República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 36.857 JORGE ELIÉCER BARRERA ÁLVAREZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente SP6359-2014 Radicación N° 36.857 Aprobado acta N° 153 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 9 de junio de 2008, el Juez Penal del Circuito de Roldanillo (Valle) declaró a los policiales Early Valverde Moreno, José Manuel Ramírez Pulido, Jorge Eliécer Barrera Álvarez, Fredy Orlando Jaramillo Pérez y Manuel Fernando Martínez Carlosama penalmente responsables del concurso de conductas punibles de homicidio y lesiones personales Les impuso 20 años de prisión y de interdicción de derechos y funciones públicas, 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, la obligación de indemnizar los perjuicios causados y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Los defensores de Martínez Carlosama, Ramírez Pulido y Barrera Álvarez, los procesados Valverde Moreno, Jaramillo Pérez y Barrera Álvarez y los delegados del Ministerio Público y la Fiscalía apelaron la decisión. Las partes defendidas postularon absolución, en tanto que los dos últimos se pronunciaron por la confirmación de la condena, pero modificándola para imputar homicidio agravado, en lugar del simple tipificado por el a quo, y tentativas de homicidios agravados, a cambio de las lesiones personales deducidas en primera instancia. El 8 de noviembre de 2010 el Tribunal Superior de Buga ratificó el fallo, pero lo modificó para deducir homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado (en lugar de homicidio simple y lesiones personales) y fijar la pena de prisión en 37 años y 6 meses.

Igualmente, aumentó el monto de los daños y perjuicios a indemnizar. Los nuevos apoderados de Barrera Álvarez y Ramírez Pulido interpusieron casación. En auto del 24 de agosto de 2011 la Sala inadmitió la demanda presentada a nombre de Ramírez Pulido y admitió la allegada a favor de Barrera Álvarez.

HECHOS Aproximadamente a la 1:00 de la madrugada del 11 de junio de 2004 Carlos José Rendón Vargas, Fredy Fernando Rendón Vargas, Fanor Trujillo y Diana Marcela Castaño, en compañía de otros familiares y amigos, salieron del establecimiento “ La Terracita ”, ubicado en el corregimiento La Tulia, municipio de Roldanillo (Valle), en donde se encontraban tomando licor.

Subieron a la camioneta de color rojo, placas CNB-117, que era conducida por el primero, para dirigirse al corregimiento Primavera. En ese momento, un grupo de agentes de la Policía que estaba en la calle se acercó y uno de ellos pidió dinero a Carlos José, quien dijo no tener y que en otra ocasión lo compensaría. Este hecho, aunado a que otro pasajero prendió el radio del auto con alto volumen y el conductor inició la marcha, ocasionó la ira de los uniformados, que se dieron a la tarea de perseguir el carro haciendo disparos de arma de fuego en su contra.

En el camino solicitaron y lograron apoyo de otras unidades de Primavera; llegando a esta población, el automotor fue alcanzado por algunos de los policías, que dispararon en su contra, impactando al conductor, quien perdió el control del carro, el cual se estrelló. Varios agentes se acercaron y volvieron a disparar contra los ocupantes, causando el deceso del conductor y heridas a los demás pasajeros.

La masiva presencia de residentes del sector, increpando a los uniformados, impidió que estos continuaran su accionar. En la camioneta fueron detectados 12 impactos, de los cuales 4 eran proyectiles de alta velocidad, calibre 7.62.3, y estaban ubicados en todos los costados del automotor. Los miembros de la Policía Nacional que intervinieron en esos hechos fueron identificados como Early Valverde Moreno, patrullero;

Josué Manuel Ramírez Pulido, patrullero; Jorge Eliécer Barrera Álvarez, patrullero; Manuel Fernando Martínez Carlosama, sargento segundo; y Fredy Orlando Jaramillo Pérez, patrullero. ACTUACIÓN PROCESAL Adelantada la correspondiente investigación, el 15 de mayo de 2006 la Fiscalía acusó a los sindicados como coautores del concurso de conductas delictivas de homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado, previstas en los artículos 103 y 104, numerales 4 (motivo abyecto o fútil) y 7 (colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación).

