SP606-2017(44950) — Corte Suprema

SP606-2017(44950)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2017

Magistrado ponente: Patricia Salazar Cuéllar

Ley 1652 de 2013Ley 600 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: alcance, facilitar el interrogatorio cruzado (refrescar la memoria o impugnar la credibilidad) o como medio de prueba (prueba de referencia, prueba anticipada o declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio) / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: sólo se consideran como pruebas las presentadas y debatidas en el juicio oral / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: carácter testimonial, no documental / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como prueba de referencia, requisitos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como medio de impugnación de credibilidad, requisitos Tesis: «En este caso es evidente que las partes, los intervinientes y el juez le dieron un tratamiento inadecuado a las declaraciones anteriores al juicio oral […]. […] […] Basta por ahora resaltar que prácticamente todas las declaraciones rendidas por los testigos por fuera del juicio oral fueron incorporadas como prueba, en contravía de lo dispuesto en el Código de Procedimiento Penal. […] […] la Sala establecerá la diferencia entre la utilización de declaraciones anteriores para facilitar el interrogatorio cruzado de testigos (refrescamiento de memoria e impugnación de la credibilidad de los testigos), y los usos de esas declaraciones como medio de prueba (prueba de referencia y declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio). […] […] en el sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004, las declaraciones anteriores al juicio oral no son prueba. Sólo en casos excepcionales podrán ser incorporadas en esa calidad en el juicio oral, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia. Las entrevistas y declaraciones juradas que obtienen las partes son actos preparatorios del debate. […] […] […] el artículo 16 (norma rectora) establece que “en el juico únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción…”. […] De otro lado, debe tenerse presente que una declaración anterior no pierde su carácter (testimonial), porque haya sido documentada de cualquier manera (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153), ni, obviamente, porque las partes o el juez la denominen “prueba documental”, “elemento material probatorio” o de cualquier otra forma. Cuando se pretende ingresar una declaración anterior al juicio oral, como medio de prueba, deben considerarse todos los aspectos constitucionales y legales que resulten relevantes: la afectación del derecho a controlar el interrogatorio e interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo (como elementos estructurales del derecho a la confrontación), las reglas sobre admisión de prueba de referencia, entre otros. En todo caso, estos temas no pueden eludirse, bajo el sofisma de que no se trata de una declaración sino de un medio de conocimiento de diversa naturaleza, como si el cambio de denominación fuera suficiente para superar los aspectos constitucionales y legales atinentes a la prueba testimonial. Finalmente, esta Corporación ha resaltado que en materia de prueba testimonial tiene especial relevancia el derecho a la confrontación, que tiene entre sus elementos estructurales: (i) la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo; (ii) la oportunidad de controlar el interrogatorio (por ejemplo, a través de las oposiciones a las preguntas y/o las respuestas); (iii) el derecho a lograr la comparecencia de los testigos al juicio, incluso por medios coercitivos; y (iv) la posibilidad de estar frente a frente con los testigos de cargo (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153; CSJ SP, 28 Sep. 2015, Rad. 44056, CSJ SP, 4 May. 2016, Rad. 41.667, CSJ SP, 31 Agost. 2016, Rad.43916, entre otras). Igualmente, se ha resaltado la importancia del derecho a la confrontación para establecer si una declaración anterior al juicio oral constituye o no prueba de referencia (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, CSJ SP, 16 Mar. 2016, Radicado 43866, entre otras)». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: para refrescar la memoria, utilización durante el interrogatorio cruzado, reglas y presupuestos Tesis: «Mirado a la luz de las garantías judiciales del acusado, el uso de declaraciones anteriores para el refrescamiento de memoria no resulta problemático porque (i) la declaración anterior se utiliza exclusivamente con la finalidad de refrescar la memoria del testigo, y, por tanto, no es incorporada como prueba, ni físicamente ni a través de lectura (debe ser mental); (ii) la defensa (y la Fiscalía, cuando sea el caso) tiene derecho a examinar los documentos utilizados para refrescar la memoria del testigo, y (iii) el juez debe constatar que se cumplan los requisitos básicos para utilizar un documento con el fin de refrescar la memoria del testigo. El análisis sistemático de las normas que regulan la prueba testimonial, permite concluir que el uso de documentos para el refrescamiento de la memoria del testigo está sometido a reglas como las siguientes (i) debe verificarse que el testigo tiene conocimiento personal y directo del hecho o circunstancia sobre el que se le indaga (Art. 402); (ii) a través del interrogatorio debe establecerse que el testigo tiene dificultad para rememorar (Art. 392); (iii) una vez establecido que con un determinado documento puede favorecerse su rememoración, se le debe poner de presente para su reconocimiento y posterior lectura u observación (que debe ser mental), no sin antes ponerlo de presente a la contraparte (ídem); y (iv) la necesidad de refrescar la memoria del testigo puede surgir durante el interrogatorio en el juicio oral, por lo que no puede exigirse que una solicitud en tal sentido se haya realizado en la audiencia preparatoria, además que es una posibilidad que opera por ministerio de la ley. Son varios los aspectos que atañen al uso de documentos para el refrescamiento de la memoria del testigo, que serán desarrollados por la jurisprudencia en la medida en que la casuística haga necesario un pronunciamiento. Por ahora, basta con considerar que en esta forma de utilización de declaraciones anteriores al juicio, “la presentación del escrito en corte no es para probar la verdad de las declaraciones contenidas en el escrito. Eso sería prueba de referencia cuya admisión habría que considerarla bajo la regla (…), el escrito se presenta para ser examinado por la parte adversa, para inspeccionarlo y usarlo en el contrainterrogatorio del testigo…”. Según lo expuesto en precedencia, es claro que el escrito utilizado para refrescar la memoria del testigo le debe ser exhibido a la otra parte para que tenga conocimiento y control de las herramientas utilizadas para facilitar los procesos de rememoración del declarante, pero también para brindarle la oportunidad de que lo utilice durante el contrainterrogatorio, según las reglas de impugnación de la credibilidad que serán analizadas en el siguiente numeral». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como medio de impugnación de credibilidad, requisitos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como medio de impugnación de credibilidad o prueba de referencia, diferencias Tesis: «Recientemente esta Corporación analizó la utilización de declaraciones anteriores al juicio oral con el propósito de impugnar la credibilidad de los testigos (CSJ SP, 31 Agost. 2016, Rad. 43916). Se aclaró que esta posibilidad constituye una de las principales herramientas para ejercer el derecho a la confrontación. Desde esta perspectiva, se le diferenció con la admisión de declaraciones anteriores a título de prueba de referencia: “La utilización de una declaración anterior al juicio como prueba (de referencia), entraña la limitación del derecho a la confrontación, precisamente porque la parte contra la que se aduce no puede ejercer a plenitud el derecho a interrogar al testigo (con las prerrogativas inherentes al contrainterrogatorio), ni, generalmente, tiene la posibilidad de controlar el interrogatorio, sin perjuicio del derecho a estar cara a cara con los testigos de cargo. De ahí que la parte que pretende utilizar una declaración anterior al juicio oral como prueba de referencia debe demostrar la causal excepcional de admisión, según lo reglado en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, y agotar los trámites a que se hizo alusión en la decisión CSJ SP, 28 Sep. 2015, Rad. 44056. Por el contrario, la utilización de declaraciones anteriores al juicio oral con fines de impugnación constituye una de las herramientas que el ordenamiento jurídico le brinda a las partes para cuestionar la credibilidad de los testigos presentados por su antagonista y/o para restarle credibilidad al relato. Así, antes que limitar el derecho a la confrontación (como sí sucede con la prueba de referencia), la utilización de declaraciones anteriores al juicio oral para fines de impugnación facilita el ejercicio de este derecho. Siendo así, es evidente que los requisitos para utilizar declaraciones anteriores al juicio oral en uno u otro sentido son sustancialmente diferentes.” Además, se hizo alusión a la reglamentación legal del uso de declaraciones anteriores al juicio oral con fines de impugnación: “El artículo 393 de la Ley 906 de 2004, que consagra las reglas sobre el contrainterrogatorio, dispone que para su ejecución “se puede utilizar cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia de juicio oral”. Por su parte, el artículo 403 ídem establece que la credibilidad del testigo se puede impugnar, entre otras cosas frente a “manifestaciones anteriores (…) incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías”. En el mismo sentido, el artículo 347 establece que las partes pueden aducir al proceso declaraciones juradas de cualquiera de los testigos, y que para hacerlas valer en el juicio como impugnación “deberán ser leídas durante el contrainterrogatorio”. Allí se aclara que esas declaraciones no podrán “tomarse como prueba por no haber sido practicadas con sujeción al contrainterrogatorio de las partes.” Igualmente, se resaltó que la utilización de declaraciones anteriores con fines de impugnación no tiene que ser solicitada en la audiencia preparatoria: “Contrario a lo que sucede con la utilización de una declaración anterior como prueba (puede ser de referencia), el uso de declaraciones anteriores con fines de impugnación no tiene que ser solicitada en la audiencia preparatoria, precisamente porque la necesidad de acudir a este mecanismo surge durante el interrogatorio y está consagrada expresamente en la ley como mecanismo para ejercer los derechos de confrontación y contradicción.” De otro lado, se establecieron algunos parámetros para evitar que la utilización de declaraciones anteriores con fines de impugnación se traduzca en la incorporación de las mismas para otros fines, lo que podría afectar el debido proceso probatorio: “Por tanto, la parte que pretende utilizar una declaración anterior con el propósito de impugnar la credibilidad del testigo debe demostrar que ese uso resulta legítimo en cuanto necesario para los fines previstos en los artículos 391 y 403 atrás referidos, lo que en el argot judicial suele ser denominado como “sentar las bases”. En la práctica judicial se observa que las declaraciones anteriores al juicio oral generalmente son utilizadas para demostrar la existencia de contradicciones o de omisiones frente a aspectos trascendentes del relato, con lo que las partes pretenden afectar la verosimilitud del mismo y/o la credibilidad del testigo. Para evitar que bajo el ropaje de la impugnación de credibilidad, intencionalmente o por error, las partes utilicen las declaraciones anteriores para fines diferentes, por fuera de la reglamentación dispuesta para tales efectos (verbigracia, para la admisibilidad de prueba de referencia), para el ejercicio de la prerrogativa regulada en los artículos 393 y 403 atrás citados la parte debe: (i) a través del contrainterrogatorio, mostrar la existencia de la contradicción u omisión (sin perjuicio de otras formas de impugnación); (ii) darle la oportunidad al testigo de que acepte la existencia de la contradicción u omisión (si el testigo lo acepta, se habrá demostrado el punto de impugnación, por lo que no será necesario incorporar el punto concreto de la declaración anterior), (iii) si el testigo no acepta el aspecto concreto de impugnación, la parte podrá pedirle que lea en voz alta el apartado respectivo de la declaración, previa identificación de la misma , sin perjuicio de que esa lectura la pueda realizar el fiscal o el defensor, según el caso; y (iv) la incorporación del apartado de la declaración sobre el que recayó la impugnación se hace mediante la lectura, mas no con la incorporación del documento (cuando se trate de declaraciones documentadas), para evitar que ingresen al juicio oral declaraciones anteriores, por fuera de la reglamentación prevista para cada uno de los usos posibles de las mismas.”». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: sólo se consideran como pruebas las presentadas y debatidas en el juicio oral, alcance del uso de las declaraciones rendidas antes del juicio Tesis: «Según lo indicado en precedencia, el sistema procesal penal regulado en la Ley 906 de 2004 se estructura sobre la idea de que sólo pueden ser valoradas las pruebas practicadas en el juicio oral, con inmediación, contradicción, confrontación y publicidad (art. 16). Los usos de declaraciones anteriores, orientados a refrescar la memoria del testigo o a impugnar su credibilidad, no constituyen excepciones a esta regla, por las razones indicadas en el acápite anterior: son herramientas para facilitar el interrogatorio y/o la impugnación de la credibilidad del testigo o de su relato. Las verdaderas excepciones a la regla general consagrada en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 están materializadas en los eventos de admisión de declaraciones anteriores como medios de prueba (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153), como es el caso de la prueba anticipada, la prueba de referencia y las declaraciones anteriores inconsistentes con lo que el testigo declara en juicio. Por resultar pertinente para la solución de este caso, sólo se analizarán las últimas dos modalidades de incorporación de declaraciones anteriores al juicio oral como medios de prueba». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como prueba de referencia, derecho de confrontación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: diferente a los medios de prueba con que se demostrará su existencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como prueba de referencia, requisitos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: no la constituye una declaración anónima / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevistas, menor víctima de delitos sexuales, es prueba de referencia Tesis: «Sobre el concepto de prueba de referencia, según lo reglado en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, ha resaltado que se trata de: (i) declaraciones, (ii) rendidas por fuera del juicio oral, (iii) presentadas en este escenario como medio de prueba, (iv) de uno o varios aspectos del tema de prueba, (iv) cuando no es posible su práctica en el juicio (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153; CSJ SP, 6 Mar. 2008, Rad. 27477; CSJ SP, 16 Marz. 2016, Rad. 43866, entre otras). También ha hecho hincapié en la estrecha relación entre el concepto de prueba de referencia y el ejercicio del derecho a la confrontación (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153; CSJ SP, 16 Mar. 2016, Rad. 43866, entre otras), al punto que la posibilidad o no de su ejercicio constituye uno de los principales parámetros para establecer en qué eventos una declaración anterior al juicio oral encaja en la definición del artículo 437. En los pronunciamientos atrás citados se estableció la necesidad de diferenciar la prueba de referencia (la declaración rendida por fuera del juicio oral, que se presenta en este escenario como medio de prueba…), de los medios de conocimiento utilizados para demostrar la existencia y contenido de la declaración anterior. A manera de ejemplo, se dejó sentado que si una persona rindió una entrevista ante los funcionarios de policía judicial, la existencia y el contenido de esa declaración puede demostrarse con el documento donde fue plasmada o registrada (audio, video, escrito, etcétera) y/o con la declaración de quien la haya escuchado y, en general, de quien tenga “conocimiento personal y directo” de esa situación. En la decisión CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 se estableció el procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia. En esencia, se dijo que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte. Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente. Además, se han establecido otras reglas en esta materia. Por ejemplo, se dejó sentado que las “declaraciones anónimas” no son admisibles como prueba de referencia (CSJ SP, 4 May. 2016, Rad. 41.667), y se han delimitado las reglas especiales de admisibilidad de declaraciones anteriores de niños que comparecen a la actuación penal en calidad de víctimas (CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. 33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868; CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959; CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468; CSJ SP, 28 de octubre de 2015, Rad. 44056; CSJ SP, 16 Marz. 2016, Rad. 43866, entre otras). A lo anterior debe sumarse que el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 dispone que la admisión de la prueba de referencia es excepcional y sólo procede en los eventos allí regulados. Frente a este tema, la Sala ha emitido varios pronunciamientos, principalmente sobre la interpretación del literal b de dicha norma, concretamente sobre los eventos que pueden catalogarse como “similares” a los allí previstos (CSJ AP, 22 May. 2013, Rad. 41106; CSJ SP, 14 Dic. 2011, Rad. 34703; CSJ AP, 27 Jun. 2012, Rad. 34867; CSJ AP, 18 Abr. 2012, Rad. 38051, entre otras)». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: no se pueden incorporar como medio de prueba, salvo que sea prueba de referencia Tesis: «[…] la Sala debe resolver cuáles son las consecuencias jurídicas de que la Fiscalía opte por no presentar en el juicio oral al testigo de cargo (en el que se soporta en buena medida la acusación), cuando no existen dudas sobre su disponibilidad, y en su lugar decida incorporar como prueba una declaración rendida por éste por fuera del juicio oral, sin que se haya presentado oposición por la defensa ni algún control por parte del juez. En primer término, debe reiterarse que si la declaración anterior se presenta en el juicio oral como medio de prueba, debe considerarse prueba de referencia, bien porque encaja en la definición del artículo 437 de la Ley 906 de 2004, ora porque la parte contra la que se aduce el testimonio se ve privada de la oportunidad de ejercer el derecho a la confrontación. Si el testigo está disponible, es obvio que no concurre ninguna de las circunstancias excepcionales de admisión de prueba de referencia consagradas en el artículo 438 en cita. Por tanto, admitir, bajo esas condiciones, una declaración anterior al juicio oral como medio de prueba, no sólo trasgrede el artículo 438 de la Ley 906, sino, además, el artículo 16 ídem […]. […] Esa clase de actuaciones, entendibles únicamente a la luz del ya superado principio de permanencia de la prueba, socava el sistema procesal penal implementado con el Acto Legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004, e impide el desarrollo de garantías judiciales tan importantes como el derecho a la confrontación, previsto en los artículos 8 y 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respectivamente, así como en las normas rectoras del nuevo estatuto procesal penal, según lo indicado a lo largo de este proveído. Por su trascendencia, estos yerros no se subsanan por la actitud pasiva de la defensa, ni por la fallas del juez en su rol de director del proceso». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: cuando son incompatibles con el testimonio rendido en el juicio, incorporación como medio de prueba, explicación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: cuando son incompatibles con el testimonio rendido en el juicio, apreciación probatoria Tesis: «[…] las partes tienen la potestad de recibir entrevistas y declaraciones juradas, como actos preparatorios del juicio oral (artículos 271, 272, 347, entre otros). En la práctica judicial suele ocurrir que los testigos, durante el juicio oral, declaren en un sentido diverso a lo expresado en sus versiones anteriores o nieguen haber hecho esas manifestaciones. Esos comportamientos pueden tener múltiples explicaciones, que van desde la decisión del testigo de no perpetrar una mentira, hasta los cambios de versiones propiciados por amenazas, miedo, sobornos, etcétera. Es obvio que el cambio de versión que realiza el testigo puede afectar e incluso impedir que la parte que solicitó la prueba pueda demostrar su teoría del caso, precisamente porque la misma se fundamentó, en todo o en parte, en lo expuesto por el declarante durante los actos preparatorios del juicio oral. Los presupuestos fácticos son diferentes a los que activan el debate sobre prueba de referencia, porque no se trata de un testigo no disponible, sino de un declarante que comparece al juicio oral y cambia su versión (respecto de lo que había dicho con antelación). Si se aplica a plenitud la regla general de que sólo pueden valorarse como prueba las declaraciones rendidas durante el juicio oral (salvo lo expuesto en materia de prueba de referencia), el juez únicamente podría considerar lo que el testigo dijo en este escenario, con las consecuencias ya indicadas. Sin embargo, una decisión en tal sentido puede afectar la recta y eficaz administración de justicia, ante la posibilidad de que el relato rendido por fuera del juicio oral sea veraz y el testigo lo haya cambiado por amenazas, miedo, sobornos, etcétera. Con esto no se quiere decir que la primera versión de los testigos necesariamente sea la que dé cuenta de la manera cómo ocurrieron los hechos; lo que se quiere resaltar es la importancia de que el fallador pueda evaluar la versión anterior, cuando el testigo la modifica o se retracta durante el juicio oral. De otro lado, admitir, como medio de prueba, todas las declaraciones anteriores al juicio oral, sin que medien circunstancias que lo justifiquen y sin cumplir los requisitos que permitan lograr un punto de equilibrio entre los derechos de los procesados y la rectitud y eficacia de la administración de justicia, puede desquiciar el modelo procesal, según se resaltó en otro apartado de este fallo En el derecho comparado, tanto en los sistemas “mixtos” como en los de marcada tendencia acusatoria, se han establecido reglas orientadas a facilitar la incorporación de declaraciones anteriores incompatibles con lo declarado en juicio, siempre y cuando se salvaguarden los derechos del procesado […] Aunque en principio estas declaraciones encajan en la definición de prueba de referencia, la razón principal para excluirla de dicha categoría es que el testigo está disponible en el juicio oral para ser contrainterrogado frente a lo expuesto en dicho escenario. Sobre el particular, valen las anotaciones que reiteradamente ha hecho esta Corporación en torno a la relación entre prueba de referencia y derecho a la confrontación. […] No puede confundirse la utilización de declaraciones anteriores con fines de impugnación, con la incorporación de una declaración anterior al juicio oral como medio de prueba. En el primer evento, la finalidad de la parte adversa (la que no solicitó la práctica de la prueba testimonial), es mostrar que existen contradicciones que le restan verosimilitud al relato o credibilidad al testigo. En el segundo, la parte que solicitó la práctica de la prueba y que se enfrenta a la situación de que éste cambió su versión, pretende que la versión anterior ingrese como medio de prueba, para que el juez la valore como tal al momento de decidir sobre la responsabilidad penal. […] Las diferentes finalidades que se persiguen con estos usos de declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio (para impugnar credibilidad o como “prueba sustantiva”), determinan los requisitos que deben reunir las mismas para que puedan ser utilizadas en uno u otro sentido. En efecto, mientras la Regla 802 establece que debe tratarse de declaraciones rendidas bajo la gravedad de juramento (para que puedan ser utilizadas como prueba sustantiva), la Regla 608, en su literal B, numeral 4, precisa que “la credibilidad de una persona puede impugnarse por cualquier parte, incluyendo a la que llama dicha persona testigo a declarar”, para lo que pueden incluirse aspectos como los siguientes: “declaraciones anteriores de la persona testigo…” (no se requiere que sean declaraciones rendidas bajo juramento). En este último sentido se advierte una marcada semejanza con lo regulado en el artículo 403 de la Ley 906 de 2004, en cuanto en este se precisa que la impugnación de la credibilidad del testigo puede hacerse con “manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías”. […] La Sala ha emitido diversos pronunciamientos sobre la admisibilidad de declaraciones anteriores al juicio oral, básicamente en dos sentidos: (i) aceptar como medio de prueba todas las declaraciones anteriores rendidas por el testigo que comparece al juicio oral, sin otro requisito que la autenticación del documento que las contiene; y (ii) aceptar como medio de prueba las declaraciones anteriores cuando son inconsistentes con lo declarado en el juicio, siempre y cuando se reúnan ciertos requisitos, a los que se hará alusión más adelante. La primera línea de pensamiento fue expresada en la decisión CSJ SP, 8 Nov. 2007, Rad. 26411, donde se hizo énfasis en la posibilidad de valorar las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, siempre y cuando hayan sido recaudadas legalmente y los documentos que las contienen fueran debidamente autenticados. […] A la luz de los desarrollos jurisprudenciales relacionados en la primera parte de este apartado, esta jurisprudencia sobre el uso de declaraciones anteriores al juicio oral no puede mantenerse vigente, por las siguientes razones: Primero, porque contraviene lo expuesto en los apartados anteriores, en el sentido de que, por regla general, las declaraciones anteriores son actos preparatorios del juicio oral y no deben ser incorporadas como prueba. Es por ello que la admisión de prueba de referencia es excepcional (artículo 438), y que la prueba anticipada deba ser repetida en el juicio cuando el testigo está disponible (artículo 284). Segundo, porque contraviene lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004, norma rectora que establece que únicamente puede estimarse como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, con inmediación, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción. En el mismo sentido, se trasgreden las normas que regulan el interrogatorio cruzado de testigos y, en general, la prueba testimonial. Tercero, porque asimila las declaraciones de testigos a elementos materiales probatorios, como un arma o una huella, y a partir de ello plantea como único requisito de admisibilidad de las mismas la autenticación de los documentos que las contienen, en detrimento de las normas constitucionales y legales que regulan la prueba testimonial. Y, cuarto, porque permite la incorporación, como prueba, de declaraciones anteriores al juicio oral, por fuera de la reglamentación de la prueba de referencia y sin establecer requisitos que permitan armonizar esta posibilidad con los derechos del procesado. La otra línea argumentativa está consagrada en la decisión CSJ SP, 09 Nov. 2006, Rad. 25738. En esa oportunidad la Sala analizó el caso de un testigo de cargo que había declarado ante la Fiscalía antes del juicio oral y durante este escenario se retractó de lo inicialmente expuesto. La Corte hizo hincapié en que la prohibición de utilizar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral, a que alude el artículo 347 de la Ley 906 de 2004, se centra en la imposibilidad de las partes de ejercer el derecho a contrainterrogar al testigo. Bajo esa premisa, se estableció que la admisibilidad de esas declaraciones está sujeta principalmente a dos requisitos: (i) que la declaración anterior sea inconsistente con lo declarado en juicio, y (ii) que la parte contra la que se aduce el testimonio tenga la oportunidad de ejercer el contrainterrogatorio. A la luz del desarrollo jurisprudencial del derecho a la confrontación, de la prueba de referencia y, en general, de los usos de declaraciones anteriores al juicio oral, relacionados en otros apartados de este fallo, el anterior precedente debe precisarse en los siguientes sentidos: La retractación de los testigos en el juicio oral es un fenómeno frecuente en la práctica judicial colombiana, como también parece serlo en otras latitudes, al punto que diversos ordenamientos jurídicos han regulado expresamente la posibilidad de incorporar como prueba las declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio. La retractación o cambio de versión de un testigo, que puede obedecer a amenazas, sobornos, miedo, el propósito de no perpetrar una mentira, entre otros, puede generar graves consecuencias para la recta y eficaz administración de justicia. Ante esta realidad, la admisión excepcional de declaraciones anteriores inconsistente con lo declarado en juicio es ajustada al ordenamiento jurídico, siempre y cuando se garanticen los derechos del procesado, especialmente los de contradicción y confrontación. En ese sentido debe interpretarse el artículo 347 de la Ley 906 de 2004, en cuanto establece que una declaración anterior al juicio oral “no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al interrogatorio de las partes”. Visto de otra manera, cuando se supera la imposibilidad de ejercer el derecho a la confrontación (que tiene como uno de sus elementos estructurales la posibilidad de contrainterrogar al testigo), desaparece el principal obstáculo para que el juez pueda valorar la declaración rendida por el testigo por fuera del juicio oral, cuando éste se ha retractado o cambiado su versión en este escenario. La anterior interpretación permite desarrollar lo establecido en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004 (norma rectora), que establece que “la actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto de los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y a la necesidad de lograr eficacia en el ejercicio de la justicia”, bajo la idea de la prevalencia del derecho sustancial. De esta manera se logra un punto de equilibrio adecuado entre los derechos del procesado (puede ejercer a cabalidad los derechos de confrontación y contradicción) y las necesidades de la administración de justicia frente al fenómeno recurrente de la retractación de testigos, que ha sido enfrentado de manera semejante en otros ordenamientos jurídicos, inclusive en aquellos que tienen una amplia trayectoria en la sistemática procesal acusatoria, según se señaló párrafos atrás. La posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a que el testigo se haya retractado o cambiado la versión, pues de otra forma no existiría ninguna razón que lo justifique, sin perjuicio de las reglas sobre prueba de referencia. Este aspecto tendrá que ser demostrado por la parte durante el interrogatorio. Es requisito indispensable que el testigo esté disponible en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que atestiguó con antelación. Si el testigo no está disponible para el contrainterrogatorio, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de la prueba de referencia. En tal sentido, la disponibilidad del testigo no puede asociarse únicamente a su presencia física en el juicio oral. Así, por ejemplo, no puede hablarse de un testigo disponible para el contrainterrogatorio cuando, a pesar de estar presente en el juicio oral, se niega a contestar las preguntas, incluso frente a las amonestaciones que le haga el juez. […] En el derecho comparado, ese tipo de situaciones se tiene como una de las causales de no disponibilidad del testigo, a la par de su fallecimiento o de una enfermedad que le impida declarar […]. […] Ante esa situación, la declaración anterior del testigo tiene el carácter de prueba de referencia, según lo indicado a lo largo de este proveído. La declaración anterior debe ser incorporada a través de lectura, para que pueda ser valorada por el juez. De esta manera, éste tendrá ante sí las dos versiones: (i) la rendida por el testigo por fuera del juicio oral, y (ii) la entregada en este escenario. La incorporación de la declaración anterior debe hacerse por solicitud de la respectiva parte, mas no por iniciativa del juez, pues esta facultad oficiosa le está vedada en la sistemática procesal regulada en la Ley 906 de 2004. El hecho de que un testigo haya entregado dos versiones diferentes frente a un mismo aspecto, obliga a analizar el asunto con especial cuidado, bajo el entendido de que: (i) no puede asumirse a priori que la primera o la última versión merece especial credibilidad bajo el único criterio del factor temporal; (ii) el juez no está obligado a elegir una de las versiones como fundamento de su decisión; es posible que concluya que ninguna de ellas merece credibilidad; (iii) ante la concurrencia de versiones antagónicas, el juez tiene la obligación de motivar suficientemente por qué le otorga mayor credibilidad a una de ellas u opta por negarles poder suasorio a todas; (iv) ese análisis debe hacerse a la luz de la sana crítica, lo que no se suple con comentarios genéricos y ambiguos sino con la explicación del raciocinio que lleva al juez a tomar la decisión, pues sólo de esa manera la misma puede ser controlada por las partes e intervinientes a través de los recursos; (v) la parte que ofrece el testimonio tiene la carga de suministrarle al juez la información necesaria para que éste pueda decidir si alguna de las versiones entregadas por el testigo merece credibilidad, sin perjuicio de las potestades que tiene la parte adversa para impugnar la credibilidad del testigo; (vi) la prueba de corroboración juega un papel determinante cuando se presentan esas situaciones; entre otros aspectos». PROCESO PENAL - Personas con limitaciones físicas / PERSONA CON DISCAPACIDAD AUDITIVA - No presupone deficiencia, incapacidad o desventaja mental Tesis: «De tiempo atrás la Corte Constitucional ha analizado las diversas formas de discriminación de las personas en situacón de discapacidad auditiva en atención a esa limitación, y ha hecho énfasis en que esas prácticas son manifiestamente contrarias a la Constitución Política. Se ha referido, entre otros aspectos, al lenguaje como factor de discriminación (C-458 de 2015) y, especialmente, a lo errado que resulta asimilar una forma de comunicación diferente a la incapacidad para desempeñarse adecuadamente en los diferentes ámbitos sociales (C-401 de 1999 y C-065 de 2003, entre otras), o a la imposibilidad de desempeñar, como cualquier otro, cargos de alta responsabilidad (C-983 de 2002 y C-076 de 2006). Por su parte, esta Corporación ha analizado la incidencia que tiene en la actuación penal la imitación auditiva de quienes comparecen a este escenario en calidad de procesados o víctimas. En la decisión CSJ SP, 03 Nov. 2009, radicado 26789, se hizo un amplio recorrido por el tratamiento que históricamente han recibido las personas en situacón de discapacidad auditiva, que va desde considerarlos incapaces hasta aceptar que con su forma diversa de comunicación pueden desarrollar, igual que cualquier otra persona, los diferentes roles sociales. A partir de esa realidad, se concluyó que la situación de discapacidad auditiva no implica que el sujeto activo sea inimputable, ni que pueda reconocérsele de forma automática una circunstancia de menor punibilidad. En esa misma línea de pensamiento, en la decisión CJS SP, 06 May. 2009, Rad. 24055, se analizó un caso que tiene un nivel importante de analogía fáctica con el que ahora ocupa la atención de la Sala, pues en esa oportunidad los falladores de instancia sobredimensionaron la limitación de la supuesta víctima para oír y hablar, al punto que la asimilaron con su estado de indefensión. La Sala se refirió a la improcedencia de hacer esa equiparación, entre otras cosas porque “[i]nstrumentos internacionales como la Declaración de los Derechos de los Impedidos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la resolución 3447 (XXX) de 9 de diciembre de 1975 (que cobija a “toda persona incapacitada de subvenir por sí misma, en su totalidad o en parte, a las necesidades de una vida individual o social normal a consecuencia de una deficiencia, congénita o no, de sus facultades físicas o mentales”), remite en su parágrafo 4 al parágrafo 7 de la Declaración de los Derechos del Retrasado Mental, proclamada por la Asamblea General de la ONU en la resolución 2856 (XXVI) de 20 de diciembre de 1971, según el cual la determinación de la incapacidad de un individuo para ejercer efectivamente un derecho en concreto “deberá basarse en una evaluación de su capacidad social por expertos calificados”. Adicionalmente, la Declaración de los Derechos de los Impedidos, a pesar de que en su parágrafo 10 consagra que estas personas deberán ser protegidas “contra todo trato discriminatorio, abusivo o degradante”, también establece que tienen derecho a que se les respete la dignidad inherente a su condición humana (§ 3), así como a disfrutar los mismos derechos fundamentales que los demás asociados de idéntica edad, “cualquiera sea el origen, la naturaleza o la gravedad de sus trastornos y deficiencias” (§ 4). Por su parte, la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Incapacidad, suscrita el 7 de 1999 en Guatemala (y que cubre a quienes presentan cualquier “deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria”), consagra en su artículo 7 una cláusula de interpretación, avalada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional , de acuerdo con la cual las medidas que se adopten para proteger e integrar a la sociedad a los discapacitados no pueden restringirles el disfrute de los derechos reconocidos por el derecho internacional consuetudinario o por los instrumentos internacionales que obliguen a los Estados partes. En este orden de ideas, si un “[a]specto esencial de la dignidad humana es la conducta en su expresión de voluntad, entendida como la capacidad y posibilidad concreta en un momento dado de elegir […] entre actuar o no hacerlo” , tal como lo ha reconocido la Sala en el análisis del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, sería tan discriminatorio como contrario al ordenamiento jurídico asumir la ausencia de juicio y de aquiescencia en el sujeto pasivo de la referida conducta tan solo por el hecho de presentar una limitación física, como lo sería una de índole auditiva o de lenguaje , sin que se haya establecido por parte de un perito, y de conformidad con las circunstancias particulares de cada caso, una pérdida en las habilidades de comunicación que no le permita integrarse a la sociedad y de la cual pudiera derivarse razonablemente que, en tanto portador del bien jurídico objeto de protección, carecía de la capacidad mental para disponer del mismo.” Lo anterior no implica descartar que la limitación para oír y hablar pueda ser relevante en el contexto penal, según las particularidades de los innumerables casos sometidos a decisión judicial. Lo que se quiere resaltar es que esas situaciones deben analizarse con extremo cuidado, porque existe el riesgo de que la intención de darle un tratamiento privilegiado a quienes se encuentran en esa condición, o en otras análogas, pueda dar lugar a un trato discriminatorio y por tanto inaceptable desde la perspectiva constitucional». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: no se pueden incorporar como medio de prueba, salvo que sea prueba de referencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: cuando son incompatibles con el testimonio rendido en el juicio, incorporación como medio de prueba, explicación / FALSO JUICIO DE LEGALIDAD - Configuración / FALSO JUICIO DE LEGALIDAD - Efectos / ACCESO CARNAL VIOLENTO - Elementos: violencia, apreciación probatoria / IN DUBIO PRO REO - Se debe aplicar si no hay certeza acerca de la existencia de los hechos Tesis: «Si la testigo KI estaba disponible para declarar, no existían razones que justificaran la decisión que tomó la Fiscalía, y que avaló el juez, de reemplazar el testimonio de esta ciudadana en el juicio oral por una declaración rendida con antelación, frente a la cual la defensa no tuvo ninguna oportunidad de controlar el interrogatorio (altamente sugestivo por demás), ni de hacer uso del derecho a contrainterrogar a la declarante. Esta declaración constituye prueba de referencia, según lo previsto en el artículo 347 de la Ley 906 de 2004, toda vez que: (i) fue rendida por fuera del juicio oral; (ii) se presentó como medio de prueba; (iii) del tema central de debate (si las relaciones sexuales fueron consentidas o mediante violencia); y (iv) de esa forma se le privó a la defensa de la oportunidad de ejercer el derecho a la confrontación. No existe discusión sobre la disponibilidad de la testigo, por lo que no se vislumbra la concurrencia de alguna de las causales excepcionales de admisibilidad de prueba de referencia, previstas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, ni se avizoran razones aceptables para que la Fiscalía haya decidido omitir la práctica del testimonio que sirvió de fundamento principal a la acusación. Aunque la Fiscalía solicitó incorporar la declaración anterior de KI como un elemento material probatorio, esa denominación no cambia la realidad de que se estaba incorporando una prueba testimonial en contravía de las previsiones constitucionales y legales, según se indicó en la parte inicial de este fallo. Si el acusador tenía conocimiento de que la testigo había cambiado su versión (recuérdese que antes del juicio rindió una declaración a instancias de la defensa, donde expresó que las relaciones sexuales fueron consentidas), debió presentar a KI como testigo en el juicio oral, y en el evento de que esta se hubiese retractado de lo que dijo en la primera oportunidad, pudo incorporar durante el interrogatorio la declaración anterior, en los términos atrás indicados, bien para que la defensa tuviera la oportunidad de ejercer el derecho a la confrontación, ora para que el juez pudiera valorar ambas versiones. […] En consecuencia, al valorar la declaración rendida por KJI por fuera del juicio oral, el Tribunal incurrió en un error de derecho, en la modalidad de falso juicio de legalidad, cuya trascendencia de cara a la violación indirecta de la ley sustancial será analizada más adelante. El uso indebido de las declaraciones anteriores al juicio oral se materializó, además, durante el testimonio de la señora MLAS, abuela y madre de crianza de KJ. La Fiscalía, sin que mediara alguna razón que lo justificara, solicitó que se admitieran como elementos materiales probatorios la denuncia que en su momento formuló esta testigo, y la ampliación de la misma, a lo que accedió el juez de conocimiento. Es más, esas declaraciones fueron leídas y de esa manera incorporadas al registro antes de que el juez decidiera admitirlas como prueba, bajo el entendido de que esa admisión no se hizo a título de prueba de referencia (lo que hubiera sido improcedente porque la testigo estaba disponible para declarar en el juicio), ni en calidad de declaración anterior inconsistente con lo declarado en el juicio (ni una palabra se mencionó sobre el particular), pues, se insiste, el juez trató esas declaraciones como “evidencias físicas”. De nuevo, debe resaltarse que el hecho de que una declaración rendida por fuera del juicio oral sea denominada elemento material probatorio (o prueba documental) no implica que pueda incorporarse como prueba en contravía de las normas constitucionales y legales atinentes a la prueba testimonial. Así, las declaraciones que la testigo AS rindió por fuera del juicio oral también fueron incorporadas como prueba con violación de las reglas que rigen la prueba testimonial, según lo explicado a lo largo de este fallo. En consecuencia, el Tribunal, al utilizar esas declaraciones para fundamentar la condena, incurrió en un error de derecho por falso juicio de ilegalidad, cuyos efectos serán estudiados a continuación. […] En síntesis, si se suprime la primera entrevista rendida por KJI, por haber sido incorporada como prueba en contravía de las disposiciones constitucionales y legales que rigen la prueba testimonial, no existen medios probatorios que permitan predicar, más allá de duda razonable, que EARS ejerció violencia sobre la ciudadana en mención para lograr accederla carnalmente. En consecuencia, se casará el fallo impugnado y se absolverá al procesado por el cargo incluido en la acusación. Se ordenará la cancelación de la orden de captura emitida en su contra». PERSONA CON DISCAPACIDAD AUDITIVA - No presupone deficiencia, incapacidad o desventaja mental / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: la condición del testigo no implica su falta de credibilidad Tesis: «En la primera parte de este apartado se dejó en claro que una persona en situación de discapacidad para oír y hablar no puede ser considerada, sin más, como incapaz para decidir el curso de su vida, en los ámbitos profesional, personal, social, familiar, etcétera. Estas personas están en plano de igualdad con los demás, incluso para desempeñar los cargos más importantes, tal y como lo resaltó la Corte Constitucional y esta Corporación en las sentencias atrás relacionadas. Igualmente se resaltó que tratar a las personas no oyentes como desvalidos, sólo en atención a esa limitación física, antes que una forma de protección, puede dar lugar a discriminaciones contrarias a la Constitución Política. En el presente caso, desde la audiencia preparatoria la defensa solicitó la práctica de algunas pruebas orientadas a demostrar la plena capacidad mental de KJI, las que fueron negadas bajo el argumento de que ese aspecto no estaba en discusión. Sin embargo, durante la práctica probatoria la Fiscalía pretendió retomar este tema, y el delegado del Ministerio Público, cuya intervención a lo largo de la actuación penal fue notoriamente desbordada, incluyó preguntas que hicieron evidente sus prejuicios frente a las personas con esta clase de limitación, sin que el juez tomara ningún correctivo. […] En esa misma línea, el Tribunal, para sustentar la condena, hizo reiterado énfasis en que el procesado no sólo ejerció violencia sobre la víctima para accederla carnalmente, sino que, además, se aprovechó de su limitación auditiva, pero no explicó exactamente en qué consistió ese aprovechamiento. […] No se descarta que la limitación de una persona para oír y hablar pueda ser aprovechada por otro para realizar una conducta punible. Lo que se quiere resaltar es que el fallador tiene la obligación de explicar, en cada caso en particular, de qué manera esa situación incidió en la comisión del delito. Cuando no se hacen esas precisiones, queda la impresión de que el Juez sobredimensiona los efectos de la condición de no oyente, lo que, se insiste, antes que proteger a esa población, puede constituir una forma inaceptable de discriminación. […] El juez debe tener especial cuidado cuando analiza aspectos como la diferencia de edad entre dos adultos que han sostenido relaciones sexuales, la mayor experiencia sexual o la situación de discapacidad de una de ellas, entre muchos otros, porque si bien es cierto los mismos pueden ser relevantes en un determinado caso (lo que debe ser suficientemente explicado), también lo es que con esta clase de discursos se puede incursionar en el terreno de los reproches morales, e incluso se pueden hacer discriminaciones contrarias a los principios y valores que inspiran el sistema jurídico y a los derechos fundamentales de los ciudadanos. Se advierte que el fallador no explicó por qué es relevante que para el momento de los hechos RS tuviera 36 años y KJ 21. Tampoco expuso razones sobre la trascendencia del vínculo sentimental del procesado con otra mujer, ni de su mayor experiencia sexual. En la misma línea, no justificó la constante alusión a la limitación auditiva de K». ACCESO CARNAL VIOLENTO - Elementos: violencia, cuando la víctima tiene discapacidad auditiva, obligación de argumentar cómo esa circunstancia influyó para la comisión del delito / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acusado como testigo: realiza el derecho a ser oído, el cual se relaciona con el derecho de defensa material Tesis: «De otro lado, debe destacarse lo inconveniente que resulta predicar que el acusado “se aprovechó” de su derecho a ser escuchado en juicio. Esta es una potestad constitucional y legal, que constituye una garantía mínima en un Estado democrático, por lo que el juez: (i) no puede afrontar estas versiones bajo la idea a priori de que no son creíbles por provenir de la persona que resiste la pretensión punitiva estatal, y (ii) su función es analizar las teorías propuestas por la Fiscalía y la defensa, y establecer si la incluida en la acusación fue probada más allá de duda razonable». SENTENCIA - Principio de no contradicción / REGLAS DE LA EXPERIENCIA - No se configuran / FALSO RACIOCINIO - Se configura Tesis: «Es notorio que el Tribunal trasgredió el principio lógico de no contradicción, porque siendo evidente que en la entrevista inicial la labor de intérprete fue realizada principalmente por VG, concluyó que ésta y MO lograron entender y hacerse entender de K, e hizo énfasis en que esa primera declaración es creíble por “la multiplicidad de detalles que indica con sus señas”, al tiempo que resaltó la idoneidad de estas profesionales. Sin embargo, al evaluar la segunda entrevista (favorable al procesado), cuestiona la idoneidad de la fonoaudióloga G por su falta de formación en el sistema de comunicación por señas y porque no es creíble que haya podido entender tantos detalles del relato de K, de quien resalta sus dificultades para entender y hacerse entender. Del mismo nivel es lo que plantea para tratar de explicar la concurrencia de relaciones sexuales consentidas y propiciadas mediante violencia […]. […] Lo expuesto por el Tribunal tendría sentido a la luz de una supuesta máxima de la experiencia, implícita por demás, según la cual casi siempre que una mujer es accedida carnal y violentamente por un hombre, desarrolla por éste un “obvio sentimiento”, que puede motivarla a sostener con él otras relaciones sexuales. No se requieren mayores esfuerzos para concluir que un enunciado de esa naturaleza es inadmisible como máxima de la experiencia, bien porque no se trata de un fenómeno de observación cotidiana, que permita establecer la forma como generalmente ocurren ese tipo de asuntos, ora porque se expone, con pretensión de universalidad, que las mujeres cuando son violadas desarrollan un “obvio sentimiento” por su agresor, en virtud del cual acceden a tener con él otras relaciones sexuales, lo que es a todas luces inadmisible. No se descarta que en casos excepcionales estos fenómenos se presenten, pero sólo podrán tenerse como fundamento de la sentencia cuando hayan sido debidamente probados. […] No se avizora ningún dato que permita establecer con precisión la frecuencia de la retractación de los testigos en los juicios penales, ni se conocen estudios sobre las razones por las cuales cambian su versión (por lo menos nada de ello fue mencionado por el Tribunal). Así, lo que plantea el fallador de segundo grado es su opinión sobre estos temas, o quizás las reglas que deduce de sus experiencias aisladas, lo que no puede tenerse como máxima de la experiencia (por las razones atrás indicadas), ni como una expresión del conocimiento científico (por la ausencia de estudios sobre la materia, debidamente incorporados durante el debate probatorio). Estos argumentos, ambiguos y genéricos, no pueden suplir la obligación del juez de explorar los datos objetivos, y por ende contrastables, que le permitan establecer en cada caso en particular, ante el fenómeno de concurrencia de declaraciones antagónicas de un testigo, si existen verdaderas razones para darle credibilidad a alguna de ellas o si todas deben ser descartadas, según se indicó en la primera parte de este fallo. Por tanto, encuentra la Sala que al resolver sobre la credibilidad de las diferentes versiones suministradas por KJI, el Tribunal incurrió reiteradamente en un error de hecho, en la modalidad de falso raciocinio».

