CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 SEGUNDA INSTANCIA No. 44916 FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada Ponente SP6056-2015 Radicación No. 44916 Aprobado Acta No. 175 Bogotá D.C., veinte (20) mayo de dos mil quince (2015) VISTOS Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por el doctor FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO y su defensor contra la sentencia del 16 de septiembre de 2014, por cuyo medio el Tribunal Superior de Quibdó lo condenó a cuarenta y tres (43) meses de prisión, multa de sesenta y siete (67) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por sesenta y cuatro (64) meses, al hallarlo responsable del delito de prevaricato por acción. Así mismo, lo absolvió del punible de peculado por apropiación a favor de terceros y de un cargo de prevaricato por acción.

HECHOS El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó, a cargo del doctor FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO, adelantó el proceso ejecutivo No. 2006-00282 instaurado por Esteiler Antonio Luna Rivera, José María Cañadas Garrido y Helio Rentería Sánchez contra la Asamblea Departamental y la Gobernación del Chocó para el cobro de las obligaciones contenidas en las Resoluciones Nos. 232, 234 y 245 del 12 y 13 de julio de 2001, por cuyo medio la Asamblea reconoció la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 por el no pago de cesantías.

El 11 de julio de 2006 el Juzgado libró mandamiento de pago en contra de las entidades demandadas por $684.418.925 correspondientes a la sanción moratoria más intereses moratorios desde que se hizo exigible la obligación hasta su pago efectivo. De igual forma ordenó el embargo y retención de los dineros que por concepto de impuesto al consumo cancela la Fábrica de Licores de Antioquia al Departamento del Chocó hasta la suma de $1.026.628.387.

El 17 de julio siguiente dispuso el embargo y retención del 30% de los dineros administrados por Fiduagraria S.A. al citado ente territorial. El 14 de diciembre de 2006 declaró no probada la excepción de prescripción y probada la de ilegitimidad del título ejecutivo respecto de la Gobernación del Chocó. En consecuencia, ordenó desembargar las cuentas del ente territorial y devolver los dineros retenidos, pues la ejecución continuaría sólo respecto de la Asamblea Departamental.

El 10 de abril de 2007 declaró no probada la nulidad incoada por el apoderado del Departamento del Chocó en tanto las acreencias laborales fueron reconocidas con posterioridad al inicio del acuerdo de reestructuración de pasivos. El 3 de mayo siguiente aprobó la liquidación del crédito de los demandantes ($1.126.120.376) y fijó las agencias en derecho en $78.828.427.

En proveídos del 9 de agosto, 11 de septiembre y 10 de diciembre de 2007 decretó el embargo y retención del 20% de los dineros administrados por FIDUAGRARIA S.A. al Departamento de Chocó y los consignados en dos cuentas del Banco de Bogotá. Finalmente, el 19 de febrero de 2008 terminó el proceso por pago total de la obligación y levantó las medidas cautelares impuestas.

El 9 de octubre de 2009 la apoderada del Departamento del Chocó denunció al juez MENA CASTILLO porque con ocasión del aludido proceso decretó intereses moratorios no solicitados en la demanda, ordenó medidas cautelares y retuvo recursos del departamento a pesar de haber reconocido la excepción de ilegitimidad del título ejecutivo respecto del ente territorial.

ACTUACIÓN PROCESAL El 3 de mayo de 2010 la Fiscalía Once Delegada ante el Tribunal de Quibdó vinculó mediante indagatoria al doctor FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO por los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros y prevaricato por acción; el 19 de agosto siguiente se abstuvo de resolver situación jurídica y de imponerle medida de aseguramiento.

El 21 de julio 2011, previo cierre de instrucción, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia calificó el mérito de sumario con resolución de acusación por los delitos de prevaricato por acción, en concurso homogéneo, y peculado por apropiación, decisión confirmada el 24 de enero de 2012 por la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. El 2 de marzo de 2012 la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Quibdó asumió el conocimiento del proceso y dispuso el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000.

Finiquitada la descongestión, el proceso le correspondió a la Sala Única de la misma colegiatura, la cual llevó a cabo audiencia preparatoria el 30 de abril de 2013 y realizó la diligencia de juzgamiento el 23 de julio siguiente. Finalmente, el 16 de septiembre de 2014 profirió sentencia, cuya impugnación se resuelve en este proveído. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal encuentra demostrada la calidad de servidor público del procesado con el acta de nombramiento y la certificación laboral.