El defensor de los señores Valverde Moreno y Jaramillo Pérez apeló el calificatorio, pero en escrito del 16 de junio de 2006 desistió del recurso. Luego fueron proferidos los fallos señalados. LA DEMANDA La defensora de Barrera Álvarez solicita se case la sentencia, se decrete la nulidad de lo actuado desde la resolución acusatoria y se remita la actuación por competencia a la Justicia Penal Militar, por tratarse del juez natural, en tanto los delitos se cometieron en relación directa con los deberes propios del servicio del patrullero.

Dice que un conflicto de competencia entre la Fiscalía y el Juez Penal Militar fue resuelto por el Consejo Superior de la Judicatura, el 19 de abril de 2005, radicando el conocimiento en la justicia ordinaria. Con tales premisas, formula un cargo, apoyada en la causal tercera, porque la sentencia fue dictada dentro de un juicio viciado de nulidad.

Afirma que, para su decisión, el Consejo de la Judicatura no contaba con todos los elementos de juicio y, por ello, consideró que existía unidad de designio, sin tener en cuenta que en los hechos participaron dos grupos de policías de distintas jurisdicciones, en circunstancias de tiempo, modo y lugar diversos y con motivaciones diferentes, pues mientras a los primeros (de La Tulia) los pudo inspirar un plan criminal, a los segundos (de Primavera), donde estaba adscrito su acudido, los motivó el falso convencimiento de estar apoyando a sus pares en un operativo perfectamente legal.

En efecto, Barrera Álvarez no dirigió ni intervino en el operativo de persecución de las víctimas, tampoco en el comportamiento ilegal de exigirles dinero, no sabía que se trataba de ciudadanos indefensos e inofensivos y menos pudo saber que la camioneta era de unos lugareños, conductas estas que solamente podían conocer los agentes de La Tulia, pues aquellos (los de Primavera) obraron engañados por los efectivos de La Tulia que les pidieron apoyo para detener un vehículo con sujetos armados que les habían disparado y causado un herido, información que resultó falsa.

El suceso penalmente significativo tuvo su génesis en la actuación irregular del comandante de La Tulia, quien exigió dinero al posterior occiso y, ante el fracaso, dispuso todo un operativo de persecución con disparos, proceder que se siguió en todo el recorrido y se repitió en Primavera, donde finalizó con la orden de “ detener la camioneta, como sea ”.

Ese comportamiento no constituyó un solo acto, sin solución de continuidad, sino que los agentes de La Tulia iniciaron todo y se dieron a la persecución con disparos, y en el camino pidieron el apoyo a los agentes de Primavera con el mentiroso argumento de que debía detenerse la camioneta donde iban delincuentes que habían realizado disparos dejando heridos.

Hasta ese entonces, Barrera no tuvo contacto alguno con lo sucedido con antelación, pues en Primavera se ordenó instalar un retén en el que aquel no participó, porque se quedó en la estación. Este hecho es independiente del plan criminal primigenio, pues simplemente se prestó un apoyo, luego no puede imputarse nada indebido a quienes establecieron el retén (en tanto no se les informó sobre las causas ocultas de los agentes de La Tulia), menos a su defendido, quien se quedó en el puesto policivo.

Solamente cuando el conductor de la camioneta se vio atacado y reversó el carro, pasó frente a la estación policiva y quienes allí estaban ( Barrera Álvarez y Ramírez Pulido), de buena fe salieron en auxilio de sus compañeros y dispararon contra el carro, regresando a su sitio de facción para informar lo acaecido, en tanto que los uniformados de La Tulia continuaron el seguimiento y los disparos.

Así, Barrera Álvarez no estuvo en el retén ni cerca de la casa donde las víctimas parquearon, luego no pudo saber que el carro llevaba personas inofensivas e indefensas, como tampoco de quiénes se trataba, ni que, antes que huir del ejercicio legítimo de la autoridad, los ofendidos lo hacían era de la muerte. La actuación de su cliente se redujo a disparar por iniciativa propia contra un vehículo en fuga y si este hecho constituye un delito, debe juzgarlo su juez natural, el penal militar, en tanto su comportamiento se inspira en lo que él creía era el cumplimiento de su deber de apoyo a compañeros.

Su conducta estuvo enmarcada dentro de la naturaleza de las funciones que la Constitución y la ley le otorgan a la Policía Nacional, se encaminó a ejecutar los fines de ésta (la comunidad estaba en peligro por la tenencia y uso de armas de fuego por particulares, señalados como delincuentes que huían y ya habían ocasionado heridos), pues no estaba en capacidad de comprender que sus pares de La Tulia pretendían un resultado ilícito.

