Casación 49313 Jhon Mauricio Padilla EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP6129-2017 Radicación n.° 49313 Acta n.° 124 Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Vencido el término sin que se haya presentado insistencia respecto del auto proferido el pasado 22 de febrero, en virtud del cual se inadmitió la demanda de casación promovida por la defensa de Jhon Mauricio Padilla contra la sentencia dictada el 31 de agosto de 2016 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, la Corte se ocupa, oficiosamente, de estudiar la posible violación de los principios de legalidad y proporcionalidad de la pena.
LOS HECHOS De los fallos de instancia se extrae que el 28 de junio de 2007 la señora Rubi se enteró que su hija, N.F.P.M., había sido abusada sexualmente por parte del propio padre, Jhon Mauricio Padilla, quien la tomó por detrás, le introdujo los dedos de la mano en la vagina y la hizo sangrar, vestigio que pudo observar la progenitora directamente al revisar la ropa interior de la chiquilla.
Adicionalmente, se conoció que Padilla actuaba al parecer bajo los efectos del licor, quien procedía a besar a la niña, despojarla de su ropa y molestarla con su miembro viril, hasta el punto de introducirlo por el ano. Esos sucesos venían ocurriendo desde que la infante contaba con 8 años de edad, en la casa de habitación donde residía; y el último de los comportamientos sucedió en diciembre del 2009, cuando le succionó con su boca la vagina.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 5 de mayo de 2012 el Juzgado 31 Penal Municipal con funciones de control de garantías de la capital del país declaró la legalidad de la captura de Jhon Mauricio Padilla –orden que fue expedida en audiencia anterior-, así como la conformidad de la imputación que le hiciere la Fiscalía por el concurso heterogéneo de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, actos sexuales con menor de 14 años, agravado, éste en concurso homogéneo y sucesivo, e incesto, según los artículos 208, 209, 211 –numeral 5- y 237 del Código Penal.
Por último, se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. 2. El 7 de junio siguiente la Fiscalía 319 Seccional radicó escrito de acusación, en el que atribuyó a Padilla las conductas punibles referidas, pero todas en concurso homogéneo y sucesivo, y lo verbalizó el 24 de julio posterior ante el Juzgado 31 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la ciudad. 3.
La audiencia preparatoria se surtió el 19 de junio de 2013 y la del juicio oral en sesiones que iniciaron el 26 de agosto de esa anualidad y finalizaron el 15 de julio de 2014, última en la que se anunció sentido condenatorio del fallo. 4. En la sentencia, que se profirió el 16 de febrero de 2015, el Juez absolvió a Padilla por el delito de incesto y lo condenó por el concurso heterogéneo de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, ambos agravados.
En consecuencia, le impuso la pena principal de 238 meses de prisión y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual a la primera y «en lo pertinente lka (sic) pena de la privación de la patria potestad si fuere titular de ella para este momento». 5. El 31 de agosto de 2016 el Tribunal Superior de Bogotá, al resolver la apelación interpuesta por la defensa, negó la nulidad planteada y modificó las sanciones de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, para dejarlas en 178 meses y 15 días.
En lo demás confirmó la determinación. 6. El defensor del procesado interpuso recurso y presentó demanda de casación. 7. En proveído del 22 de febrero del año en curso, la Sala inadmitió el libelo, pero dispuso que, una vez venciera el término para formular insistencia, el asunto regresara para examinar, en sentencia, la posible trasgresión de los principios de legalidad al momento de fijar la pena accesoria y de proporcionalidad al readecuar la privativa de la libertad.
CONSIDERACIONES Al no presentarse insistencia, la Corte se centrará exclusivamente en el tema enunciado en el auto referido en precedencia. 1. La pena accesoria. El Juez singular condenó a Jhon Mauricio Padilla a la pena principal de 238 meses de prisión y a las accesorias de: inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y de «privación de la patria potestad» –si fuere titular de ella para el momento del fallo- por tiempo igual a aquélla.
No obstante, al hacer el ejercicio, respecto de la última, olvidó acudir al sistema de cuartos previsto en el artículo 61 del Código Penal, falencia que no advirtió el Tribunal Superior. En efecto, la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, contemplada en el canon 47 ejusdem, tiene una duración, a voces del precepto 51 ibidem, de seis (6) meses a quince (15) años, y, en su determinación, según lo ha sostenido la jurisprudencia (CSJ SP17166-2014, rad. 42536), aplica el método de cuartos que rige para la individualización de la pena aflictiva de la libertad.