De igual forma recuerda cómo la jurisprudencia ha decantado que los jueces tienen disposición jurídica de los bienes embargados en los procesos a su cargo, pues sólo pueden entregarse a quienes ellos designen. Precisa que el cargo de peculado por apropiación se funda exclusivamente en la entrega de dinero por mayor valor a la liquidación aprobada, según se estableció en el dictamen rendido por el CTI acorde con el cual hay una diferencia de $15.279.179,45 entre lo liquidado por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó (($1.126.120.376) y lo entregado a los demandantes ($1.141.339.555,45).

Para dilucidar dicho aspecto el Tribunal ordenó el acopio de un dictamen pericial con apoyo en el cual desestimó el cargo por cuanto la Fiscalía omitió incluir las agencias en derecho decretadas por el Juzgado por valor de $78.828.427 que ubicaban la suma a transferir a los demandantes y a su abogado en $1.204.948.803, inferior a los pagos efectivamente realizados que ascendieron a $1.141.399.555,45.

En consecuencia, absuelve al procesado en tanto no se concretó apropiación de recursos públicos por parte de terceros. El primer cargo de prevaricato por acción se relaciona con el auto del 11 de julio de 2006 por cuyo medio MENA CASTILLO libró mandamiento de pago por cuanto el Departamento del Chocó y la Asamblea Departamental estaban sometidos a un acuerdo de reestructuración de pasivos que prohibía iniciar procesos ejecutivos apoyados en créditos causados con antelación o con posterioridad al mismo, tal como lo dispone el artículo 58-13 de la Ley 550 de 1999 y la sentencia C-493 de 2002.

Frente a esta acusación el Tribunal señala que la etapa de inicio y negociación del acuerdo de reestructuración de pasivos del Departamento de Chocó tuvo lugar entre el 1 de abril y el 30 de julio de 2001, por manera que los créditos incluidos eran los existentes antes del 31 de marzo de 2001, pues los posteriores a esa fecha debían pagarse de forma preferente como gastos administrativos.

En ese orden, agrega, los títulos ejecutivos del proceso laboral en cuestión datan del 12 y 13 de julio de 2001 y son posteriores a la iniciación del acuerdo de reestructuración porque con antelación al 1° de abril no había acto de reconocimiento del derecho que diera lugar a la inclusión en el convenio de pasivos. Destaca que sobre el cobro ejecutivo de obligaciones posteriores al inicio del acuerdo de reestructuración de pasivos existían dos interpretaciones plausibles y razonables: la primera, sostenida por la Fiscalía, según la cual no podía adelantarse proceso ejecutivo alguno y, la segunda, prohijada por esa Corporación, acorde con la cual sí era posible la ejecución de obligaciones posteriores, tesis avalada por la Corte Suprema de Justicia. En ese contexto, señala, está ausente el ingrediente normativo del tipo porque la decisión no es manifiestamente contraria a la ley en tanto coexistían dos hermenéuticas respecto del tema, cada una con apoyo jurisprudencial.

En consecuencia, la conducta de MENA CASTILLO de librar mandamiento ejecutivo de pago es atípica, motivo por el que lo absuelve del cargo formulado. Respecto del segundo cargo por prevaricato puntualiza que el régimen legal de las asambleas departamentales, contenido en los artículos 299 a 301 de la Constitución Política, establece que cuentan con autonomía administrativa y presupuestal.

De igual modo, aclara que en la época de los hechos examinados su jurisprudencia sostenía que la Asamblea Departamental no podía acudir por sí sola al proceso por carencia de personalidad jurídica y por ello debía estar representada por el Departamento, pero como las acreencias demandadas eran de la Diputación sólo podían ser perseguidos sus bienes y no los del ente territorial.

En ese orden, afirma que el doctor MENA CASTILLO incurrió en actuación irregular al embargar los recursos del Departamento del Chocó mediante autos interlocutorios del 9 de agosto, 11 de septiembre y 10 de diciembre de 2007 con los que finalmente terminó sufragando créditos a cargo de la Asamblea Departamental. Lo anterior porque el funcionario había declarado probada la excepción de ilegitimidad del título ejecutivo frente al departamento del Chocó, de suerte que la única obligada a responder por las acreencias demandadas era la Asamblea Departamental, dada su autonomía presupuestal.

En ese orden, observa irregular que los $1.141.339.555.40 entregados a la parte demandante hayan sido retenidos de las cuentas No. 578-231-730 y No. 578-373-615 del Banco de Bogotá denominadas Fiduagraria Encargo Fiduciario Departamento del Chocó. Desestima la postura defensiva que niega la ilegalidad de la decisión con apoyo en la ausencia de personalidad jurídica de la Asamblea y en el concepto de unidad de caja, pues esos argumentos no fueron consignados en las providencias cuestionadas.