44950(25-01-17) AV C O R T E SUPREMA D E J U S T I C I A SALA D E CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente SP606 -2017 Radicación n° 44950 ( A p r o b a d o A c t a n° 1 7 ) Bogotá D. C., v e i n t i c i n c o ( 2 5 ) d e e n e r o d e d o s m i l d i e c i s i e t e ( 2 0 1 7 ). VISTOS S e r e s u e l v e e l r e c u r s o d e casación i n t e r p u e s t o p o r e l d e f e n s o r d e E D G A R A L B E R T O RODRÍGUEZ SÁNCHEZ e n c o n t r a d e l f a l l o p r o f e r i d o e l 2 7 d e m a y o d e 2 0 1 4 p o r l a S a l a d e Decisión P e n a l d e Descongestión d e l T r i b u n a l S u p e r i o r d e M a n i z a l e s, E l f a l l a d o r d e s e g u n d o g r a d o revocó l a s e n t e n c i a a b s o l u t o r i a e m i t i d a e l 1 7 d e o c t u b r e d e 2 0 1 2 p o r Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez e l J u z g a d o P e n a l d e l C i r c u i t o d e P u e r t o Boyacá, y condenó a l p r o c e s a d o e n l o s términos q u e serán \s más a d e l a n t e. ' j H E C H O S • i E l T r i b u n a l declaró p r o b a d o l o s i g u i e n t e: L a señora María L u i s a A y a l a decidió a s u m i r l a c r i a n z a d e s u n i e t a K e l l y J o b a n a I s a z a, q u i e n t i e n e d i s c a p a c i d a d a u d i t i v a. P a r a e l año 2 0 1 0 tenían s u r e s i d e n c i a e n e l m u n i c i p i o d e P u e r t o Boyacá., i P a r a e s a época, l a señora A y a l a l e bahía a r r e n d a d o a E D G A R A L B E R T O RODRÍGUEZ SÁNCHEZ u n a habitación o a p a r t a m e n t o. P o r l a s características d e l i n m u e b l e, e l i n q u i l i n o debía u t i l i z a r e l baño y l a z o n a de| r o p a s d e l a c a s a d o n d e residían K e l l y J o b a n a y s u a b u e l a, í E n e l s e g u n d o s e m e s t r e d e e s e año, e l p r o c e s a d o s e aprovechó d e l a cercanía d e r i v a d a d e s u condición d e i n q u i l i n o y d e l a limitación a u d i t i v a d e K e l l y I s a z a p a r a accedería c a r n a l m e n t e e n v a r i a s o c a s i o n e s, "unas mediante el empleo de la fuerza física ( ) y otras consentidas porque seguramente le había creado ya el violento abusador a la indefensa e ingenua joven el deseo natural de las relaciones sexuales e inclusive un obvio sentimiento hacia éT. Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez P r o d u c t o d e e s a s r e l a c i o n e s s e x u a l e s, K e l l y, q u i e n p a r a e s e e n t o n c e s tenía 2 1 años d e e d a d, quedó e m b a r a z a d a. E l 2 d e m a y o d e 2 0 1 1 l a Fiscalía l e imputó a RODRÍGUEZ SÁNCHEZ e l d e l i t o d e a c c e s o c a r n a l v i o l e n t o, c o n s a g r a d o e n e l artículo 2 0 5 d e l Código P e n a l. 1 5 días después adicionó l a c i r c u n s t a n c i a d e agravación c o n s a g r a d a e n e l artículo 2 1 1, n u m e r a l 6°, ídem, e n atención a q u e K e l l y J o b a n a quedó e m b a r a z a d a a raíz d e s u s e n c u e n t r o s s e x u a l e s c o n e l p r o c e s a d o. E l 1 8 d e j u l i o d e l m i s m o año formuló acusación b a j o l o s m i s m o s p r e s u p u e s t o s fácticos y jurídicos d e l a imputación. U n a v e z a g o t a d o s l o s trámites p r e v i s t o s e n l a L e y 9 0 6 d e 2 0 0 4, e l 1 7 d e o c t u b r e d e 2 0 1 2 e l J u z g a d o P e n a l d e l C i r c u i t o d e P u e r t o Boyacá emitió s e n t e n c i a a b s o l u t o r i a. E l f a l l o f u e a p e l a d o p o r l a Fiscalía, y a l a p o s t r e r e v o c a d o p o r l a S a l a P e n a l d e Descongestión d e l T r i b u n a l S u p e r i o r d e M a n i z a l e s, m e d i a n t e proveído d e l 2 7 d e m a y o d e 2 0 1 4, q u e condenó a l p r o c e s a d o a l a p e n a d e 1 9 años d e prisión, t r a s b a i l a r l o p e n a l m e n t e r e s p o n s a b l e d e l d e l i t o d e a c c e s o c a r n a l v i o l e n t o, p r e v i s t o e n l o s artículos 2 0 5 y 2 0 1 1, n u m e r a l 6°, d e l Código P e n a l. ACTUACIÓN R E L E V A N T E l Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez E l f a l l a d o r d e s e g u n d o g r a d o consideró i m p r o c e d e n t e l a suspensión c o n d i c i o n a l d e l a ejecución d e l a p e n a y l a;

I prisión d o m i c i l i a r i a. ! ' i E l d e f e n s o r d e l p r o c e s a d o i n t e r p u s o e l r e c u r s o e x t r a o r d i n a r i o d e casación. L a d e m a n d a f u e a d m i t i d a e l 2 8 ! I d e a b r i l d e l p r e s e n t e año. L a a u d i e n c i a d e sustentación s e llevó a c a b o e l p a s a d o 2 9 d e a g o s t o. LA DEMANDA D E CASACIOIST I i B a j o l a égida d e l a c a u s a l d e casación. c o n s a g r a d a e n e l artículo 1 8 1, n u m e r a l 3"", d e l a L e y 9 0 6 d e 2 0 0 4, e l a p o d e r a d o j u d i c i a l d e RODRÍGUEZ SÁNCHEZ p l a n t e a q u e l a s e n t e n c i a c o n d e n a t o r i a e m i t i d a p o r: e l T r i b u n a l e s p r o d u c t o d e u n e r r o r d e b e c b o, e n l a m o d a l i d a d d e f a l s o j u i c i o d e e x i s t e n c i a p o r omisión. !: S o s t i e n e q u e e l T r i b u n a l: ( i ) n o valoró, l o q u e manifestó K e l l y J o b a n a I s a z a e n e l j u i c i o o r a l, e n e l i s e n t i d o d e q u e t o d a s l a s r e l a c i o n e s s e x u a l e s q u e t u v o c o n e l p r o c e s a d o f u e r o n c o n s e n t i d a s;

( i i ) fundamentó e l | f a l l o e n u n a declaración a n t e r i o r d e l a j o v e n I s a z a, q u e t i e n e e l carácter d e p r u e b a d e r e f e r e n c i a y f u e i n c o r p o r a d a d e m a n e r a i r r e g u l a r, c o m o q u i e r a q u e n o s e b i z o a través d e l a t e s t i g o s i n o d e t e r c e r o s; ( i i i ) n o t u v o e n c u e n t a q u e e n e l j u i c i o o r a l l a t e s t i g o n o s e retractó d e l o e x p u e s t o c o n ^antelación, s i n o q u e aclaró l o q u e q u i s o e x p r e s a r e n e s a o p o r t u n i d a d;

( i v ) confundió l o s c o n c e p t o s d e traducción e interpretación, y Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez dejó d e c o n s i d e r a r q u e sólo e n e l j u i c i o o r a l K e l l y J o h a n a e s t u v o a s i s t i d a p o r intérpretes v e r d a d e r a m e n t e c a l i f i c a d o s; ( v ) omitió v a l o r a r q u e l a s d i f i c u l t a d e s d e K e l l y p a r a e n t e n d e r y h a c e r s e e n t e n d e r r e f u e r z a n l a i d e a d e q u e s u declaración a n t e r i o r sólo podía i n c o r p o r a r s e a través d e e l l a; y ( v i ) desconoció l a prohibición d e f u n d a m e n t a r l a c o n d e n a e x c l u s i v a m e n t e e n p r u e b a d e r e f e r e n c i a, c o n s a g r a d a e n e l artículo 3 8 1 d e l a L e y 9 0 6 d e 2 0 0 4.

B a s a d o e n l o a n t e r i o r, s o l i c i t a a l a C o r t e c a s a r e l f a l l o i m p u g n a d o y e m i t i r u n o d e r e e m p l a z o, d e carácter a b s o l u t o r i o. I g u a l m e n t e, o r d e n a r l a cancelación d e l a o r d e n d e c a p t u r a e m i t i d a e n c o n t r a d e s u r e p r e s e n t a d o. E n l a a u d i e n c i a d e sustentación únicamente i n t e r v i n i e r o n e l d e f e n s o r d e l p r o c e s a d o y l a r e p r e s e n t a n t e d e l M i n i s t e r i o Público.

E l d e l e g a d o d e l a Fiscalía y e l r e p r e s e n t a n t e d e l a víctima f u e r o n d e b i d a m e n t e c i t a d o s, p e r o d e c i d i e r o n n o c o m p a r e c e r p o r d i v e r s a s r a z o n e s. L o m i s m o sucedió c o n e l p r o c e s a d o y c o n l a c i u d a d a n a K e l l y J o b a n a I s a z a. E l d e f e n s o r d e Rodríguez Sánchez reiteró l o e x p u e s t o e n l a d e m a n d a d e casación. P o r s u p a r t e, l a d e l e g a d a d e l M i n i s t e r i o Público solicitó a l a S a l a n o c a s a r l a d e m a n d a, p o r l a s s i g u i e n t e s r a z o n e s: SUSTENTACIÓN m ' I Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez E n K e l l y J o h a n a I s a z a c o n c u r r e n d o s c i r c u n s t a n c i a s q u e a c t i v a n p a r a e l E s t a d o l a obligación d e b r i n d a r l e u n a protección r e f o r z a d a, e n l o s términos d e l artículo 1 3 d e l a Constitución Política: ( i ) e s m u j e r víctima d e v i o l e n c i a s e x u a l, y ( i i ) t i e n e u n a d i s c a p a c i d a d a u d i t i v a. A u n q u e n o s e t r a t a d e u n d e l i t o c o m e t i d o e n d e s e i r r o l l o d e l c o n f l i c t o a r m a d o, d e b e n a p l i c a r s e l a s r e g l a s d e s a r r o l l a d a s p o r l a C o r t e P e n a l I n t e r n a c i o n a l s o b r e l a i m p o s i b i l i d a d d e i n f e r i r e l c o n s e n t i m i e n t o p a r a l a relación s e x u a l d e l s i l e n c i o o d e algún g e s t o, p a l a b r a o c o n d u c t a d e l a víctima q u e n o h a y a n s i d o e x p r e s a d o s l i b r e m e n t e, r I E l c a r g o n o está l l a m a d o a p r o s p e r a r, ^ p o r q u e e n e s t e c a s o sí h u b o retractación d e l a víctima, t o d a v e z q u e l a s p e r s o n a s q u e l a a s i s t i e r o n e n s u declaración i n i c i a l a c l a r a r o n q u e e n e s a o p o r t u n i d a d ésta indicó q u e e l p r o c e s a d o l a amenazó c o n u n c u c h i l l o y l a baló d e l p e l o p a r a l o g r a r s o m e t e r l a y accedería c a r n a l m e n t e. L a s p e r s o n a s c o n l i m i t a c i o n e s a u d i t i v a s s e p u e d e n e x p r e s a r a través d e s u l e n g u a j e n a t u r a l, q u e t i e n e gramática p r o p i a. N o e n t o d o s l o s c a s o s e s t a s p e r s o n a s r e q u i e r e n d e u n intérprete, t o d a v e z q u e p u e d e n r e p r e s e n t a r s u r e a l i d a d d e o t r a m a n e r a., i D u r a n t e e l j u i c i o o r a l l a víctima suministró d a t o s q u e p e r m i t e n c o r r o b o r a r s u declaración i n i c i a l. P o r e j e m p l o, s e refirió a q u e e l a c u s a d o ponía e l c u c b i l l o, e n l a c a m a, l a Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez h a l a b a d e l c a b e l l o y a q u e e n u n a o p o r t u n i d a d e l l a l e propinó u n a c a c h e t a d a. A u n s i s e a d m i t i e r a q u e K e l l y sentía a m o r o cariño p o r e l p r o c e s a d o, y q u e l e escribió u n a n o t a invitándolo a b a i l a r, e l l o n o d e s c a r t a l a e x i s t e n c i a d e l a c c e s o c a r n a l v i o l e n t o, p u e s i n c l u s o e n e l ámbito d e r e l a c i o n e s s e n t i m e n t a l e s e s t a b l e s p u e d e n o c u r r i r e v e n t o s d e a b u s o s e x u a l. E l T r i b u n a l s i consideró l o q u e l a víctima d i j o e n e l j u i c i o o r a l. L o q u e s e p r e s e n t a e n e s t e c a s o e s u n a d i s p a r i d a d d e c r i t e r i o s s o b r e l a valoración q u e d e b e dársele a l a s d e c l a r a c i o n e s r e n d i d a s p o r l a v i c t i m a a n t e s y d u r a n t e e l d e b a t e p r o b a t o r i o a n t e e l j u e z d e c o n o c i m i e n t o. E n e s t e c a s o e s e v i d e n t e q u e l a s p a r t e s, l o s i n t e r v i n i e n t e s y e l j u e z l e d i e r o n u n t r a t a m i e n t o i n a d e c u a d o a l a s d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s a l j u i c i o o r a l, l o q u e b i z o q u e e l p r o c e s o f u e r a caótico, a l p u n t o q u e, p o r e j e m p l o, l a Fiscalía optó p o r n o p r e s e n t a r e n e l j u i c i o o r a l a l a t e s t i g o d e c a r g o ( K e l l y I s a z a ), a p e s a r d e q u e e s t a b a d i s p o n i b l e, y a c a m b i o decidió i n c l u i r c o m o "elemento material probatorio" l a declaración q u e ésta rindió p o r f u e r a d e l j u i c i o o r a l, s i n q u e m e d i a r a u n a c a u s a l e x c e p c i o n a l d e admisión d e p r u e b a d e r e f e r e n c i a. S u m a d o a e l l o, l a d e f e n s a presentó c o m o t e s t i g o a l a j o v e n I s a z a, l o q u e d i o l u g a r a q u e l a Fiscalía s e CONSIDERACIONES I Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez ' I I I I l i m i t a r a a c o n t r a i n t e r r o g a r a l a t e s t i g o e n c u y a declaración fundamentó l a acusación. I \ A e s t a s i r r e g u l a r i d a d e s s e s u m a r o n o t r a s, q u e serán a n a l i z a d a s e n o t r o a p a r t a d o. B a s t a p o r a h o r a r e s a l t a r q u e prácticamente t o d a s l a s d e c l a r a c i o n e s r e n d i d a s p o r l o s t e s t i g o s p o r f u e r a d e l j u i c i o o r a l f u e r o n i n c o r p o r a d a s c o m o p r u e b a, e n contravía d e l o d i s p u e s t o e n e l Código d e P r o c e d i m i e n t o P e n a l. A n t e e s t e p a n o r a m a p r o c e s a l, p a r a l a solución d e e s t e a s u n t o r e s u l t a i m p e r i o s o h a c e r u n r e c u e n t o d e l a j u r i s p r u d e n c i a a t i n e n t e a l o s p o s i b l e s ! u s o s d e l a s d e c l a r a c i o n e s r e n d i d a s p o r f u e r a d e l j u i c i o o r a l. I g u a l m e n t e, s e harán a l g u n a s a c l a r a c i o n e s s o b r e; v a r i o s d e e s o s p r e c e d e n t e s. D e o t r o l a d o, l a S a l a analizará l a i n c i d e n c i a d e l a d i s c a p a c i d a d a u d i t i v a e n e l ámbito d e l p r o c b s o p e n a l. i I I 1.