EL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal solicita no se case la sentencia, por cuanto la actuación del acusado (disparar contra un automotor en fuga) no constituye una acción propia de sus funciones como patrullero. La investigación estableció que la conducta del occiso de disparar un arma de fuego, en ningún momento estuvo dirigida contra los uniformados, sino como simple manifestación de contrariedad e inconformidad con el procedimiento policivo de obligar al cierre del establecimiento público en donde departía, lo cual constituía una contravención, de donde deriva que los agentes debieron sujetarse al procedimiento del Código Nacional de Policía y no actuar como lo hicieron.

Solo podían acudir al uso de las armas de fuego ante la evidente e inminente comisión de un delito, pero para asegurar su defensa o la de la comunidad y siempre que fuera necesario, proporcionado e idóneo, no desmedido e injustificado. Como no estaba autorizado para disparar dado que solo se cometía una contravención, al haberlo hecho lo hizo fuera de su misión institucional.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala no casará la sentencia del Tribunal, por las siguientes razones, que en lo esencial comparten las del Ministerio Público: 1. Desde las pruebas allegadas a la actuación surge lo siguiente: (I) Según refieren las víctimas y sus acompañantes, se encontraban departiendo en “ La Terracita ” (corregimiento de La Tulia), lugar en donde un agente del orden pidió dinero (“ la liga ” o “ para la gaseosa ”), lo cual le fue negado, hecho que, unido a que luego de subirse al carro uno de sus ocupantes prendió el radio y el conductor emprendió la marcha, generó la furia del suboficial Martínez Carlosama quien ordenó el seguimiento, encabezado por él mismo, con disparos de arma de fuego y solicitó a sus similares de la población vecina (Primavera) que retuvieran el vehículo.

(II) Llegados a Primavera, los agentes de esta localidad establecieron un retén y, al ver el automotor, en compañía de los primeros (de La Tulia) procedieron a disparar en contra del automotor y sus ocupantes, cuyo conductor intentó reversar la marcha para evitar la agresión, disponiendo Martínez Carlosama que la camioneta debía ser detenida, parada, “ como fuera ” (así lo relatan los agentes Fredy Orlando Jaramillo Pérez y Early Valverde Moreno).

Al pasar el carro por la estación de Primavera, los agentes Barrera Álvarez y Ramírez Pulido igual percutieron sus fusiles, alguno de cuyos disparos impactó la humanidad del conductor y causó su deceso. (III) Los señores Barrera y Ramírez asumieron la excusa de obrar en cumplimiento del deber por cuanto de La Tulia se les hizo saber falsamente que se trataba de delincuentes que habían usado armas de fuego y dejado un herido, además de que, cuando pasó por su posición, desde el carro se hicieron disparos y que el uso de sus fusiles se hizo al aire, no con destino al automotor. 2.

Si bien en un comienzo parece válido admitir que, en efecto, el suboficial de La Tulia pidió el apoyo de los uniformados de Primavera sin informar la verdad de lo acaecido (aunque no del todo, pues los agentes de La Tulia solo afirmaron haber dado cuenta de disparos, no de lesionados), lo cierto es que cuando los agentes de Primavera (y específicamente Ramírez Pulido y Barrera Álvarez) decidieron actuar en la forma en que lo hicieron, ya tenían claro que se estaba ante un proceder totalmente ilegal, por cuanto, todos a una, optaron por disparar contra el automotor para “ detenerlo como fuera ”, según lo pidió Martínez Carlosama.

No se requiere de mayores raciocinios para deducir que ese mandato comportaba una orden de disparar a matar. Además, no coincide con la verdad la explicación de que supuestamente se disparó al aire, como que el hallazgo de rastros de disparos en la pared del frente denota que necesariamente se percutió en forma horizontal y, lo más contundente, que en la parte lateral del carro se encontraron orificios de bala y que la herida mortal del conductor provino de ese origen, de donde deriva incontrastable que los agentes señalados dispararon contra el automotor y específicamente hacia el lugar en donde estaban los cuerpos de sus ocupantes, para “ detenerlos como fuera ”.