Adicionalmente, porque se trata de un funcionario con amplia experiencia en asuntos laborales, conocedor de las disposiciones y de los precedentes del Tribunal sobre la materia, al punto que las explicó en la providencia del 14 de diciembre de 2006 al declarar probada la excepción de ilegitimidad del título ejecutivo en relación con el departamento del Chocó, antecedentes que contrarió sin justificación alguna.

De igual forma, desestima la tesis según la cual era obligación de la parte demandada iniciar el incidente de desembargo demostrando que los recursos eran del ente departamental por cuanto al aceptarse la excepción de ilegitimidad frente al Departamento del Chocó estaba superada la discusión sobre contra quien debía dirigirse las órdenes de embargo, debiéndose negar las solicitudes dirigidas a cautelar las cuentas del ente territorial.

Y si bien en el año 2009 el Departamento asumió el pasivo de la Asamblea, ello no justifica, como lo aduce la defensa, la actuación contraria a la ley del procesado porque ello ocurrió con posterioridad a la emisión de las órdenes censuradas. Considera que el dolo se evidencia del interés de beneficiar a los demandantes porque sin motivación contrarió la decisión previamente adoptada, dando lugar a satisfacer con mayor rapidez las pretensiones de los actores por cuanto el presupuesto de la Asamblea Departamental era insuficiente para cubrir las obligaciones contraídas.

LAS IMPUGNACIONES 1. El doctor FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO pide revocar el fallo de condena por cuanto no actuó de mala fe ni tuvo intención de favorecer o perjudicar a ningún sujeto procesal. Explica que al resolver las excepciones en auto del 14 de diciembre de 2006, en una desafortunada redacción, señaló que excluía al departamento del Chocó como parte demandada, pero en la parte motiva precisó su intención de aplicar el criterio del Tribunal Superior de Quibdó contenido en el radicado 2005-00315 sobre la imposibilidad de perseguir los recursos del departamento, postura modificada con posterioridad por esa Colegiatura.

Refiere que ante el cambio de criterio, el demandante solicitó expedir medidas cautelares contra el ente territorial, las cuales decretó sin observar que había adoptado la tesis del Tribunal, situación frente a la que la parte afectada no presentó recursos, como era su deber. Por ello censura que no se haya tenido en cuenta que “ el juez no es una computadora y no puede tener en su disco duro todo el trámite del proceso ” para recordar la decisión adoptada ocho meses atrás en un determinado proceso.

Expone que las Asambleas Departamentales no tienen personería jurídica ni capacidad de ser parte dentro de los procesos judiciales, razón por la cual deben ser convocadas por conducto del Departamento. En consecuencia, si éste tiene la calidad de demandado, las medidas cautelares deben recaer sobre sus bienes y no sobre quien no tiene esa connotación, tal como lo establece el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil.

Además, acorde con la modificación al acuerdo de reestructuración de pasivos realizada en el año 2005, el Departamento del Chocó asumió el pago de las deudas de la Asamblea Departamental precisamente por el incumplimiento en la transferencia de recursos. Por ende, la Gobernación expidió el Decreto 0575 del 11 de agosto de 2009 por cuyo medio se desprendió de las obligaciones de la Asamblea, lo cual significa que para el año 2007, cuando se profirieron las medidas de embargo, las acreencias laborales incluidas en el proceso ejecutivo estaban a cargo del Departamento. 2.

El defensor solicita trocar el fallo de condena por uno absolutorio dada la atipicidad objetiva y subjetiva de la conducta atribuida al doctor MENA CASTILLO. En primer lugar, destaca que la sentencia no señala cuál fue la ley ostensiblemente vulnerada por cuanto sólo alude al desconocimiento de un criterio interpretativo defendido por la magistrada ponente.

Refiere que las Asambleas Departamentales poseen autonomía administrativa y presupuestal pero no cuentan con personería jurídica, situación por la cual era posible considerar, como lo hizo el doctor MENA CASTILLO, que las cuentas del ente territorial eran embargables por ser titular de la personería jurídica demandada, máxime cuando es la entidad encargada de transferir recursos para el funcionamiento y pago de nómina de la Asamblea Departamental.

Considera extraña la tesis del Tribunal a quo según la cual se debe demandar al Departamento por ser la entidad que representa a la Asamblea dentro del proceso sin que sea posible embargar sus recursos, no obstante ser la parte demandada. Existiendo dos tesis antagónicas frente al tema, considera que no se configura conducta delictiva alguna cuando el funcionario opta por la que le parece más razonable y justa porque garantiza el derecho de los reclamantes.