E l uso de declaraciones anteriores a l ju ic io oral I P o r r e s u l t a r t r a s c e n d e n t e p a r a l a solución d e e s t e c a s o, l a S a l a establecerá l a d i f e r e n c i a e n t r e L a utilización d e d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s p a r a f a c i l i t a r el i n t e r r o g a t o r i o c r u z a d o d e t e s t i g o s ( r e f r e s c a m i e n t o d e m e m o r i a e impugnación d e l a c r e d i b i l i d a d d e l o s t e s t i g o s ), y l o s u s o s d e e s a s d e c l a r a c i o n e s c o m o m e d i o d e p r u e b a ( p r u e b a d e Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez r e f e r e n c i a y d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s i n c o n s i s t e n t e s c o n l o d e c l a r a d o e n j u i c i o ).

P r e v i a m e n t e, s e h a c e n e c e s a r i o r e c o r d a r t r e s i d e a s centralés p a r a e l e n t e n d i m i e n t o d e e s t a temática. E n p r i m e r término, e n e l s i s t e m a p r o c e s a l r e g u l a d o e n l a L e y 9 0 5 d e 2 0 0 4, l a s d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s a l j u i c i o o r a l n o s o n p r u e b a. Sólo e n c a s o s e x c e p c i o n a l e s podrán s e r i n c o r p o r a d a s e n e s a c a l i d a d e n e l j u i c i o o r a l, s i e m p r e y c u a n d o s e c u m p l a n l o s r e q u i s i t o s e s t a b l e c i d o s e n l a l e y y d e s a r r o l l a d o s p o r l a j u r i s p r u d e n c i a. L a s e n t r e v i s t a s y d e c l a r a c i o n e s j u r a d a s q u e o b t i e n e n l a s p a r t e s s o n a c t o s p r e p a r a t o r i o s d e l d e b a t e. P a r a e s o s e f e c t o s, e l artículo 3 4 7 f a c u l t a a l f i s c a l p a r a t o m a r d e c l a r a c i o n e s j u r a d a s s i e l l o "resultare conveniente para la preparación del juicio", y l o s artículos 2 7 1 y 2 7 2 l e o t o r g a n u n a p o s i b i l i d a d e q u i v a l e n t e a l d e f e n s o r. E n e s a m i s m a l i n e a, e l artículo 1 6 ( n o r m a r e c t o r a ) e s t a b l e c e q u e "en el juico únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación^ y contradicción ^ Según s e indicará más a d e l a n t e, e l d e r e c h o a l a confrontación p u e d e v e r s e t o t a l o p a r c i a l m e n t e a f e c t a d o c u a n d o l a p r e s e n c i a d e l t e s t i g o e n e l j u i c i o o r a l e s r e e m p l a z a d a p o r l a s d e c l a r a c i o n e s r e n d i d a s p o r f u e r a d e e s e e s c e n a r i o. 9 Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez L a m i s m a orientación t i e n e e l artículo>: 4 0 2, e n c u a n t o e s t a b l e c e q u e e l t e s t i g o "únicamente podr$ declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibif, y e l artículo: 4 0 3, q u e r e g u l a l o s t e m a s s o b r e l o s q u e p u e d e v e r s a r l a iroipugnación d e l a c r e d i b i l i d a d d e l o s t e s t i g o s y l a s h e r r a m i e n t. a s jurídicas q u e p u e d e n u t i l i z a r s e p a r a t a l e s e f e c t o s. E l l o e n c o n s o n a n c i a c o n l o e s t a b l e c i d o e n l o s artículos 3 9 2 y s i g u i e n t e s s o b r e e l i n t e r r o g a t o r i o c r u z a d o d e t e s t i g o s, e s p e c i a l m e n t e e n l o q u e atañe a l c o n t r a i n t e r r o g a t o r i o, c o m o elementó e s t r u c t u r a l d e d e r e c h o a l a confrontación. i..

D e o t r o l a d o, d e b e t e n e r s e p r e s e n t e q u e u n a declaración a n t e r i o r n o p i e r d e s u caráct|:r ( t e s t i m o n i a l ), p o r q u e h a y a s i d o d o c u m e n t a d a d e c u a l q u i e r m a n e r a ( C S J A P, 3 0 S e p. 2 0 1 5, R a d. 4 6 1 5 3 ), n i, o b v i a m e n t e, p o r q u e l a s p a r t e s o e l j u e z l a d e n o m i n e n "prueba documentar, "elemento material probatorio" o d e c u a l q u i e r o t r a f o r m a. C u a n d o s e p r e t e n d e i n g r e s a r u n a decfeiración a n t e r i o r a l j u i c i o o r a l, c o m o m e d i o d e p r u e b a, d e b f e n c o n s i d e r a r s e t o d o s l o s a s p e c t o s c o n s t i t u c i o n a l e s y l e g a l e s q u e r e s u l t e n r e l e v a n t e s: l a afectación d e l d e r e c h o::a c o n t r o l a r e l i n t e r r o g a t o r i o e i n t e r r o g a r o h a c e r interrogó a l o s t e s t i g o s d e c a r g o ( c o m o e l e m e n t o s e s t r u c t u r a l e s d b l d e r e c h o a l a confrontación), l a s r e g l a s s o b r e admisión,; d e p r u e b a d e r e f e r e n c i a, e n t r e o t r o s. 1 0 Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez E n t o d o c a s o, e s t o s t e m a s n o p u e d e n e l u d i r s e, b a j o e l s o f i s m a d e q u e n o s e t r a t a d e u n a declaración s i n o d e u n m e d i o d e c o n o c i m i e n t o d e d i v e r s a n a t u r a l e z a, c o m o s i e l c a m b i o d e denominación f u e r a s u f i c i e n t e p a r a s u p e r a r l o s a s p e c t o s c o n s t i t u c i o n a l e s y l e g a l e s a t i n e n t e s a l a p r u e b a t e s t i m o n i a l. F i n a l m e n t e, e s t a Corporación h a r e s a l t a d o q u e e n m a t e r i a d e p r u e b a t e s t i m o n i a l t i e n e e s p e c i a l r e l e v a n c i a e l d e r e c h o a l a confrontación, q u e t i e n e e n t r e s u s e l e m e n t o s e s t r u c t u r a l e s: ( i ) l a p o s i b i l i d a d d e i n t e r r o g a r o h a c e r i n t e r r o g a r a l o s t e s t i g o s d e c a r g o;

( i i ) l a o p o r t u n i d a d d e c o n t r o l a r e l i n t e r r o g a t o r i o ( p o r e j e m p l o, a través d e l a s o p o s i c i o n e s a l a s p r e g u n t a s y / o l a s r e s p u e s t a s ); ( i i i ) e l d e r e c h o a l o g r a r l a c o m p a r e c e n c i a d e l o s t e s t i g o s a l j u i c i o, i n c l u s o p o r m e d i o s c o e r c i t i v o s; y ( i v ) l a p o s i b i l i d a d d e e s t a r f r e n t e a f r e n t e c o n l o s t e s t i g o s d e c a r g o ( C S J A P, 3 0 S e p. 2 0 1 5, R a d. 4 6 1 5 3;

C S J S P, 2 8 S e p. 2 0 1 5, R a d. 4 4 0 5 6, C S J S P, 4 M a y. 2 0 1 6, R a d. 4 1. 6 6 7, C S J S P, 3 1 A g o s t. 2 0 1 6, R a d. 4 3 9 1 6, e n t r e o t r a s ). I g u a l m e n t e, s e h a r e s a l t a d o l a i m p o r t a n c i a d e l d e r e c h o a l a confrontación p a r a e s t a b l e c e r s i u n a declaración a n t e r i o r a l j u i c i o o r a l c o n s t i t u y e o n o p r u e b a d e r e f e r e n c i a ( C S J A P, 3 0 S e p. 2 0 1 5, R a d. 4 6 1 5 3, C S J S P, 1 6 M a r. 2 0 1 6, R a d i c a d o 4 3 8 6 6, e n t r e o t r a s ). 1.1.

L a utilización de declaraciones anteriores a l ju ic io oral para facilitar e l interrogatorio cruzado de testigos Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A ' U b e r t o Rodríguez Sánchez E l o r d e n a m i e n t o p r o c e s a l p e i i a l c o n s a g r a e x p r e s a m e n t e l a p o s i b i l i d a d d e u t i l i z a r l e ^ d e c l a r a c i o n e s v_ a n t e r i o r e s a l j u i c i o o r a l, b i e n p a r a r e f r e s c a ] | l a m e m o r i a d e l t e s t i g o, o r a p a r a i m p u g n a r s u c r e d i b i l i d a d. ^ 1.1.1.

Refrescamiento de memoria E l artículo 3 9 2 d e l a L e y 9 0 6 d e 2 0 0 4, q u e c o n s a g r a l a s r e g l a s s o b r e e l i n t e r r o g a t o r i o, d i s p o n e qúe "el juez podrá autorizar al testigo para consultar documéntos necesarios que ayuden a su memoria. En este cdso, durante el interrogatorio se permitirá a las demás partas el examen de los mismos". '' E n e l m i s m o s e n t i d o, e l artículo 3 9 ^, q u e t r a t a d e l t e s t i m o n i o d e policía j u d i c i a l, e s t a b l e c e q u ^ "él juez podrá autorizarlo para consultar su informe y n^tas relativas al mismo, como recurso para recordad..

L a m i s m a lógica g o b i e r n a l o estableciólo e n e l artículo 4 1 7, n u m e r a l 8, e n c u a n t o e s t a b l e c e q u e "él perito tiene, en todo caso, derecho de consultar documentos,,notas escritas y publicaciones con la finalidad de fundamentar y aclarar su respuesta". M i r a d o a l a l u z d e l a s garantías j u d i c i a l e s d e l a c u s a d o, e l u s o d e d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s p a r a e l r e f r e s c a m i e n t o d e m e m o r i a n o r e s u l t a problemático p o r q u e 1 2 Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez ( i ) l a declaración a n t e r i o r s e u t i l i z a e x c l u s i v a m e n t e c o n l a f i n a l i d a d d e r e f r e s c a r l a m e m o r i a d e l t e s t i g o, y, p o r t a n t o, no e s i n c o r p o r a d a c o m o p r u e b a, n i físicamente n i a través d e l e c t u r a ( d e b e s e r m e n t a l );

( i i ) l a d e f e n s a ( y l a Fiscalía, c u a n d o s e a e l c a s o ) t i e n e d e r e c h o a e x a m i n a r l o s d o c u m e n t o s u t i l i z a d o s p a r a r e f r e s c a r l a m e m o r i a d e l t e s t i g o, y ( i i i ) e l j u e z d e b e c o n s t a t a r q u e s e c u m p l a n l o s r e q u i s i t o s básicos p a r a u t i l i z a r u n d o c u m e n t o c o n e l f i n d e r e f r e s c a r l a m e m o r i a d e l t e s t i g o. E l análisis sistemático d e l a s n o r m a s q u e r e g u l a n l a p r u e b a t e s t i m o n i a l, p e r m i t e c o n c l u i r q u e e l u s o d e d o c u m e n t o s p a r a e l r e f r e s c a m i e n t o d e l a m e m o r i a d e l t e s t i g o está s o m e t i d o a r e g l a s c o m o l a s s i g u i e n t e s ( i ) d e b e v e r i f i c a r s e q u e e l t e s t i g o t i e n e c o n o c i m i e n t o p e r s o n a l y d i r e c t o d e l h e c h o o c i r c u n s t a n c i a s o b r e e l q u e s e l e i n d a g a ( A r t. 4 0 2 );

( i i ) a través d e l i n t e r r o g a t o r i o d e b e e s t a b l e c e r s e q u e e l t e s t i g o t i e n e d i f i c u l t a d p a r a r e m e m o r a r ( A r t. 3 9 2 ); ( i i i ) u n a v e z e s t a b l e c i d o q u e c o n u n d e t e r m i n a d o d o c u m e n t o p u e d e f a v o r e c e r s e s u rememoración, s e l e d e b e p o n e r d e p r e s e n t e p a r a s u r e c o n o c i m i e n t o y p o s t e r i o r l e c t u r a u observación ( q u e d e b e s e r m e n t a l ), n o s i n a n t e s p o n e r l o d e p r e s e n t e a l a c o n t r a p a r t e (ídem); y ( i v ) l a n e c e s i d a d d e r e f r e s c a r l a m e m o r i a d e l t e s t i g o p u e d e s u r g i r d u r a n t e e l i n t e r r o g a t o r i o e n e l j u i c i o o r a l, p o r l o q u e n o p u e d e e x i g i r s e q u e u n a s o l i c i t u d e n t a l s e n t i d o s e h a y a r e a l i z a d o I i Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez e n l a a u d i e n c i a p r e p a r a t o r i a, además ¡ q u e e s u n a p o s i b i l i d a d q u e o p e r a p o r m i n i s t e r i o d e l a i l e y. i I S o n v a r i o s l o s a s p e c t o s q u e atañen a l u s o d e d o c u m e n t o s p a r a e l r e f r e s c a m i e n t o d e l a m e m o r i a d e l t e s t i g o, q u e serán d e s a r r o l l a d o s p o r l a j u r i s ] p r u d e n c i a e n l a m e d i d a e n q u e l a casuística h a g a I n e c e s a r i o u n p r o n u n c i a m i e n t o. P o r a h o r a, b a s t a c o n c o n s i d e r a r q u e e n e s t a f o r m a d e utilización d e d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s a l j u i c i o, " Z a presentación del escrito en corte no es para probar la verdad de las declaraciones contenidas éh el escrito.

Eso sería prueba de referencia cuya admisión habría que considerarla bajo la regla ( ), el escrito se presenta para ser examinado por la parte adversa, para inspeccionarlo y usarlo en el contrainterrogatorio del testigo., f^. I i Según l o e x p u e s t o e n p r e c e d e n c i a, e s c l a r o q u e e l e s c r i t o u t i l i z a d o p a r a r e f r e s c a r l a m e m o r i a d e l t e s t i g o l e d e b e s e r e x h i b i d o a l a o t r a p a r t e p a r a q u e t e n g a c o n o c i m i e n t o y c o n t r o l d e l a s h e r r a m i e n t a s u t i l i z a d a s p a r a f a c i l i t a r l o s p r o c e s o s d e rememoración d e h d e c l a r a n t e, p e r o también p a r a b r i n d a r l e l a o p o r t u n i d a d d e q u e l o u t i l i c e d u r a n t e e l c o n t r a i n t e r r o g a t o r i o, según • l a s r e g l a s d e impugnación d e l a c r e d i b i l i d a d q u e serán a n a l i z a d a s e n e l s i g u i e n t e n u m e r a l. | 2 C h i e s a A p o n t e, L u i s. R e g l a s d e E v i d e n c i a d e P u e r t o R i c o. L u i g g i A b r a h a m E d. S a n J u a n: 2 0 0 9. '; 1 4 Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez 1.1.2.

Impugnación de la credibilidad del testigo R e c i e n t e m e n t e e s t a Corporación analizó l a utilización d e d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s a l j u i c i o o r a l c o n e l propósito d e i m p u g n a r l a c r e d i b i l i d a d d e l o s t e s t i g o s ( C S J S P, 3 1 A g o s t. 2 0 1 6, R a d. 4 3 9 1 6 ). S e aclaró q u e e s t a p o s i b i l i d a d c o n s t i t u y e u n a d e l a s p r i n c i p a l e s h e r r a m i e n t a s p a r a e j e r c e r e l d e r e c h o a l a confrontación. D e s d e e s t a p e r s p e c t i v a, s e l e diferenció c o n l a admisión d e d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s a título d e p r u e b a d e r e f e r e n c i a: L a utilización d e u n a declaración a n t e r i o r a l j u i c i o c o m o p r u e b a ( d e r e f e r e n c i a ), entraña l a limitación d e l d e r e c h o a l a confrontación, p r e c i s a m e n t e p o r q u e l a p a r t e c o n t r a l a q u e s e a d u c e n o p u e d e e j e r c e r a p l e n i t u d e l d e r e c h o a i n t e r r o g a r a l t e s t i g o ( c o n l a s p r e r r o g a t i v a s i n h e r e n t e s a l c o n t r a i n t e r r o g a t o r i o ), n i, g e n e r a l m e n t e, t i e n e l a p o s i b i l i d a d d e c o n t r o l a r e l i n t e r r o g a t o r i o, s i n p e r j u i c i o d e l d e r e c h o a e s t a r c a r a a c a r a c o n l o s t e s t i g o s d e c a r g o. D e ahí q u e l a p a r t e q u e p r e t e n d e u t i l i z a r u n a declaración a n t e r i o r a l j u i c i o o r a l c o m o p r u e b a d e r e f e r e n c i a d e b e d e m o s t r a r l a c a u s a l e x c e p c i o n a l d e admisión, según l o r e g l a d o e n e l artículo 4 3 8 d e l a L e y 9 0 6 d e 2 0 0 4, y a g o t a r l o s trámites a q u e s e h i z o alusión e n l a decisión C S J S P, 2 8 S e p. 2 0 1 5, R a d. 4 4 0 5 6.

P o r e l c o n t r a r i o, l a utilización d e d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s a l j u i c i o o r a l c o n f i n e s d e impugnación c o n s t i t u y e u n a d e l a s h e r r a m i e n t a s q u e e l o r d e n a m i e n t o jurídico l e b r i n d a a l a s p a r t e s p a r a c u e s t i o n a r l a c r e d i b i l i d a d d e l o s t e s t i g o s S Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l e r t o Rodríguez Sánchez p r e s e n t a d o s p o r s u a n t a g o n i s t a y / o p a r a r e s t a r l e c r e d i b i l i d a d a l r e l a t o. Así, a n t e s q u e l i m i t a r e l d e r e c h o ^ l a confrontación ( c o m o sí s u c e d e c o n l a p r u e b a d e r e f e r e n c i a |, l a utilización d e d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s a l j u i c i o o r a l ?; p a r a f i n e s d e •) impugnación f a c i l i t a e l e j e r c i c i o d e e s t e d e r e c h o. P S i e n d o así, e s e v i d e n t e q u e l o s requisÉos p a r a u t i l i z a r d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s a l j u i c i o o r a l e n unoíu o t r o s e n t i d o s o n s u s t a n c i a l m e n t e d i f e r e n t e s. y Además, s e h i z o alusión a l a reglame:|tación l e g a l d e l y. U S O d e d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s a l j u i c i o o | a l c o n f i n e s d e impugnación: j E l artículo 3 9 3 d e l a L e y 9 0 6 d e 2 0 0 4, q u e ( l o n s a g r a l a s r e g l a s I s o b r e e l c o n t r a i n t e r r o g a t o r i o, d i s p o n e q u e P ^ | ^ ejecución " s e puede utilizar cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia dejuiciU^ oraf.

P o r s u p a r t e, e l artículo 4 0 3 ídem e s t a b l e c e í^^ue l a c r e d i b i l i d a d d e l t e s t i g o s e p u e d e i m p u g n a r, e n t r e o t r j s c o s a s f r e n t e a '^manifestaciones anteriores ( ) incluidas Aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el jt¿|z de control de garantías". |? E n e l m i s m o s e n t i d o, e l artículo 3 4 7 e s t a b l e e q u e l a s p a r t e s p u e d e n a d u c i r a l p r o c e s o d e c l a r a c i o n e s j u r M d a s d e c u a l q u i e r a d e l o s t e s t i g o s, y q u e p a r a h a c e r l a s v a l e r | e n e l j u i c i o c o m o impugnación "deberán ser leída^ durante el contrainterrogatorio".

Allí s e a c l a r a q u e e s a p d e c l a r a c i o n e s n o Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez podrán "tomarse como prueba por no haber sido practicadas con sujeción al contrainterrogatorio de las partes". I g u a l m e n t e, s e resaltó q u e l a utilización d e d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s c o n fines d e impugnación n o t i e n e q u e s e r s o l i c i t a d a e n l a a u d i e n c i a p r e p a r a t o r i a: C o n t r a r i o a l o q u e s u c e d e c o n l a utilización d e u n a declaración a n t e r i o r c o m o p r u e b a ( p u e d e s e r d e r e f e r e n c i a ), e l u s o d e d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s c o n fines d e impugnación n o t i e n e q u e s e r s o l i c i t a d a e n l a a u d i e n c i a p r e p a r a t o r i a, p r e c i s a m e n t e p o r q u e l a n e c e s i d a d d e a c u d i r a e s t e m e c a n i s m o s u r g e d u r a n t e e l i n t e r r o g a t o r i o y está c o n s a g r a d a e x p r e s a m e n t e e n l a l e y c o m o m e c a n i s m o p a r a e j e r c e r l o s d e r e c h o s d e confrontación y contradicción. D e o t r o l a d o, s e e s t a b l e c i e r o n a l g u n o s parámetros p a r a e v i t a r q u e l a utilización d e d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s c o n f i n e s d e impugnación s e t r a d u z c a e n l a incorporación d e l a s m i s m a s p a r a o t r o s f i n e s, l o q u e podría a f e c t a r e l d e b i d o p r o c e s o p r o b a t o r i o: Por tanto, la parte que pretende utilizar una declaración anterior con el propósito de impugnar la credibilidad del testigo debe demostrar que ese uso resulta legítimo en cuanto necesario para los fines previstos en los artículos 391 y 403 atrás referidos, lo que en el argot judicial suele ser denominado como " s e n t a r las b a s e s " ^. 2 E n v a r i o s a p a r t a d o s d e e s t e f a l l o s e h a c e alusión a e s t e c o n c e p t o, p e r o e n d i f e r e n t e s c o n t e x t o s. 1 7 Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r M b e r t o Rodríguez Sánchez En la práctica judicial se observa que J. las declaraciones anteñores al juicio oral generalmente so^. utilizadas para demostrar la existencia de contradicciones o omisiones frente a aspectos trascendentes del relato, con i) que las partes pretenden afectar la verosimilitud del mismo fy/o la credibilidad del testigo.: • Para evitar que bajo el ropaje de la- impugnación de credibilidad, intencionalmente o por error, lailpañes utilicen las declaraciones anteñores para fines diferentes, por fuera de la reglamentación dispuesta para tales efectos (Verbigracia, para la admisibilidad de prueba de referencia), paía el ejercicio de la prerrogativa regulada en los añículos 393 y 4|0>3 atrás citados la parte debe: (i) a través del contrainterroyfitoño, mostrar la existencia de la contradicción u omisión (sifi perjuicio de otras formas de impugnación);

(ii) darle la oportunidad al testigo de que acepte la existencia de la contradicción u omisión (si el testigo lo acepta, se habrá demostrado el puñto de impugnación, por lo que no será necesaño incorporar el planto concreto de la declaración anteñor), (iii) si el testigo no ^acepta el aspecto concreto de impugnación, la parte podrá pedirle que lea en voz íi alta el apañado respectivo de la declaración, previa identificación de la misma'^, sin perjuicio dééque esa lectura la pueda realizar el fiscal o el defensor, segúfi el caso; y (iv) la incorporación del apañado de la declaración ^obre el que recayó la impugnación se hace mediante la lectu^q, mas no con la incorporación del documento (cuando se traf^. de declaraciones documentadas), para evitar que ingresan CLI juicio oral declaraciones anteñores, por fuera de la reglamentación prevista para cada uno de los usos posibles de las mis¡mas.

E s t o e s, q u e l a r e c o n o z c a c o m o l a declaración q u e rindió a n t e s l e í j u i c i o, b i e n p o r q u e allí e s t a s u f i r m a, o r a p o r c u a l q u i e r o t r a razón q u e l e p e r m i t a i d e n t i f i c a r ! ^. / Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez 1.2. Eventos en que las declaraciones anteriores al ju ic io oral pueden ser incorporadas como medios de prueba 1.2.1.

Aspectos generales Según l o i n d i c a d o e n p r e c e d e n c i a, e l s i s t e m a p r o c e s a l p e n a l r e g u l a d o e n l a L e y 9 0 6 d e 2 0 0 4 s e e s t r u c t u r a s o b r e l a i d e a d e q u e sólo p u e d e n s e r v a l o r a d a s l a s p r u e b a s p r a c t i c a d a s e n e l j u i c i o o r a l, c o n inmediación, contradicción, confrontación y p u b l i c i d a d ( a r t. 1 6 ).

L o s u s o s d e d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s, o r i e n t a d o s a r e f r e s c a r l a m e m o r i a d e l t e s t i g o o a i m p u g n a r s u c r e d i b i l i d a d, n o c o n s t i t u y e n e x c e p c i o n e s a e s t a r e g l a, p o r l a s r a z o n e s i n d i c a d a s e n e l acápite a n t e r i o r: s o n b e r r e i m i e n t a s p a r a f a c i l i t a r e l i n t e r r o g a t o r i o y / o l a impugnación d e l a c r e d i b i l i d a d d e l t e s t i g o o d e s u r e l a t o. L a s v e r d a d e r a s e x c e p c i o n e s a l a r e g l a g e n e r a l c o n s a g r a d a e n e l artículo 1 6 d e l a L e y 9 0 6 d e 2 0 0 4 están m a t e r i a l i z a d a s e n l o s e v e n t o s d e admisión d e d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s c o m o medios de prueba ( C S J A P, 3 0 S e p. 2 0 1 5, R a d. 4 6 1 5 3 ), c o m o e s e l c a s o d e l a p r u e b a a n t i c i p a d a, l a p r u e b a d e r e f e r e n c i a y l a s d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s i n c o n s i s t e n t e s c o n l o q u e e l t e s t i g o d e c l a r a e n j u i c i o. P o r r e s u l t a r p e r t i n e n t e p a r a l a solución d e e s t e c a s o, sólo s e analizarán l a s últimas d o s m o d a l i d a d e s d e incorporación d e 19 Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s a l j u i c i o o r a l c ^ m o m e d i o s d e p r u e b a. 1.2.2.