Igual faltan a la verdad cuando pretenden se admita que su reacción fue defensiva dado que el conductor del carro disparó en su contra, lo cual no es cierto. Así no solamente lo declararon bajo juramento todos los ocupantes del automotor que sobrevivieron al hecho, sino que las supuestas dos vainillas encontradas en el carro (que ratificarían que sí se percutió un arma desde su interior), corresponderían a los proyectiles que dicen los agentes de La Tulia fueron hechos en esta localidad, lo cual descartaría que lo propio hubiese sucedido en Primavera.

Por lo demás, el policía Dagoberto López Motato, quien participó en el seguimiento realizado en Primavera, describe que no encontró necesario utilizar el arma de dotación en contra de los ocupantes el carro, porque se percató de que ellos no realizaban agresión alguna en contra de los agentes y, específicamente, que no disparaban. Los múltiples impactos de fusil que el carro (y los heridos) mostró en su parte trasera y lateral son indicativos de que fueron receptores en forma directa de muchas detonaciones dirigidas en su contra desde diversos costados, desde donde se infiere que, conforme suceden las cosas normalmente, el conductor se dedicó a realizar maniobras de manejo para eludir la balacera, contexto desde el cual surge poco probable que igual y simultáneamente pudiera dedicarse a sacar un arma de fuego y dispararla.

Las afirmaciones de los agredidos, por tanto, cobran fuerza probatoria cuando descartan que el occiso hubiera utilizado un revólver, máxime cuando los lugareños, entre ellos los policías, conocían el automotor y a su propietario, señalado como persona de bien (así lo refieren los testigos, incluso el agente Valencia Gálvez y parcialmente los sindicados), por lo cual les resultaba fácil inferir que no se trataba de delincuente alguno como para tener que darle muerte a fin de detenerlo. 3.

En las condiciones reseñadas, les asiste razón a los jueces de instancia, porque el proceder de los agentes acusados, en concreto quienes actuaron desde la estación de Primavera, consistió en acatar el mandato de detener un carro y a sus ocupantes “ como fuera ”, para lo cual dispararon en su contra fusiles, cuyos proyectiles tienen una capacidad considerable de destrucción, de tal manera que al dirigir los impactos al vehículo y específicamente al lugar ocupado por sus pasajeros, de necesidad conocían que afectarían la integridad de estos.

Así, deriva claro que un proceder en esas condiciones se aleja del ejercicio de la actividad policiva, por cuanto un uniformado sabe que mal puede detenerse a una persona “ como sea ”, disparando armas letales en su contra, sin motivo alguno, pues el supuestamente reportado consistió simplemente en que sus ocupantes habrían realizado un disparo al aire (hecho que, por lo demás, todo indica que no sucedió), máxime cuando los acusados conocían la procedencia del carro y las actividades legítimas de sus ocupantes, residentes de la población. Que los procesados tenían claridad al respecto deriva de su propia actitud de inventar que los ocupantes del automotor les dispararon y que la acción de los agentes fue, o de disparar al aire, o de caerse y que sus fusiles se percutieran accidentalmente, lo cual se niega de manera rotunda con la presencia de múltiples impactos en las latas del carro y los que finalizaron en los cuerpos de las víctimas, en demostración incontrastable de que ni las armas se dirigieron al aire ni se dispararon “ por accidente ”. 4.

Desde esa situación surge inadmisible la tesis de que la competencia, respecto de los agentes Ramírez Pulido y Barrera Álvarez, correspondía a la justicia penal militar en el entendido de que actuaron en cumplimiento del deber al acatar una orden superior. En modo alguno el mandato superior irreflexivo, que llame a delinquir, puede acatarse, y no otra connotación tenía el designio de detener el carro “ como fuera ”, utilizando en su contra armas en extremo letales, máxime cuando no se había señalado que los supuestos trasgresores de la ley hubiesen efectuado un comportamiento de especial gravedad y que se disparó en su contra, no para detenerlos, sino para matarlos y que, por el contrario, los sindicados conocían a las víctimas como residentes en el lugar dedicados a actividades lícitas.

La Corte Constitucional tiene dicho (sentencia C-578 de 1995) que la obediencia ciega no se admite como causal de exoneración cuando, como sucedió en el evento estudiado, el contenido de la orden es manifiestamente delictivo y notorio para el agente que lo ejecuta. 5. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia igual se ha pronunciado de manera reiterada respecto de las circunstancias especiales y excepcionales dentro de las cuales la acción ilegal cometida por un integrante de la fuerza pública puede y debe ser considerada como acto propio del servicio.