En tal sentido, recalca, la deuda laboral y el título ejecutivo existían y los dineros con los que se debía pagar a los ex funcionarios demandantes provenían de las cuentas del departamento del Chocó porque aunque la Asamblea tenía autonomía presupuestal, los recursos le eran transferidos por el ente territorial. De otra parte, señala, el Tribunal pretermitió valorar las declaraciones de José Bradly González Bermúdez y Yadira Ramírez Mosquera, expresidente y vicepresidente de la Asamblea Departamental del Chocó, quienes se refirieron a la unidad de caja existente entre el Departamento y la Asamblea, situación que no podía ser desconocida por los jueces al emitir sus providencias y que sirvió de apoyo para ordenar los embargos censurados.

Destaca que en el Decreto 0575 de 2009 la Gobernación del Chocó reconoció que desde el año 2001, fecha de inicio de la reestructuración de pasivos, el Departamento asumió las deudas de la Asamblea, por manera que para el año 2006 existía unidad de caja. En ese orden, afirma, el Tribunal tergiversó el contenido de ese precepto al señalar que el ente territorial asumía las deudas de la Asamblea a partir de 2009 por cuanto lo real es que se encargó de esas obligaciones desde 2001 hasta la expedición del decreto.

Por ello, el doctor MENA CASTILLO embargó las cuentas del Departamento para garantizar el pago de las deudas adquiridas por la Asamblea, pues era el responsable de ellas. Con independencia de las cuentas que se embargaran, agrega, el dinero para sufragar las acreencias laborales provendría del departamento, en razón a la unidad de caja existente.

Por ende, la orden de embargo no es manifiestamente ilegal ni injusta, máxime cuando no produjo ningún efecto contrario al ordenamiento jurídico ni generó perjuicio al patrimonio de la entidad territorial. Con mayor razón cuando la ley procesal señala que pueden ser embargados los bienes del demandado y en este caso sólo podía tener esa condición el Departamento porque es el que tiene la personería jurídica y la Asamblea carece de ese atributo, de forma que aunque libró los títulos ejecutivos como deudora, la ley no permite embargar a un sujeto que no es parte dentro del proceso.

Considera que la postura del Tribunal auspicia el no pago de las obligaciones laborales reconocidas, pues la Asamblea sólo recibía los dineros necesarios para su funcionamiento. Además, el a quo omitió considerar que el proceso civil es de partes y que el juez cumplió con el deber de decretar las medidas cautelares invocadas por el demandante sin que se presentara oposición por la entidad afectada.

De forma subsidiaria, si la Corte halla configurada la tipicidad objetiva, postula la ausencia de dolo en el comportamiento de FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO en tanto no se demostró que de forma consiente y voluntaria confeccionara una decisión manifiestamente contraria a la ley. Por el contrario, siempre consideró que su decisión se ajustaba a derecho y constituía una interpretación posible de las normas sustanciales y de procedimiento, lo cual configura el error de tipo derivado del desconocimiento de estar realizando los elementos del tipo penal.

CONSIDERACIONES La Sala es competente para resolver la alzada de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, pues la acción penal es ejercida contra un ex juez, juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior de Quibdó, por actos realizados con ocasión del cargo y las funciones desempeñadas. La labor de la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, incluyendo los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura.

Así, en primer orden se analizarán las características del prevaricato por acción y enseguida se revisará el caso concreto. i) Del prevaricato por acción La Sala ha decantado que el delito de prevaricato por acción precisa de una resolución, dictamen o concepto – en este caso, auto – ostensiblemente contrarios a la legislación, es decir, que su contenido torna notorio, sin mayor dificultad, la ausencia de fundamento fáctico y jurídico, y su contradicción con la normatividad, rompiendo abruptamente la sujeción que en virtud del “ imperio de la ley” del artículo 230 de la Carta Política deben los funcionarios judiciales al texto de la misma.

Tal ocurre, por ejemplo, cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno al texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, verbi gratia, por responder a una palmaria motivación sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal.

Con un tal proceder debe advertirse la arbitrariedad y capricho del servidor público que adopta la decisión, en cuanto producto de su intención de contrariar el ordenamiento jurídico, sin que, desde luego, puedan tildarse de prevaricadoras las providencias por el único hecho de exponer un criterio diverso o novedoso y, de manera especial, cuando abordan temáticas complejas o se trata de la aplicación de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles.

