»). C. El caso examinado 47.- Efectuadas las anteriores precisiones, la Sala determinará si el concierto para delinquir agravado55, atribuido a DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA y por el cual fue acusado y condenado, puede considerarse o no como un delito de lesa humanidad.

De ser lo primero, la acción penal sería imprescriptible antes de su vinculación formal al proceso; entre ese acto y la firmeza del pliego de cargos transcurrieron apenas nueve meses, y luego de ésta no han transcurrido aún seis años, de manera que no existiría vicio alguno. En caso negativo, la ejecutoria de la acusación se habría producido cuando ya la potestad punitiva del Estado había fenecido, pues ello sucedió más de doce años después de cometido el último acto de concierto para delinquir. 55 “ARTÍCULO 340.

CONCIERTO PARA DELINQUIR. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años. Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Norma modificada por la Ley 733 de 2002. Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 37 48.- Pues bien, revisada la actuación, la Sala observa que no le asiste razón al Tribunal Superior de Villavicencio al colegir que el concierto para delinquir agravado por cuya comisión fue acusado BRAN ZAPATA reúne las condiciones para ser considerado delito de lesa humanidad. 49.- El demandante en casación (representante del Ministerio Público), al criticar la conclusión de la segunda instancia, alegó que a DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA no se le acusó por la comisión de ningún delito de lesa humanidad, circunstancia del todo cierta y relevante para juzgar la viabilidad de calificar el concierto para delinquir, como se expuso en precedencia. Entonces, el hecho de que la Fiscalía no haya atribuido al implicado una o más infracciones típicas de delitos de lesa humanidad evidencia el incumplimiento de los requisitos para la adjetivación de la asociación delictiva. 50.- En este caso, las pruebas aportadas al expediente acreditan que (i) el grupo al que perteneció cometió delitos de esa naturaleza, y (ii) que la vinculación de DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA con la estructura fue voluntaria; sin embargo, carente de sustento probatorio se encuentra que el procesado se haya concertado específicamente para la comisión de delitos de esa connotación o que hubiera intervenido en los mismos a título de autor o partícipe.

Véase: Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 38 50.1.- En declaración de 4 de junio de 2012, Manuel de Jesús Pirabán, quien ejerció como «máximo comandante» del bloque “Héroes del Llano y el Guaviare” en el que militó DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA, aseguró que esa organización «se financiaba con secuestros»56 perpetrados «con consentimiento del estado mayor regional»57, como también con extorsiones; y aunque estas -las extorsiones- no constituyen un acto subyacente al delito de lesa humanidad en los instrumentos internacionales, el nombrado adveró que la resistencia de los pobladores de la zona a pagar las exacciones conducía a su desplazamiento forzado: «Llegábamos a la finca con fusiles… entonces nos decían “mire, yo le ayudo con $100.000”… el otro con $50.000 y el otro “no, yo no doy plata”….

Entonces hay que fue volverlo obligación, “la cinco da 20 a 30 de acuerdo a sus capacidades o mire qué va a hacer, ¿que no quería dar? Entonces se le recoge el ganado, ¿cierto? Que abandone su finca, una cantidad de gente empezaron (sic) a abandonar…»58. El líder también aseguró que el grupo ejecutaba homicidios selectivos contra la población civil, lo cual enmarcó dentro de una política de la organización trazada e implementada directamente por sus cabecillas: «… la decisión de dar de baja por ejemplo a un habitante de la calle… nos reuníamos todos, de un policía, de un profesor, de un presidente de junta de acción comunal, de 56 F. 169, c. 1. 57 F. 177, ibidem. 58 F. 168, ibidem.

Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 39 un personero, tesorero… teníamos que reunirnos y analizar bien cuál era la problemática»59. 50.2.- Tales contenidos probatorios dan cuenta de que el bloque desplegó en su zona de influencia un ataque sistemático contra la población civil orientado por las directrices organizativas de sus líderes, no sólo respecto de quienes rehusaban pagar extorsiones (lo cual conllevaba su desplazamiento forzoso) sino también de quienes fueron víctimas de secuestros y homicidios selectivos como consecuencia de lo que los mandos consideraban una «problemática» para sus fines y propósitos.

Es decir, según esa declaración, estos delitos de homicidio, desplazamiento forzado y secuestro -que son actos definidos en los literales (a), (d) y (e) del artículo 7° del Estatuto de Roma-, y que también se encuentran tipificados en la legislación colombiana, no se cometían aisladamente por miembros de la organización al modo de iniciativas delictivas individuales, sino, se repite, en el contexto de un ataque sistemático contra la población civil originado en las políticas de financiación del grupo y en el marco de sus finalidades programáticas.