Por todas, se cita la sentencia del 6 de febrero de 2013 (radicado 37.981), cuyas argumentaciones jurídicas y probatorias, guardadas las diferentas propias de cada caso, se asimilan al evento materia de estudio para reiterar que lo acá investigado y juzgado no podía estar cobijado por el fuero penal militar, en tanto los hechos cometidos se desvincularon tajantemente de los actos propios del cargo.

Dijo entonces la Sala: “La competencia para el juzgamiento en este caso. 1. El tercer cargo propuesto en el libelo aducido a nombre de los soldados… acude… a manifestar salvedades frente a la decisión fechada el 31 de enero de 2002 mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimió el conflicto en favor de la Fiscalía, en un típico alegato que comprendería realmente un motivo de nulidad de lo actuado. 2. … la Sala abordará su respuesta comenzando por advertir que, como es sabido, fue a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en desarrollo del precepto 256-6 de la Constitución Política, atribuyó la facultad de dirimir los conflictos de competencia suscitados entre las distintas jurisdicciones, pese a lo cual la Corte al ocuparse sobre la viabilidad de ser pasible de un nuevo estudio tal criterio ante esta sede, fue enfática en señalar que nada obsta a través del recurso de casación o de la propia acción de revisión que se acometa nuevamente dicho análisis y por ende se adopten las decisiones que considere corresponden a la solución de cada caso (Cas. 34461 de 2011). 3.

Clarificado lo anterior, por cuanto en este asunto el discernimiento de la competencia para su conocimiento estuvo a cargo de la autoridad referida… todo conduce a advertir lo infundado de la propuesta, por carecer del mas mínimo parámetro objetivo que respalde el supuesto fáctico para sostener que los hechos tuvieron inexorable vinculación con el servicio que por ley les correspondía a los miembros del Ejército Nacional acá procesados. 4.

En efecto, a las Fuerzas Militares señaló la Constitución Política la finalidad primordial de defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (art.217), propósito superior que no pueden cumplir de manera distinta que protegiendo los derechos de todas las personas residentes en Colombia, esto es, su vida, honra y bienes, creencias y demás derechos y libertades (art.2°).

A su turno, el art. 221 id., tanto en su original texto, como en aquél introducido por el A. L. 02 de 1995 y el recientemente aprobado mediante el A. L. 02 de 2012, en forma sustancialmente idéntica previó que de los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, conocerían las cortes marciales.

Presupuesto sine qua non para discernir el fuero de juzgamiento de conductas realizadas por miembros de la fuerza pública lo es que se trate de actos desarrollados en orden a cumplir una de las finalidades superiores a ellos encomendadas, esto es, que debe existir una conexión o vínculo directo entre el propósito de la acción cumplida, el servicio y el resultado, en forma tal que no lo desvirtúe dentro de los márgenes que le competen como elemento funcional realizador de la investidura que constitucionalmente se posee (Corte Constitucional C-558/97). 5.

Una valoración de los hechos acá conocidos judicialmente, desde la perspectiva o contexto fáctico que lo impone, permite observar que si bien los miembros del Ejército hacían parte de un contingente que en desarrollo de la “Operación Destructor”… sostuvieron enfrentamientos con dicho grupo en jurisdicción del municipio… produciendo nueve bajas a los insurgentes… cuando… fue retenido y llevado consigo en horas de la mañana por autoridades Militares… dicha confrontación había cesado y pese a su inmovilización y custodia, fue luego reportado como muerto en combate. 6.

Al resolverse el conflicto de jurisdicciones propuesto, tuvo a bien destacarse la manifiesta desconexión existente entre los deberes funcionales propios de los militares durante su intervención en los días de autos y la manera como… fue requisado, inmovilizado, retenido y conducido, para luego informarse que fue muerto en combate, proceder que patentiza la ostensible ruptura entre actos inherentes al servicio y la afectación de la vida de este ciudadano…, máxime cuando no obstante el empecinamiento por señalarlo como miembro de la guerrilla, las circunstancias previas, concomitantes y posteriores a su eliminación, imposibilitaron aceptar que su muerte se hubiera producido en desarrollo de un intercambio bélico, por lo cual discutir una vez más la competencia que asumió la justicia ordinaria carece de cualquier fundamento…”.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad e la ley, RESUELVE No casar la sentencia demandada. Contra esta determinación no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Presidente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 18