Es también necesario indicar que respecto de la apreciación de las pruebas no es suficiente con la posibilidad de hallar otra lectura de ellas, en cuanto es menester que la considerada como prevaricadora resulte contundentemente ajena a las reglas de la sana crítica al momento de ponderar los medios probatorios, de manera que denote capricho y arbitrariedad de quien así procede. ii) Del caso concreto La determinación respecto de la cual el Tribunal encuentra configurado el delito de prevaricato por acción es la orden de embargo de las cuentas del departamento del Chocó contenida en los autos del 9 de agosto, 11 de septiembre y 10 de diciembre de 2007 por cuanto FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO, en proveído del 14 de diciembre de 2006, había declarado probada la excepción de ilegitimidad del título ejecutivo frente a esa entidad, motivo por el cual no podía ser objeto de medidas cautelares.

La defensa, material y técnica, considera que no se profirió decisión manifiestamente contraria a la ley porque sí era posible embargar los recursos del Departamento por ser la parte demandada, dada la carencia de personalidad jurídica de la Asamblea. Así mismo, porque el ente territorial era responsable del pago de las acreencias laborales ejecutadas en razón a la unidad de caja existente entre las dos entidades y porque había asumido el pago del pasivo de la Diputación, según lo reconoció en el Decreto 0575 de 2009.

Con independencia de la tesis que se adopte en torno a la capacidad jurídica de las Asambleas Departamentales para ser parte en los procesos, el reproche al doctor FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO se funda en que a pesar de declarar probada la excepción de ilegitimidad del título frente al Departamento del Chocó, ordenó en su contra medidas cautelares.

En auto del 14 de diciembre de 2006 el procesado señaló: “Las personas de carácter público tienen una creación legal con fundamento en el artículo 80 de la Ley 153 de 1887, y de otra parte, el Art. 633 del C. Civil, define persona jurídica, como una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

No hay que olvidar lo rituado por el Art. 100 del CPL, concordante con el Art. 488 del C. de P. Civil, los cuales exigen que el título base provenga directamente del deudor, situación que aquí no se presenta con relación al Departamento del Chocó, toda vez que las resoluciones esgrimidas como título de recaudo ejecutivo provienen directamente, (sic) La Asamblea Departamental del Chocó donde reconoce unas acreencias laborales a uno de sus exfuncionarios y aquella goza de autonomía en su manejo.

(…) Lo que nos lleva a concluir con mediana claridad que la Asamblea Departamental podrá comprometer el presupuesto que el Departamento le asigne, más no los recursos propios del Departamento. Resulta ilógico pues que el presupuesto y los intereses del Departamento, puedan ser comprometidos por la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL, toda vez que cuando se habla de autonomía presupuestal necesariamente se hace referencia a la libertad para manejar el que se le ha asignado.

Y ello lo ha dejado en claro el Honorable Tribunal Superior en varios pronunciamientos como el emitido en interlocutorio 016 del radicado Nro. 2005-00315. Consideraciones que llevan a declarar probada esta excepción planteada. Para esta instancia los argumentos traídos tiene razón de ser, habida cuenta que quien debe reconocer la deuda es el deudor, para este caso la Asamblea Departamental, por tanto, no deben provenir de otra entidad; como ya se dijo antes, por lo tanto se declara probada la excepción planteada” (subrayas fuera del texto original).

Siendo ello así, tal como lo determinó el Tribunal a quo, FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO contrarió de forma manifiesta no sólo su propia determinación sino el contenido del artículo 513 del Código de Procedimiento Civil, acorde con el cual “ Desde que se presente la demanda ejecutiva podrá el demandante pedir el embargo y secuestro de bienes del demandado ”.

Ello porque a partir del proveído 14 de diciembre de 2006 el Departamento del Chocó fue desvinculado como demandado al punto que se levantaron las medidas cautelares inicialmente decretadas, decisión frente a la cual la parte demandante no presentó ningún recurso. Entonces, no podía el juez MENA CASTILLO disponer el embargo de los bienes y recursos del ente territorial porque desconocía su propia orden así como el contenido del artículo 513 que autoriza la imposición de cautelas exclusivamente frente a quien ostenta la condición de demandado.

No se olvide que las funciones de dirección del proceso le imponen al juez examinar las actuaciones a su cargo para determinar si una petición de parte es procedente o no. En consecuencia, la somera revisión del expediente le permitía establecer que con antelación había desvinculado al Departamento de la actuación, razón por la cual no ostentaba la calidad de demandado y no podía ser sujeto de medidas cautelares so pena de infringir la ley civil y conculcar los derechos del ente territorial.