Prueba de referencia E s t a Corporación b a e m i t i d o u n -•̂ sinnúmero d e p r o n u n c i a m i e n t o s s o b r e e s t a temática. i S o b r e e l c o n c e p t o d e p r u e b a d e r e f & i s e n c i a, según l o r e g l a d o e n e l artículo 4 3 7 d e l a L e y 9 ( | 5 d e 2 0 0 4, b a r e s a l t a d o q u e s e t r a t a d e: ( i ) d e c l a r a c i o n e s, | ( i i ) r e n d i d a s p o r f u e r a d e l j u i c i o o r a l, ( i i i ) p r e s e n t a d a s erí̂ e s t e e s c e n a r i o c o m o m e d i o d e p r u e b a, ( i v ) d e u n o o v a r | o s a s p e c t o s d e l t e m a d e p r u e b a, ( i v ) c u a n d o n o e s p o s i b l e s u práctica e n e l j u i c i o ( C S J A P, 3 0 S e p. 2 0 1 5, R a d. 4 5 1 5 3;

C S J s i S P, 6 M a r. 2 0 0 8, R a d. 2 7 4 7 7; C S J S P, 1 6 M a r z. 2 0 1 6, R a d. 4 3 8 6 6, f u t r e o t r a s ). También b a b e c b o bincapié e n l a e | t r e c b a relación e n t r e e l c o n c e p t o d e p r u e b a d e r e f e r e n c i a 'f e l e j e r c i c i o d e l d e r e c b o a l a confrontación ( C S J A P, 3 0 S e p. # 0 1 5, R a d. 4 6 1 5 3;

C S J S P, 1 6 M a r. 2 0 1 6, R a d. 4 3 8 6 6, e n t r e o t r a s ), | a l p u n t o q u e l a p o s i b i l i d a d o n o d e s u e j e r c i c i o c o n s t i t i ^ y e u n o d e l o s p r i n c i p a l e s parámetros p a r a e s t a b l e c e r e n ¿ué e v e n t o s u n a declaración a n t e r i o r a l j u i c i o o r a l e n c a j a e n | l a definición d e l artículo 4 3 7. -I E n i o s p r o n u n c i a m i e n t o s atrás c i t a d o ^ s e estableció l a n e c e s i d a d d e d i f e r e n c i a r l a p r u e b a d e ^ r e f e r e n c i a ( l a declaración r e n d i d a p o r f u e r a d e l j u i c i f o r a l, q u e s e Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez p r e s e n t a e n e s t e e s c e n a r i o c o m o m e d i o d e p r u e b a... ), d e l o s m e d i o s d e c o n o c i m i e n t o u t i l i z a d o s p a r a d e m o s t r a r l a e x i s t e n c i a y c o n t e n i d o d e l a declaración a n t e r i o r. A m a n e r a d e e j e m p l o, s e dejó s e n t a d o q u e s i u n a p e r s o n a rindió u n a e n t r e v i s t a a n t e l o s f u n c i o n a r i o s d e policía j u d i c i a l, l a e x i s t e n c i a y e l c o n t e n i d o d e e s a declaración p u e d e d e m o s t r a r s e c o n e l d o c u m e n t o d o n d e f u e p l a s m a d a o r e g i s t r a d a ( a u d i o, v i d e o, e s c r i t o, etcétera) y / o c o n l a declaración d e q u i e n l a b a y a e s c u c b a d o y, e n g e n e r a l, d e q u i e n t e n g a " c o n o c i m i e n t o p e r s o n a l y d i r e c t o " d e e s a situación. E n l a decisión C S J A P, 3 0 S e p. 2 0 1 5, R a d. 4 6 1 5 3 s e estableció e l p r o c e d i m i e n t o p a r a l a incorporación d e u n a declaración a n t e r i o r a l j u i c i o o r a l a título d e p r u e b a d e r e f e r e n c i a. E n e s e n c i a, s e d i j o q u e: ( i ) d e b e n s e r o b j e t o d e d e s c u b r i m i e n t o l a declaración a n t e r i o r y l o s m e d i o s q u e s e p r e t e n d e n u t i l i z a r e n e l j u i c i o o r a l p a r a d e m o s t r a r s u e x i s t e n c i a y c o n t e n i d o;

( i i ) e n l a a u d i e n c i a p r e p a r a t o r i a l a p a r t e d e b e s o l i c i t a r q u e s e d e c r e t e l a declaración q u e p r e t e n d e i n c o r p o r a r c o m o p r u e b a d e r e f e r e n c i a, así c o m o l o s m e d i o s q u e utilizará p a r a d e m o s t r a r l a e x i s t e n c i a y c o n t e n i d o d e l a m i s m a;

( i i i ) s e d e b e a c r e d i t a r l a c i r c u n s t a n c i a e x c e p c i o n a l d e a d m i s i b i l i d a d d e p r u e b a d e r e f e r e n c i a (artículo 4 3 8 ); y ( i v ) e n e l j u i c i o o r a l l a declaración a n t e r i o r d e b e s e r i n c o r p o r a d a, según l o s m e d i o s d e p r u e b a q u e p a r a t a l e s e f e c t o s b a y a e l e g i d o l a p a r t e. S i l a c i r c u n s t a n c i a e x c e p c i o n a l d e a d m i s i b i l i d a d d e p r u e b a d e r e f e r e n c i a e s s o b r e v i n i e n t e, e n e l r e s p e c t i v o Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez e s t a d i o p r o c e s a l d e b e n a c r e d i t a r s e l o s p r e s u p u e s t o s d e s u a d m i s i b i l i d a d y e l j u e z decidirá l o n q u e c o n s i d e r e p r o c e d e n t e. Además, s e b a n e s t a b l e c i d o o t r a s r e g l a s e n e s t a m a t e r i a. P o r e j e m p l o, s e dejó s e n t a d o q u e l a s "declaraciones anónimas" n o s o n a d m i s i b l e s c o m o p r u e b a d e r e f e r e n c i a ( C S J S P, 4 M a y. 2 0 1 6, R a d. 4 1. 6 6 7 ), y s e h a n d e l i m i t a d o l a s r e g l a s e s p e c i a l e s d e a d m i s i b i l i d a d c i t e d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s d e niños q u e c o m p a r e c e n a lavactuación p e n a l e n c a l i d a d d e víctimas ( C S J S P, 1 8 M a y. 2 0 1 1, R a d. 3 3 6 5 1;

C S J S P, 1 0 M a r. 2 0 1 0, R a d. 3 2 8 6 8; C S J S P, 1 9 A g o s. 2 0 0 9, R a d. 3 1 9 5 9; C S J S P, 3 0 M a r. 2 0 0 6, R a d. 2 4 4 6 8; C S J S P, 2 8 d e o c t u b r e d e 2 0 1 5, R a d. 4 4 0 5 6; C S J S P, 1 6 M a r z. 2 0 1 6, R a d. 4 3 8 6 6, e n t r e o t r a s ). A l o a n t e r i o r d e b e s u m a r s e q u e e l artículo 4 3 8 d e l a L e y 9 0 6 d e 2 0 0 4 d i s p o n e q u e l a admisión d e l a p r u e b a d e r e f e r e n c i a e s e x c e p c i o n a l y sólo p r o c e d e eñ l o s e v e n t o s allí r e g u l a d o s. F r e n t e a e s t e t e m a, l a S a l a b a e m i t i d o v a r i o s p r o n u n c i a m i e n t o s, p r i n c i p a l m e n t e s o b r e t a interpretación d e l l i t e r a l b d e d i c b a n o r m a, c o n c r e t a M e n t e s o b r e l o s e v e n t o s q u e p u e d e n c a t a l o g a r s e c o m o " s i n a i l a r e s " a l o s allí p r e v i s t o s ( C S J A P, 2 2 M a y. 2 0 1 3, R a d. 4 1 1 0 6;

C S J S P, 1 4 D i o. 2 0 1 1, R a d. 3 4 7 0 3; C S J A P, 2 7 J u n. 2 0 1 2, R a d. 3 4 8 6 7; C S J A P, 1 8 A b r. 2 0 1 2, R a d. 3 8 0 5 1, e n t r e o t r a s ). A l a l u z d e l o a n t e r i o r, p a r a l a soluqión d e l p r e s e n t e c a s o l a S a l a d e b e r e s o l v e r cuáles s o n l a s c o n s e c u e n c i a s jurídicas d e q u e l a Fiscalía o p t e p o r n o - p r e s e n t a r e n e l Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez j u i c i o o r a l a l t e s t i g o d e c a r g o ( e n e l q u e s e s o p o r t a e n b u e n a m e d i d a l a acusación), c u a n d o n o e x i s t e n d u d a s s o b r e s u d i s p o n i b i l i d a d, y e n s u l u g a r d e c i d a i n c o r p o r a r c o m o p r u e b a u n a declaración r e n d i d a p o r éste p o r f u e r a d e l j u i c i o o r a l, s i n q u e s e b a y a p r e s e n t a d o oposición p o r l a d e f e n s a n i algún c o n t r o l p o r p a r t e d e l j u e z. E n p r i m e r término, d e b e r e i t e r a r s e q u e s i l a declaración a n t e r i o r s e p r e s e n t a e n e l j u i c i o o r a l c o m o m e d i o d e p r u e b a, d e b e c o n s i d e r a r s e p r u e b a d e r e f e r e n c i a, b i e n p o r q u e e n c a j a e n l a definición d e l artículo 4 3 7 d e l a L e y 9 0 6 d e 2 0 0 4, o r a p o r q u e l a p a r t e c o n t r a l a q u e s e a d u c e e l t e s t i m o n i o s e v e p r i v a d a d e l a o p o r t u n i d a d d e e j e r c e r e l d e r e c b o a l a confrontación. S i e l t e s t i g o está d i s p o n i b l e, e s o b v i o q u e n o c o n c u r r e n i n g u n a d e l a s c i r c u n s t a n c i a s e x c e p c i o n a l e s d e admisión d e p r u e b a d e r e f e r e n c i a c o n s a g r a d a s e n e l artículo 4 3 8 e n c i t a. P o r t a n t o, a d m i t i r, b a j o e s a s c o n d i c i o n e s, u n a declaración a n t e r i o r a l j u i c i o o r a l c o m o m e d i o d e p r u e b a, n o sólo t r a s g r e d e e l artículo 4 3 8 d e l a L e y 9 0 6, s i n o, además, e l artículo 1 6 ídem, n o r m a r e c t o r a q u e e s t a b l e c e q u e "únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez conocimiento", y, e n g e n e r a l, l a s n o r m a s ^ q u e r e g u l a n l a p r u e b a t e s t i m o n i a l ^.

E s a c l a s e d e a c t u a c i o n e s, e n t e n d i b l e s " |. n i c a m e n t e a l a l u z d e l y a s u p e r a d o p r i n c i p i o d e p e r m a n e n q i a d e l a p r u e b a, s o c a v a e l s i s t e m a p r o c e s a l p e n a l i m p l e m e n | a d o c o n e l A c t o L e g i s l a t i v o 0 3 d e 2 0 0 2 y l a L e y 9 0 6 d e 2 0 1 0 4, e i m p i d e e l d e s a r r o l l o d e garantías j u d i c i a l e s t a n i m p o l t a n t e s c o m o e l d e r e c b o a l a confrontación, p r e v i s t o e n l o s ^t ículos 8 y 1 4 d e l a Convención A m e r i c a n a d e D e r e c b o s j H u m a n o s y e l P a c t o I n t e r n a c i o n a l d e D e r e c b o s C i v i l f s y Políticos, r e s p e c t i v a m e n t e, así c o m o e n l a s normás r e c t o r a s d e l n u e v o e s t a t u t o p r o c e s a l p e n a l, según l o in(ÍLcado a l o l a r g o d e e s t e proveído.

P o r s u t r a s c e n d e n c i a, e s t o s y e r r o s n o s e s u b s a n a n p o r l a a c t i t u d p a s i v a d e l a d e f e n s a, n i p o r l a f a l l a s d e l j u e z e n s u r o l d e d i r e c t o r d e l p r o c e s o. 1.2.3. Declaraciones anteriores inc||)mpatibles con lo declarado por el testigo en el ju ic io or|Ll E s f r e c u e n t e q u e p e r s o n a s q u q ^ b a n r e n d i d o d e c l a r a c i o n e s p o r f u e r a d e l j u i c i o O:^ Í Í1 n o p u e d a n c o m p a r e c e r a e s t e e s c e n a r i o, p o r m u e r t e, e p i i f e r m e d a d g r a v e o p o r c u a l q u i e r a d e l o s e v e n t o s r e g u l a d o s eíi e l artículo 4 3 8 d e l a L e y 9 0 6 d e 2 0 0 4.

E s a r e a l i d a d f u e c c i i s i d e r a d a p o r e l ^ S e h a c e énfasis e n e l t r a t a m i e n t o e s p e c i a l q u e t i e n e n l a s d e c l a r a e l o n e s r e n d i d a s p o r l o s niños, e s p e c i a l m e n t e l o s q u e c o m p a r e c e n a l a actuación p e n a l e n i a l i d a d d e víctimas d e a b u s o s e x u a l u o t r o s d e l i t o s g r a v e s. Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez l e g i s l a d o r e n l a reglamentación d e l a p r u e b a d e r e f e r e n c i a, e n l o s términos i n d i c a d o s e n e l a n t e r i o r a p a r t a d o, d o n d e s e p r o c u r a u n p u n t o d e e q u i l i b r i o e n t r e l o s d e r e c b o s d e l p r o c e s a d o y l o s d e r e c b o s d e l a v i c t i m a y l a s o c i e d a d a u n a j u s t i c i a p r o n t a y e f i c a z. Según s e indicó e n p r e c e d e n c i a, e n l o s artículos 4 3 7 y s i g u i e n t e s d e l a L e y 9 0 6 d e 2 0 0 4 s e e s t a b l e c e n l a s r e g l a s p a r a q u e u n a declaración a n t e r i o r a l j u i c i o o r a l p u e d a s e r p r e s e n t a d a como medio de prueba, c u a n d o e l t e s t i g o n o está d i s p o n i b l e. C o n f o r m e l o e x p u e s t o e n l o s acápites a n t e r i o r e s, l a s p a r t e s t i e n e n l a p o t e s t a d d e r e c i b i r e n t r e v i s t a s y d e c l a r a c i o n e s j u r a d a s, c o m o a c t o s p r e p a r a t o r i o s d e l j u i c i o o r a l (artículos 2 7 1, 2 7 2, 3 4 7, e n t r e o t r o s ).

E n l a práctica j u d i c i a l s u e l e o c u r r i r q u e l o s t e s t i g o s, d u r a n t e e l j u i c i o o r a l, d e c l a r e n e n u n s e n t i d o d i v e r s o a l o e x p r e s a d o e n s u s v e r s i o n e s a n t e r i o r e s o n i e g u e n b a b e r b e c b o e s a s m a n i f e s t a c i o n e s. E s o s c o m p o r t a m i e n t o s p u e d e n t e n e r múltiples e x p l i c a c i o n e s, q u e v a n d e s d e l a decisión d e l t e s t i g o d e n o p e r p e t r a r u n a m e n t i r a, b a s t a l o s c a m b i o s d e v e r s i o n e s p r o p i c i a d o s p o r a m e n a z a s, m i e d o, s o b o r n o s, etcétera.

E s o b v i o q u e e l c a m b i o d e versión q u e r e a l i z a e l t e s t i g o p u e d e a f e c t a r e i n c l u s o i m p e d i r q u e l a p a r t e q u e solicitó l a p r u e b a p u e d a d e m o s t r a r s u teoría d e l c a s o, p r e c i s a m e n t e Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l e r t o Rodríguez Sánchez p o r q u e l a m i s m a s e fundamentó, e n t o d o é e n p a r t e, e n l o e x p u e s t o p o r e l d e c l a r a n t e d u r a n t e l o s a c t t ) s p r e p a r a t o r i o s d e l j u i c i o o r a l. L o s p r e s u p u e s t o s fácticos s o n diferéntes a l o s q u e a c t i v a n e l d e b a t e s o b r e p r u e b a d e r e f e r e n c i a, p o r q u e n o s e t r a t a d e u n t e s t i g o no d i s p o n i b l e, s i n o d b u n d e c l a r a n t e q u e c o m p a r e c e a l j u i c i o o r a l y c a m b i a s u yersión ( r e s p e c t o d e l o q u e babía d i c b o c o n antelación).

S i s e a p l i c a a p l e n i t u d l a r e g l a g e n f r a l d e q u e sólo p u e d e n v a l o r a r s e c o m o p r u e b a l a s d e c l a r a c i o n e s r e n d i d a s d u r a n t e e l j u i c i o o r a l ( s a l v o l o e x p u e s t d l e n m a t e r i a d e p r u e b a d e r e f e r e n c i a ), e l j u e z únicamente godría c o n s i d e r a r l o q u e e l t e s t i g o d i j o e n e s t e e s c e f i a r i o, c o n l a s c o n s e c u e n c i a s y a i n d i c a d a s. * S i n e m b a r g o, u n a decisión e n t a l j: s e n t i d o p u e d e a f e c t a r l a r e c t a y e f i c a z administración d e ' j u s t i c i a, a n t e l a p o s i b i l i d a d d e q u e e l r e l a t o r e n d i d o p o r f u e r a d e l j u i c i o o r a l s e a v e r a z y e l t e s t i g o l o b a y a c a m b i a d q p o r a m e n a z a s, m i e d o, s o b o r n o s, etcétera.

C o n e s t o n o s e L q u i e r e d e c i r q u e l a p r i m e r a versión d e l o s t e s t i g o s n e c e s a r i A i e n t e s e a l a q u e dé c u e n t a d e l a m a n e r a cómo o c u r r i e r o n I f s b e c b o s; l o q u e s e q u i e r e r e s a l t a r e s l a i m p o r t a n c i a d e q u e t e l f a l l a d o r p u e d a e v a l u a r l a versión a n t e r i o r, c u a n d o e l t e s t i g o l a m o d i f i c a o s e r e t r a c t a d u r a n t e e l j u i c i o o r a l. 2 6 Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez D e o t r o l a d o, a d m i t i r, c o m o m e d i o d e p r u e b a, t o d a s l a s d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s a l j u i c i o o r a l, s i n q u e m e d i e n c i r c u n s t a n c i a s q u e l o j u s t i f i q u e n y s i n c u m p l i r l o s r e q u i s i t o s q u e p e r m i t a n l o g r a r u n p u n t o d e e q u i l i b r i o e n t r e l o s d e r e c b o s d e l o s p r o c e s a d o s y l a r e c t i t u d y e f i c a c i a d e l a administración d e j u s t i c i a, p u e d e d e s q u i c i a r e l m o d e l o p r o c e s a l, según s e resaltó e n o t r o a p a r t a d o d e e s t e f a l l o. E n e l d e r e c b o c o m p a r a d o, t a n t o e n l o s s i s t e m a s " m i x t o s " c o m o e n l o s d e m a r c a d a t e n d e n c i a a c u s a t o r i a, s e b a n e s t a b l e c i d o r e g l a s o r i e n t a d a s a f a c i l i t a r l a incorporación d e d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s i n c o m p a t i b l e s c o n l o d e c l a r a d o e n j u i c i o, s i e m p r e y c u a n d o s e s a l v a g u a r d e n l o s d e r e c b o s d e l p r o c e s a d o. E n España, p o r e j e m p l o, e l artículo 7 1 4 d e l a L e y d e E n j u i c i a m i e n t o C r i m i n a l d i s p o n e: Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes.

Después de leída, el presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe. E n P u e r t o R i c o, e l o r d e n a m i e n t o jurídico r e g u l a d e f o r m a a r m o n i z a d a l o a t i n e n t e a l a p r u e b a d e r e f e r e n c i a y l a p o s i b i l i d a d d e u t i l i z a r d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s a l j u i c i o o r a l i n c o m p a t i b l e s c o n l o d e c l a r a d o e n e s e e s c e n a r i o. E n e l artículo 8 0 1 s e d e f i n e l a p r u e b a d e r e f e r e n c i a, así: Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r AÍ|Derto Rodríguez Sánchez Se adoptan las siguientes definiciones relativc^ a la prueba de referencia: ¿ aj Declaración: es (a) una declaración oral o eso^ita; o (b) conducta no verbálizada de persona, si su intención e^que se tome como una aseveración. b) Declarante: es la persona que hace la declara^ón c) Prueba de referencia: es una declaración qué no sea la que la persona declarante hace en el juicio o vist(^ que se ofrece en evidencia para probar la verdad de lo aseverókio.

E n e l artículo 8 0 2 ídem s e d i s p o n e q u e % No empece lo dispuesto en la Regla 801, no se Considerará prueba de referencia una declaración anterior si la persona declarante testifica en el juicio o vista s u j e t a a c o n t n ^ n t e r r o g a t o r i o en relación con la declaración anterior, y ésta hubÉera sido admisible de ser hecha por la persona declarante en el juicSo o vista, y aj E s i n c o n s i s t e n t e c o n e l t e s t i m o n i o p r e s ' ^ i d o e n el j u i c i o o vista y fue dada bajo la gravedad de juramento sujeta a perjurio. | A u n q u e e n p r i n c i p i o e s t a s d e c l a r a c i o t ^ s e n c a j a n e n l a definición d e p r u e b a d e r e f e r e n c i a, l a razó|i p r i n c i p a l p a r a e x c l u i r l a d e d i c b a categoría e s q u e e l t e s t i g ^ está d i s p o n i b l e e n e l j u i c i o o r a l p a r a s e r c o n t r a i n t e r r o ^ d o f r e n t e a l o ^ N e g r i l l a s f u e r a d e l t e x t o o r i g i n a Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez e x p u e s t o e n d i c h o e s c e n a r i o. S o b r e e l p a r t i c u l a r, v a l e n l a s a n o t a c i o n e s q u e r e i t e r a d a r n e n t e b a b e c b o e s t a Corporación e n t o r n o a l a relación e n t r e p r u e b a d e r e f e r e n c i a y d e r e c b o a l a confrontación. E n l a s R e g l a s d e E v i d e n c i a d e P u e r t o R i c o s e c o n s a g r a n u n a s e r i e d e r e q u i s i t o s, o r i e n t a d o s a e v i t a r q u e c u a l q u i e r declaración a n t e r i o r a l j u i c i o o r a l y b a j o c u a l q u i e r c i r c u n s t a n c i a p u e d a n s e r i n c o r p o r a d o s c o m o p r u e b a, e n e l c o n t e x t o d e l artículo 8 0 2, l i t e r a l a: ( i ) e s i n d i s p e n s a b l e q u e l a declaración a n t e r i o r s e a i n c o n s i s t e n t e c o n l o d e c l a r a d o e n j u i c i o (retractación o c a m b i o d e versión);

( i i ) d e b e t r a t a r s e d e d e c l a r a c i o n e s r e n d i d a s b a j o l a g r a v e d a d d e l j u r a m e n t o; ( i i i ) e l t e s t i g o d e b e e s t a r d i s p o n i b l e p a r a s e r c o n t r a i n t e r r o g a d o, c o n l o q u e s e g a r a n t i z a e l e j e r c i c i o d e l d e r e c b o a l a confrontación; y ( i v ) l a declaración a n t e r i o r i n g r e s a c o m o m e d i o d e p r u e b a, l o q u e t i e n e c o m o c o n s e c u e n c i a q u e e l j u z g a d o r tendrá a n t e sí l a s d o s v e r s i o n e s. N o p u e d e c o n f u n d i r s e l a utilización d e d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s c o n f i n e s d e impugnación, c o n l a incorporación d e u n a declaración a n t e r i o r a l j u i c i o o r a l como medio de prueba.

E n e l p r i m e r e v e n t o, l a f i n a l i d a d d e l a p a r t e a d v e r s a ( l a q u e n o solicitó l a práctica d e l a p r u e b a t e s t i m o n i a l ' ^ ), e s m o s t r a r q u e e x i s t e n c o n t r a d i c c i o n e s q u e l e r e s t a n v e r o s i m i l i t u d a l r e l a t o o c r e d i b i l i d a d a l t e s t i g o. E n e l E l l o s i n q u e p u e d a d e s c a r t a r s e l a p o s i b i l i d a d d e q u e l a p a r t e q u e p r e s e n t a a l t e s t i g o s e v e a oompelída a i m p u g n a r s u c r e d i b i l i d a d. E l l o p u e d e s u c e d e r, p o r e j e m p l o, s i d u r a n t e e l i n t e r r o g a t o r i o e l f i s c a l o e l d e f e n s o r s e p e r c a t a n d e q u e h a n s i d o engañados p o r e l t e s t i g o. • Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A d p D e r t o Rodríguez Sánchez s e g u n d o, l a p a r t e q u e solicitó l a práctica d e j l a p r u e b a y q u e s e e n f r e n t a a l a situación d e q u e éste caiñbió s u versión, p r e t e n d e q u e l a versión a n t e r i o r i n g r e s e éomo medio de prueba, p a r a q u e e l j u e z l a v a l o r e c o m o tai a l m o m e n t o d e d e c i d i r s o b r e l a r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l. S o b r e e s t a i m p o r t a n t e d i f e r e n c i a | j l a d o c t r i n a puertorriqueña a c l a r a: 'r- '* Estas son las declaraciones más importante^ (se hace alusión a la Regla 802, literal a), pues más allá^de s u u s o p a r a i m p u g n a r al testigo bajo la Regla 608 (B), s | permite usar tales •t,í declaraciones como p r u e b a s u s t a n t i v a sin que sea aplicable la regla de exclusión de prueba de referencia..

A- L a s d i f e r e n t e s f i n a l i d a d e s q u e s e p e r | i g u e n c o n e s t o s u s o s d e d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s i n c o n s i s t e n t e s c o n l o • " ( I d e c l a r a d o e n j u i c i o ( p a r a i m p u g n a r c r e d i b i l i d a d o c o m o " p r u e b a s u s t a n t i v a " ), d e t e r m i n a n l o s r e q u i s i t o s q u e d e b e n r e u n i r l a s m i s m a s p a r a q u e p u e d a n s e r u t l i z a d a s e n u n o u o t r o s e n t i d o. E n e f e c t o, m i e n t r a s l a R e g l a 8 0 2 e s | a b l e c e q u e d e b e t r a t a r s e d e d e c l a r a c i o n e s r e n d i d a s b a j o | l a g r a v e d a d d e j u r a m e n t o ( p a r a q u e p u e d a n s e r u t i l i z a d a s c o m o p r u e b a s u s t a n t i v a ), l a R e g l a 6 0 8, e n s u l i t e r a l B, n u m e r a l 4, p r e c i s a q u e "la credibilidad de una ^^ persona puede i m p u g n a r s e por cualquier parte, incluyen$.o a la que llama ^ C h i e s a A p o n t e, L u i s. R e g l a s d e E v i d e n c i a d e P u e r t o R i c o. L u l f g l A b r a h a m E d. S a n J u a n: 2 0 0 9.

Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez dicha persona testigo a declarar", p a r a l o q u e p u e d e n i n c l u i r s e a s p e c t o s c o m o l o s s i g u i e n t e s; "declaraciones anteñores de la persona testigo " (no s e r e q u i e r e q u e s e a n d e c l a r a c i o n e s r e n d i d a s b a j o j u r a m e n t o / E n e s t e último s e n t i d o s e a d v i e r t e u n a m a r c a d a s e m e j a n z a c o n l o r e g u l a d o e n e l artículo 4 0 3 d e l a L e y 9 0 6 d e 2 0 0 4, e n c u a n t o e n e s t e s e p r e c i s a q u e l a impugnación d e l a c r e d i b i l i d a d d e l t e s t i g o p u e d e h a c e r s e c o n "manifestaciones anteñores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatoños en audiencias ante el juez de control de garantías".

C o n e l propósito d e r e s a l t a r l a f r e c u e n c i a c o n l a o c u r r e l a retractación d e l o s t e s t i g o s e n e l j u i c i o o r a l y l a f o r m a c o m o l o s o r d e n a m i e n t o s jurídicos t r a t a n d e a r m o n i z a r l o s i n t e r e s e s e n j u e g o, v a l g a a n o t a r q u e l a s R e g l a s F e d e r a l e s d e E v i d e n c i a d e l o s E s t a d o s U n i d o s r e g u l a n e l t e m a d e f o r m a s e m e j a n t e a c o m o l o h i z o e l l e g i s l a d o r puertorriqueño, c o n l a d i f e r e n c i a d e q u e s e i n c l u y e u n r e q u i s i t o a d i c i o n a l p a r a q u e e s a s d e c l a r a c i o n e s s e a n a d m i t i d a s c o m o p r u e b a: q u e h a y a n s i d o r e n d i d a s "en una vista u otro procedimiento, sea civil, penal, legislativo o administrativo^".

P o r s u p a r t e, e s t a Corporación b a e m i t i d o d i v e r s o s p r o n u n c i a m i e n t o s s o b r e l a p o s i b i l i d a d d e a d m i t i r, c o m o 9 ídem. Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez I 1 ' I ' I p r u e b a, d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s d e l o s t e s t i g o s, c u a n d o e s t o s s e r e t r a c t a n o c a m b i a n s u versión e n ' e l j u i c i o o r a l. L o p r i m e r o q u e d e b e a c l a r a r s e e s q u e e n e l c o n t e x t o d e l a L e y 6 0 0 d e 2 0 0 0 e l d e b a t e s o b r e l a a d m i s i b i l i d a d d e e s t a s d e c l a r a c i o n e s e s prácticamente i n e x i s t e n t e, p o r q u e e n v i r t u d d e l p r i n c i p i o d e p e r m a n e n c i a d e l a p r u e b a l a s p l u r a l e s v e r s i o n e s d e u n t e s t i g o c o n f o r m a n ' u n a u n i d a d, d e t a l m a n e r a q u e l a s i n c o n s i s t e n c i a s d e l a s I r a i s m a s sólo s o n r e l e v a n t e s d e c a r a a s u valoración. ¡ ' E n e l c o n t e x t o d e l a L e y 9 0 6 d e ' 2 0 0 4, a n t e s d e a f r o n t a r l a valoración d e l a s d e c l a r a c i o n e s e m i t i d a s p o r u n t e s t i g o a n t e s d e l j u i c i o o r a l, c u a n d o s o n c o n t r a d i c t o r i a s c o n l o e x p r e s a d o e n e s t e e s c e n a r i o, d e b e r e s c t l v e r s e s o b r e s u admisibilidad, b a j o e l e n t e n d i d o d e q u e e n e s t e régimen p r o c e s a l n o i m p e r a e l p r i n c i p i o d e p e r m a n e n c i a d e l a p r u e b a. I L a S a l a b a e m i t i d o d i v e r s o s p r o n u n c i a m i e n t o s s o b r e l a a d m i s i b i l i d a d d e d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s a l j u i c i o o r a l, básicamente e n d o s s e n t i d o s: ( i ) a c e p t a r c o m o m e d i o d e p r u e b a t o d a s l a s d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s r e n d i d a s p o r e l t e s t i g o q u e c o m p a r e c e a l j u i c i o o r a l, s i n o t r o r e q u i s i t o q u e l a autenticación d e l d o c u m e n t o q u e l a s c o n t i e n e; y ( i i ) a c e p t a r c o m o m e d i o d e p r u e b a l a s d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s c u a n d o s o n i n c o n s i s t e n t e s c o n l o d e c l a r a d o e n e l j u i c i o, s i e m p r e y c u a n d o s e reúnan c i e r t o s r e q u i s i t o s, a l o s q u e s e bará alusión más a d e l a n t e. Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez L a p r i m e r a línea d e p e n s a m i e n t o f u e e x p r e s a d a e n l a decisión C S J S P, 8 N o v. 2 0 0 7, R a d. 2 6 4 1 1, d o n d e s e h i z o énfasis e n l a p o s i b i l i d a d d e v a l o r a r l a s d e c l a r a c i o n e s r e n d i d a s p o r f u e r a d e l j u i c i o o r a l, s i e m p r e y c u a n d o h a y a n s i d o r e c a u d a d a s l e g a l m e n t e y l o s d o c u m e n t o s q u e l a s c o n t i e n e n f u e r a n d e b i d a m e n t e a u t e n t i c a d o s: Los medios del conocimiento obtenidos en actos de indagación y de investigación técnica o científica, como experticias, diagnósticos, entrevistas, reconocimientos, declaraciones de eventuales testigos, interrogatorios a indiciados, informes de investigación de campo, actas de reconocimiento fotográfico, huellas, manchas, residuos, vestigios, armas, dineros, mensajes de datos, textos manuscritos, mecanografiados, grabaciones fono típicas, videos, etc.