Por consiguiente, lo correcto es dividir el monto máximo entre cuatro y así obtener el ámbito de movilidad respectivo, para luego sí, atendiendo los parámetros observados por el a quo al momento de establecer la de prisión, fijar el quantum a imponer. 2. La sanción principal. La Corte también constata que el fallador de segundo grado, pese a acertar en su determinación de emplear el artículo 208 del Código Penal, con el incremento de la Ley 890 de 2004, pero sin el introducido por la Ley 1236 de 2008, dada la fecha del acceso carnal perpetrado, erró en la labor de dosificación, debido a que no siguió estrictamente los criterios del juez de primera instancia y ello incidió negativamente en la imposición de la pena.
Obsérvese que, en relación con el delito base, el ad quem hizo los cuartos, se ubicó en el primero -144 meses a 166 meses y 15 días-, como también lo había hecho el inferior, y determinó la sanción en 148 meses y 15 días de prisión, monto sobre el cual realizó el incremento de 30 meses por el otro tanto. Aunque el Tribunal refirió acatar las proporciones del proveído apelado, lo cierto es que no fue así. Veamos: El a quo se ubicó en el primer cuarto, que, según su operación, oscilaba entre 192 a 234 meses y estampó una pena de 198, valor sobre el cual aumentó 40 meses.
Ahora, para hallar el correcto porcentaje del acrecentamiento, lo debido es restar 192 a 234 –rango del primer cuarto-, que da 42, lo que indica que el funcionario solo podría aumentar el extremo inferior en 42. En este caso el inferior impuso 198, esto es, lo incrementó en 6, que equivale a un 14.28%. Por manera que este mismo porcentaje es el que debe utilizarse en la nueva dosificación. Observando esa regla, lo apropiado es restar 144 a 166.5, cuyo resultado es 22.5, y a este monto se aplica el 14.28%, lo que arroja 3.213.
Esta cifra, entonces, se suma a 144, para un total de 147 meses y 6 días (147.213). Ahora bien, por el concurso heterogéneo, el aumento sería de 29.74, o sea, 29 meses y 22 días, para un gran total de 176 meses y 28 días. En igual monto debe quedar la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 3. Ahora bien, realizado correctamente el trabajo de dosificación respecto de la pena principal, la de privación en el ejercicio de la patria potestad, corre igual suerte en lo que toca con el porcentaje.
Así las cosas, los cuartos serían: el primero, de 6 a 49.5; el segundo, de 49.5 + 1 a 93; el tercero de 93 + 1 a 136.5 y, el último, de 136.5 +1 a 180 meses. Por consiguiente, según lo expuesto en precedencia, la sanción a imponer es de 12 meses y 6 días. Con fundamento en lo anterior, la Corte casará parcialmente la sentencia de segundo grado para fijar la pena de prisión de Jhon Mauricio Padilla en 176 meses y 28 días, en igual término la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y en 12 meses y 6 días la de privación en el ejercicio de la patria potestad.
En lo demás, el fallo no sufre modificación alguna. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, que declaró penalmente responsable a Jhon Mauricio Padilla del concurso heterogéneo de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, ambos agravados, para fijar la pena de prisión en 176 meses y 28 días, en igual término la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y en 12 meses y 6 días la de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad.
En lo demás, se mantiene incólume. Segunda. Contra esta decisión no cabe recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Se omite el nombre para salvaguardar el derecho a la intimidad de la víctima. � Nació el 8 de diciembre de 2001.
Se suprime el nombre para proteger sus derechos. � Cfr. folios 18 y 19 de la carpeta. � Cfr. folios 29 a 32 Id. � Cfr. folio 37 Id. � Cfr. folios 71 y 72 Id. � Cfr. folios 101 y 102 Id. � Cfr. folio 139 Id. � Cfr. página 16 de la providencia, � Tuvo en cuenta que, por razón de la fecha del acceso carnal, no había lugar a aplicar la modificación introducida por la Ley 1236 de 2008. � Cfr. folios 22 y 53 del cuaderno del Tribunal.
Advirtió la colegiatura que el delito de incesto estaba prescrito, pero hizo prevalecer la absolución. � Actos sexuales agravados por estar más fuertemente sancionados con pena que oscila entre 144 y 234 meses de prisión, dada la data de los hechos. � La regla de tres sería: 6 x 100/42 = 14.285% � Esto se traduce en 166 meses y 15 días. � La regla de tres sería 147.213 x 40 / 198 = 29.74. � 49.5 – 6 = 43.5. // 43.5 x 14.285% = 6.213 // 6.213 + 6 = 12.213.
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