En ese contexto, resulta desacertada la afirmación defensiva según la cual la Colegiatura de primera instancia no señaló la ley infringida por el procesado, pues en el folio 25 del fallo consignó que los embargos decretados contravinieron el contenido del canon 513 por cuanto ese precepto autoriza el embargo y secuestro de los bienes del demandado, calidad no ostentada por el departamento del Chocó cuando se adoptó la determinación censurada.

Dicen los impugnantes que las cuentas del Departamento podían ser objeto de embargo porque era la entidad demandada ante la carencia de personería jurídica de la Asamblea Departamental. No obstante, esa postura envuelve la falacia de confundir dos situaciones diversas. En efecto, inicialmente el ente territorial tuvo una doble condición, como demandado y como representante de la Asamblea Departamental.

Por ello no se cuestionan las medidas cautelares adoptadas inicialmente. Sin embargo, a partir del 14 de diciembre de 2006 el Departamento fue desvinculado de la actuación y si bien permaneció en el proceso lo hizo exclusivamente para representar a la Asamblea Departamental, entidad que había expedido los títulos ejecutivos cobrados en el proceso.

En ese orden, resulta desacertado confundir dos calidades jurídicas diferentes para justificar la imposición de medidas cautelares, improcedentes por disposición legal, frente a quien no ostentaba la condición de demandado y sólo acudía al proceso en representación legal de la Asamblea. Acorde con el artículo 16 del Decreto 111 de 1996 (Estatuto Orgánico del Presupuesto), el principio de unidad de caja consiste en que “ Con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el Presupuesto General de la Nación ”, es decir, que la totalidad de los recursos públicos deben ingresar sin previa destinación a un fondo común desde donde se asignan a la financiación del gasto público, con lo cual se procura que todos los ingresos y gastos del Estado respondan a un presupuesto único.

Con apoyo en ese concepto la defensa pretende demostrar que la entidad obligada al pago de las acreencias laborales ejecutadas en el proceso dirigido por el doctor MENA CASTILLO era el Departamento del Chocó por cuanto el dinero para el funcionamiento de la Asamblea Departamental era trasferido por esa entidad. Sin embargo, esta tesis aplica el concepto de unidad de caja a una situación no regulada o considera en él, pues esa noción refiere que todas las rentas y recursos de capital de la Nación deben destinarse al pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el Presupuesto General, sin relacionarse con el manejo de transferencias de recursos entre entidades públicas.

Tampoco elimina la autonomía presupuestal y administrativa asignada en el artículo 299 Superior a la Asamblea Departamental, en virtud de la cual es soberana para comprometer sus recursos, adquirir obligaciones y, consecuentemente, para responder por ellas con cargo a los dineros asignados, situación explicada claramente por el procesado en el auto del 14 de diciembre de 2006 mediante el cual declaró probada la excepción de ilegitimidad del título respecto del ente territorial.

El razonamiento de la defensa comporta aceptar la posibilidad de embargar los recursos de la Nación por una deuda adquirida por una Asamblea Departamental porque los recursos asignados al Departamento, encargado de suministrar el presupuesto a la Diputación, provienen en gran medida de las transferencias nacionales. Esa forma de pensar contraviene los principios de autonomía presupuestal y administrativa que rige a las entidades territoriales y a los entes descentralizados del Estado.

Consecuente con lo anterior, la sentencia sí consideró el tema de la unidad de caja mencionado por los testigos José Bradly González y Yadira Ramírez, razón que impide aceptar el argumento defensivo según el cual el Tribunal omitió valorar esas concretas pruebas, pues plasmó su contenido en la sentencia, sólo que no acogió la tesis propugnada en esas atestaciones.

Igualmente aducen los impugnantes que eran embargables los recursos del Departamento del Chocó porque esa entidad había asumido el pago de los pasivos de la Asamblea, situación reconocida en el Decreto Departamental 0575 de 2009, por manera que la Colegiatura a quo erró en la interpretación del contenido de esa normativa porque desde el inicio de la restructuración de pasivos en el año 2001 el ente territorial se hizo cargo de las deudas de la Diputación. Con todo, esa tesis omite considerar que procesalmente no era posible decretar el embargo porque el Departamento del Chocó no estaba vinculado como demandado en el momento en que se solicitaron y decretaron las cautelas.

El Decreto Departamental 0575 del 11 de agosto de 2009 establece que a partir de esa fecha el departamento del Chocó asume exclusivamente sus obligaciones en virtud de la terminación del acuerdo de reestructuración de pasivos. De igual forma señala que “ durante la vigencia del acuerdo de reestructuración de pasivos, el Departamento del Chocó, asumió las deudas de sus entidades descentralizadas y de la Honorable Asamblea del Chocó ”.