(art. 275 literal h) son evidencia probatoria del proceso cuando son presentados ante el juez en la audiencia de juicio oral por el sujeto procesal a través del testigo de acreditación (fuente indirecta del conocimiento de los hechos) que es el responsable de la recolección, aseguramiento y custodia de la evidencia. La validez de la prueba así obtenida está supeditada a que se reciba y recaude en el marco de la legalidad (artículos 276 al 281); en tales condiciones, son pruebas del proceso y por ende, apreciables de conformidad con el artículo 273 ib.; por manera que su apreciación se regula de conformidad con los criterios establecidos en la ley para cada prueba legalmente establecida, porque de principio "Toda prueba pertinente es admisible " (Artículo 376 ib.) y apreciable (art. 380 ib.) según los criterios establecidos en el respectivo capítulo.

Además de ello, si el órgano de indagación e investigación comparece a la audiencia de juicio oral como "testigo de 33 ' Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez acreditación", certifica idoneidad en la materia de la experticia técnica o científica y se somete a la contradicción -interrogatorio y contrainterrogatoño- de los sujetos procesales (el debate que refiere el censor), s u t e s t i m o n i o e s p r u e b a d e l p r o c e s o, t a n t o c o m o los m e d i o s de c o n o c i m i e n t o q u e a p o r t e (documentos, entrevistas, reconocimientos, actas, videos,' etc.), sencillamente porque entran al juicio oral por el umbral de la legalidad cuando el juez del conocimiento así lo declara!^. ' En ese orden, el testimonio (de oídas) que rinde deberá ser apreciado y controvertido como prueba testimonial (artículos 383 a 404); los dictámenes periciales que suministre el experto y su dictamen se apreciarán bajo las reglas de contemplación jurídica y material de esas experticias (artículos 405 al 423 ib.); los documentos que suministre -entre los que caben los textos manuscritos, las grabaciones magnetofónica^ los discos de todas las especies, los videos, las fotografias, cualquier otro objeto similar art. 424- se apreciarán como tal a la luz de los artículos 425 al 434;

¡as pruebas de referencia (practicadas por fuera de la audiencia de juicio oral y que son utilizadas para probar o excluir uno o varios elementos del delito ) se valorarán a la luz de los artículos 438 al 441 ib. A l a l u z d e l o s d e s a r r o l l o s j u r i s p r u d e n c i a l e s r e l a c i o n a d o s e n l a p r i m e r a p a r t e d e e s t e a p a r t a d o, e s t a j u r i s p r u d e n c i a s o b r e e l u s o d e d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s a l j u i c i o o r a l n o p u e d e m a n t e n e r s e v i g e n t e, p o r l a s s i g u i e n t e s r a z o n e s: P r i m e r o, p o r q u e c o n t r a v i e n e l o e x p u e s t o e n l o s a p a r t a d o s a n t e r i o r e s, e n e l s e n t i d o d e q u e, p o r r e g l a '°En e l m i s m o s e n t i d o, s e n t e n c i a d e l 2 1 / 0 2 / 2 0 0 7, R a d. núm. 2 5 9 2 0.

Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez g e n e r a l, l a s d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s s o n a c t o s p r e p a r a t o r i o s d e l j u i c i o o r a l y n o d e b e n s e r i n c o r p o r a d a s c o m o p r u e b a. E s p o r e l l o q u e l a admisión d e p r u e b a d e r e f e r e n c i a e s e x c e p c i o n a l (artículo 4 3 8 ), y q u e l a p r u e b a a n t i c i p a d a d e b a s e r r e p e t i d a e n e l j u i c i o c u a n d o e l t e s t i g o está d i s p o n i b l e (artículo 2 8 4 ).

S e g u n d o, p o r q u e c o n t r a v i e n e l o d i s p u e s t o e n e l artículo 1 6 d e l a L e y 9 0 6 d e 2 0 0 4, n o r m a r e c t o r a q u e e s t a b l e c e q u e únicamente p u e d e e s t i m a r s e c o m o p r u e b a l a q u e h a y a s i d o p r o d u c i d a o i n c o r p o r a d a e n f o r m a pública, c o n inmediación, o r a l, c o n c e n t r a d a, y s u j e t a a confrontación y contradicción. E n e l m i s m o s e n t i d o, s e t r a s g r e d e n l a s n o r m a s q u e r e g u l a n e l i n t e r r o g a t o r i o c r u z a d o d e t e s t i g o s y, e n g e n e r a l, l a p r u e b a t e s t i m o n i a l. T e r c e r o, p o r q u e a s i m i l a l a s d e c l a r a c i o n e s d e t e s t i g o s a e l e m e n t o s m a t e r i a l e s p r o b a t o r i o s, c o m o u n a r m a o u n a h u e l l a, y a p a r t i r d e e l l o p l a n t e a c o m o único r e q u i s i t o d e a d m i s i b i l i d a d d e l a s m i s m a s l a autenticación d e l o s d o c u m e n t o s q u e l a s c o n t i e n e n, e n d e t r i m e n t o d e l a s n o r m a s c o n s t i t u c i o n a l e s y l e g a l e s q u e r e g u l a n l a p r u e b a t e s t i m o n i a l. Y, c u a r t o, p o r q u e p e r m i t e l a incorporación, c o m o p r u e b a, d e d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s a l j u i c i o o r a l, p o r f u e r a d e l a reglamentación d e l a p r u e b a d e r e f e r e n c i a y s i n e s t a b l e c e r r e q u i s i t o s q u e p e r m i t a n a r m o n i z a r e s t a p o s i b i l i d a d c o n l o s d e r e c h o s d e l p r o c e s a d o. ', Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez L a o t r a línea a r g u m e n t a t i v a está c o n s a g r a d a e n l a decisión C S J S P, 0 9 N o v. 2 0 0 6, R a d. • 2 5 7 3 8.

E n e s a o p o r t u n i d a d l a S a l a analizó e l c a s o d e u n t e s t i g o d e c a r g o q u e había d e c l a r a d o a n t e l a Fiscalía a n t e s ! d e l j u i c i o o r a l y d u r a n t e e s t e e s c e n a r i o s e retractó d e; l o i n i c i a l m e n t e e x p u e s t o. L a C o r t e b i z o bincapié e n q u e l a prohibición d e u t i l i z a r c o m o p r u e b a l a s d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s ' a l j u i c i o o r a l, a q u e a l u d e e l artículo 3 4 7 d e l a L e y 9 0 6 d e | 2 0 0 4, s e c e n t r a e n l a i m p o s i b i l i d a d d e l a s p a r t e s d e e j e r c e r e l d e r e c h o a c o n t r a i n t e r r o g a r a l t e s t i g o., ' i B a j o e s a p r e m i s a, s e estableció q u e l a I a d m i s i b i l i d a d d e e s a s d e c l a r a c i o n e s está s u j e t a p r i n c i p a l m e n t e a d o s r e q u i s i t o s: ( i ) q u e l a declaración a n t e r i o r ¡sea i n c o n s i s t e n t e i c o n l o d e c l a r a d o e n j u i c i o, y ( i i ) q u e l a p a r t e c o n t r a l a q u e s e a d u c e e l t e s t i m o n i o t e n g a l a o p o r t u n i d a d d e e j e r c e r e l c o n t r a i n t e r r o g a t o r i o.: \, ! A l a l u z d e l d e s a r r o l l o jurisprudenciál d e l d e r e c h o a l a confrontación, d e l a p r u e b a d e r e f e r e n c i a y, e n g e n e r a l, d e l o s u s o s d e d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s | a l j u i c i o o r a l, r e l a c i o n a d o s e n o t r o s a p a r t a d o s d e e s t e f a l l o, e l a n t e r i o r p r e c e d e n t e d e b e p r e c i s a r s e e n l o s s i g u i e n t e s s e n t i d o s: I L a retractación d e l o s t e s t i g o s e n e l j u i c i o o r a l e s u n fenómeno f r e c u e n t e e n l a práctica j u d i c i a l c o l o m b i a n a, c o m o también p a r e c e s e r l o e n o t r a s l a t i t u d e s, a l p u n t o q u e Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez d i v e r s o s o r d e n a m i e n t o s jurídicos h a n r e g u l a d o e x p r e s a m e n t e l a p o s i b i l i d a d d e i n c o r p o r a r c o m o p r u e b a l a s d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s i n c o n s i s t e n t e s c o n l o d e c l a r a d o e n j u i c i o. L a retractación o c a m b i o d e versión d e u n t e s t i g o, q u e p u e d e o b e d e c e r a a m e n a z a s, s o b o r n o s, m i e d o, e l propósito d e n o p e r p e t r a r u n a m e n t i r a, e n t r e o t r o s, p u e d e g e n e r a r g r a v e s c o n s e c u e n c i a s p a r a l a r e c t a y e f i c a z administración d e j u s t i c i a. A n t e e s t a r e a l i d a d, l a. admisión e x c e p c i o n a l d e d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s i n c o n s i s t e n t e c o n l o d e c l a r a d o e n j u i c i o e s a j u s t a d a a l o r d e n a m i e n t o jurídico, s i e m p r e y c u a n d o s e g a r a n t i c e n l o s d e r e c h o s d e l p r o c e s a d o, e s p e c i a l m e n t e l o s d e contradicción y confrontación. E n e s e s e n t i d o d e b e i n t e r p r e t a r s e e l artículo 3 4 7 d e l a L e y 9 0 6 d e 2 0 0 4, e n c u a n t o e s t a b l e c e q u e u n a declaración a n t e r i o r a l j u i c i o o r a l "no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al interrogatorio de las partes".

V i s t o d e o t r a m a n e r a, c u a n d o s e s u p e r a l a i m p o s i b i l i d a d d e e j e r c e r e l d e r e c h o a l a confrontación ( q u e t i e n e c o m o u n o d e s u s e l e m e n t o s e s t r u c t u r a l e s l a p o s i b i l i d a d d e c o n t r a i n t e r r o g a r a l t e s t i g o ), d e s a p a r e c e e l p r i n c i p a l obstáculo p a r a q u e e l j u e z p u e d a v a l o r a r l a declaración r e n d i d a p o r e l t e s t i g o p o r f u e r a d e l j u i c i o o r a l, c u a n d o éste s e b a r e t r a c t a d o o c a m b i a d o s u versión e n e s t e e s c e n a r i o. Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez L a a n t e r i o r interpretación permité; d e s a r r o l l a r l o e s t a b l e c i d o e n e l Eurtículo 1 0 d e l a L e y 9 0 6 4 d e 2 0 0 4 ( n o r m a r e c t o r a ), q u e e s t a b l e c e q u e "la actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto, de los derechos fundamentales de las personas que intervié^,en en ella y a la necesidad de lograr eficacia en el ejercicip de la justicia", b a j o l a i d e a d e l a p r e v a l e n c i a d e l d e r e c b o s i f t s t a n c i a l. D e e s t a m a n e r a s e l o g r a u n p u n t o d e e q u i l i b r i o a d e c u a d o e n t r e l o s d e r e c b o s d e l p r o c e s a d o: ( p u e d e e j e r c e r a c a b a l i d a d l o s d e r e c b o s d e confrontación y ' contradicción) y l a s n e c e s i d a d e s d e l a administración d e j u s t i c i a f r e n t e a l fenómeno r e c u r r e n t e d e l a retractación áú t e s t i g o s, q u e b a s i d o e n f r e n t a d o d e m a n e r a s e m e j ^ n t e e n o t r o s o r d e n a m i e n t o s jurídicos, i n c l u s i v e e n a q ' i. e l l o s q u e t i e n e n u n a a m p l i a t r a y e c t o r i a e n l a siste|Eaática p r o c e s a l a c u s a t o r i a, según s e señaló párrafos atrasé L a p o s i b i l i d a d d e i n g r e s a r c o m o p r u e b a l a s d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s a l j u i c i o o r a l e^l:á supeditada a q u e e l t e s t i g o s e b a y a retractado o cambiado la versión, p u e s d e o t r a f o r m a n o existiría n i n g a p a razón q u e l o j u s t i f i q u e, s i n p e r j u i c i o d e l a s r e g l a s s o b r e p r u e b a d e r e f e r e n c i a. E s t e a s p e c t o tendrá q u e s e r d e m o s t r a d o p o r l a p a r t e d u r a n t e e l i n t e r r o g a t o r i o. E s requisito indispensable q u e, e l t e s t i g o esté disponible e n e l j u i c i o o r a l p a r a s e r i n t e r r o g a d o s o b r e l o Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez d e c l a r a d o e n e s t e e s c e n a r i o y l o q u e atestiguó c o n antelación. S i e l t e s t i g o n o está d i s p o n i b l e p a r a e l c o n t r a i n t e r r o g a t o r i o, l a declaración a n t e r i o r quedará s o m e t i d a a l a s r e g l a s d e l a p r u e b a d e r e f e r e n c i a. E n t a l s e n t i d o, l a d i s p o n i b i l i d a d d e l t e s t i g o n o p u e d e a s o c i a r s e únicamente a s u p r e s e n c i a física e n e l j u i c i o o r a l. Así, p o r e j e m p l o, n o p u e d e b a b l a r s e d e u n t e s t i g o d i s p o n i b l e p a r a e l c o n t r a i n t e r r o g a t o r i o c u a n d o, a p e s a r d e e s t a r p r e s e n t e e n e l j u i c i o o r a l, s e n i e g a a c o n t e s t a r l a s p r e g u n t a s, i n c l u s o f r e n t e a l a s a m o n e s t a c i o n e s q u e l e b a g a e l j u e z. M i r a d o d e s d e l a p e r s p e c t i v a d e l a p a r t e q u e s o l i c i t a l a práctica d e l a p r u e b a, n o e s a c e p t a b l e d e c i r q u e e l t e s t i g o está d i s p o n i b l e c u a n d o s e n i e g a r o t u n d a m e n t e a c o n t e s t a r e l i n t e r r o g a t o r i o d i r e c t o, así e l j u e z l e a d v i e r t a s o b r e l a s c o n s e c u e n c i a s jurídicas d e s u p r o c e d e r, p o r q u e a n t e e s a situación n o e s p o s i b l e l a práctica d e l a p r u e b a. E n e l d e r e c b o c o m p a r a d o, e s e t i p o d e s i t u a c i o n e s s e t i e n e c o m o u n a d e l a s c a u s a l e s d e n o d i s p o n i b i l i d a d d e l t e s t i g o, a l a p a r d e s u f a l l e c i m i e n t o o d e u n a e n f e r m e d a d q u e l e i m p i d a d e c l a r a r. P o r e j e m p l o, e n P u e r t o R i c o l a R e g l a 8 0 6 d i s p o n e: (A) Definición: No disponible como testigo incluye situaciones en que la persona declarante: (... ) Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez (2) insiste en no testificar en relación con el asunto u objeto de su declaración a pesar de una orden del Tribunal para que lo haga.

(... ) (4) al momento del juicio o vista, ha fallecido'o está imposibilitada de comparecer a testificar por razón ^ de enfermedad o impedimento mental o físico D e s d e l a p e r s p e c t i v a d e l a p a r t e c o n t r a l a q u e s e a d u c e e l t e s t i m o n i o, e s c l a r o q u e n o e x i s t e n i n g u n a p o s i b i l i d a d d e e j e r c e r e l d e r e c b o a i n t e r r o g a r o b a c e r i n t e r r o g a r a l o s t e s t i g o s d e c a r g o ( e l e m e n t o e s t r u c t u r a l,. d e l d e r e c b o a l a confrontación), c u a n d o e l t e s t i g o s e n i e g a a r e s p o n d e r l a s p r e g u n t a s. i ^ A n t e e s a situación, l a declaración a n t e r i o r d e l t e s t i g o t i e n e e l carácter d e p r u e b a d e r e f e r e n c i a, i según l o i n d i c a d o a l o l a r g o d e e s t e proveído. i, I L a declaración a n t e r i o r d e b e s e r i n c o r p o r a d a a través d e l e c t u r a, p a r a q u e p u e d a s e r v a l o r a d a p o r e l j u e z. D e e s t a m a n e r a, éste tendrá a n t e sí l a s d o s v e r s i o n e s: ( i ) l a r e n d i d a p o r e l t e s t i g o p o r f u e r a d e l j u i c i o o r a l, y ( i i ) l a e n t r e g a d a e n e s t e e s c e n a r i o. i I I L a incorporación d e l a declaración a n t e r i o r d e b e b a c e r s e p o r s o l i c i t u d d e l a r e s p e c t i v a p ^ a r t e, m a s n o p o r 11 R e g l a s d e E v i d e n c i a d e P u e r t o R i c o. Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez i n i c i a t i v a d e l j u e z, p u e s e s t a f a c u l t a d o f i c i o s a l e está v e d a d a e n l a sistemática p r o c e s a l r e g u l a d a e n l a L e y 9 0 6 d e 2 0 0 4.

E l h e c h o d e q u e u n t e s t i g o h a y a e n t r e g a d o d o s v e r s i o n e s d i f e r e n t e s f r e n t e a u n m i s m o a s p e c t o, o b l i g a a a n a l i z a r e l a s u n t o c o n e s p e c i a l c u i d a d o, b a j o e l e n t e n d i d o d e q u e: ( i ) n o p u e d e a s u m i r s e a p r i o r i q u e l a p r i m e r a o l a última versión m e r e c e e s p e c i a l c r e d i b i l i d a d b a j o e l único c r i t e r i o d e l f a c t o r t e m p o r a l;

( i i ) e l j u e z n o está o b l i g a d o a e l e g i r u n a d e l a s v e r s i o n e s c o m o f u n d a m e n t o d e s u decisión; e s p o s i b l e q u e c o n c l u y a q u e n i n g u n a d e e l l a s m e r e c e c r e d i b i l i d a d; ( i i i ) a n t e l a c o n c u r r e n c i a d e v e r s i o n e s antagónicas, e l j u e z t i e n e l a obligación d e m o t i v a r s u f i c i e n t e m e n t e p o r qué l e o t o r g a m a y o r c r e d i b i l i d a d a u n a d e e l l a s u o p t a p o r n e g a r l e s p o d e r s u a s o r i o a t o d a s;

( i v ) e s e análisis d e b e h a c e r s e a l a l u z d e l a s a n a crítica, l o q u e n o s e s u p l e c o n c o m e n t a r i o s genéricos y a m b i g u o s s i n o c o n l a explicación d e l r a c i o c i n i o q u e l l e v a a l j u e z a t o m a r l a decisión, p u e s sólo d e e s a m a n e r a l a m i s m a p u e d e s e r c o n t r o l a d a p o r l a s p a r t e s e i n t e r v i n i e n t e s a través d e l o s r e c u r s o s;

( v ) l a p a r t e q u e o f r e c e e l t e s t i m o n i o t i e n e l a c a r g a d e s u m i n i s t r a r l e a l j u e z l a información n e c e s a r i a p a r a q u e éste p u e d a d e c i d i r s i a l g u n a d e l a s v e r s i o n e s e n t r e g a d a s p o r e l t e s t i g o m e r e c e c r e d i b i l i d a d, s i n p e r j u i c i o d e l a s p o t e s t a d e s q u e t i e n e l a p a r t e a d v e r s a p a r a i m p u g n a r l a c r e d i b i l i d a d d e l t e s t i g o;

( v i ) l a p r u e b a d e corroboración j u e g a u n p a p e l d e t e r m i n a n t e c u a n d o s e p r e s e n t a n e s a s s i t u a c i o n e s; e n t r e o t r o s a s p e c t o s. Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez 2. L a incidencia de la situación de discapacidad auditiva en el ámbito del proceso jpenal D e t i e m p o atrás l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l h a a n a l i z a d o l a s d i v e r s a s f o r m a s d e discriminación d e l a s p e r s o n a s c o n d i s c a p a c i d a d a u d i t i v a e n atención a e s a i limitación, y h a h e c h o énfasis e n q u e e s a s prácticas s o n m a n i f i e s t a m e n t e c o n t r a r i a s a l a Constitución Política. ' S e h a r e f e r i d o, e n t r e o t r o s a s p e c t o s, a l l e n g u a j e c o m o f a c t o r d e discriminación ( C - 4 5 8 d e 2 0 1 5 ) y, e s p e c i a l m e n t e, a l o e r r a d o q u e r e s u l t a a s i m i l a r u n a f o r m a; d e comunicación d i f e r e n t e a l a i n c a p a c i d a d p a r a ' desempeñarse a d e c u a d a m e n t e e n l o s d i f e r e n t e s ámbitos s o c i a l e s ( C - 4 0 1 d e 1 9 9 9 y C - 0 6 5 d e 2 0 0 3, e n t r e o t r a s ), o a | l a i m p o s i b i l i d a d d e desempeñar, c o m o c u a l q u i e r o t r o, c a r g o s d e a l t a r e s p o n s a b i l i d a d ( C - 9 8 3 d e 2 0 0 2 y C - 0 7 6 d e 2 0 0 6 ).

P o r s u p a r t e, e s t a Corporación b a a n a l i z a d o l a i n c i d e n c i a q u e t i e n e e n l a actuación p e n a l l a imitación a u d i t i v a d e q u i e n e s c o m p a r e c e n a e s t e e s c e n a r i o e n c a l i d a d d e p r o c e s a d o s o víctimas.. E n l a decisión C S J S P, 0 3 N o v. 2 0 0 9, r a d i c a d o 2 6 7 8 9, s e b i z o u n a m p l i o r e c o r r i d o p o r e l t r a t a m i e n t o q u e históricamente b a n r e c i b i d o l a s p e r s o n a s e n situación d e d i s c a p a c i d a d a u d i t i v a, q u e v a d e s d e c o n s i d e r a r l o s i n c a p a c e s b a s t a a c e p t a r q u e c o n s u f o r m a d i v e r s a d e Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez comunicación p u e d e n d e s a r r o l l a r, i g u a l q u e c u a l q u i e r o t r a p e r s o n a, l o s d i f e r e n t e s r o l e s s o c i a l e s. A p a r t i r d e e s a r e a l i d a d, s e concluyó q u e l a situación d e d i s c a p a c i d a d a u d i t i v a n o i m p l i c a q u e e l s u j e t o a c t i v o s e a i n i m p u t a b l e, n i q u e p u e d a reconocérsele d e f o r m a automática u n a c i r c u n s t a n c i a d e m e n o r p u n i b i l i d a d. E n e s a m i s m a línea d e p e n s a m i e n t o, e n l a decisión C J S S P, 0 6 M a y. 2 0 0 9, R a d. 2 4 0 5 5, s e analizó u n c a s o q u e t i e n e u n n i v e l i m p o r t a n t e d e analogía fáctica c o n e l q u e a b o r a o c u p a l a atención d e l a S a l a, p u e s e n e s a o p o r t u n i d a d l o s f a l l a d o r e s d e i n s t a n c i a s o b r e d i m e n s i o n a r o n l a limitación d e l a s u p u e s t a víctima p a r a oír y b a b l a r, a l p u n t o q u e l a a s i m i l a r o n c o n s u e s t a d o d e indefensión. L a S a l a s e refirió a l a i m p r o c e d e n c i a d e b a c e r e s a equiparación, e n t r e o t r a s c o s a s p o r q u e [ijnstrumentos intemacionáles como la Declaración de los Derechos de los Impedidos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la resolución 3447 (XXX) de 9 de diciembre de 1975 (que cobija a "toda persona incapacitada de subvenir por si misma, en su totalidad o en parte, a las necesidades de una vida individual o social normal a consecuencia de una deficiencia, congénita o no, de sus facultades físicas o mentales"), remite en su parágrafo 4 al parágrafo 7 de la Declaración de los Derechos del Retrasado Mental, proclamada por la Asamblea General de la ONU en la resolución 2856 (XXVI) de 20 de diciembre de 1971, según el cual la determinación de la incapacidad de un individuo para ejercer efectivamente un derecho en concreto "deberá basarse en una evaluación de su capacidad social por expertos calificados". t Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r Alíberto Rodríguez Sánchez Adicionalmente, la Declaración de los Derechos fie los Impedidos, a pesar de que en su parágrafo 10 consagra deberán ser protegidas "contra todo trato discriminatorio, abusivo o degradante", también establece que tienen derecho a que se les respete la dignidad inherente a su condicióri^ humana (§ 3), así como a disfrutar los mismos derechos fun%imentales que los demás asociados de idéntica edad, "cualquiera sea el origen, la naturaleza o la gravedad de sus trastornos y desciendas" (§ 4).

Por su parte, la Convendón Interamericana paga la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contrd las Personas con Incapaddad, suscrita el 7 de 1999 en Guatemala (y que cubre a quienes presentan cualquier "deficiencia flsicáf mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o tem&>ral, que limita la f capacidad de ejercer una o más actividades ^sendáles de la vida diaria"), consagra en su artículo 7 una cláusula de interpretación, avalada por la jurisprudencia de la Corte r,ConstitudonaU^, de acuerdo con la cual las medidas que se adopten para proteger e integrar a la sociedad a los discapadtados no pueden restringirles el disfrute de los derechos reconoddos por el fierecho internacional consuetudinario o por los instrumentos internacionales que obliguen a los Estados partes.

En este orden de ideas, si un "[ajspecto eséadal de la dignidad humana es la conducta en su expresión de vol^itad, entendida como la capadáad y posibilidad concreta en un momento dado de elegir ¡ ] f^ entre actuar o no hacerlo"^^, tal como lo ha re%onocido la Sala en el 4 ^ 2 C o r t e C o n s t i t u c i o n a l, s e n t e n c i a G - 4 0 1 d e 2 0 0 3: "El artículo'^éptlmo de la Convención establece una cláusula de interpretación que impide que se Astrinja o permita que los Estados parte limiten el disfrute de ios derechos de las personas con discapacidad reconocidos por el derecho internacional consuetudinario o los iprumentos internacionales por los cuales un Estado parte está obligado, lo que resulta acordp con la prevalencia de los tratados internacionales que sobre derechos humanos han s / d j ratificados por el Estado Colombiano -artículo 93 C. P.-". i ^ 3 A u t o d e 2 5 d e n o v i e m b r e d e 2 0 0 8, radicación 3 0 5 4 6.

Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez análisis del delito de acceso camal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, sería t a n d i s c r i m i n a t o r i o c o m o c o n t r a r i o al o r d e n a m i e n t o jurídico a s u m i r la a u s e n c i a d e j u i c i o y de a q u i e s c e n c i a e n el sujeto p a s i v o de la referida c o n d u c t a tan s o l o p o r el h e c h o de p r e s e n t a r u n a limitación física, c o m o lo sería u n a d e índole a u d i t i v a o de lenguaje^"^, sin que se haya establecido por parte de un perito, y de conformidad con las circunstancias particulares de cada caso, una pérdida en las habilidades de comunicación que no le permita integrarse a la sociedad y de la cuál pudiera derivarse razonablemente que, en tanto portador del bien jurídico objeto de protección, carecía de la capacidad mental para disponer del mismo.

L o a n t e r i o r n o i m p l i c a d e s c a r t a r q u e l a limitación p a r a oír y h a b l a r p u e d a s e r r e l e v a n t e e n e l c o n t e x t o p e n a l, según l a s p a r t i c u l a r i d a d e s d e l o s i n n u m e r a b l e s c a s o s s o m e t i d o s a decisión j u d i c i a l. L o q u e s e q u i e r e r e s a l t a r e s q u e e s a s s i t u a c i o n e s d e b e n a n a l i z a r s e c o n e x t r e m o c u i d a d o, p o r q u e e x i s t e e l r i e s g o d e q u e l a intención d e d a r l e u n t r a t a m i e n t o p r i v i l e g i a d o a q u i e n e s s e e n c u e n t r a n e n e s a condición, o e n o t r a s análogas, p u e d a d a r l u g a r a u n t r a t o d i s c r i m i n a t o r i o y p o r t a n t o i n a c e p t a b l e d e s d e l a p e r s p e c t i v a c o n s t i t u c i o n a l. 3.

L a solución del caso P a r a a c o m e t e r e s t a t a r e a l a S a l a bará u n a relación d e l trámite q u e s e l e impartió a l a p r u e b a t e s t i m o n i a l d e s d e l a a u d i e n c i a p r e p a r a t o r i a, y l u e g o analizará l o s e r r o r e s e n q u e i n c u r r i e r o n l a s p a r t e s, l o s i n t e r v i n i e n t e s y l o s f a l l a d o r e s d e p r i m e r y s e g u n d o g r a d o. N e g r i l l a s f u e r a d e l t e x t o o r i g i n a l. i ' Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l t e r t o Rodríguez Sánchez 3. 1.

E l trámite que se le impartió a la prueba test imonial E n l a a u d i e n c i a p r e p a r a t o r i a l a FiscEdía solicitó l o s t e s t i m o n i o s d e K e l l y J o h a n a I s a z a, d e s u m a d r e biológica y d e s u a b u e l a. También solicitó q u e s e d e c r e t a r a n, c o m o e l e m e n t o s m a t e r i a l e s p r o b a t o r i o s, l a s d e c l a r a c i o n e s q u e e s t a s p e r s o n a s r i n d i e r o n p o r f u e r a d e l j u i c i o ¡oral.

D u r a n t e e l j u i c i o o r a l l a Fiscalía incorporó c o m o e l e m e n t o s m a t e r i a l e s p r o b a t o r i o s l a s d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s d e e s t a s t e s t i g o s, así: ( i ) l a p r i m e r a versión d e K e l l y J o b a n a I s a z a, q u e f u e g r a b a d a e n a u d i o y v i d e o, a través d e l f u n c i o n a r i o q u e b i z o l a s v e c e s d e. policía j u d i c i a l;

( i i ) l a s e g u n d a versión d e ésta, a través d e l a psicóloga q u e l a atendió; ( i i i ) l a s d e c l a r a c i o n e s d e l a m a d r e biológica y d e l a a b u e l a d e K e l l y, d u r a n t e l a s d e c l a r a c i o n e s q u e éstas r i n d i e r o n a n t e e l j u e z d e c o n o c i m i e n t o. ^; L a Fiscalía desistió d e p r e s e n t a r e n e l j u i c i o o r a l a l a t e s t i g o d e c a r g o ( K e l l y I s a z a ), a p e s a r d e q u e n o existían d u d a s s o b r e s u d i s p o n i b i l i d a d, £il p u n t o q u e f u e l a d e f e n s a q u i e n l a presentó e n e s a c a l i d a d., ^ I ! L a d e f e n s a solicitó l a incorporación d e o t r a declaración r e n d i d a p o r K e l l y J o b a n a p o r f u e r a d e l j u i c i o o r a l, f a v o r a b l e a l p r o c e s a d o. E l j u e z accedió a e s t a petición, q u e s e materializó a través d e l a fonoaudióloga V i v i a n a Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánch.

García, q u e h i z o l a s v e c e s d e intérprete e n e s a o p o r t u n i d a d. L a d e f e n s a presentó a K e l l y I s a z a c o m o t e s t i g o. L a Fiscalía, a través d e l c o n t r a i n t e r r o g a t o r i o, impugnó s u c r e d i b i l i d a d f r e n t e a a l g u n o s a s p e c t o s. E l J u e z y e l M i n i s t e r i o Público h i c i e r o n múltiples p r e g u n t a s o r i e n t a d a s a c o n t r a s t a r l o q u e l a t e s t i g o manifestó e n e l j u i c i o o r a l c o n l o q u e babía d i c b o e n s u p r i m e r a e n t r e v i s t a. 3.2.

Los errores en el proceso de incorporación de la prueba y valoración de la prueba S i l a t e s t i g o K e l l y I s a z a e s t a b a d i s p o n i b l e p a r a d e c l a r a r, n o existían r a z o n e s q u e j u s t i f i c a r a n l a decisión q u e tomó l a Fiscalía, y q u e avaló e l j u e z, d e r e e m p l a z a r e l t e s t i m o n i o d e e s t a c i u d a d a n a e n e l j u i c i o o r a l p o r u n a declaración r e n d i d a c o n antelación, f r e n t e a l a c u a l l a d e f e n s a n o t u v o n i n g u n a o p o r t u n i d a d d e c o n t r o l a r e l i n t e r r o g a t o r i o ( a l t a m e n t e s u g e s t i v o p o r demás), n i d e b a c e r u s o d e l d e r e c b o a c o n t r a i n t e r r o g a r a l a d e c l a r a n t e. E s t a declaración c o n s t i t u y e p r u e b a d e r e f e r e n c i a, según l o p r e v i s t o e n e l artículo 3 4 7 d e l a L e y 9 0 6 d e 2 0 0 4, t o d a v e z q u e: ( i ) f u e r e n d i d a p o r f u e r a d e l j u i c i o o r a l;

( i i ) s e presentó c o m o m e d i o d e p r u e b a; ( i i i ) d e l t e m a c e n t r a l d e d e b a t e ( s i l a s r e l a c i o n e s s e x u a l e s f u e r o n c o n s e n t i d a s o m e d i a n t e v i o l e n c i a ); y ( i v ) d e e s a f o r m a s e l e privó a l a 4 7 Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez d e f e n s a d e l a o p o r t u n i d a d d e e j e r c e r e l d e r e c h o a l a confrontación. N o e x i s t e discusión s o b r e l a d i s p o t i i b i l i d a d d e l a t e s t i g o, p o r l o q u e n o s e v i s l u m b r a l a c o n c u r r e n c i a d e a l g u n a d e l a s c a u s a l e s e x c e p c i o n a l e s d e a d m i s i b i l i d a d d e p r u e b a d e r e f e r e n c i a, p r e v i s t a s e n e l artículo 4 3 8 d e l a L e y 9 0 6 d e 2 0 0 4, n i s e a v i z o r a n r a z o n e s a c e p t a b l e s p a r a q u e l a Fiscalía b a y a d e c i d i d o o m i t i r l a práctica dél t e s t i m o n i o q u e sirvió de fundamento principal a la acusación. A u n q u e l a Fiscalía solicitó i n c o r p o r a i r l a declaración a n t e r i o r d e K e l l y I s s L z a c o m o u n e l e m e n t o m a t e r i a l p r o b a t o r i o, e s a denominación n o c a m b i a l l a r e a l i d a d d e q u e s e e s t a b a i n c o r p o r a n d o u n a pruebá t e s t i m o n i a l e n contravía d e l a s p r e v i s i o n e s c o n s t i t u c i o n a l e s y l e g a l e s, según s e indicó e n l a p a r t e i n i c i a l d e e s t e f l J l o. S i e l a c u s a d o r tenía c o n o c i m i e n t o d e q u e l a t e s t i g o babía c a i m b i a d o s u versión (recuérdese qúe a n t e s d e l j u i c i o rindió u n a declaración a i n s t a n c i a s d e l a d e f e n s a, d o n d e expresó q u e l a s r e l a c i o n e s s e x u a l e s f u e r o n c o n s e n t i d a s ), debió p r e s e n t a r a K e l l y I s a z a c o m o t e s t i g o > s e n e l j u i c i o o r a l, y e n e l e v e n t o d e q u e e s t a s e h u b i e s e r e t r a c t a d o d e l o q u e d i j o e n l a p r i m e r a o p o r t u n i d a d, p u d o i n c o r p o r a r d u r a n t e e l i n t e r r o g a t o r i o l a declaración a n t e r i o r, e n ños términos atrás i n d i c a d o s, b i e n p a r a q u e l a d e f e n s a t u v i e r a l a o p o r t u n i d a d d e e j e r c e r e l d e r e c b o a l a confrontación, d r a p a r a q u e e l j u e z p u d i e r a v a l o r a r a m b a s v e r s i o n e s. Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez C o n s u actuación i r r e g u l a r l a Fiscalía ( a v a l a d a p o r e l j u e z ) generó u n a situación i n e n t e n d i b l e, p u e s f i n a l m e n t e f u e l a d e f e n s a q u i e n presentó e n e l j u i c i o o r a l a l a t e s t i g o d e c a r g o, y l a Fiscalía s e limitó a b a c e r a l g u n a s p r e g u n t a s, a m o d o d e c o n t r a i n t e r r o g a t o r i o, o r i e n t a d a s a r e s t a r s u c r e d i b i l i d a d. D e b e c b o, c u a n d o s e l e recriminó p o r q u e e s t a b a b a c i e n d o p r e g u n t a s s u g e s t i v a s, planteó q u e e s t a b a f a c u l t a d a p a r a e l l o p o r q u e e s t a b a b a c i e n d o u s o d e l c o n t r a i n t e r r o g a t o r i o ^ ^.

E n c o n s e c u e n c i a, a l v a l o r a r l a declaración r e n d i d a p o r K e l l y J o b a n a I s a z a p o r f u e r a d e l j u i c i o o r a l, e l T r i b u n a l incurrió e n u n e r r o r d e d e r e c b o, e n l a m o d a l i d a d d e f a l s o j u i c i o d e l e g a l i d a d, c u y a t r a s c e n d e n c i a d e c a r a a l a violación i n d i r e c t a d e l a l e y s u s t a n c i a l será a n a l i z a d a más a d e l a n t e. E l u s o i n d e b i d o d e l a s d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s a l j u i c i o o r a l s e materializó, además, d u r a n t e e l t e s t i m o n i o d e l a señora María L u i s a A y a l a Suárez, a b u e l a y m a d r e d e c r i a n z a d e K e l l y J o b a n a. L a Fiscalía, s i n q u e m e d i a r a a l g u n a razón q u e l o j u s t i f i c a r a, solicitó q u e s e a d m i t i e r a n c o m o e l e m e n t o s m a t e r i a l e s p r o b a t o r i o s l a d e n u n c i a q u e e n s u m o m e n t o formuló e s t a t e s t i g o, y l a ampliación d e l a m i s m a, a l o q u e accedió e l j u e z d e c o n o c i m i e n t o. E s más, e s a s d e c l a r a c i o n e s 1 ^ M i n u t o s 1: 4 0 y 7: 0 0, t e r c e r r e g i s t r o, p r u e b a s d e l a d e f e n s a. Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez f u e r o n leídas^^ y d e e s a m a n e r a i n c o r p o f a d a s a l r e g i s t r o a n t e s d e q u e e l j u e z d e c i d i e r a a d m i t i r l a s | c o m o p r u e b a ^ ' ^, b a j o e l e n t e n d i d o d e q u e e s a admisión n o s | b i z o a título d e p r u e b a d e r e f e r e n c i a ( l o q u e b u b i e r a s i d o i m p r o c e d e n t e p o r q u e l a t e s t i g o e s t a b a d i s p o n i b l e p a r s | d e c l a r a r e n e l j u i c i o ), n i e n c a l i d a d d e declaración a n t e r ^ ) r i n c o n s i s t e n t e c o n l o d e c l a r a d o e n e l j u i c i o ( n i u n a p a l a f r a s e mencionó s o b r e e l p a r t i c u l a r ), p u e s, s e i n s i s t e, e l j j u e z trató e s a s d e c l a r a c i o n e s c o m o " evidencias flsicas".

D e n u e v o, d e b e r e s a l t a r s e q u e e l b e i b o d e q u e u n a declaración r e n d i d a p o r f u e r a d e l j u i c i o o r a l s e a d e n o m i n a d a e l e m e n t o m a t e r i a l p r o b a t c | r i o ( o p r u e b a d o c u m e n t a l ) n o i m p l i c a q u e p u e d a i n c o r p o r a r s e c o m o i r; p r u e b a e n contravía d e l a s n o r m a s c o | i. s t i t u c i o n a l e s y l e g a l e s a t i n e n t e s a l a p r u e b a t e s t i m o n i a l. Así, l a s d e c l a r a c i o n e s q u e l a t e s t i g | ^ A y a l a Suárez rindió p o r f u e r a d e l j u i c i o o r a l también fuerión i n c o r p o r a d a s c o m o p r u e b a c o n violación d e l a s r e g l a s qué r i g e n l a p r u e b a t e s t i m o n i a l, según l o e x p l i c a d o a l o l a r g o d ^ e s t e f a l l o. E n c o n s e c u e n c i a, e l T r i b u n a l, á| u t i l i z a r e s a s d e c l a r a c i o n e s p a r a f u n d a m e n t a r l a c o n d e n ^, incurrió e n u n e r r o r d e d e r e c b o p o r f a l s o j u i c i o d e i l e g a l i d a d, c u y o s e f e c t o s serán e s t u d i a d o s a continuación. v 1 6 1 7 l i n u t o 1 5: 4 5 y m i n u t o 2 4: 2 0, r e s p e c t i v a m e n t e. I l n u t o 4 0: 1 9 50 Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sáncbez 3.3.

La trascendencia de los errores L a s e q u i v o c a c i o n e s atrás a n a l i z a d a s l l e v a r o n a l T r i b u n a l a r e v o c a r e l f a l l o a b s o l u t o r i o p r o f e r i d o p o r e l J u z g a d o y, e n c o n s e c u e n c i a, d i e r o n l u g a r a u n a s e n t e n c i a c o n d e n a t o r i a c l a r a m e n t e i m p r o c e d e n t e. E n e f e c t o, e l s u s t e n t o p r i n c i p a l d e l a c o n d e n a e s l a p r i m e r a declaración r e n d i d a p o r K e l l y J o b a n a I s a z a, e n l a q u e s u p u e s t a m e n t e manifestó q u e u n o o v a r i a s d e l a s r e l a c i o n e s s e x u a l e s q u e t u v o c o n e l p r o c e s a d o f u e r o n p r o d u c t o d e l a v i o l e n c i a q u e éste ejerció s o b r e e l l a. E l T r i b u n a l, a l i g u a l q u e l a P r o c u r a d o r a D e l e g a d a p a r a l a Casación P e n a l, b i c i e r o n bincapié e n q u e e n e s t e c a s o l o d e t e r m i n a n t e e s e s t a b l e c e r cuál d e l a s t r e s v e r s i o n e s e n t r e g a d a s p o r K e l l y J o b a n a I s a z a d a c u e n t a d e l a r e a l i d a d, y a p a r t i r d e e s a p r e m i s a o r i e n t a r o n s u disertación a e x p l i c a r p o r qué l a q u e rindió b a j o l a dirección d e l p a t r u l l e r o d e l a Policía q u e b i z o l a s v e c e s d e i n v e s t i g a d o r, d o n d e según l a s intérpretes M a r t b a O s s a y V i v i a n a García d i j o q u e e n u n a o v a r i a s o c a s i o n e s babía s i d o v i o l e n t a d a p o r e l p r o c e s a d o, e s más creíble.

D e e s t a f o r m a, e l u d i e r o n u n p r o b l e m a jurídico p r e v i o y d e t e r m i n a n t e, a t i n e n t e a l a a d m i s i b i l i d a d d e l a s d e c l a r a c i o n e s r e n d i d a s p o r f u e r a d e l j u i c i o o r a l, b a j o e l e n t e n d i d o d e q u e l a s m i s m a s, e n p r i n c i p i o, sólo c o n s t i t u y e n a c t o s p r e p a r a t o r i o s d e l d e b a t e y q u e s u i n g r e s o c o m o I Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sáncbez 1 p r u e b a e s e x c e p c i o n a l y s o m e t i d o a l a s r e g l a s a n a l i z a d a s a l o l a r g o d e l p r e s e n t e f a l l o. i ! S i s e s u p r i m e n, c o m o c o r r e s p o n d e, l a s d e c l a r a c i o n e s r e n d i d a s p o r K e l l y J o h a n a I s a z a a n t e s d e l ¡juicio, o r a l, sólo s u b s i s t e l a versión e n t r e g a d a p o r ésta ^ a n t e e l j u e z d e c o n o c i m i e n t o, a través d e d o s intérpretes, e n l a q u e insistió, d u r a n t e e l i n t e r r o g a t o r i o, i d i r e c t o y e l c o n t r a i n t e r r o g a t o r i o, e n q u e l a s r e l a c i o n e s s e x u a l e s c o n e l p r o c e s a d o f u e r o n c o n s e n t i d a s y e n e l cariño o a f e c t o q u e sentía hacía éste. i I I I ! I L a t e s t i g o s e m a n t u v o e n e s t a p o s t u r a, i n c l u s o a n t e l o s d e s a f o r a d o s i n t e r r o g a t o r i o s q u e r e a l i z a r o n e l j u e z y e l d e l e g a d o d e l M i n i s t e r i o Público. ' A n t e e s t e p a n o r a m a, n o r e s u l t a p e r t i n e n t e l o q u e p l a n t e a l a d e l e g a d a d e l M i n i s t e r i o Público e n e l s e n t i d o d e q u e e n e s t e c a s o d e b e n a p l i c a r s e l a s r e g l a s d e s a r r o l l a d a s p o r l a C o r t e P e n a l I n t e r n a c i o n a l e n t o r n o a i l a i m p o s i b i l i d a d d e t o m a r e l s i l e n c i o u o t r a s c o n d u c t a s d e. l a víctima c o m o f a l t a d e oposición a l a c c e s o c a r n a l. E l d e b a t e e n e s t e c a s o s e c i r c u n s c r i b e a l a c o e x i s t e n c i a d e d e c l a r a c i o n e s disímiles d e K e l l y J o h a n a I s a z a s o b r e l a s c i r c u n s t a n c i a s q u e r o d e a r o n s u s e n c u e n t r o s s e x u a l e s c o n e l p r o c e s a d o, p u e s d u r a n t e u n a e n t r e v i s t a d i r i g i d a p o r e l i n v e s t i g a d o r d e l a Fiscalía ¡relató, según l o q u e e n t e n d i e r o n l a s intérpretes, q u e u n o p v a r i o s d e e l l o s Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez f u e r o n m e d i a n t e v i o l e n c i a y d i o a e n t e n d e r q u e o t r o s f u e r o n c o n s e n t i d o s, m i e n t r a s q u e e n e l j u i c i o o r a l expresó c o n v e h e m e n c i a q u e n u n c a f u e v i o l e n t a d a y q u e accedió l i b r e m e n t e a d i c h a s r e l a c i o n e s, l o q u e c o i n c i d e c o n l a declaración q u e rindió a n t e s d e l j u i c i o o r a l a i n s t a n c i a s d e l a d e f e n s a. Según l o i n d i c a d o h a s t a a h o r a, a n t e s d e a n a l i z a r t o d a s l a s v e r s i o n e s e n t r e g a d a s p o r l a t e s t i g o d e c a r g o, e r a n e c e s a r i o r e s o l v e r s o b r e l a a d m i s i b i l i d a d d e l a s r e n d i d a s p o r f u e r a d e l j u i c i o o r a l ( a i n s t a n c i a s d e l a Fiscalía, l a p r i m e r a, y d e l a d e f e n s a, l a s e g u n d a ), a s p e c t o q u e, s e i n s i s t e, n o f u e a n a l i z a d o p o r e l T r i b u n a l, n i i n c l u i d o p o r l a r e p r e s e n t a n t e d e l M i n i s t e r i o Público e n s u disertación, b a j o l a i d e a e r r a d a d e q u e e n e l régimen p r o c e s a l e s t a b l e c i d o e n l a L e y 9 0 6 d e 2 0 0 4 l a s e n t r e v i s t a s y / o d e c l a r a c i o n e s j u r a d a s r e c i b i d a s a l o s t e s t i g o s p o r f u e r a d e l d e b a t e a n t e e l j u e z d e c o n o c i m i e n t o s e i n c o r p o r a n automáticamente c o m o m e d i o d e p r u e b a, t a l y c o m o o c u r r i a e n l o s s i s t e m a s p r o c e s a l e s p r e c e d e n t e s, r e g i d o s p o r e l p r i n c i p i o d e p e r m a n e n c i a d e l a p r u e b a. D e o t r o, l a d o, a l j u i c i o o r a l n o compareció ningún t e s t i g o q u e b a y a p r e s e n c i a d o l a v i o l e n c i a s u p u e s t a m e n t e e j e r c i d a p o r e l p r o c e s a d o p a r a l o g r a r a c c e d e r c a r n a l m e n t e a K e l l y J o b a n a. L a m a d r e biológica d e ésta manifestó q u e l u e g o d e e n t e r a r s e d e l e m b a r a z o l e reclamó a Rodríguez Sáncbez, e b i z o bincapié e n q u e l o s d e s a c u e r d o s s e g e n e r a r o n p o r q u e éste s e mostró r e a c i o a a y u d a r Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez económicamente a l a f u t u r a m a d r e. L a a b u e l a d e K e l l y b i z o alusión a l a s m i s m a s c i r c u n s t a n c i a s. E n t o d o c a s o, e s t a s t e s t i g o s n o p r e s e n c i a r o n l o s b e c b o s. S u c o n o c i m i e n t o d e l o s m i s m o s p r e v i e n e d e l o q u e s u p u e s t a m e n t e l e s manifestó K e l l y, a u n q u e ^ t o d o i n d i c a q u e n o s e l o s expresó a e l l a s d i r e c t a m e n t e s i n o a través d e u n a h e r m a n a, q u i e n n o f u e c i t a d a c o m o t e s t i g o a l j u i c i o o r a l. P o r demás, e l p a t r u l l e r o M a y o r g a sólo s e refirió a l o s a c t o s d e investigación q u e practicó, y l a e d " b i i c a d o r a e s p e c i a l M a r t b a Sáncbez, así c o m o l a fonoaudióloga V i v i a n a García, b i c i e r o n énfasis e n s u interpretación d e l a s. señas q u e b i z o K e l l y J o b a n a d u r a n t e s u e n t r e v i s t a, y s e r e f i r i e r o n a a l g u n o s r a s g o s d e l a p e r s o n a l i d a d d e ésta.

Así, s e demostró q u e E d g a r A l b e r t o Rofiríguez Sáncbez y K e l l y A l b e r t o Rodríguez Sáncbez, a m b o s i j i a y o r e s d e e d a d, s o s t u v i e r o n d i v e r s a s r e l a c i o n e s s e x u a l e s - y e n g e n d r a r o n u n a b i j a. S o b r e e l t e m a c e n t r a l d e d e b a t e ( s i l a s r e l a c i o n e s f u e r o n c o n s e n t i d a s o m e d i a n t e v i o l e n c i a ), 'sólo s e practicó l e g a l m e n t e e l t e s t i m o n i o d e K e l l y I s a z a, q u i e n d e f o r m a i n s i s t e n t e planteó q u e n u n c a h u b o v i o l e n c i a y q u e accedió l i b r e m e n t e a l o s e n c u e n t r o s s e x u a l e s c o n él p r o c e s a d o. L o s demás t e s t i g o s a p o r t a r o n l o s d a t o s atrás i n d i c a d o s. Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez I n c l u s o s i s e a c e p t a r a, e n g r a c i a d e discusión, q u e l a Fiscalía logró i m p u g n a r l a c r e d i b i l i d a d d e K e l l y J o b a n a d u r a n t e e l c o n t r a i n t e r r o g a t o r i o, e l l o sólo podría m e n g u a r l a c r e d i b i l i d a d d e l r e l a t o q u e ésta b i z o e n e l j u i c i o, p e r o b a j o n i n g u n a c i r c u n s t a n c i a e q u i v a l e a q u e s u s d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s b a y a n s i d o i n c o r p o r a d a s l e g a l m e n t e c o m o p r u e b a. E n síntesis, s i s e s u p r i m e l a p r i m e r a e n t r e v i s t a r e n d i d a p o r K e l l y J o b a n a I s a z a, p o r b a b e r s i d o i n c o r p o r a d a c o m o p r u e b a e n contravía d e l a s d i s p o s i c i o n e s c o n s t i t u c i o n a l e s y l e g a l e s q u e r i g e n l a p r u e b a t e s t i m o n i a l, n o e x i s t e n m e d i o s p r o b a t o r i o s q u e p e r m i t a n p r e d i c a r, más allá d e d u d a r a z o n a b l e, q u e E D G A R A L B E R T O RODRÍGUEZ SÁNCHEZ ejerció v i o l e n c i a s o b r e l a c i u d a d a n a e n mención p a r a l o g r a r accedería c a r n a l m e n t e. E n c o n s e c u e n c i a, s e casará e l f a l l o i m p u g n a d o y s e absolverá a l p r o c e s a d o p o r e l c a r g o i n c l u i d o e n l a acusación. S e ordenará l a cancelación d e l a o r d e n d e c a p t u r a e m i t i d a e n s u c o n t r a. 4.

Cuestiones fínales A u n q u e n o s o n d e t e r m i n a n t e s p a r a l a decisión q u e d e b e a d o p t a r l a S a l a, c o m o q u i e r a q u e l o e x p u e s t o b a s t a a b o r a e s s u f i c i e n t e p a r a c a s a r e l f a l l o i m p u g n a d o, n o p u e d e n p a s a r d e s a p e r c i b i d o s d o s a s p e c t o s d e l a actuación d e l J u z g a d o y e l T r i b u n a l, q u e d a n c u e n t a d e prácticas ! Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez i n d e b i d a s d e s d e l a p e r s p e c t i v a c o n s t i t u c i o n i a l y l e g a l: ( i ) l a m a n e r a c o m o s e abordó l a imitación a u d i t i v a d e K e l l y J o h a n a I s a z a, ( i i ) l o s a r g u m e n t o s e x p u e s t o s ¡por e l T r i b u n a l p a r a c o n c l u i r q u e l a p r i m e r a e n t r e v i s t a ': r e n d i d a p o r l a c i u d a d a n a I s a z a m e r e c e m a y o r c r e d i b i i i d a l. q u e s u s o t r o s r e l a t o s. !, I ! 4. 1.

L a manera como se abordó la limitación auditiva de Kel ly Johana Isaza E n l a p r i m e r a p a r t e d e e s t e a p a r t a d o s e dejó e n c l a r o q u e u n a p e r s o n a e n situación d e d i s c a p a e i d a d p a r a oír y h a b l a r n o p u e d e s e r c o n s i d e r a d a, s i n más, c o m o i n c a p a z p a r a d e c i d i r e l c u r s o d e s u v i d a, e n l o s ámbitos p r o f e s i o n a l, p e r s o n a l, s o c i a l, f a m i l i a r, etcétera.

E s t a s p e r s o n a s están e n p l a n o d e i g u a l d a d c o n l o s demás, i n c l u s o p a r a desempeñar l o s c a r g o s más i m p o r t a n t e s, t a l y c o m o l o resaltó l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l y e s t a Corporación e n l a s s e n t e n c i a s atrás r e l a c i o n a d a s. ' i I g u a l m e n t e s e resaltó q u e t r a t a r a ¡las p e r s o n a s n o o y e n t e s c o m o d e s v a l i d o s, sólo e n atención a e s a limitación física, a n t e s q u e u n a f o r m a d e protecciór| • p u e d e d a r l u g a r a d i s c r i m i n a c i o n e s c o n t r a r i a s a l a Constitución Política.

E n e l p r e s e n t e c a s o, d e s d e l a a u d i e n c i a p r e p a r a t o r i a l a d e f e n s a solicitó l a práctica d e a l g u n a s p r u e b a s o r i e n t a d a s a d e m o s t r a r l a p l e n a c a p a c i d a d m e n t a l d e K e l l y J o h a n a 56/ Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez I s a z a, l a s q u e f u e r o n n e g a d a s b a j o e l a r g u m e n t o d e q u e e s e a s p e c t o n o e s t a b a e n discusión. S i n e m b a r g o, d u r a n t e l a práctica p r o b a t o r i a l a Fiscalía pretendió r e t o m a r e s t e t e m a, y e l d e l e g a d o d e l M i n i s t e r i o Público, c u y a intervención a l o l a r g o d e l a actuación p e n a l f u e n o t o r i a m e n t e d e s b o r d a d a, incluyó p r e g u n t a s q u e h i c i e r o n e v i d e n t e s u s p r e j u i c i o s f r e n t e a l a s p e r s o n a s c o n e s t a c l a s e d e limitación, s i n q u e e l j u e z t o m a r a ningún c o r r e c t i v o. E n e f e c t o, d u r a n t e e l c o n t r a i n t e r r o g a t o r i o a l p r o c e s a d o l a f i s c a l insinuó q u e éste s e "aprovechó" d e K e l l y, n o sólo p o r s u s l i m i t a c i o n e s p a r a h a b l a r s i n o además p o r l a d i f e r e n c i a d e e d a d. L a d e f e n s a s e o p u s o, b a j o e l a r g u m e n t o d e q u e d e s d e l a a u d i e n c i a p r e p a r a t o r i a s e dejó s e n t a d o q u e n o s e discutiría l a c a p a c i d a d m e n t a l d e e s t a j o v e n ^ ^.

P o r s u p a r t e, e l d e l e g a d o d e l M i n i s t e r i o Público formuló p r e g u n t a s d e s c o n s i d e r a d a s, d i s c r i m i n a t o r i a s e i r r e s p e t u o s a s p a r a c o n l a j o v e n I s a z a, q u e l a S a l a s e a b s t i e n e d e t r a s c r i b i r p a r a n o r e i t e r a r u n a situación d e e s a m a g n i t u d, y q u e d a n c u e n t a d e s u s p r e j u i c i o s e n t o r n o a l a c a p a c i d a d m e n t a l d e l o s n o o y e n t e s ^ ^, y e l f a s t i d i o q u e a él l e c a u s a n l o s s o n i d o s q u e e m i t e n l a s p e r s o n a s q u e a f r o n t a n e s a limitación, l o q u e l e i m p i d e e n t e n d e r p o r qué u n a p e r s o n a c o n c a p a c i d a d p a r a oír y h a b l a r p u e d e e n t a b l a r ^ 2 M i n u t o 5 4: 2 4, t e s t i m o n i o d e l a c u s a d o. M i n u t o s 1 7: 1 5 y 1 9: 1 5, último r e g i s t r o d e l d e b a t e p r o b a t o r i o. ' Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez u n a relación s e n t i m e n t a l c o n q u i e n n o p u e d e h a c e r l o ^ o. T o d o e l l o s i n q u e e l j u e z l e h i c i e r a, p o r ] l o m e n o s, u n l l a m a d o d e atención. ', E n e s a m i s m a línea, e l T r i b u n a l, p a r a s u s t e n t a r l a c o n d e n a, h i z o r e i t e r a d o énfasis e n q u e e l p r o c e s a d o n o sólo ejerció v i o l e n c i a s o b r e l a víctima ¡para accedería c a r n a l m e n t e, s i n o q u e, además, s e aprovechó d e s u limitación a u d i t i v a, p e r o n o explicó e x a c t a m e n t e e n qué consistió e s e a p r o v e c h a m i e n t o: ' (•••) ' I E s por todo lo anterior que el Tribunal j no puede otorgar credibilidad a las retractaciones tan particulares, absurdas y mendaces de la propia víctima discapacitadm.

EDGAR ALBERTO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, prevalido de su condición de inquilino de la casa habitada por la señora María Luisa Ayala y su nieta Kelly Johana Isaza.de 21 años de edad, discapacitada por ser sordomuda. [cjomo se ha logrado demostrar probatoriamente, más allá de i ' duda razonable en los términos del artículo 381 C.P.P. de 2004, fue violentada sexualmente valiéndose el (¿jresor preciso (sic) de su discapacidad o condición de sordomudas.. 2 0 M i n u t o s 8: 0 0 y 9: 3 0 ídem.

Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez N o s e d e s c a r t a q u e l a limitación d e u n a p e r s o n a p a r a oír y h a b l a r p u e d a s e r a p r o v e c h a d a p o r o t r o p a r a r e a l i z a r u n a c o n d u c t a p u n i b l e. L o q u e s e q u i e r e r e s a l t a r e s q u e e l f a l l a d o r t i e n e l a obligación d e e x p l i c a r, e n c a d a c a s o e n p a r t i c u l a r, d e qué m a n e r a e s a situación incidió e n l a comisión d e l d e l i t o. C u a n d o n o s e h a c e n e s a s p r e c i s i o n e s, q u e d a l a impresión d e q u e e l J u e z s o b r e d i m e n s i o n a l o s e f e c t o s d e l a condición d e n o o y e n t e, l o q u e, s e i n s i s t e, a n t e s q u e p r o t e g e r a e s a población, p u e d e c o n s t i t u i r u n a f o r m a i n a c e p t a b l e d e discriminación. E n e l m i s m o s e n t i d o, p a r a d e s c a r t a r l a c r e d i b i l i d a d d e l t e s t i m o n i o d e l p r o c e s a d o, e l T r i b u n a l manifestó: [l]o único a lo que le da importancia el juez de la causa es a la retractación de la víctima y al testimonio del acusado, obviamente negando éste los contundentes cargos de la entrevista de Kelly Johana, sin dejar de aprovechar el agresor sexual el hecho de haber renunciado a guardar silencio para presentarse como la persona que fue conquistada, seducida e invitada o provocada a tener sexo, según él, por parte de la discapacitada auditiva que se viene de citar, no obstante ser él mucho mayor que ella (casi dobla su edad), tenía una compañera permanente para la época de los acontecimientos, ¡o cual pone en evidencia su experiencia y, como si fuera poco, que él sí es persona sana de todos sus sentidos ya que no padece discapacidad alguna.

E l j u e z d e b e t e n e r e s p e c i a l c u i d a d o c u a n d o a n a l i z a a s p e c t o s c o m o l a d i f e r e n c i a d e e d a d e n t r e d o s a d u l t o s q u e b a n s o s t e n i d o r e l a c i o n e s s e x u a l e s, l a m a y o r e x p e r i e n c i a 1 • i ' Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez i ' s e x u a l o l a situación d e d i s c a p a c i d a d d e u n a d e e l l a s, e n t r e m u c h o s o t r o s, p o r q u e s i b i e n e s c i e r t o l o s m i s m o s p u e d e n s e r r e l e v a n t e s e n u n d e t e r m i n a d o c a s o ( l o q u e d e b e s e r s u f i c i e n t e m e n t e e x p l i c a d o ), también l o ¡es q u e c o n e s t a c l a s e d e d i s c u r s o s s e p u e d e i n c u r s i o n a r e n ' e l t e r r e n o d e l o s r e p r o c h e s m o r a l e s, e i n c l u s o s e p u e d e n b a c e r d i s c r i m i n a c i o n e s c o n t r a r i a s a l o s p r i n c i p i o s y v a l o r e s q u e i n s p i r a n e l s i s t e m a jurídico y a l o s d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s d e l o s c i u d a d a n o s. S e a d v i e r t e q u e e l f a l l a d o r n o explicó p o r qué e s r e l e v a n t e q u e p a r a e l m o m e n t o d e l o s b e c b o s Rodríguez Sáncbez t u v i e r a 3 6 años y K e l l y J o b a n a 2 1.

T a m p o c o e x p u s o r a z o n e s s o b r e l a t r a s c e n d e n c i a d e l vínculo s e n t i m e n t a l d e l p r o c e s a d o c o n o t r a m u j e r, ! n i d e s u m a y o r e x p e r i e n c i a s e x u a l. E n l a m i s m a línea, n o justificó l a I c o n s t a n t e alusión a l a limitación a u d i t i v a d e K e l l y. D e o t r o l a d o, d e b e d e s t a c a r s e l o i n c o n v e n i e n t e q u e r e s u l t a p r e d i c a r q u e e l a c u s a d o " s e aprovechó" d e s u d e r e c b o a s e r e s c u c b a d o e n j u i c i o. E s t a e s u n a p o t e s t a d c o n s t i t u c i o n a l y l e g a l, q u e c o n s t i t u y e u n a garantía mínima e n u n E s t a d o democrático, p o r l o q u e e l j u e z: ( i ) n o p u e d e a f r o n t a r e s t a s v e r s i o n e s b a j o l a i d e a a p r i o r i d e q u e n o s o n creíbles p o r p r o v e n i r d e l a p e r s o n a q u e r e s i s t e l a pretensión p u n i t i v a e s t a t a l, y ( i i ) s u función e s a n a l i z a r l a s teorías p r o p u e s t a s p o r l a Fiscalía y l a d e f e n s a,. j i ' e s t a b l e c e r s i l a i n c l u i d a e n l a acusación f u e p r o b a d a más allá d e d u d a r a z o n a b l e.. i, Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez Según s e indicará e n e l s i g u i e n t e a p a r t a d o, e s t a s c o n c l u s i o n e s d e l T r i b u n a l b a c e n p a r t e d e u n a s e r i e d e r e f l e x i o n e s m a n i f l e s t a m e n t e c o n t r a r i a s a l a s a n a crítica, q u e e x p u s o c o m o f u n d a m e n t o d e s u conclusión d e q u e l a p r i m e r a versión d e l a j o v e n I s a z a, r e n d i d a a n t e e l p o l i c i a l q u e b i z o l a s v e c e s d e i n v e s t i g a d o r, d a n c u e n t a d e l o q u e r e a l m e n t e ocurrió. 4. 2.

E l análisis que hizo el Tribunal de las diferentes versiones suministradas por la Kel ly Johana Isaza C o m o q u i e r a q u e l a s d e c l a r a c i o n e s r e n d i d a s p o r K e l l y J o b a n a p o r f u e r a d e l j u i c i o o r a l f u e r o n i n c o r p o r a d a s c o m o p r u e b a c o n m a n i f i e s t o d e s c o n o c i m i e n t o d e l a s r e g l a s q u e r i g e n l a p r u e b a t e s t i m o n i a l, p o r l o q u e n o podían s e r v a l o r a d a s, según s e indicó e n p r e c e d e n c i a, e n e s t e a p a r t a d o s e analizarán a l g u n o s d e l o s a r g u m e n t o s e x p u e s t o s p o r e l T r i b u n a l p a r a p r i v i l e g i a r u n a d e l a s v e r s i o n e s s u m i n i s t r a d a s p o r e s t a t e s t i g o, c o n e l único propósito d e a f i a n z a r l o s c r i t e r i o s básicos q u e d e b e c o n s i d e r a r e l j u e z a l m o m e n t o d e a f r o n t a r l a s d e c l a r a c i o n e s c o n t r a d i c t o r i a s d e u n t e s t i g o, según l o e x p u e s t o e n l a p a r t e f i n a l d e l n u m e r a l 1. 2. 3.

E n e s t e c a s o existía u n a n o t o r i a limitación p a r a c o m p r e n d e r l a versión d e K e l l y J o b a n a, b i e n p o r q u e ésta n o tenía s u f i c i e n t e formación e n e l s i s t e m a e s t a n d a r i z a d o d e señas, o r a p o r q u e l a s p e r s o n a s q u e b i c i e r o n l a s v e c e s d e J Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez intérpretes, p r i n c i p a l m e n t e q u i e n e s i n t e r f i n i e r o n e n l a s d e c l a r a c i o n e s a n t e r i o r e s a l j u i c i o o r a l ( p a r t h a O s s a y V i v i a n a García) e x p r e s a r o n q u e s u formación e n e s t a área e s p r e c a r i a. E n l a p r i m e r a versión s u m i n i s t r a d a fpor K e l l y, e n l a q u e s e fundamentó s u s t a n c i a l m e n t e c o n d e n a, l a fonoaudióloga García asumió l a m a y q r p a r t e d e l a interpretación, c o m o b i e n p u e d e o b s e r v a r s | e n e l r e s p e c t i v o v i d e o. E s t a p e r s o n a también t u v o a c a r g o | l a interpretación d e l a e n t r e v i s t a q u e l a víctima rindió a ^ m s t a n c i a s d e l a d e f e n s a, d o n d e expresó q u e t o d a s l a s r e | b c i o n e s s e x u a l e s f u e r o n c o n s e n t i d a s (según l a interpretación q u e s e b i z o d e s u s señas).

J t A l r e f e r i r s e a l a p r i m e r a versión, e l | T r i b u n a l resaltó \ q u e a u n q u e e s t a s p r o f e s i o n a l e s e n p i r i n c i p i o t u v i e r o n ¡ti p r o b l e m a s p a r a c o m p r e n d e r l a s señas d e | - e i l y, [fjinalmente lograron entender con claridad^p. versión ofrecida en su lenguaje no verbal sobre los hechos abuso sexual que padeció mediante violencia (... ) La fonoaudióloga Viviana García Suáre$ ( ) explicó que el procedimiento para realizar esa diligenc^ fue el lenguaje de señas básico que Kelly Johana Utilizaba, -gue las preguntas que no entendía le eran explicadas con dibujos o escribiéndole la palabra o palabras esenciales del interrogante Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez ( ) Resulta incontrovertible la credibilidad que brota de aquellas atestaciones de las profesionales mencionadas Martha Ossa y Viviana García, pues dando por descontada su experiencia en el lenguaje de señas básico como el que maneja Kelly y que sin duda lograron finalmente comprenderle sus manifestaciones Más a d e l a n t e, c u a n d o s e refirió a l a s e g u n d a e n t r e v i s t a r e n d i d a p o r K e l l y I s a z a, e n l a q u e manifestó q u e l a s r e l a c i o n e s s e x u a l e s f u e r o n c o n s e n t i d a s, e l T r i b u n a l d i j o: Otro aspecto que llama poderosamente la atención de esta Magistratura es la entrevista sui generis o bien particular que a instancias de la defensa le practicó la fonoaudióloga Viviana Marcela García a la joven Kelly Johana, donde ésta aparece retractándose en buena parte de los cargos ofrecidos en la ya mencionada entrevista del 6 de abril de 2011 ( ) causa mayor perplejidad que a ese acto no concurrió un experto en lenguaje de señas Allí supuestamente expresó Kelly Johana, al menos así se consigna, que sostuvo relaciones con el procesado porque a ella le gustaba y simplemente lo permitió, que las relaciones con él siempre fueron las mejores, pero sólo de "amigos" y que ella lo denunció por rabia, porque no respondía económicamente.

E s decir, estas respuestas que se dice realizó la víctima de los hechos son muy similares a las que contiene su testimonio en el juicio oral Lo que no se entiende por esta instancia es cómo pudo lograr la profesional citada que la joven discapacitada comprendiera las tantas preguntas formuladas y las respondiera con tanta claridad y coherencia como aparece en el escrito en el;,, Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l e r t o Rodríguez Sánchez documento, cuando quiera que se conoce | e n el proceso la •f dificultad que tiene Kelly para entender y haberse entender por cualquier persona, aun una fonoaudióloga, quien se sabe no es perito en un lenguaje de señas E s n o t o r i o q u e e l T r i b u n a l trasgredió e l p r i n c i p i o lógico d e n o contradicción, p o r q u e s i e n d o | v i d e n t e q u e e n l a e n t r e v i s t a i n i c i a l l a l a b o r d e intérprete f u e r e a l i z a d a p r i n c i p a l m e n t e p o r V i v i a n a García, concl|iyó q u e ésta y M a r t b a O s s a l o g r a r o n e n t e n d e r y b a c e r p e e n t e n d e r d e K e l l y, e b i z o énfasis e n q u e e s a p r i m e r a s declaración e s creíble p o r "la multiplicidad de detalles qiMp indica con sus señas", a l t i e m p o q u e resaltó l a i d o n p d a d d e e s t a s p r o f e s i o n a l e s. 'ú S i n e m b a r g o, a l e v a l u a r l a s e g u n d a e n t r e v i s t a ( f a v o r a b l e a l p r o c e s a d o ), c u e s t i o n a l a f i o n e i d a d d e l a fonoaudióloga García p o r s u f a l t a d e |ormación e n e l s i s t e m a d e comunicación p o r señas y p o r g u e n o e s creíble q u e b a y a p o d i d o e n t e n d e r t a n t o s d e t a l l a s d e l r e l a t o d e K e l l y, d e q u i e n r e s a l t a s u s d i f i c u l t a d e s | ) a r a e n t e n d e r y i b a c e r s e e n t e n d e r, D e l m i s m o n i v e l e s l o q u e planteá p a r a t r a t a r d e e x p l i c a r l a c o n c u r r e n c i a d e r e l a c i o n e s sexáales c o n s e n t i d a s y p r o p i c i a d a s m e d i a n t e v i o l e n c i a (se^ún l o s b e c b o s d e c l a r a d o s e n e l f a l l o ): t Resumiendo, la verdad histórica o procesqjl que se ha logrado obtener del análisis conjunto de los medios de conocimiento 64 Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez incorporados al juicio oral, ajustado a una correcta apreciación de los postulados de la sana crítica, a saber, las reglas de la lógica, la experiencia común y los dictados científicos, pusieron en evidencia que el procesado EDGAR ALBERTO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, prevalido de su condición de inquilino de la casa habitada por la señora ( ) se aprovechó de esta situación para someter a ésta (Kelly) a acceso camal (a tal punto que le produjo embarazo), en varias oportunidades, unas mediante el empleo de la fuerza física porque inicialmente ella se negó, y otras consentidas porque seguramente le había c r e a d o y a e l v i o l e n t o a b u s a d o r a la i n d e f e n s a e i n g e n u a j o v e n e l d e s e o n a t u r a l d e l a s r e l a c i o n e s s e x u a l e s e i n c l u s i v e u n o b v i o s e n t i m i e n t o h a c i a él L o e x p u e s t o p o r e l T r i b u n a l tendría s e n t i d o a l a l u z d e u n a s u p u e s t a máxima d e l a e x p e r i e n c i a, implícita p o r demás, según l a c u a l c a s i s i e m p r e q u e u n a m u j e r e s a c c e d i d a c a r n a l y v i o l e n t a m e n t e p o r u n b o m b r e, d e s a r r o l l a p o r éste u n " o b t d o s e n t i m i e n t o ", q u e p u e d e m o t i v a r l a a s o s t e n e r c o n él o t r a s r e l a c i o n e s s e x u a l e s. N o s e r e q u i e r e n m a y o r e s e s f u e r z o s p a r a c o n c l u i r q u e u n e n u n c i a d o d e e s a n a t u r a l e z a e s i n a d m i s i b l e c o m o máxima d e l a e x p e r i e n c i a, b i e n p o r q u e n o s e t r a t a d e u n fenómeno d e observación c o t i d i a n a, q u e p e r m i t a e s t a b l e c e r l a f o r m a c o m o g e n e r a l m e n t e o c u r r e n e s e t i p o d e a s u n t o s, o r a p o r q u e s e e x p o n e, c o n pretensión d e u n i v e r s a l i d a d, q u e l a s m u j e r e s c u a n d o s o n v i o l a d a s d e s a r r o l l a n u n "obvio sentimiento" p o r s u a g r e s o r, e n v i r t u d d e l c u a l a c c e d e n a t e n e r c o n él o t r a s r e l a c i o n e s s e x u a l e s, l o q u e e s a t o d a s l u c e s i n a d m i s i b l e. 65 Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r AÉierto Rodríguez Sánchez N o s e d e s c a r t a q u e e n c a s o s e x c e p c i o n a l e s e s t o s fenómenos s e p r e s e n t e n, p e r o sólo podráfi t e n e r s e c o m o f u n d a m e n t o d e l a s e n t e n c i a c u a n d | h a y a n s i d o d e b i d a m e n t e p r o b a d o s ? E n l a m i s m a l i n e a a r g u m e n t a t i v a e b ^ T r i b u n a l a f i r m a q u e [l]o que se presenta en el caso sometido a e:^amen es otro evento más de los tantos que según enseña la pf^is judicial ocurren cuando la parte de la defensa logra convencer, de alguna hábil manera, a los testigos de cargo d 4 Que retiren sus incriminaciones, o sencillamente éstos deciden hacerlo por consideraciones altruistas al ver al procesado agresor privado de la libertad ( ) sólo que es este también un^asunto más donde el intento protervo resultó fallido i- N o s e a v i z o r a ningún d a t o q u e perráita e s t a b l e c e r c o n precisión l a f r e c u e n c i a d e l a retractacióní d e l o s t e s t i g o s e n l o s j u i c i o s p e n a l e s, n i s e c o n o c e n e s t u d i o s s o b r e l a s r a z o n e s p o r l a s c u a l e s c a m b i a n s u ver|ión ( p o r l o m e n o s n a d a d e e l l o f u e m e n c i o n a d o p o r e l T r i b u f i a l ).

Así, l o q u e p l a n t e a e l f a l l a d o r d e s e g u n d o g r a d o e s s u opinión s o b r e e s t o s t e m a s, o quizás l a ^ r e g l a s q u e d e d u c e d e s u s e x p e r i e n c i a s a i s l a d a s, l o q u e n o f u e d e t e n e r s e c o m o máxima d e l a e x p e r i e n c i a ( p o r l a s r a z o n |. í S atrás i n d i c a d a s ), n i c o m o u n a expresión d e l c o n o c i m i e n | t o científico ( p o r l a 6 6 Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez a u s e n c i a d e e s t u d i o s s o b r e l a m a t e r i a, d e b i d a m e n t e i n c o r p o r a d o s d u r a n t e e l d e b a t e p r o b a t o r i o ).

E s t o s a r g u m e n t o s, a m b i g u o s y genéricos, n o p u e d e n s u p l i r l a obligación d e l j u e z d e e x p l o r a r l o s d a t o s o b j e t i v o s, y p o r e n d e c o n t r a s t a b l e s, q u e l e p e r m i t a n e s t a b l e c e r e n c a d a c a s o e n p a r t i c u l a r, a n t e e l fenómeno d e c o n c u r r e n c i a d e d e c l a r a c i o n e s antagónicas d e u n t e s t i g o, s i e x i s t e n v e r d a d e r a s r a z o n e s p a r a d a r l e c r e d i b i l i d a d a a l g u n a d e e l l a s o s i t o d a s d e b e n s e r d e s c a r t a d a s, según s e indicó e n l a p r i m e r a p a r t e d e e s t e f a l l o. P o r t a n t o, e n c u e n t r a l a S a l a q u e a l r e s o l v e r s o b r e l a c r e d i b i l i d a d d e l a s d i f e r e n t e s v e r s i o n e s s u m i n i s t r a d a s p o r K e l l y J o h a n a I s a z a, e l T r i b u n a l incurrió r e i t e r a d a m e n t e e n u n e r r o r d e h e c b o, e n l a m o d a l i d a d d e f a l s o r a c i o c i n i o. Según s e advirtió e n l a p r i m e r a p a r t e d e e s t e acápite, e s t o s e r r o r e s d e l T r i b u n a l n o d e t e r m i n a n l a decisión q u e e n e s t a o p o r t u n i d a d d e b e t o m a r l a S a l a, p o r q u e l a s d e c l a r a c i o n e s r e n d i d a s p o r e s t a c i u d a d a n a p o r f u e r a d e l j u i c i o o r a l n o s o n a d m i s i b l e s c o m o p r u e b a, según s e indicó e n e l n u m e r a l 3.

S i n e m b a r g o, s u e s t u d i o r e s u l t a útil p a r a afíanzar l o s c r i t e r i o s q u e d e b e t e n e r e n c u e n t a e l j u e z a l v a l o r a r l a s d e c l a r a c i o n e s c o n t r a d i c t o r i a s d e u n t e s t i g o, según l o e s t a b l e c i d o e n l a p r i m e r a p a r t e d e e s t e f a l l o. F i n a l m e n t e, f r e n t e a l a s f a l e n c i a s a r g u m e n t a t i v a s d e l f a l l o i m p u g n a d o, d e b e r e s a l t a r s e q u e allí s e declaró p r o b a d o: Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez I ! q u e K e l l y I s a z a y Rodríguez Sánchez s o s t u v i e r o n v a r i a s r e l a c i o n e s s e x u a l e s, u n a s m e d i a n t e v i o l e n c i a y o t r a s c o n s e n t i d a s, y s e incluyó l a c i r c u n s t a n c i a d e agravación p r e v i s t a e n e l artículo 2 1 1, n u m e r a l 6, d e l Código P e n a l, p e r o n o s e dedicó u n a s o l a línea a e x p l i c a r p o r qué s e c o n c l u y e (implícitamente) q u e e l e m b a r a z o i f u e p r o d u c t o d e l s u p u e s t o a c c e s o c a r n a l v i o l e n t o y n o d e l a s r e l a c i o n e s a l a s q u e e s t a j o v e n accedió v o l u n t a r i a m e n t e. '; i E n mérito d e l o e x p u e s t o, l a S a l a d e Casación P e n a l d e l a C o r t e S u p r e m a d e J u s t i c i a a d m i n i s t i t m d o j u s t i c i a e n n o m b r e d e l a República y p o r a u t o r i d a d d e l a l e y, R E S U E L V E ¡ Primero: C a s a r e l f a l l o i m p u g n a d ^, p o r e l c a r g o p r o p u e s t o p o r e l d e m a n d a n t e, y, e n c o n s e c u e n c i a, a b s o l v e r a E D C A R A L B E R T O RODRÍGUEZ SÁNCHEZ p o r e l d e l i t o d e a c c e s o c a r n a l v i o l e n t o, a g r a v a d o, c o n s a g r a d o e n l o s artículos 2 0 5 y 2 0 1 1, n u m e r a l 6°, d e l Código P e n a l, Segundo: O r d e n a r l a cancelación d e l a o r d e n d e c a p t u r a e m i t i d a e n c o n t r a d e RODRÍGUEZ SÁNCHEZ.

E n e l e v e n t o d e q u e éste b a y a s i d o p r i v a d o d e s u l i b e r t a d, s e dispondrá s u l i b e r t a d i n m e d i a t a. C o n t r a l a p r e s e n t e decisión n o p r o c e d e n r e c u r s o s. Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase a l T r i b u n a l o r i g e n. E U G E N I O F E R N A N D E Z C A R U E R F E R N A N D O A L B E R T O C A S T R O C A B A L L E R O L U I S A N T O N I O H E R N A N D E Z B A R B O S A R I Q U E M A L O F E R N A N D E Z ! Casación N o. 4 4 9 5 0 E d g a r A l b e r t o Rodríguez Sánchez Repalla de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala thi Osaclán Panal CASACIÓN 44950 ÉDGAR ALBERTO RODRIGUEZ SÁNCHEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Aclaración de voto Rad. 44950 Acta n° 17 del 25 de enero de 2017 1.

Los suscritos Magistrados, con el habitual respeto or las decisiones mayoritarias, procedo a consignar las ones del disentimiento que nos llevaron a aclarar el voto bre la tesis del valor probatorio del testimonio adjunto o omplementario adoptada en el fallo proferido por esta Sala. 2. Si bien estamos de acuerdo con la decisión de casar sentencia ante el estadoll'de incertidumbre generado que pide obtener conocimiento Imás allá de duda razonable de la sponsabilidad de ÉDGAR ABERTO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ los delitos por los que)Ifue acusado, nuestra postura bedece al criterio jurisprudéncial, adoptado en el radicado e la referencia, porque se pürmitió la incorporación y se le a mérito probatorio a la declaración rendida antes e corporada en el juicio oral, a pesar que el testigo está isponible y rinde testimonio en la audiencia pública,;,, CASACIÓN 44950 ÉDGAR ALBERTO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ o reciendo en sus initervenciones información c ntradictoria, con lo cual de0orda los únicos usos de lege ata admitidos: 1) refrescar la memoria del testigo (artículo 3 • 2-d); y 2) impugnar credibilidad ante la evidencia de c ntradicciones contenidas enlel testimonio (artículos 347, 3 3-b y 403). 21 3.

Seguidamente se da'. cuenta de los principales e:1 gumentos de la decisión mayoritaria,. con las que estamos )11 desacuerdo: fl 3.1. En el siguiente párilafo, a mi juicio, se establece na clasificación indebida, no sustentable jurídicamente, el testimonio rendido antes del juicio oral, al señalarse, e corresponden a: "Por resultar trascendente para la solución de este caso, la Sala establecerá la diferencia entre la utilización de declaraciones anteriores para facilitar el interrogatorio cruzado de testigos (refrescamiento de memopia e impugnación de la credibilidad de los testigs), y los usos de esas.Jt declaraciones como medtp de prueba (prueba de referencia y declaraciones lánteriores inconsistentes con lo declarado en juicio)" e, 3.2.

Conforme a la decisión mayoritaria de la Sala stos son los eventos en lós cuales las declaraciones tenores al juicio oral pueden ser incorporadas como; edios de prueba, directas, ncide referencia ni anticipadas: Las verdaderas excepciones a la regla general consagrada en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 ty 2 CASACIÓN 44950 ÉDGAR ALBERTO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ están materializadas en,los eventos de admisión de declaraciones anteriores como medios de prueba (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153), como es el caso de la prueba anticipada, la prueba de referencia y las declaraciones anteriorel inconsistentes con lo que el testigo declara en juicio (subraya fuera de texto).

(• • •). 3.3. La decisión adoptlada con el criterio mayoritario s stiene que las declaracidhes anteriores e incompatibles cm lo lo declarado en el juiciolpor el declarante, se integran y f rman parte de la prueba.bbtenida en el juicio y pueden s rvir de fundamento para 4ndenar. Los siguientes son los 1 gumentos que invocaron: "Los presupuestos fácticos son diferentes a los que activan el debate sobre prueba de referencia, porque no se trata de un testigo no disponible, sino de un declarante que comparece al juicio oral y cambia su versión (respecto de lo que había dicho con antelación).

Si se aplica a plenitud,la regla general de que sólo pueden valorarse como prueba las declaraciones rendidas durante el juid,io oral (salvo lo expuesto en materia de pruebaide referencia), el juez únicamente podría considerar lo que el testigo dijo en este escenario, ami las consecuencias ya indicadas. 11, Sin embargo, una dedisión en tal sentido puede afectar la recta y eficaz', administración de justicia, ante la posibilidad de que el relato rendido por fuera del juicio oral sé4 veraz y el testigo lo haya cambiado por amenazak? miedo, sobornos, etcétera.

Con esto no se quiere diecir que la primera versión de los testigos necesarianiente sea la que dé cuenta de la manera cómo ocurrieron los hechos; lo que se quiere resaltar es la importancia de que el fallador 3 CASACIÓN 44950 ÉDGAR ALBERTO RODRIGUEZ SÁNCHEZ (1 pueda evaluar la versión anterior, cuando el testigo la modifica o se retracta durante el juicio oral.

De otro lado, admitir, como medio de prueba, todas las declaraciones anteriores al juicio oral, sin que medien circunstancia §1 que lo justifiquen y sin cumplir los requisitos ciiie permitan lograr un punto de equilibrio entre los derechos de los procesados y la rectitkd y eficacia de la administración de justicia, puede desquiciar el, modelo procesal, según se, Iresaltó en otro apartado de este fallo.

No puede confundirs1 la utilización de declaraciones anteriores con fines de impugnación, con la incorporación de upa declaración anterior al juicio oral corno medio de prueba. En el primer evento, la finalidad de la parte adversa (la que no solicitó la práctica de la prueba testimoniall), es mostrar que existen contwdicciones que le restan verosimilitud al relato o credibilidad al testigo.

En el segundo, la parte que 1Solicitó la práctica de la prueba y que se enfrenta al la situación de que éste cambió su versión, pretende que la versión anterior ingrese como medio de 'nimba, para que el juez la valore como tal al momIito de decidir sobre la responsabilidad penal. ( • • • ) • Ante esta realidad, 1a admisión excepcional de declaraciones anteriores inconsistente con lo declarado en juicio es alstada al ordenamiento jurídico, siempre y cuáhdo se garanticen los derechos del procesado,, especialmente los de contradicción y confrontación. En ese sentido debe interpretarse el artículo 347 de la Ley 906 de 2004:' en cuanto establece que una declaración anterior ál juicio oral "no puede lb o sin que pueda descartarse la posibilidad de que la parte que presenta al testigo se vea compelida a impugnar su credibilidad.

Ello puede suceder, por, ejemplo, si durante el interrogatorio el fiscal o el d fensor se percatan de que han sido engañados por el testigo.;IP CASACIÓN 44950 ÉDGAR ALBERTO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al interrogatorio de las partes". Visto de otra mánera, cuando se supera la imposibilidad de ejeiter el derecho a la confrontación (que tiene como uno de sus elementos estructurales la posibilidad de contrainterrogar al testigo), desaparece el principal obstáculo para que el juez pueda valorar la declaración rendida por el testigo por fuera del juicio oral, cuando éste se ha retractado o cambiado su versión enleste escenario. 1-1.1 pi 4.

El nuevo criterio mayoritario de la Sala, resulta posible jurídicamente de compartir, porque: i) Le da valor probatorio al testimonio adjunto o omplementario cuando '11. órgano de prueba está isponible, supuesto que corresponde a una prueba de ferencia inadmisible (artículo 438 y 440 del C de P.P.). ii) Contraviene lo dispuésto en el artículo 437 del C de.P. sobre las informaciones obtenidas fuera del juicio oral y ue definen la naturaleza_ y alcance de la prueba de ferencia. iii) Socaba los principios del debido proceso de la rueba relacionados con la publicidad, contradicción e 191' mediación (artículos 377, 378 y 379 del C de P.P.). iv) La nueva posturajúrisprudencial incorpora como rincipio la permanencia d la prueba en la Ley 906 de 004, regla excluida por incdmpatible con los postulados de ed,\ CASACIÓN 44950 EDGAR ALBERTO RODRIGUEZ SÁNCHEZ Ley 906 de 2004,. dados lds supuestos de los artículos 5, 16, 17 y 381 del C de P.P. ¿Pl ?1- 1:3 El artículo 381 no permite condenar con base en ruebas no "debatidas en el jui.io", los demás textos legales tados que corresponden a normas rectoras, solamente le an la categoría de prueba a la que se práctica ante el juez e conocimiento, en audienciá. del juicio oral, de forma ncentrada, pública, oral sujeta a contradicción, i dmitiéndose únicamente como excepción la prueba nticipada.

Ni siquiera se permite la comisión para la ráctica de la prueba. El testimonio adjunto coMo se concibió en la decisión e la que aclaró el voto, viola no solo el rito para la olicitud, decreto, práctica y ?aducción de la prueba sino bién las normas rectoras de los artículos 15, 16 y 17 del P.P., las que a decir del artíállo 26 ídem son obligatorias prevalentes sobre cualquier,otra disposición y aún de la risprudencia, pues éstas tierlén que ser fundamento de la terpretación. v) Se desatiende el artícUlo 360 del C de P.P. que pone tener como ilegal los medios que se practican con iolación de los requisitos formales previstos en este ódigo", uno de ellos que no puede asumirse como prueba e referencia lo declarado antes del juicio si el testigo está isponible para declarar;

Mucho menos como prueba irecta, si el órgano de prueba Concurre al juicio a stimoniar. ed‘s CASACIÓN 44950 ÉDGAR ALBERTO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ En la hipótesis sobre 'la que se construyó el nuevo terio jurisprudencial la declaración anterior al juicio es p eba de referencia inadmisible porque el órgano •de p eba está disponible y 'lo único que puede servir de f ndamento probatorio a l¿Isentencia para la decisión es lo d clarado en el juicio oral.

A nuestro entender, solamente se debe admitir que lo d clarado antes del juicio sirva como prueba de referencia a misible (no como prueba directa, complementaria, a junta o integrada con lo detectado en el debate oral), si el t stigo adopta en el juicio r''una postura de silencio y se al. stiene de narrar o responder el interrogatorio (caso en el c al el testigo no está disponible), porque si lo hace esponde), por más contradictorio que sea su relato con lo presado antes, con esta última solamente será posible c estionar su credibilidad. vi) Con la lógica que le ha construido por la mayoría la Sala la tesis del testimonio adjunto, se debe preguntar ha de entenderse que lasjque rinde antes del juicio oral el P:f1 p ocesado pueden servir de, lundam.ento para condenar, así e te se niegue a declarar en el juicio. vii) El artículo 347 de la Ley 906 de 2004 establece e las "declaraciones juradas" de los "testigos llamados a icio" solo pueden terXer "efectos de impugnar c edibilidad", el criterio mayoritario de la Sala se opone iertamente a esta regulación sin ofrecer razones de • 7 Jz.

CASACIÓN 44950 EDGAR ALBERTO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ • constitucionalidad para desatenderla, amén que los c iterios de inconveniencia por,una supuesta eficacia de la sticia la descarta los Onunciados que estamos )11 El único argumento quelI: se ofrecen para apoyar la ' c eación del testimonio adjunto o complementario es el puesto "punto de equilibrioyara que en el caso se haga sticia, la que se ve amenazada porque se encuentran en c ntradicción sustancial lo eXPuesto antes y durante el icio por el testigo.

Qué justicia se administra, si el supuesto de la s lución ofrecida con el testimonio adjunto son las c ntradicciones del declarante cómo se sabe en cuál se dijo 1 verdad. Pero acaso la carga de llevar al proceso la prueba que;1 certeza no es de la Fiscalía.?, existe en Colombia algún p oceso penal diferente a los que terminan por preacuerdo, lanamiento o principio de olortunidad, que no registren c ntradicciones sustanciales en lo narrado por el mismo t stigo o con las demás pruebaq.

Las contradicciones se deben resolver con la sana c ítica, solucionar ese problema con el testimonio adjunto, e. hacer justicia de cualquier manera, ésta debe ser ministrada con sujeción a garantías como las del debido pi oceso probatorio. p esentan.do., CASACIÓN 44950 r' ÉDGAR ALBERTO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ.1; > 1 Si el testimonio adjunto se necesita para superar c ntradicciones del declarahte y rescatar una supuesta e icacia de la justicia, comd se afirma en la providencia de 1 que aclaró el voto, entonces con ese mismo propósito y gumento se deben crear líneas jurisprudenciales para no a solver los casos con base en el in dubio pro reo o d ficiencia probatoria por illiactividad de la Fiscalía para p obar la teoría del caso, pilles con estas también se pone e riesgo la eficacia de la justicia del asunto sub judice, p, rque la verdad real no se logró conocer. viii) Sobre el valor proÚatorio de las exposiciones (entre 1 s cuales se incluyen las declaraciones juradas de quienes sin llamados a testimoniar,:en el juicio), a decir del artículo 3 7 del C de P.P., "la inforMación contenida en ellas no pl ede tomarse como una, prueba por no haber sido acticada con sujeción al contrainterrogatorio de las p rtes". ix.

Las declaraciones antes del juicio solo pueden canzar la categoría de prueba cuando se reciben en las c ndiciones en que lo permite el artículo 274 del C de P.P. quieren así la naturaleza de prueba anticipada, puestos que jamás los ',cumple el testimonio adjunto o c mplementario. x. A diferencia de aros países, en Colombia hay gulación expresa sobre la materia, se adoptó un régimen uesto a los países que 'admiten tener como prueba de go o de descargo la rendida antes del juicio oral así el % eio%4 CASACIÓN 44950 pDGAR ALBERTO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ t stigo concurra a declarar, ISor ello apoyarse en tales c iterios foráneas, como el de Epaña y Puerto Rico, resulta e uivocado. xi.

Si el juez no puede suplir las deficiencias de la F scalia porque se afecta la imparcialidad y la regla de aldad de armas, no se entiende como la jurisprudencia d ba crear reglas para superarla incapacidad de la fiscalía o los cuerpos de investigación de obtener la prueba para s stentar los cargos y superar los problemas propios de oración de las informaciones dadas por los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, que es lo que fi am.ente se invoca como suslento del supuesto principio d equilibrio para darle valor probatorio al testimonio ' a junto o complementario. xii.

Otras consideracionesli que se avienen y soportan lis cuestionamientos que hacé±nos a la decisión asumida p a validar el testimonio adjynto o complementario, son 1 s siguientes: En efecto, la Corte acude a legislación comparada, c mo la Ley de Enjuiciamienito Criminal de España, así c mo al sistema de Puerto Rico para propugnar que las d claraciones previas inconsistentes con lo declarado en j icio sean tenidas como prueba sustantiva y el juez pueda c nsiderar y decidir con baseipn la intervención procesal, c mo la procesal del testigo, poátura que en mi concepto en olombia constituye una afrenta contra los principios de 2. mediación, concentración, Publicidad, debido proceso,.g1 EY" CASACIÓN 44950 ÉDGAR ALBERTO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ q e conllevan a que solo se tengan como pruebas las que h yan sido prácticas en presencia del juez, al tiempo que d snaturaliza el ejercicio del' contradictorio como fundante d 1 sistema acusatorio.

Desde el artículo 15, de la Ley 906 de 2004 se g antiza a las partes conocer y controvertir las pruebas, a emás de intervenir en su ¡formación, lo cual se traduce en 1 posibilidad de interrogar, contrainterrogar, objetar, f rmular objeciones, etc. Es é poder sobre la prueba es lo q e permitirá tranzar una,lbconfrontación dialéctica para d fender cada postura.

No se\ olvide que el proceso envuelve, a tesis y una antítesis cffie han de estar robustecidas a ofrecer al juez argumentos para su síntesis. El ejercicio de la confrontación no se satisface con la sibilidad a posteriori de cuestionar las declaraciones pi evias inconsistentes con lo narrado en juicio, por eso se a de privilegiar la refutación de la prueba en juicio, y para e lo será necesario clarificar la disponibilidad del testigo p a contrastarlo en relacióh con algún tema de relevancia j rídica respecto a la,5 conducta investigada o la.15 responsabilidad penal.

Pero esa disponibiliddd del testigo no puede ser nfundida con su simple comparecencia a la audiencia de 'cío oral, aquella existirá 'Ciriando ofrezca respuestas a las 1 1, 1r eguntas o contrainterrogá:tórios, independientemente de lo e diga y no habrá disposición cuando guarde silencio sobre tema, caso éste último en que es viable admitirlo, ii i-k•'S.,'".

CASACIÓN 44950 EDGAR ALBERTO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ d clarado fuera de juicio oral, pero como testimonio de r ferencia, no como prueba directa, pero únicamente en f, c4ianto a la conducta de guardar silencio, excepción ésta que nb opera cuando se responde e14mterrogatorio. No se trata que una vez,s,e haya superado el ejercicio impugnar la credibilidad de,1 testigo para desacreditarlo p r algún factor, tendencia a mentir, tener interés, etc., se c nsidere esa declaración anterior como parte de su a estación, ni es que se sustita la declaración del testigo. este caso la prueba de referencia solamente 'es viable c ando el testigo no esté disponible en el juicio, se niegue a d clarar sobre todo o una parte de los hechos y es sobre ello e opera la referencia. En este sentido la Corte debería rectificar posturas c mo la planteada en CSJ SP r8 nov. 2007, rad. 26411, que p rmitió el uso de declar4ciones anteriores sin otro quisito que la autenticaci6n del documento que las c.ntiene (fuente indirecta delr;conocimiento de los hechos) la cual se entendió que j,at misma complementaba el ti stimonio.

A su turno, debería revalidar la inicial tesis emitida en SJ SP 9 nov. 2006, rad 2573'8 cuando enfatizó que para acer valer declaraciones anteriores se deben garantizar los •erechos de contradicción y confrontación, precisando los sos de las declaraciones previas: En primer lugar, para r frescar la memoria del testigo cuando no recuerda en el icio algún tema específico, el cual se desprende de lo ‘.1e/%40 ilk.444).. • CASACIÓN 44950 ÉDGAR ALBERTO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ n rmado en el literal d) dérartículo 392 de la Ley 906 de 2 104 que al fijar las reglas del interrogatorio indica que «el ju z podrá autorizar al testigo para consultar documentos necesarios q e ayuden a su memoria.

En esie caso, durante el interrogatorio, se p rmitirá a las demás partes el eglamen de los mismos», casos en los c ales no surge cuestionamiento porque es sólo para que el d ponente recuerde algún tema a fin de exponerlo en la a diencia, y si así lo hace el juez valorará lo dicho en ese a to procesal, ya que entrellos criterios de apreciación del ti stimonio contemplado eñ el artículo 404 del' estatuto a jetivo en comento se indica que se tendrá en cuenta esos p ocesos de rememoración. En segundo lugar,, en cuanto al uso de las d claraciones previas para impugnar la credibilidad del testigo la Corporación encontró que según lo dispuesto en el tículo 393 de la Ley 906 de 2004 en las reglas del contrainterrogatorio cuya firalidad es la de refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado, se autoriza a udir a 'cualquier declaración 4ue hubiese hecho el testigo sobre los h chos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o la propia audiencia del juicio oral'.

Así mismo, el artículo 403 ídem permite su utilización a cuestionar la credibilidad del testigo2, y el artículo 347 tículo 403. Impugnación de la credibilidad del testigo. L impugnación tiene como única finalidad cuestionar ante el juez la c edibilidad del testimonio con lelación a los siguientes aspectos: 1 Naturaleza inverosímil o incréíble del testimonio. 11 2 Capacidad del testigo para pércibir, recordar o comunicar cualquier a unto sobre la declaración. 3 Existencia de cualquier tipo'icle prejuicio, interés u otro motivo de p cialidad por parte del testigo: 11..»e"; 13 CASACIÓN 44950 GDGAR ALBERTO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ s riala que para poder hacerlaivaler en juicio para efectos Ii esa impugnación «deben. ser leídas durante el c ntrainterrogatorio.

No obstante la información contenida en e las no puede tomarse como infla' prueba por no haber sido p acticada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes». brayas ajenas al texto). Con base en lo anterior la Corte destacó que la n rm.atividad no permite introducir la declaración previa c mo prueba autónoma e independiente, sino que s lamente se trata de debilitar la credibilidad de las a =aciones del testigo, sin que ello dé vía para que el, j zgador pase por alto lo naroádo en juicio y detenga su álisis sólo en esa entrevita o exposición previa del d clarante, por eso en palabra& de la Sala: Por lo tanto, en el caso de he en el juicio oral un testigo modffique o se retracte de antlriores manifestaciones, la parte interesada podrá impugnar su credibilidad, leyendo o haciéndole leer en voz alta el contenido de su inicial declaración. Si el testigo acepta haber rendido esa déldlaración, se le invitará a que explique la diferencia o contradicción que se observa con lo dicho en el juicio oral.

Véase cómo el contenido de las declaraciones previas se aportan al debaite a través de las preguntas formuladas al testigo y sobre ese interrogatorio subsiguiente a la lectura realizada las partes podrán contrainterrogar, refutando 4 Manifestaciones anteriores del teátigo, incluidas aquellas hechas a t rceros, o en entrevistas, exposiones, declaraciones juradas o terrogatorios en audiencias ante enuez de control de garantías. 5 Carácter o patrón de conducIa del testigo en cuanto a la endacidad.

L. Contradicciones en el contenido ci€ la declaración'. 14 CASACIÓN 44950 ÉDGAR ALBERTO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ en todo o en parte lo que el testigo dijo entonces y explica ahora, actos con los cuales se satisfacen los principios de inmediación, publicidad y contradicción de. la prueba en su integridad. Si se cumplen tales exigencias, el juez puede valorar con ! inmediación la rectificación ' ' o contradicción producida, teniendo en cuenta los propios datosrly razones aducidas por el testigo en el juicio oral.

Se supera de esta forma la interpretación exegética que se pretende dar al artí¿fflo 347 del Código de Procedimiento Penal, pues lo realmente i,Mportante es que las informaciones recogidas en la etapa de investigación, ya por la Fiscalía o ya por la defensa, accedan al deb10.te procesal público ante el juez de conocimiento, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de publicidad, inmediación y do4tradicción de acuerdo con el artículo 1?11 250, numeral 4° de la Carta'Política. o No se trata, se reitera, de que la declaración previa entre al juicio como prueba autónoma, sino que el juez pueda valorar en sana crítica todos los elementos que al final de un adecuado interrogatorio y contrainterrogatorio ejercido por las partes, entran a conformar el testimonio recibido en su presencia. Lo declarado en el juicio l' oral, con inmediación de las manifestaciones contradictorias anteriores que se incorporan a éste, junto con las explicaciones aducidas al respecto, permitirán o al juzgador contrastar la rriayor veracidad de unas y otras, en una apreciación conjunta con los restantes elementos de juicio incorporados al debate públIco.

Véase cómo desde la perspectiva de la inmediación, el juez tiene en su presencia al autor del testimonio. Puede por ello valorar su cambiante posición frente,QX afirmaciones anteriores y también t puede valorar lo manifesthdo al ejercer la última palabra, optando por la que en su cán.vicción considere más fiable. Desde las exigencias de la publicidad ya se ha expuesto cómo el CASACIÓN 44950 É'DGAR ALBERTO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ contenido de las declaraciones previas accede al juicio oral a través del interrogatorio y cori)trainterrogatorio de las partes.

Y frente al derecho de contradiceión, queda salvaguardado con el hecho de que se permita a la jj,,arte contraria formular al testigo todas las preguntas que delee en relación con los hechos previamente relatados e incorporados al testimonio en el juicio oral a través del procedimiento señalado. El juez debe tener libertad para valorar todas las posibilidades que se le pueden llevar al conócimiento de un hecho más allá de toda duda razonable, sin tener que desdeñar situaciones conocidas a través de megios procedimentales legales y obligatorios.

Aquí no puede obviarse que en muchos eventos la contradicción del testigo puede llevar a evidenciar la falta de fiabilidad del mismo, y esto permitirá al fallador no basarse en su testimonio para fundar la sentencia, pues el testigo que cambia su declaración y se retracta de lo dicho durante la fase previa se está mostrando como voluble',y poco creíble, a menos que el fallador encuentre una razón COnvincente para explicar el cambio producido.

También habrá casos en r,que el cambio evidencie un comportamiento doloso del testigo. En tales eventos, el juez se verá precisado a compulsar las copias pertinentes para que se le investigue por el eventual J'al* testimonio en que pudo incurrir, ya en la audiencia del juicio: oral o en la declaración jurada rendida previamente. En conclusión, las exposiciones previas son simples actos de investigación del delito y sus,autores, que no constituyen en sí mismas prueba alguna, pues su finalidad es la de preparar el juicio oral, proporcionando los elementos necesarios a la Fiscalía y a la defensa para la dirección de su debate ante el juez de 11, 16;

CASACIÓN 44950 ÉDGAR ALBERTO RODRIGUEZ SÁNCHEZ conocimiento, por lo que para que puedan hacerse valer en el juicio como impugnación, además de haberse practicado con las formalidades que el ordenamiento procesal establece, debe observarse el procedimiento'explzcado. En suma, si se ha dic10 que las declaraciones previas n son pruebas por sí mismas, pero que si son recogidas y a eguradas por cualquier Medio pueden servir en el juicio p a los dos fines citados en precedencia, lo problemático ✓ sulta cuando con un mal entendido criterio los o eradores judiciales las iritegran a lo dicho por el testigo juicio, emulando así anteriores modelos procesales de e juiciamiento que bajo lanidad de prueba las tomaban 1 c mo un sólo testimonio, sin; reparar en cuántas apariciones o momentos procesales hu'ipiera intervenido el deponente ermanencia de la prueba), interpretación con la cual, • sisto, se desconoce que bajo la Ley 906 de 2004 el juez u icamente debe considerar como pruebas al momento de di ctar el fallo las que hayan sido practicadas y c c ntrovertidas en su pre'Si ncia en el juicio oral, con e cepción de la prueba aOticipada, las de los menores ✓ ctimas de delitos sexuales o el declarante que concurre y arde silencio, con lo que se desdibuja el ejercicio del c ntradictorio.

Así las cosas, no estoy de acuerdo con que las d claraciones anteriores, al juicio se integren o c mplementen con el testimonio rendido en el juicio oral, c mo cuando en la decisir CSJ SP, 8 nov. 2007, rad. 2.411, se anotó que: r,17 CASACIÓN 44950 IDGAR ALBERTO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ f; Es factible apreciar la credibilidld del dicho del renuente a partir del diálogo que ofreció durante el proceso desde el momento del recaudo del elemento materill probatorio y evidencia física legalmente aceptado en el juicid (art. 275 ib.); es viable apreciar la versión (incluso la actitud paáíva del testigo en la audiencia de juicio oral y público) y confrontarla con aquella que rindió ante el • órgano de indagación e investigación para hacer inferencias absolutamente válidas, puesto: que se trata en síntesis de apreciar un medio de conocimiento legítimo, de cara a los criterios de apreciación de cada prueba en concreto (testimonial, documental, etc.).

Por ello, el concepto de prueba testimonial como medio del conocimiento no es de cobertura restrictiva; no se puede entender cómo, si el testigo directo, en:, la audiencia del juicio oral se retracta o guarda silencio, entonces de nada valen las imputaciones que hizo ante el órgano de investigación o de indagación, las evidencias que suministró y que fueron.14 aportadas legítimamente por 1.1el testigo de acreditación que también declara en el proceso.

(i La esencia del proceso constitucional - penal es acceder al valor justicia, en síntesis, porque se trata de un proceso de búsqueda de la verdad que tiene por fin4dad hacer prevalecer el derecho sustancial sobre el derecho formal, se trata de hacer justicia material en cada caso. Es palmario que si ante el órgano de indagación e investigación dijo una cosa y en la audiencia de juicio oral y público dijo otra (u optó por no responder absolutamente nada -aquí algún testigo tuvo esa actitud), el testimoniol'como evidencia del juicio que es, articulado con la evidencia 1:que se suministre al proceso (entrevista, documento, acta, reconocimiento, video, etc.), y con el dicho del órgano de investigación e indagación (Policía Judicial, experto técnico o científico, testigo acreditado, etc.), ofrecen de • \sal" 18:1:! 4.4 CASACIÓN 44950 ÉDGAR ALBERTO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ hecho un diálogo a partir del cual es legítimo hacer inferencias probatorias a la luz de la contemplación material de la prueba testimonial, documental, etc..

¡Esa es la esencia del papel del juez!. t' Es por ello por lo que los form.atos de entrevistas, las actas de reconocimiento fotográfico, ás actas de reconocimiento a través de fotografras, los videos reZativos a reconocimientos a través de fotografías y en fila de persbnas (Arts. 205, 206, 252, 253, 275).1 que fueron aducidos y admitidos por el juez como prueba en la audiencia del juicio oral, sofrl medios de conocimiento susceptibles de apreciación por el juez 'del caso a través de las reglas que rigen cada medio de convicción en concreto.

De otra parte, es cierto que•Ilas entrevistas adquieren valor para efectos de la impugnación de la credibilidad del testimonio a tenor de lo previsto en el n4imeral 4 del artículo 403 del C. de P.P.; no obstante, cuando 'se está ante un testigo que rehúsa responder el interrogatorio del fiscal, el interrogatorio de la defensa, el interrogatorio (excepcional) del juez, habrá de predicarse que no fue exitosa la impugnación de la credibilidad del testigo ejercitada por los sujetos procesales en los contrainterrogatorios, sin peduicio de la facultad de contemplar la prueba legítima, entendida en su contexto de "medio del conocimiento" (elemento material probatorio, evidencia fisica o cualquier medio técnico o CIntífico que no viole el ordenamiento jurídico), legalmente aportádo• cómo prueba en la audiencia de juicio oral y público.

Para dar viabilidad, a tal integración se ha gumentado que ante las vicisitudes del testigo de ir al icio, ser reticente, no:1, responder, negar versiones tenores, fugarse y las múltiples fallas que pueden afectar rememoración, o en su comportamiento en juicio, en la 19 CASACIÓN 44950 EDGAR ALBERTO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ fo ma de sus respuestas, su personalidad, etc., es c nfrontar el medio de conocimiénto, no solo con la posición dl testigo que se retractó, negó; no ratificó o no recordó en j icio de lo dicho previamente isino también con la versión dl testigo de acreditación que 16 entrevistó. Con tal postulado se entremezclan las diferentes p sturas que puede asumir un testigo en juicio, pues no es lo mismo, cuando es renuentj'a declarar, a cuando narra a pectos contradictorios con lo 'á vertidos en su declaración p evia, por eso, si el testigo estál disponible, debe agotarse la.1 pugnación de la credibilidad, porque si no se niega a responder no podría compleméntarse su testimonio con lo d cho antes.

Por la misma razón no.iluedo avalar la tesis de la C rte en el presente fallo que pa permitir esa introducción t; d la declaración anterior del 'testigo cuando difiere de lo n rado en juicio argumenta que ello va de la mano con una recta y eficaz administraciónsicle justicia, poniendo como ej mplo que lo relatado fuera á juicio puede ser veraz y el t stigo lo haya cambiado por ámenazas, miedo, sobornos, etc., porque no se puede pasar por alto que la existencia aterial y jurídica de la pruebdepende de su construcción con sometimiento al debido', proceso, ante un juez competente, en un momento procesal determinado y con el c implimiento de las exigencjas que particularmente se jan para cada medio, con'¡la observancia que el rito d mande para las partes e intervinientes., 114 edlithil., 20 1,1 0 si CASACIÓN 44950 ÉDGAR ALBERTO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, La jurisprudencia debe hacer interpretaciones que p nderen las garantías, los derechos, las facultades y los deberes de las partes, el punto de equilibrio que se trace no p ede ser a cualquier precib y forma, así por ejemplo no h y equilibrio cuando se adáiite la existencia de una prueba q e el ordenamiento jurídico &o la tolera como tal. • Por ello, lo que• se debe promover desde estas stancias es que se haga un adecuado ejercicio de pugnación de la credibilidad a fin de que el testigo r. uente o silente a través de las preguntas retome o r tifique lo dicho inicialmerite en su declaración anterior, caer en el facilismo del incorporar las entrevistas sin sar por el tamiz de tal impugnación. 111 Y si en la declaraciónien juicio el testigo reconoce lo e dijo con anterioridad o da las explicaciones pertinentes, que queda como prueba es lo dicho en juicio, sin que sea ble que agotado el proceso de impugnación de la edibilidad, de todas formás se introduzca la declaración tenor como medio probatorio autónoma o se convierta en u a unidad con lo dicho en juicio.

Y sólo cuando se esté te un testigo no disponible, como cuando es renuente a responder en relación con su declaración anterior, guarde sI encio, se podrá acudir a é§ta pero a manera de prueba de referencia. ej En otras palabras, al, mediar inconsistencia de la claración en juicio con la, rendida previamente, un buen rcicio de impugnación de la credibilidad será lo que 21 PR:\ CP CASACIÓN 44950 ÉDGAR ALBERTO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ h bilite la admisión de la decl ación anterior respecto del rito de la prueba, por eso, sé debe privilegiar el ejercicio d 1 contradictorio propio del sistema acusatorio a fin de e riquecer la capacidad de las partes para interrogar y c ntrainterrogar con miras a convencer al juez para rgarle o no crédito al testig • t Bajo los supuestos anteriores, para definir si se puede te er como prueba y valorarse en un proceso los te timonios o las entrevistas obienidas antes del juicio oral, debe acudir a las regulaciOnes: 1) de la prueba de ri.I erencia del artículo 438 de:;',1a Ley 906 de 2004 y las las especiales establecidas p,s;ir la jurisprudencia y la Ley 1 52 de 2013 para cuando los órganos de prueba de tales el » mentos son menores víctimal de delitos sexuales o de los ti os penales a que se refieren lÍos artículos 138, 139, 141, 1 8', 188c y 188d del Código l'enal; 2) a las normas que its gulan el uso de las versiones o declaraciones para ✓ rescar memoria (artículo 392'i ejusdem); y 3) a los textos ✓ acionados con la impugnación de credibilidad )artículo 4 3 ídem).

Solamente tienen la condición de prueba la del ni meral 1°, no así las de los numerales 2° y 3°. Prueba de referencia. La declaración rendida fuera;í d 1 juicio oral de la que pueda predicarse alguna de las c usales establecidas en el artlulo 438 del C de P.P., que n sea posible practicarla en juicio» (disponibilidad del órgano de p eba para el acto procesa1)1 es prueba de referencia aa misible y por tanto puede introducirse al proceso en la 22 t 1k ny- 4.040., CASACIÓN 44950 ÉDGAR ALBERTO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ 1., diencia al momento de la práctica probatoria con el ti tigo de acreditación y ser considerada por el juez junto c n los demás medios para adoptar la decisión que c rresponda, sin que la condena pueda sustentarse e clusivamente en esa clase de pruebas.

Es fundamental en el testimonio como prueba de ✓ ferencia la no disponibilidad del declarante en el juicio o al, pero esa naturaleza 11 adquiere también cuando su p esencia es física únicamerite, porque se niega a través del s encio a ofrecer la información por la que se le pregunta., U testigo que no se comporte en estas condiciones, sus d claraciones rendidas antes del juicio oral solamente pteden ser utilizadas para impugnar credibilidad o refrescar memoria, jamás pueden ser apreciadas estas como p eba admisible o como coMe testimonio adjunto, al que alude también con las denominaciones de testigo de c rroboración. o complementario, como se acepta sin c ndicionamientos en la depisión de la que ahora aclaro ✓ to.

Cuando el declarante Concurre al juicio oral pero se n ega a declarar o contestar; el interrogatorio, el testigo no e tá disponible y por tanto sus declaraciones anteriores u icam.ente en lo que no ciclaró podrá ser introducido al j icio oral como prueba dg referencia admisible. Esta es u a modalidad de esa clase ',de prueba, el órgano de prueba está disponible, por tanto no corresponde a lo que se e uncia como testimonio adjunto o complementario. 23 CASACIÓN 44950 ÉDGAR ALBERTO RODRIGUEZ SÁNCHEZ Las declaraciones anterid't' es al juicio oral que no c mplen las condiciones de prueba de referencia admisible, p rque el testigo sí está. disponi»,le material y jurídicamente, no son medios legales, dado que se afecta el control que:4 d ben realizar el juez, las partes y los intervinientes (la 9 vi tima a través del fiscal), el diébido proceso probatorio, el d recho de contradicción y confrontación, la no práctica en j icio oral, concentrado y públo, tampoco corresponde a lo parámetros de prueba anticipada, amén de que se g nera ante un juez diferente 'al de conocimiento, en una a diencia o acto procesal independiente, sin la presencia de u a de las partes y de los intérvinientes, bajo supuestos q e afectan la juridicidad pues 'él ordenamiento jurídico las e tima como prueba de referencia inadmisible.

El inciso tercero del artículo 347 de la Ley 906 de 2004 c ando establece que la expolción dada antes del juicio o al no puede «tomarse como ina prueba por no haber sido p « cticada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes», sólo e o uncia una de las afectacioriels, más no menciona otras q e sin superarse no la habillan como medio probatorio )51 admisible, como las deficienci4 señaladas en el párrafo tenor.

Éstos elementos solañiente sirven para refrescar emoria o impugnar credibilidad, pero no como prueba de r ferencia admisible y por ende no pueden ser tenidos en c enta como fundamento de una decisión junto con los d más medios legamente allegados. Testimonio adjunto, complementario o de c mentario. Dícese de una declaración que en el juicio se 24 Así dejamos e stas las razones d uestro disenso.

EUGENIO FERN DEZ CARLIER Magistrado SE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado echa ut supra. r 25 1, CASACIÓN 44950 ÉDGAR ALBERTO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ tracta de lo dicho antes én la investigación o cambia la ersión. En este caso el declarante está disponible material jurídicamente sobre el tema probatorio para ser terrogado y contrainterrogádo, el órgano de prueba rinde I información, por tanto las partes ejercen sus derechos: dependientemente del alcance de las respuestas, o de si stentan o no la teoría del daso de la fiscalía o la defensa o e la parte que ha solicitado la prueba.

La disponibilidad no epende del sentido y contenido de las respuestas, estás lo estructuran el fundamento de la valoración conforme a 1 s reglas de la sana crítica. Sin embargo, la Sala ayoritaria ahora las auloriza como pruebas directas, utónomas y fundantes de i4sponsabilidad o inocencia. o La situación del testigo que se retracta o cambia la ersión, únicamente permite tener las exposiciones tenores al juicio oral no !"como prueba sino como medios ara impugnar credibilidad.

Aquél no corresponde a inguna de las hipótesis '` de la prueba de referencia dmisible. 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020 00000021 00000022 00000023 00000024 00000025