En ese orden, es claro que constituían delitos de lesa humanidad; empero, no se endilgó al acusado ni mucho menos se demostró, que la materialización de uno o varios de dichos ataques haya estado a cargo de BRAN ZAPATA 59 Ibidem. Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 40 como militante “raso”, ya fuera en calidad de autor o cómplice. 50.3.- El implicado rindió versión libre el 6 de abril de 2006.

Allí reconoció haber pertenecido al bloque “Héroes del Llano y el Guaviare” de las A.U.C. y explicó que su rol era el de patrullero60. No dio ninguna indicación de que hubiere sido reclutado forzosamente o de que su permanencia en el grupo haya sido producto de constreñimiento o presión alguna. A ello se suma que el comandante Manuel de Jesús Pirabán adveró que todos los miembros del bloque eran voluntarios: «… nadie se llevaba a la fuerza, todo mundo iba voluntariamente… mucha gente se devolvió, estuvieron quince días, veinte días, ocho días, “bueno, váyase, no sirvieron” … fue voluntario… allí nadie existía obligado… eso de reclutar gente obligatorio (sic), no…»61.

En la misma declaración citada, sostuvo que todos los integrantes del bloque debían atender un curso introductorio en el que, además de cuestiones relacionadas con las armas y el combate, se les enseñaban las políticas internas del grupo (es decir, no tenían ninguna incidencia en el plan o política de la organización para cometer ataques generalizados o sistemáticos contra la población civil): «… el trabajo de don Jaime era… darles instrucción a los patrulleros, entran por primera vez a la organización, enseñarles cuáles eran las políticas de la organización, 60 Fs. 13 y ss., c. 1. 61 Fs. 147 y ss., ibidem; f. 162 y ss., ibidem.

Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 41 cuáles eran los estatutos, los reglamentos, las penas, bueno, todo lo que allí sucedía dentro de la organización… a todo patrullero se le daba primero… todo lo de armamento, la marcha… los estatutos de la organización… lo político también… lo político tenía que ver con la organización por qué había entrado a la organización, cuáles eran sus compromisos… »62. 50.4.- Como se ve, la narración del comandante máximo del bloque al que perteneció DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA acredita que esa estructura armada cometió delitos de lesa humanidad, que los militantes se adscribían voluntariamente a la organización -lo cual, cuando menos implícitamente, corroboró el implicado- y que los militantes “rasos” eran instruidos en los aspectos necesarios para la marcha del grupo.

No obstante, nada se dice en cuanto a que esas actividades ilícitas en contra de la humanidad fueron ejecutas por el aquí juzgado, ya fuera a título de autor o partícipe. 51.- Así, se advierte que a BRAN ZAPATA no se le acusó por asesinatos, torturas, masacres, desapariciones, desplazamientos forzados, violaciones; y, en fin, alguna de las múltiples violaciones sistemáticas a los derechos humanos confesadas hasta el momento por los desmovilizados de esos grupos armados que han sido escuchados en versión libre en el trámite del procedimiento señalado en la Ley 975 de 2005.

De otro lado, la Fiscalía no demostró que el acusado se haya concertado con la organización, específicamente a 62 Fs. 140 y ss., ibidem; fs. 158 y ss., ibidem. Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 42 fin de prestar su aporte para la ejecución de determinados delitos de lesa humanidad o de perpetrarlos directamente.

No es posible tampoco inferirlo de las evidencias, en la medida en que no se acreditó si en el marco de sus funciones en el grupo paramilitar, como patrullero, tenía a cargo la materialización o ejecución de esas conductas o de contribuir a ellas. 52.- Por tanto, claro deviene que en este asunto no están satisfechas las condiciones para calificar el concierto para delinquir atribuido a BRAN ZAPATA como un delito de lesa humanidad; y, en consecuencia, no es dable predicar la imprescriptibilidad de la acción penal.

D. La prescripción de la acción penal 53.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 del Código Penal, «la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad». 54.- Así mismo, el artículo 86 ibidem dispone que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de imputación (Ley 906 de 2004) o con la ejecutoria de la resolución de acusación (Ley 600 de 2000), y se vuelve a contar el término por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83, el cual no podrá ser inferior a cinco (5) años63, ni superior a diez (10). 63 En los casos de Ley 906 de 2004, ver el artículo 292.

Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 43 55.- Pues bien, para la época en que se desmovilizó el procesado -6 de abril de 2006-, el delito de concierto para delinquir agravado, descrito en el artículo 340 -inciso 2º-del Código Penal, contemplaba una pena de seis (6) a doce (12) años de prisión, sin el aumento dispuesto en la Ley 890 de 200464.