Con todo, esa afirmación se refiere a los compromisos de la Asamblea incluidos en el acuerdo de reestructuración de pagos, dentro de los cuales no se encuentran las acreencias laborales ejecutadas porque si así hubiese sido no habrían podido someterse a cobro judicial porque el efecto principal de la figura regulada en la Ley 550 de 1999 es la suspensión del cobro judicial de las obligaciones.

En tal sentido la Corte Constitucional en sentencia C-1185 de 2000 señaló: “Ante esta situación, se consideró que los instrumentos ordinarios del derecho concursal concebidos para afrontar estados de insolvencia o iliquidez en circunstancias de normalidad económica, resultaban ahora inapropiados para lograr la reactivación de las empresas, consideradas constitucionalmente como base del desarrollo, por lo cual la Ley 550 de 1999 busca dotar a deudores y acreedores de nuevos “incentivos y mecanismos que sean adecuados para la negociación, diseño y ejecución conjunta de programas que les permitan a las empresas privadas colombianas normalizar su actividad productiva y, al mismo tiempo, atender sus compromisos financieros.

A esos efectos, la ley busca desjudicializar la solución de los conflictos que se han producido a raíz de las crisis empresariales referidas. Por ello, alternativamente al proceso jurisdiccional de concordato, cuya competencia por regla general se asigna a la Superintendencia de Sociedades de conformidad con la Ley 222 de 1995, se prevé un nuevo mecanismo de solución para dichas crisis empresariales, que permita evitar su liquidación, cual es el denominado “acuerdo de reestructuración”, que viene a ser un convenio entre los acreedores de la empresa y “que es una convención colectiva vinculante para el empresario y todos los acreedores”, cuando es adoptado dentro de los parámetros de la nueva Ley”.

Así, se busca acudir a un mecanismo extrajudicial y de naturaleza contractual, que permita a la empresa salir de su situación y continuar con su importante misión productiva, considerada como de interés general ” (Subrayas fuera de texto). Precisamente este fue el argumento central por el cual la Colegiatura a quo absolvió al procesado del cargo de prevaricato por acción referido a la expedición del mandamiento de pago, pues coligió que la obligación ejecutada no era de las incluidas en el acuerdo de reestructuración por haber sido reconocida con posterioridad al inicio del mismo.

En ese orden, no resulta atinada la argumentación de la defensa porque el citado Decreto Departamental no reconoce, como lo pregonan los impugnantes, que todas las acreencias laborales de la Asamblea estaban a cargo del Departamento. Subsidiariamente el defensor señala que MENA CASTILLO no actuó con dolo sino guiado por la creencia de que su decisión se ajustaba a derecho, circunstancia por la cual se concreta el error de tipo que impone su absolución. Respecto de la causal de ausencia de responsabilidad penal prevista en el numeral 10 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, esta Corporación ha determinado el alcance de la citada disposición, así: “Los tipos penales describen conductas bien sean de acción o de omisión. Adecuar un comportamiento humano a un tipo penal necesariamente implica demostrar que el sujeto actuó con dolo, con culpa o preterintención, según sea el caso, pues "Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable".

El ámbito subjetivo de los tipos penales como el prevaricato por acción está constituido por el dolo, lo que comporta probar que el agente conocía los elementos que caracterizan objetivamente la infracción penal -elemento cognitivo- y quería su realización -elemento volitivo-. El error que recae sobre el aspecto objetivo de la tipicidad, esto es, sobre alguno de sus componentes excluye el dolo porque afecta el aspecto cognitivo del mismo, incidiendo así en la responsabilidad.

En el error de tipo no obstante que el autor obra voluntariamente, ignora que su comportamiento se adecua a un tipo penal. Este tipo de error puede ser vencible o invencible. Es vencible cuando se advierte que le era viable al autor superar la situación, por ello en este caso si bien la figura excluye el dolo el sujeto debe responder por la conducta a título de culpa, siempre y cuando el legislador la hubiera previsto como tal.

Para que el error pueda expulsar totalmente la responsabilidad es indispensable que sea invencible. En este caso desaparece el dolo y la imprudencia pues se trata de una situación que le era insuperable al autor conforme la situación concreta en la que actuó. De conformidad con el artículo 32-10 de la Ley 599 de 2000, cuando el autor desconoce alguno de los elementos objetivos que integran el hecho delictivo se instala en el error de tipo que constituye una causal de ausencia de responsabilidad.

De lo dicho por el legislador se percibe también que el error es vencible cuando proviene de la imprudencia, del descuido o de la incuria del sujeto que generó su producción, convirtiéndose así la conducta dolosa en culposa, punible siempre y cuando la ley contemple esta modalidad”. (CSJ AP 12/12/07 Rad. No. 28681). Pues bien, la decisión de FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO de ordenar medidas cautelares contra una entidad que no tenía la connotación de parte, refleja capricho y arbitrariedad porque estando obligado a acatar la ley contrarió ostensiblemente su contenido en perjuicio del Departamento del Chocó que se vio compelido a pagar deudas que no había adquirido, reconocido o asumido en virtud de un compromiso específico, en cuantía de $1.141.399.555,45.

La simple revisión del expediente, obligatoria cuando se resuelve una petición de parte, le permitía establecer la improcedencia de la cautela solicitada. Por ello, carece de fundamento la crítica defensiva al Tribunal por no considerar que los jueces “ no son computadoras ”, pues precisamente para eso están los expedientes, los audios y actas de audiencias a partir de los cuales los funcionarios pueden rememorar lo sucedido en cada caso sometido a su consideración. De otra parte, ninguna complejidad comportaba la solicitud impetrada en contra del ente territorial, pues los principios generales del derecho, así como la normatividad procesal en materia de embargos y secuestros señalaban la improcedencia de los embargos postulados.

Además, la trayectoria laboral del funcionario en el sector judicial por más de 5 años como Juez Laboral del Circuito indica que no se trataba de un neófito en la materia sino de un servidor con amplio conocimiento del ordenamiento laboral y procesal que no ignoraba la existencia del artículo 513 del estatuto adjetivo civil ni su correcta interpretación ni la decisión que previamente había adoptado al interior del proceso ejecutivo examinado.

En ese orden, el aducido error de tipo no se configura en tanto FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO, dada su preparación jurídica y experiencia específica como juez laboral, unida a la ausencia de complejidad del tema abordado, sabía que emitir medidas cautelares contra una entidad que no estaba vinculada como parte demandada en el proceso contrariaba ostensiblemente el ordenamiento jurídico.

No obstante ese conocimiento, ordenó en forma reiterada las cautelas sin otorgar justificación sobre el desconocimiento de su propia decisión y del contenido del artículo 513 del Código de Procedimiento Civil. Como los impugnantes no otorgan argumentos sólidos que desvirtúen las razones suministradas por el Tribunal Superior de Quibdó para condenar al doctor FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO, se impone confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1º. CONFIRMAR la sentencia del 16 de septiembre de 2014 proferida por la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó, conforme con lo expuesto. 2º. Informar que contra esta providencia no procede recurso alguno. Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA Secretaria � Cfr. Folio 25 Anexo No. 1. � Cfr. Folios 100 y ss cuaderno original No. 1. � Cfr. Folios 309 y ss cuaderno original No. 1. � Cfr. Folio 2 y ss cuaderno Original No. 2. � Cfr. Folio 412 del cuaderno original No. 1. � Lo anterior porque prosperó la recusación contra el Fiscal Delegado ante el Tribunal de Quibdó. � Cfr. Folio 205 cuaderno original No. 2.

La impugnación fue presentada por la defensa. � Folio 3 del cuaderno original No. 3. � El proceso le correspondió a la doctora Luz Edith Díaz Urrutia, quien el 27 de septiembre de 2012 se declaró impedida para conocer del caso, impedimento no aceptado por los restantes magistrados y declarado infundado por esta Corporación mediante proveído del 17 de octubre del mismo año. � Para el año 2006 existían diversas posturas sobre la posibilidad de las asambleas departamentales de acudir directamente a los procesos.

Así por ejemplo, la Sala Única del Tribunal de Quibdó consideraba que la Asamblea debía acudir a los procesos representada por la Gobernación. Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia T-657 del 10 de agosto de 2006 concluyó que “Además, la Asamblea Departamental contaba con la capacidad para ser parte del proceso, y por lo tanto resultaba improcedente la revocatoria del mandamiento de pago.

En este sentido, podemos observar que la Asamblea contaba con dos capacidades autónomas que han sido otorgadas por La Ley: La primera de ellas, la capacidad para celebrar contratos otorgada por el artículo 110 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, como el de prestación de servicios, considerado como estatal. En segundo lugar, en virtud del parágrafo 1 del artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 49 de la Ley 446 de 1998, la Asamblea se encuentra facultada para ser parte en los procesos que se presenten con ocasión de la celebración y ejecución de los contratos estatales por ella suscritos, a través del funcionario de mayor jerarquía, esto es el Presidente de la Asamblea”. � Cfr. Folios 143 y 144 anexo No. 1. � Cfr. Folios 173 y 174 cuaderno original No. 2. 1 31