Dicho incremento, en efecto, no resulta aplicable al caso concreto, siguiendo los presupuestos que al respecto ha fijado la Sala65, en la medida en que DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA confesó que hizo parte del bloque “Héroes del Llano y Guaviare” de las Autodefensas Unidas de Colombia; y, en consecuencia, se le concedió únicamente el descuento de la sexta parte de la pena, conforme lo dispuesto en el artículo 283 de la Ley 600 de 200066.

Es decir, no accedió a ninguno de los beneficios que por colaboración con la justicia establece la Ley 906 de 2004. Además, desde que se resolvió su situación jurídica y en la calificación del mérito del sumario con resolución de acusación, se concretó el cargo por el delito de concierto para delinquir agravado, según el artículo 340 de la Ley 599 de 2000, sin la modificación punitiva de la Ley 890 de 2004. 64 Vigente para la fecha de los hechos; esto es, 6 de abril de 2006. 65 CSJ SP089-2023, 15 mar. 2023, rad. 59034; y, SP084-2024, 31 ene. 2024, rad. 63725. 66 “ARTICULO 283.

REDUCCION DE PENA. A quien, fuera de los casos de flagrancia, durante su primera versión ante el funcionario judicial que conoce de la actuación procesal confesare su autoría o participación en la conducta punible que se investiga, en caso de condena, se le reducirá la pena en una sexta (1/6) parte, si dicha confesión fuere el fundamento de la sentencia”.

Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 44 56.- En ese orden, objetivamente, se observa que el tiempo con que contaba el Estado para juzgar al procesado, por el delito de concierto para delinquir agravado, en la etapa instructiva venció el 6 de abril de 201867; esto es, antes de que cobrara ejecutoria la resolución de acusación, lo que acaeció el 27 de noviembre de 2018. 57.- Esta conclusión implica que, en este trámite, se verifica una ilegalidad manifiesta relacionada con la vigencia de la acción penal que hace necesario, de acuerdo con la subregla sentada en esta providencia, que la Sala emita este pronunciamiento de fondo a pesar del criterio disidente exteriorizado por el procurador delegado ante la Corte. 58.- En consecuencia, como el término máximo que tenía el Estado para ejercer la facultad sancionadora de la cual es titular, feneció el 6 de abril de 2018, el cargo prospera. 59.- Por tanto, la Corte casará el fallo impugnado, declarará la nulidad de lo actuado a partir de esa fecha (6 de abril de 2018) y decretará la prescripción de la acción penal derivada del delito de concierto para delinquir agravado, por lo que, de conformidad con el artículo 39 de la Ley 600 67 Se cuentan doce años (pena máxima del delito de concierto para delinquir agravado) desde la fecha de desvinculación del procesado de las AUC, esto es, el 6 de abril de 2006.

Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 45 de 2000, se dispondrá la cesación del procedimiento a favor del procesado. 60.- La Sala no adoptará ninguna determinación en cuanto a la libertad de DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA, debido a que se encuentra detenido por cuenta de otra actuación en la Cárcel y Penitenciaría de Alta y Mediana seguridad de Valledupar (Cesar)68. 61.- Por otro lado, se ordenará la devolución de la actuación al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, el cual procederá a cancelar cualquier anotación, antecedente, medida cautelar (personal o real), compromiso o caución y multas que se hubieren prestado en razón exclusiva de este proceso, respecto de DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA. 62.- Por Secretaría se remitirá una copia de la presente decisión al Tribunal Superior de Villavicencio para que en futuras ocasiones aplique el criterio jurisprudencial aquí precisado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 68 El proceso por el cual se encuentra privado de la libertad corresponde al CUI 130016001129-2022-02937. También, el aquí sentenciado es requerido en la actuación No. 05-837-60-00315-2016-80177.

Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 46 RESUELVE Primero: CASAR la sentencia de 30 de noviembre de 2022, por la cual el Tribunal Superior de Villavicencio confirmó la condena irrogada en primera instancia a DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA por el delito de concierto para delinquir agravado, de acuerdo a las razones expuestas en esta decisión. Segundo: DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado, a partir del 6 de abril de 2018, según lo considerado en este proveído.

Tercero: DECLARAR prescrita la acción penal adelantada por el delito de concierto para delinquir agravado por el que fue condenado DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA. En consecuencia, cesar todo procedimiento con relación a dicha conducta punible. Cuarto: DEVUÉLVASE la actuación al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, el cual procederá a cancelar cualquier anotación, antecedente, medida cautelar (personal o real), compromiso o caución y multas que se hubieren prestado en razón exclusiva de este proceso, respecto de DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA (CUI 50001310700220190000901).

Quinto: Remitir las copias ordenadas en el numeral Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 47 62 de esta decisión. Sexto: Esta decisión no admite recursos. Notifíquese y cúmplase Presidente Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 48 Casación 63743 CUI 50001310700220190000901 DEIBY ALEXANDER BRAN ZAPATA 49 NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria