SP591-2019(51942) — Corte Suprema

SP591-2019(51942)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2019

Ley 1453 de 2011Ley 1474 de 2011Ley 1709 de 2014Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: PREVARICATO POR OMISIÓN - Elementos / PREVARICATO POR OMISIÓN - Sujeto activo / PREVARICATO POR OMISIÓN - Verbos rectores / PREVARICATO POR OMISIÓN - Elementos: elemento normativo (acto propio de sus funciones), explicación / PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipo penal en blanco / PREVARICATO POR OMISIÓN - Elemento subjetivo del tipo Tesis: «El artículo 414 del Código Penal, establece: “El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión (…)”. El supuesto de hecho objetivo de esta norma se compone de: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que el mismo omita, retarde, rehúse o deniegue, en el entendido que omitir es abstenerse de hacer o pasarla en silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer o dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita (CSJ AP, 27 oct 2008, rad. 26243); y (iii) que alguno de estos verbos rectores recaiga sobre algún deber jurídico -de origen constitucional o legal- que haga parte de las funciones del cargo que desempeña (CSJ AP, 21 feb 2007, rad. 24053). Es así como el prevaricato por omisión es uno de aquellos tipos penales en blanco (CSJ SP, 28 feb 2007, rad. 19389), en los que es necesario integrarlo con la norma que impone el deber funcional, para completar y concretar el sentido de la conducta reprimida. Ahora bien, para la configuración del ingrediente subjetivo de la conducta penal descrita, resulta indispensable que el infractor, esto es, quien tenga el deber legal de ejecutar el acto, (i) siendo consciente del imperativo que le asiste, (ii) en forma voluntaria omita, retarde, rehúse o deniegue su cumplimiento». PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: sujeto activo calificado / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: supone que se ha proferido resolución, dictamen o concepto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elemento subjetivo del tipo Tesis: «El artículo 413 del Código Penal, señala: “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión (…)”. El presupuesto fáctico objetivo del tipo penal transcrito, como se ve, se encuentra constituido por tres elementos, a saber: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que el mismo profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que alguno de estos pronunciamientos sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal -por razón sustancial (directa o indirecta) o de procedimiento- sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados contentivos del derecho positivo llamado a imperar no admite justificación razonable alguna. (CSJ AP 29 Jul. 2015, Rad. 44131; AP 9 Sep. 2015, Rad. 44686; SP 16 Dic. 2015, Rad. 44178; AP 20 Ene. 2016, Rad. 46806; AP 23 Jul. 2016, Rad. 47806, entre otros). Para la estructuración del ingrediente subjetivo del tipo de prevaricato por acción, se requiere en el servidor público: (i) entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución, dictamen o concepto proferido, según sea el caso, y (ii) consciencia de que con tal acto se vulnera el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del asunto sometido a su juicio para que su producto esté ajustado al Ordenamiento». PREVARICATO POR OMISIÓN - No se configura Tesis: «Respuesta a la apelación formulada por la apoderada de quien funge como víctima, contra la decisión absolutoria por prevaricato por omisión. La representante de GP insiste en señalar que en la actuación emerge “claro” cómo el fiscal investigado retardó injustificadamente un acto propio de sus funciones, cual era restablecer el derecho de la víctima del delito de abuso de confianza, perpetrado por AALB. […] […] no le asiste razón a la apelante, por cuanto para el fiscal acusado no surgió el deber de disponer -ni solicitar al juez de control de garantías- el restablecimiento del derecho a favor de quien se postuló como víctima, sino el de adoptar las medidas necesarias para garantizarlo, como efectivamente lo hizo con la orden de depósito provisional emitida el 17 de mayo de 2011, mientras se ejecutaron razonables actos de investigación encaminados a verificar las manifestaciones del querellante, el indiciado y el tercero comprador. De manera que la Sala confirmará la absolución sentenciada por el a quo, pues las pruebas revelan desvirtuada la omisión señalada de prevaricadora en la acusación. Máxime que, como se verá más adelante, los elementos de convicción allegados a la indagación adelantada por el Fiscal MV, dan cuenta de que el abuso de confianza por él investigado no se estructuró; situación por la cual tampoco podía tener lugar el restablecimiento del derecho que echó de menos la Fiscalía Delegada ante el Tribunal». PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura Tesis: «Respuesta a la apelación formulada por la víctima, contra la decisión absolutoria por prevaricato por acción relacionado con la orden del 1º de marzo de 2013. Señala la representante de la víctima que en la actuación no hay nada que permita eximir de responsabilidad a MV, por cuanto el mismo sin contar con prueba válida y contundente demostrativa de que LB era el dueño del ganado, sin más consideraciones tuvo a PR como comprador de buena fe y, fundado en ello, procedió a entregarle definitivamente los semovientes. Diferente a lo expuesto por la apelante, la orden del 1º de marzo de 2013, de una parte, no dispone la entrega de bienes a favor de PR, sino “levantar la medida de incautación (sic) decretada sobre los 49 semovientes afectados en esta indagación”; y, de otra, no se basa exclusivamente en la calidad del tercero comprador, sino, principalmente, en que está desestimado el hecho investigado o por lo menos permanece en duda su ocurrencia. […] […] la Sala no encuentra razón en la representante de quien funge como víctima, ni en el juicio se evidencia acreditada la ilegalidad de la orden antes mencionada en punto de la fundamentación fáctica por la cual MV resolvió levantar la medida provisional inicialmente impuesta, como quiera que (i) no pretermitió o ignoró los elementos de convicción que militaban a favor del hecho denunciado por GP; (ii) no tergiversó algún contenido fáctico tomado directamente de los medios de concomimiento; (iii) hizo una valoración integral de los mismos y (iv) las inferencias realizadas se observan respetuosas de los criterios de la sana crítica. Situación que impone confirmar la absolución decretada por el a quo, pues no se estructura el elemento normativo del tipo de prevaricato por acción». SERVIDOR PÚBLICO - Responsabilidad penal: por no ceñir su conducta a la Constitución y la ley / INCAUTACIÓN - Entrega de bienes: trámite / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Devolución de bienes: procedencia / ABUSO DE CONFIANZA - Elementos / ABUSO DE CONFIANZA - No se configura / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en proceso penal, fiscal, emite orden de revocatoria restablecimiento del derecho / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura Tesis: «Respuesta a los motivos de inconformidad expuestos por la defensa técnica y material, contra la condena impuesta por prevaricato por acción en relación con la orden del 14 de enero de 2013. Afirma el defensor que el fiscal DRMV encontró que su antecesora si bien emitió la orden de entregar los semovientes a GP, no la ejecutó y sí acudió ante un juez de control de garantías a efectos de que decidiera ese asunto; por lo que aquél “interpretó” ese proceder como una revocatoria tácita de la decisión de la entonces fiscal, cuyo entendimiento es “razonable”, porque si ésta hubiese considerado que su orden era procedente, pues la hubiera ejecutado. El entendimiento del acusado no se observa razonable, por cuanto el Estado de derecho impone a los servidores públicos en general, y a los que integran la rama judicial en particular, adoptar sus decisiones conforme con el ordenamiento jurídico; y el instituto en el que se sustentó -revocatoria tácita-, no cuenta con respaldo normativo alguno para ser aplicado a providencias judiciales, ni a órdenes de restablecimiento emitidas por fiscales en los trámites adelantados por la Ley 906 de 2004. Dice el defensor que el acto de la funcionaria ZC de acudir al juez podía interpretarse como una reconsideración de su determinación. El que la Fiscal ZC hubiese acudido ante el juez de control de garantías, indica que le surgió duda relacionada con la competencia, pero no sobre su decisión sustancial. Cabe recordar que la funcionaria acudió ante el juez precisamente para pedir lo mismo que ya había ordenado, esto es, se dispusiera la entrega de los 49 semovientes. Por consiguiente, el actuar de la Fiscal ZC puesta de presente por el impugnante de ninguna manera podía interpretarse como una reconsideración de su determinación. Además, cabe precisar, que si bien la Fiscal RZC -tras disponer el 22 de marzo de 2012 la entrega de las 49 reses a favor de JGP -acudió al juez de control de garantías- donde se originó el trámite de definición de competencia-, cuando el fiscal DRM dispuso la revocatoria del mencionado restablecimiento, esto es el 14 de enero de 2013, la competencia ya había sido radicada en la Fiscalía por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en providencia del 1º de noviembre de 2012. Por tanto, al acusado tampoco podía embargarle incertidumbre sobre la validez de la orden del 22 de marzo de 2012 en punto de la competencia. Afirma la defensa que la Fiscal ZC, pese a que la Corte Suprema de Justicia asignó la competencia a la Fiscalía, tampoco ejecutó su orden de restablecimiento del derecho, lo cual resultó indicativo de que no estaba segura de la resolución que había ordenado. Ciertamente la Fiscal ZC no dispuso la ejecución de la orden del 22 de marzo de 2012, antes ni después de que el 1º de noviembre de 2013 la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia asignara a la Fiscalía la competencia para resolver sobre la solicitud de entrega de los bienes, formulada por GP. Esta realidad, sin embargo, no hace legal la aplicación de la revocatoria tácita en las actuaciones regidas por el Código de Procedimiento Penal, al margen del motivo que haya estado presente en la Fiscal ZC en diciembre de 2012. No obstante, este hecho será considerado más adelante por la Sala, no para examinar la configuración de la tipicidad objetiva -como desatinadamente lo propone el apelante-, sino para verificar la estructuración del tipo subjetivo. Alega el apelante que el Tribunal erró al señalar que en la orden del 14 de enero de 2013 el encausado debió reconocer el restablecimiento del derecho a JGP de acuerdo con los elementos materiales probatorios y que violó la ley porque se apartó de la realidad probatoria, pues si hubiera hecho un análisis de contexto y considerado la valoración del doctor DMV llevada a cabo en la orden del 1º de marzo de 2013, hubiese concluido que allí se encuentra un examen razonado de los elementos de convicción, indicativo de que éste no obró de manera arbitraria o caprichosa. […] La Sala advierte, que los elementos de convicción con los que se contaba en la indagación por abuso de confianza el 14 de enero de 2013, revelan componentes fácticos que imposibilitaban afirmar que los mismos “sólo destellan la tipicidad del abuso de confianza”, […]. […] […] los elementos de conocimiento recaudados en la indagación adelantada por abuso de confianza al 14 de enero de 2013, permitían tener por acreditado, al menos en grado de alta probabilidad, el contrato de compraventa al que siempre hizo referencia LB. En este orden de ideas, no había manera de considerar estructurado el tipo objetivo de abuso de confianza, el cual exige en la conducta del sujeto activo la apropiación de una cosa mueble “ajena” que se le haya entregado por un “título no traslativo de dominio”. Premisa necesaria para que sea procedente el restablecimiento del derecho a favor de quien se postula como víctima, pues si el delito no se observa configurado al menos en su estructura típica objetiva, lógicamente tampoco puede haber víctima del mismo. De lo anterior se sigue que si bien es cierto el Fiscal MV no soportó su decisión del 14 de enero de 2013 en los elementos de conocimiento, también lo es que la determinación sustancial allí contenida de revocar la orden del 22 de marzo de 2013, no resultó violatoria del derecho material al restablecimiento del derecho alegado por Gonzales Patiño pues, como viene de verse, aquellos no permitían tener por estructurado el tipo objetivo de abuso de confianza. Tampoco el ente acusador demostró ni planteó en la acusación, cómo a partir de los elementos de conocimiento MV debía tener por estructurado algún otro tipo penal que obligara una decisión diferente a la de revocar la orden del 22 de marzo de 2012. En consecuencia, la única ilegalidad que permanece en la orden del 14 de enero de 2013, es la de estar motivada, no en los elementos de convicción allegados a la indagación, sino en el instituto de la revocatoria tácita. Se queja el acusado de que el Tribunal para sustentar el dolo retomó los mismos argumentos con los que tuvo por acreditado el ingrediente normativo; esto es, confundió “la existencia del dolo con la apreciación del rompimiento grosero del ordenamiento jurídico”, de manera que al considerarse cumplida la tipicidad objetiva, automáticamente estaría colmada la tipicidad subjetiva, “bajo una especie de inferencia indiciaria entre los dos componentes de la tipicidad”. […] […] el Tribunal realmente entiende por estructurado el dolo a partir de los mismos componentes fácticos por los cuales consideró configurado el elemento normativo del tipo, esto es, haber revocado el restablecimiento del derecho alejado de (i) los y (ii) de la realidad fáctica que los mismos revelan; de los cuales, incluso, el último no se configura, de acuerdo con lo atrás indicado en el numeral 6.7.4. Cierto es que la decisión emitida el 14 de enero de 2013 es manifiestamente ilegal por no haberla motivado el Fiscal MV en los elementos de conocimiento que entonces tenía a su alcance, sin embargo los componentes fácticos antecedentes, concomitantes y posteriores a esa determinación, no permiten advertir voluntad maliciosa en el funcionario en orden a quebrantar las normas que le imponían el deber de, en lo posible, garantizar y restablecer el derecho de la víctima de un delito. […] […] con la caución decretada el Fiscal MV dejó materialmente a salvo el restablecimiento del derecho que pudiera emerger de la valoración que posteriormente haría de los elementos de conocimiento y que, en efecto llevó a cabo el 1º de marzo de 2013, la cual no fue encontrada prevaricadora por el Tribunal, ni por la Corte al examinar el recurso de apelación interpuesto por la representante de quien funge como víctima . […] […] la Sala tiene por probado que la decisión del 14 de enero de 2013 fue adoptada por el Fiscal MV (a.) apresuradamente, presionado por la exigencia del Director Seccional de Fiscalías y la sequía a la que hizo referencia; (b.) convencido de que los elementos de conocimiento de la indagación adelantada por abuso de confianza generaban dudas sobre la estructuración de la tipicidad objetiva de esta conducta y (c.) persuadido de que a su antecesora también le embargaba la misma duda y que había reconsiderado su decisión del 22 de marzo de 2012, motivo por el que ella nunca la materializó. (v) Ciertamente el Fiscal MV en la orden del 14 de enero de 2013, revocó la decisión del 22 de marzo de 2012 sin acudir a los elementos de convicción. No obstante, éste tras ordenar el 4 de febrero de 2013 actos de investigación adicionales -entrevistas en el lugar donde se llevó a cabo el pesaje del ganado- para intentar dilucidar la cuestión investigada, sin que finalmente arrojara mayor conocimiento al existente el 14 de enero de 2013, llevó a cabo el 1º de marzo de 2013 una juiciosa valoración integral de los elementos de conocimiento. Esto permite inferir que la voluntad del acusado no fue la de pretermitir el examen de los elementos materiales de prueba, evidencia física e información recaudada en la indagación, pues esa actividad echada de menos en la orden del 14 de enero de 2013, finalmente sí la llevó a cabo el 1º de marzo de 2013. En consecuencia, las anteriores premisas, que dan cuenta del actuar del procesado antes, durante y después del acto señalado de prevaricador, permiten verificar que en el mismo no hubo voluntad determinada a vulnerar el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del conflicto que le correspondió definir en la indagación adelantada por abuso de confianza en contra de AALB. De manera que los hechos probados no satisfacen la tipicidad subjetiva de la conducta de prevaricato por acción objeto de la acusación. Por tanto, la decisión que se impone es la de revocar la condena impuesta al acusado por prevaricato por acción, para en su lugar disponer su absolución».

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR SP591-2019 Radicación N° 51942 (Aprobado Acta N° 52) Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019) VISTOS Se pronuncia la Corte sobre los recursos de apelación interpuestos tanto por el procesado DIDIER ROBERTO MUÑOZ VÉLEZ y su defensor, como por la víctima Jaime Gonzales Patino contra la sentencia proferida el 16 de agosto de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, en la que aquél fue condenado por prevaricato por acción —conducta que le fue atribuida en su condición de fiscal-, y absuelto de los demás cargos de la acusación. Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez.

I. DESCRIPCIÓN FÁCTICA OBJETO DEL PROCESO 1.1. Jaime Gonzales Patino -propietario de cincuenta y un (51) reses "cebú cruzado" de 20 meses de edad- celebró contrato de 'compañia ganadera" con Albeiro Antonio López Bustamante, suscrito el 6 de febrero de 2011, por cuyo objeto el primero entregó al segundo los semovientes mencionados —evaluados para efectos del negocio en "$838.800" cada uno y "$42.738.600" la totalidad- con destino a la "ceba" o engorde, por lapso de 12 meses, para que, cumplido ese tiempo, se realizara la venta de común acuerdo y distribuyera las utilidades -en proporción del 50% para cada uno- previo reembolso del valor inicial a Gonzales Patino. El ganado debía permanecer durante el mencionado periodo en la hacienda Yerbabuena ubicada en el municipio de Patía por cuenta de López Bustamante, quien se obligó a suministrarle alimento, los medicamentos requeridos y el cuidado inherente a la ganadería, así como a no disponer del mismo "a su arbitrio" ni a 'enajenado, pignorado, etc., sin autorización escrita del propietario". 1.2.

Jaime Gonzales Patino formuló querella por abuso de confianza en contra de López Bustamante el 17 de mayo de 2011, por cuanto éste vendió 49 reses -de las atrás referidas- al señor Proceso Rojas Jiménez, las cuales ubicó en la hacienda Cerro de Oro, localizada frente al predio "Yerbabuena" antes mencionado. 2 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez.

La indagación fue adelantada tanto por el Fiscal Segundo Local de El Bordo -Cauca- DIDIER ROBERTO MUÑOZ VÉLEZ, quien ejerció el cargo del 16 de diciembre de 2010 al 29 de noviembre de 2011 y del 1° de enero de 2013 "hasta la actualidad"; como por Rubiela alriiga Caicedo, quien ocupó el mismo empleo del 30 de noviembre de 2011 al 31 de diciembre de 2012.

MUÑOZ VÉLEZ el día de la querella -17 de mayo de 2011- ordenó la "incautación" del ganado como medida encaminada al restablecimiento del derecho, para cuyo efecto dispuso dejar los semovientes en "depósito provisional" del tercero comprador a través del mayordomo de la hacienda Cerro de Oro, con orden expresa de no enajenar los animales o sacarlos del lugar sin la autorización del ente investigador.

Rubiela Zúriiga Caicedo, en calidad de Fiscal encargada del despacho 2° Local de El Bordo, el 22 de marzo de 2012 dispuso la entrega de los 49 semovientes a su propietario Jaime Gonzales Patino. Sin embargo la funcionaria antes del cumplimiento de su decisión, por petición de Proceso Rojas, quien adujo que la competencia para emitir la mencionada orden era del juez de control de garantías, solicitó el pronunciamiento del Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Patla, El Bordo -Cauca-, cuyo titular -en audiencia preliminar adelantada el 4 de junio de 2012- resolvió denegar "por improcedente la aplicación del articulo 22 del C. de P. P.", en consideración a que la determinación requerida correspondía a la Fiscalía General de la Nación. 3 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez.

Apelada la decisión, el Juzgado Penal del Circuito de Patía decretó la nulidad de lo actuado para que el juez de primer grado decidiera si es competente y en caso negativo impulsara el trámite de definición de competencias. El 22 de agosto de 2012 el Juez Promiscuo Municipal de Patía se declaró sin competencia y remitió la actuación a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, la cual, el 1' de noviembre de 2012, decidió "declarar que la competencia para conocer de la solicitud de entrega en estas diligencias corresponde a la Fiscalía ( )".

1.3. DIDIER ROBERTO MUÑOZ VÉLEZ -tras reasumir el cargo de Fiscal Segundo Local de El Bordo-, frente a la solicitud de entrega definitiva formulada el 4 de enero de 2013 por Proceso Rojas, el 14 de enero ídem dispuso: (i) "revocar" la orden de restablecimiento del derecho impartida el 22 de marzo de 2012 por su antecesora -la Fiscal Local encargada Rubiela Ztifiiga Caicedo- y (ii) "acceder" a que Proceso Rojas Jiménez constituya póliza judicial por valor de $41.607.606 a fin de que con esta se garantice el restablecimiento del derecho de la víctima, en sustitución de las 49 reses dejadas en depósito provisional.

La precitada decisión es señalada en la acusación de (i) estar fundada en argumentos manifiestamente ilegales y (ii) ser contraria a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 161 de la Ley 906 de 2004 "en la medida que los fiscales 4 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. delegados ( ) no profieren autos, sino órdenes y contra estas no procede ningún tipo de recurso". 1.4.

Adicionalmente, el 10 de marzo de 2013 el Fiscal MUÑOZ VÉLEZ a partir de establecer que no estaba acreditada la tipicidad objetiva del delito de abuso de confianza y reconocer a Proceso Rojas la calidad de tercero comprador de buena fe, dispuso el levantamiento de la medida provisional de "incautación". La Fiscalía acusa este acto de estar fundado -de manera acomodada- en la premisa según la cual, entre el querellante y López Bustamante finalmente se celebró un contrato de compraventa respecto de las cincuenta y un (51) cabezas de ganado objeto del inicial contrato de "compañía ganadera", por lo cual negó terminantemente el restablecimiento del derecho reclamado por Gonzales Patino, "para en su lugar reconocer al señor Proceso Rojas Jiménez como tercero comprador de buena fe, disponiendo en su favor la entrega definitiva del lote de ganado y con ello el levantamiento de la medida de incautación decretada, resultando a todas luces tal decisión manifiestamente contraria a la Ley".

1.5. DIDIER ROBERTO MUÑOZ VgLEZ también fue acusado de "omitir" el cumplimiento de sus funciones, por cuanto no restableció el derecho de la víctima de manera inmediata ni dentro de los 6 meses subsiguientes a la querella, incumpliendo su deber de resolver este asunto de conformidad con los lineamientos señalados en los artículos 5 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. 228 de la Constitución Política, 22, 881, 99.12 138 — numerales 1 y 2- y 156 de la Ley 906 de 2004, así como el Manual de Funciones, Competencias Laborales y Requisitos de los Cargos de la Fiscalía General de la Nación -"apartado HL Funciones Esenciales, numerales 93 y 104", II.

ACTUACIÓN RELEVANTE Por los anteriores hechos, en audiencia celebrada el 14 de mayo de 2015 ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Popayán, la Fiscalía imputó cargos contra DIDIER ROBERTO MUÑOZ VÉLEZ como autor responsable del concurso de dos prevaricatos por acción (artículo 413 del Código Penal) y un prevaricato por omisión (artículo 414 ídem), a los cuales éste no se allanó. El ente acusador se abstuvo de solicitar la imposición de medida de aseguramiento.

Surtida la fase de investigación formal, la Fiscalía presentó escrito de cargos el 4 de septiembre de 20155 y 1 "Articulo 88. Devolución de Bienes. Además de lo previsto en otras disposiciones de este código, antes de formularse la acusación y por orden del fiscal, y en un término que no puede exceder de seis meses, serán devueltos los bienes y recursos incautados u ocupados a quien tenga derecho a recibirlos cuando no sean necesarios para la indagación o investigación, o se determine que no se encuentran en una circunstancia en la cual procede su comiso; sin embargo, en caso de requerirse para promover acción de extinción de dominio dispondrá lo pertinente para dicho fin". 2 "Artículo 99.

Medidas patrimoniales a favor de las víctimas. El fiscal, a solicitud del interesado, podrá: 1. Ordenar la restitución inmediata a la víctima de los bienes objeto del delito que hubieren sido recuperados. 2. ( )" 3 "Propender por el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito". 4 "Resolver o solicitar ante las autoridades competentes las medidas respecto de los bienes involucrados en el ejercicio de la acción penal".

Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. formuló la acusación en audiencia del 30 de los mismos mes y ario ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, para cuyo efecto mantuvo la descripción láctica y calificación jurídica comunicadas en la diligencia de imputación. La audiencia preparatoria se llevó a cabo los días 29 de febrero, 11 de marzo, 4 de abril, 14 y 15 de julio de 2016.

El juicio tuvo lugar en sesiones adelantadas los días 10 de noviembre de 2016, 11 ídem, 18 de enero de 2017, 20 ídem, 14 de marzo y 14 de agosto del mismo ario, al final del cual el Tribunal emitió sentido de fallo condenatorio en relación con uno de los cargos de prevaricato por acción y absolutorio por las demás conductas atribuidas en la acusación. El Tribunal emitió la correspondiente sentencia el 16 de agosto de 2017, la cual fue oportunamente apelada tanto por el procesado MUÑOZ VÉLEZ y su defensor, como por la víctima Jaime Gonzales Patino. Vencido el término de traslado para los no recurrentes, la carpeta fue remitida a la Corte Suprema de Justicia. III.

DECISIÓN APELADA El Tribunal Superior de Popayán resolvió (i) condenar a DIDIER ROBERTO MUÑOZ VÉLEZ a las penas principales de 48 meses de prisión -sin beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena-, multa de 66,6 salarios 5 Folio 24 del cuaderno No. 1. 7 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de 60 meses, como autor responsable de prevaricato por acción, en punto de la orden emitida el 14 de enero de 2013;

(ii) absolver al acusado tanto del cargo por prevaricato por acción respecto de la orden emitida el 1° de marzo de 2013, como de prevaricato por omisión; (iii) negar "el subrogado penal"; (iv) conceder "la prisión domiciliaria ( ) en los términos del artículo 38 del C. P. -Ley 1453 de 2011, ( )" y (iv) librar orden de captura, una vez ejecutoriada la sentencia. 3.1.

En punto de la condena, el a quo consideró que la decisión adoptada el 14 de enero de 2013 por DIDIER ROBERTO MUÑOZ VÉLEZ en calidad de fiscal local -dentro de la investigación No. 201200037-, "es manifiestamente irregular porque no trasluce un por qué claro para entender revocada tácitamente la orden del 22 de marzo de 2012, tanto así que el propio Fiscal Segundo Local la concibió y halló vinculante, porque obviamente la representación oficial de la FGN no es personalizada, y en esas revocó en forma expresiva y explícita la proyección hacia el derecho del señor Jaime Gonzales, reflexión que así lo entendió el aquí procesado, puesto que a través de la orden de 14 de enero de 2013 arguyó, en forma torticera, que su antecesora la había revocado tácitamente, al abstenerse de ejecutarla por acudir ante los jueces de control de garantías; cuando en esas él fue quien finalmente y de modo expreso resolvió revocarla".

Consideró que "en el evento era claro que -MUÑOZ VÉLEZ- debió cumplir con la entrega de bienes al señor Jaime Gonzales Patino", porque los elementos materiales probatorios "sólo" evidenciaban la tipicidad del abuso de confianza del que éste fue víctima, la carencia de buena fe en el tercero y 8 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. emergían desvirtuadas las excusas de Albeiro Antonio López. 3.2.

En relación con la decisión de MUÑOZ VÉLEZ adoptada en la misma orden del 14 de enero de 2013, consistente en acceder a la "caución sustituta", consideró que no hubo distorsión de la ley, porque el artículo 678 del Código Civil lo posibilita. 3.3. De la acusación por prevaricato por omisión fue absuelto el procesado toda vez que, si bien en su calidad de fiscal ordenó como medida provisional para garantizar el restablecimiento del derecho la "incautación" de los 49 semovientes objeto de la querella por abuso de confianza, "ello no implicaba ( ) que ( ) -éste- 'ipso facto' los regresara al señor Jaime Gonzales por la letra del artículo 99.1 de la Ley 906 de 2004; puesto que aquellos actos de investigación dieron asomo de un tercero comprador del dicho número de reses", tal como el mismo querellante lo había puesto de presente el 17 de mayo de 2011, por lo cual "era razonable" el que entonces procediera con las 'medidas patrimoniales" provisionales (artículo 99.2 ídem) y 'ordenara (19 de mayo) otros actos de investigación" para esclarecer la situación, lo cual "no carecía de fundamento objetivo" ni respondía al "capricho" del fiscal acusado.

Pese a que desde la fecha de la querella (17 de mayo de 2011) hasta el último día que el acusado ejerció inicialmente el cargo de Fiscal Segundo Local de El Bordo 9 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. (29 de noviembre de 2011) 6 transcurrieron 6 meses y 12 días, sin que se hubiese dispuesto la "devolución de bienes" en el plazo de 6 meses señalado en el artículo 88 del Código de Procedimiento Penal de 2004; el tiempo transcurrido encuentra justificación en los actos de investigación que para su esclarecimiento debieron adelantarse debido tanto a lo actuado por el tercero "con posibles derechos sobre los 49 vacunos", como a la existencia de dos versiones contrapuestas; sumado "al trabajo ordinario del -funcionario- en los demás asuntos de su competencia". 3.4.

Respecto de la orden emitida el 10 de marzo de 2013, observó el Tribunal que no se estructuró la conducta de prevaricato por acción, por cuanto el Fiscal MUÑOZ VÉLEZ "hizo relación con motivación de todos los EMP", en cuyo análisis de adecuación típica de los hechos no halló "fundamento de ilicitud por abuso de confianza", y la valoración no fue 'manifiestamente irrazonable".

Precisó que el acusado sin poner en duda el 'contrato de compañía ganadera", del cual dijo 'perdió vigencia por el nuevo contrato de compraventa", restó valor probatorio a las manifestaciones de Jaime Gonzales, teniendo ( ) como fundamento (i)." las entrevistas a los dependientes del señor Proceso Rojas"; (ii) "la solicitud de pesaje del ganando en El Estrecho para darse cuenta si había aumentado o no de peso, puesto que el señor Albeiro Antonio propuso compra de los 51 novillos al señor Jaime Gonzales y éste diligenció la colilla del cheque N° 401679 pagadero el 7 de mayo de 2011 con su nombre y fecha", quien (iii) "no concurrió a la 6 A Partir del 30 de noviembre pasó a desempeñarse como Fiscal Seccional de Bolívar. l0 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. conciliación para encarar al señor Albeiro", y (1.17) "un cheque faltante está dentro del margen de fechas en que ocurrió la negociación del ganado".

Contexto dentro del cual no estableció el abuso de confianza y, por lo mismo, "no hizo 'restablecimiento del derecho' al denunciante", al tiempo que concluyó "la propiedad del ganado estaba en cabeza del comprador Proceso Rojas". IV. SÍNTESIS DE LAS APELACIONES 4.1. Sustentación del defensor. En farragoso memorial de impugnación solicita la revocatoria de la decisión condenatoria por prevaricato por acción impuesta contra DIDIER ROBERTO MUÑOZ VÉLEZ, para que en su lugar se disponga su absolución. Las inconformidades y razones de disenso expresadas contra la sentencia, son las que a continuación se relacionan: 4.1.1.

Cuestiona la premisa acogida por el Tribunal según la cual, la decisión emitida el 14 de enero de 2013 por el Fiscal MUÑOZ VÉLEZ -consistente en revocar la orden proferida el 22 de marzo de 2012 por su antecesora Rubiela Znriiga Caicedo, en la que había dispuesto restablecer el derecho a favor de Jaime Gonzales Patino-, es "manifiestamente contraria a la ley, porque esta última ( ) era vinculante". 4.1.1.1.

Señala que la anterior consideración de la sentencia carece "de sustento legal, en cuanto los funcionarios judiciales dentro de una actuación pueden cambiar de criterio, o al Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. asumir el conocimiento de un asunto por entrar a reemplazar a otro, perfectamente pueden tener un criterio diferente, sin que ello comporte un comportamiento (sic) irregular o indebido o reñido con la ley", porque respecto de las órdenes la ley no consagra su "ejecutoria o firmeza".

Esto, toda vez que 'la Ley procesal penal -en los artículos 161 y 162- no dice que las órdenes sean inmodificables o preclusivas ( ) o que adquieran firmeza o ejecutoria que las torne en irrevocables; lo cual queda, por tanto, a estimación del intérprete dadas las circunstancias del proceso en el que se profieren y los resultados del avance de la actuación. "Sobre el particular la sentencia impugnada cita dos precedentes que admiten que el funcionario que llega a un despacho 'no queda comprometido con los criterios sostenidos por su antecesor' y que si advierte un error, no está en la obligación de persistir en él ( )" [D]e tal suerte que ( ) si el fiscal advierte que una orden ( ) de un antecesor no es correcta, bien puede modificarla o dejarla sin efectos, que fue justamente lo que ocurrió en el presente caso si atendemos el testimonio —de- DIDIER ROBERTO MUÑOZ VÉLEZ, ( ) no ( ) tenido en consideración en el análisis del Tribunal, que se limita a decir que el precedente judicial no es aplicable en este caso, en cuanto el acusado no valoró unos elementos materiales probatorios, -cuando éste- en su narración nos dice que (i) encontró múltiples elementos materiales probatorios que se referían a los derechos de un tercero comprador de buena fe, el señor Proceso Rojas", entre los que se cuentan la entrevista a José Antonio Valencia, la declaración extra juicio de Jhon Félix Urbano Pérez y la entrevista a Luciano Mellizo, quienes hicieron referencia al negocio entre Albeiro López y Jaime Gonzales;

"y (ii) que la orden proferida por la Dra. Rubiela Zútliga no había hecho ningún 12 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. pronunciamiento sobre esos derechos, es decir, no se había referido para nada a los derechos que le asistían al señor Proceso Rojas en relación con las 49 cabezas de ganado que había comprado al señor Albeiro López". 4.1.1.2.

Afirma que "el fiscal DIDIER ROBERTO MUÑOZ VÉLEZ —encontró- que su antecesora emitió la orden de entregar los semovientes a Gonzales Patita), pero no la ejecutó y si acudió ante un juez de control de garantías a efectos de que decidiera sobre el particular"; e "interpretó" ese proceder como una revocatoria tácita de la decisión de la entonces fiscal; interpretación que se advierte 'razonable", porque si ésta hubiese considerado que su orden era "procedente", pues "la hubiera ejecutado".

El acto de la funcionaria de acudir al juez podía "interpretarse como una reconsideración de su determinación", máxime cuando, después de que la Corte Suprema de Justicia asignó la competencia a la Fiscalía, tampoco la "ejecutó", lo cual fue "indicativo de que no estaba segura de la resolución que había ordenado". Además el procesado acudió a consultar a sus compañeros de la Fiscalía y jueces civiles, quienes le hicieron énfasis en que debía ser cuidadoso con el respeto de los derechos de buena fe, como concretamente así lo atestiguó "el señor Fiscal Seccional de El Bordo para la época de los hechos, Dr. Diego Felipe Fernández Córdoba", en audiencia del 18 de enero de 2017. 4.1.1.3.

Aduce que el Tribunal consideró irregular el proceder del Fiscal DIDIER ROBERTO MUÑOZ VÉLEZ 13 fr Segunda instancia No. 51942 Dither Roberto Muñoz Vélez porque, a partir de los elementos materiales probatorios, habían razones "para descartar la buena fe del comprador"; sin embargo, todo indica que sólo se trata de "una diferencia de criterios entre el Tribunal y el acusado, -pues- tanto uno como otro tienen razones para sustentar sus puntos de vista", lo cual "no da lugar a derivar responsabilidad por el delito de prevaricato".

Asegura que DIDIER ROBERTO MUÑOZ VÉLEZ "no fue arbitrario ni caprichoso ( ) cuando consideró que el tercero era un comprador de buena fe, ya que puso de presente en la misma orden las razones que lo llevaron a esa conclusión, afirmando que lo considera tal (sic) 'no solo por la admisión directa de las partes involucradas en la compraventa, sino con documentos y entrevistas y/ o declaraciones de personas que indican sobre la legítima negociación, así como por el hecho inequívoco de la posesión de los semovientes con ejercicios de actos de señor y dueño, ( ) circunstancia que pone de manifiesto la adquisición trasparente y de buena fe del ganado, mantenida además durante el tiempo en que se ha desarrollado la investigación'.

Además, en su testimonio explica con claridad que consideró comprador de buena fe al señor Proceso Rojas 'porque fue un aspecto que nunca fue controvertido. ( ) no ofreció ninguna duda, ( ) porque así lo indicó ( ) el propio denunciado, ( ) lo manifestó el mismo comprador; -y lo- manifiestan diversas personas que estuvieron haciendo parte de la negociación de Albeiro y Proceso Rojas;

Proceso Rojas lo pagó ( ) en la misma finca donde pastaba el ganado y lo puso al frente de esa finca y en esta fue incautado'. Además, conforme con los artículos 83 de la Constitución Política y 769 del Código Civil, la buena fe se presume, principio que irradia las relaciones jurídicas entre particulares, así como con el Estado, de modo que en una actuación procesal 'quien desee controvertirla debe desvirtuarla.

Y resulta que en la investigación que adelantó DIDIER ROBERTO MUÑOZ 14 tr,fr Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. VÉLEZ -insiste el defensor- nunca se cuestionó la conducta del señor Proceso Rojas como para endilgarle la categoría de comprador de mala fe; y esa circunstancia también lo llevó a considerar al señor Rojas como un tercero comprador de buena fe a quien había que salvaguardarle su derecho ( )", máxime cuando 'debía garantizar los derechos adquiridos de acuerdo con las leyes civiles".

El procesado en su testimonio también indicó que había duda respecto de "la existencia del tipo objetivo de abuso de confianza" debido a que "existen dos versiones contrapuestas que indican que Albeiro López vendió el ganado a Proceso Rojas una vez lo negoció con Jaime Gonzales Patino y, la otra, sostenida por éste, según la cual, tal negociación entre él y Albeiro López no existió"; circunstancia en la que "no era procedente el restablecimiento del derecho".

Concluyó que el acusado no emitió orden manifiestamente ilegal, máxime que la emitida por "la Fiscal Rubiela Zuftiga no tenía en cuenta los derechos del tercero de buena fe". 4.1.1.4. De otra parte se pregunta ¿Cuáles son las normas de derecho llamadas a gobernar la orden señalada de prevaricadora, de las que el procesado se distanció? A lo cual responde, que "no lo dijo la acusación ni lo expresó la providencia recurrida.

En cambio sí hay precedentes judiciales de obligatorio acatamiento que autorizan al funcionario a cambiar de criterio en razón de las decisiones por él adoptadas o por su antecesor. Luego por este aspecto tampoco se estructura el tipo de prevaricato por acción". 15 Segunda instancia No. 51942 Dither Roberto Muñoz Vélez. 4.1.1.5. El Tribunal cuestionó la "falta de análisis probatorio en la orden del 14 de enero de 2013".

Sin embargo, - alega el apelante - en la misma no se trató de tomar una decisión definitiva respecto de los derechos sobre el ganado, sino "de aceptar una póliza de garantía ( ) con miras a garantizar una posterior decisión sobre el particular". Por tanto, «no era necesaria una valoración probatoria", pues MUÑOZ VÉLEZ, se fundó «en la controversia -relacionada con- la configuración del delito de abuso de confianza, o sea, la presencia en el proceso de dos versiones y en la no consideración de los derechos de un tercero de buena fe".

Además, contario a lo estimado en la sentencia, "la revocatoria de la orden resulta compatible con la decisión de constituir la póliza por el valor del ganado, porque ella tenía como finalidad garantizar el restablecimiento del derecho a quien la justicia determinara posteriormente". 4.1.1.6. El Tribunal al señalar "que en la orden del 14 de enero de 2013 el encausado debió reconocer el restablecimiento del derecho a Jaime Gonzales Patino de acuerdo con los elementos materiales probatorios que analiza, y que violó la ley porque se apartó de la realidad probatoria ( ), hace su propia valoración y en la medida que no la encuentra en la orden proferida por el Fiscal DIDIER ROBERTO MUÑOZ VÉLEZ, concluye que se apartó de los elementos materiales probatorios existentes en el proceso.

Pero si hubiera hecho un análisis de contexto y considerado el análisis plasmado por el doctor DIDIER MUÑOZ VÉLEZ en la orden del 10 de marzo de 2013, tendría que haber concluido que allí se encuentra el análisis de los elementos de los cuales afirma se apartó. Y que, compártanse o no las conclusiones a que llegó el señor Fiscal Segundo Local de El Bordo, hay 16 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. un análisis razonado que indica que no obró de manera arbitraria o caprichosa".

Si se analiza conjuntamente "el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de la conducta" el, restablecimiento del derecho no era procedente, porque existían "dos versiones encontradas". 4.1.1.7. Agrega que el acusado no violó el artículo 22 del Código de Procedimiento Penal de 2004, toda vez que el restablecimiento del derecho tiene cabida "cuando sea procedente" adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior "si ello fuere posible", y DIDIER ROBERTO MUÑOZ VÉLEZ consideró que el restablecimiento del derecho no era procedente por cuanto no se hallaba probado el tipo objetivo de abuso de confianza dado que, insiste, habían dos versiones encontradas, al tiempo que Proceso Rojas argumentaba "ser comprador de buena fe", lo cual hacía imposible que las cosas volvieran a su estado anterior.

Tampoco quebrantó las normas contenidas en los artículos 88 y 99 de la Ley 906 de 2004, pues la primera no es aplicable en el presente caso, porque, conforme lo aclaró la sentencia C-591 de 2014, hace referencia a los bienes sujetos a comiso, lo cual no era el caso. Y la segunda "indica que para el fiscal es facultativo, más no imperativo, tomar las medidas que allí se indican, porque obviamente deben analizarse circunstancias que se presenten en la actuación, como puede ser la presencia de 17 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. terceros de buena fe, haciendo valer sus derechos, que fue justamente lo que se presentó desde el inicio de la investigación ( )". 4.1.2.

Propone el defensor que la conducta de MUÑOZ VÉLEZ no puede calificarse de dolosa, dado que no tuvo voluntad de violar conscientemente la ley", pues se basó en precedentes jurisprudenciales. "Además hay circunstancias que indican que el acusado actuó inspirado en el ánimo de acertar ( )", por cuanto éste atestiguó cómo (i) cuando se separó temporalmente del cargo "nunca insinuó a su reemplazante el sentido de las decisiones a tomar en el caso ( )»;

(ii) "consultó a otros fiscales sobre los elementos a tener en cuenta para decidir sobre bienes dentro del proceso penar e hizo averiguaciones en los juzgados civiles sobre el tema; y (iii) 'no se notó que tuviera el propósito de favorecer a alguna de las partes del proceso", tal como lo declararon el Fiscal Ary López Valencia y su homólogo Diego Fernández Córdoba, último de los cuales advirtió que MUÑOZ VÉLEZ «estuvo como muy cauteloso en la decisión que debía tomar, ( ) muy atento a ilustrarse sobre el particular".

Hechos que "analizados en su conjunto develan ánimo desprevenido de cualquier injerencia indebida en el caso ( ), - y- su ánimo de proceder con acierto y rectitud, lo que descarta cualquier actuación dolosa". Máxime que la situación presentada en el proceso era compleja y, "si bien MUÑOZ VÉLEZ tenía experiencia como fiscal, no se ha acreditado que la tuviera en materia de conocimiento y aplicación de las normas sobre bienes en el proceso penal, tan es así que se vio en la necesidad de buscar asesoría en otros fiscales de mayor experiencia ( ) —y en- los jueces civiles", los cuales "le mandaron tener mucha precaución con los derechos de los terceros de buena fe; el fiscal en el 18 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. desarrollo de la actuación ordenó recoger elementos materiales probatorios encaminados a esclarecer la verdad ( )".

Además, hay que tener en cuenta que la Corte Suprema de Justicia en sentencia penal 14499-2014, radicado No. 39538 'sostuvo que para la configuración del delito de prevaricato el sujeto activo tenía que estar encaminado a cometer un acto de corrupción, el cual no se evidencia en el presente caso". 4.1.3. Acusa la providencia impugnada de estar • incursa en violación al debido proceso por desconocimiento del precedente edificado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencias del 28 de noviembre de 2012, 23 de octubre de 2014 y 1° de marzo de • 2017, las cuales en su orden señalan que: (i) para la procedencia del restablecimiento del derecho a favor de la víctima del injusto es necesario que esté demostrado el tipo objetivo, "en este caso el del presunto abuso de confianza, situación que no era clara pues ( ) el doctor MUÑOZ se encontraba frente a dos versiones contrapuestas";

(ii) para la configuración del delito de prevaricato por acción "debe estar demostrado que el servidor público que emite la providencia o resolución manifiestamente ilegal, lo hace persiguiendo ( ) fines de corrupción", lo cual, precisa, no está demostrado en el proceso; y en el examen de la conducta es necesario tener en cuenta el contexto en el que se expide la decisión acusada de prevaricadora, y en el asunto objeto del proceso "el contexto se traducía (sic) en un caso que le ofreció duda a mi defendido en cuanto existían dos versiones contrapuestas", situación a la que no hizo referencia el Tribunal. 19 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez.

También censura la inobservancia de la sentencia C- 591 de 2014, la cual enseña que el artículo 88 de la Ley 906 de 2004 hace referencia a "los bienes sujetos a comiso", esto es, a aquellos que "por no ser de libre comercio o tratarse de medios para cometer el punible deben pasar a poder del Estado". Por tanto aquella norma no era aplicable a los semovientes que motivaron la investigación por abuso de confianza adelantada por el Fiscal MUÑOZ VÉLEZ, y por lo mismo, no podía considerarse quebrantada con la orden por éste emitida el 14 de enero de 2013. 4.1.4.

Se queja de que la sentencia incurrió en «defecto fáctico" por violación al principio de "unidad de la prueba, que obliga al juez a valorar todas las pruebas decretadas en su conjunto, cotejándolas y apreciándolas conforme a las reglas de la sana critica", toda vez que no fueron valorados los testimonios de DIDIER ROBERTO MUÑOZ VÉLEZ ni el de Rubiela Zar-liga Caicedo, en cuanto no indicó "porqué motivo, razón o circunstancia no les - dio- la credibilidad correspondiente". 4.1.5.

Señala que la sentencia incurrió en "violación directa de la Constitución" en cuanto desconoció los principios de buena fe, independencia y autonomía judicial, porque el Tribunal (i) tuvo como punto de partida que el acusado en este trámite debía presumir la mala fe del señor Proceso Rojas, cuando el artículo 83 de la Constitución Politica establece lo contrario, "la presunción de la buena fe, es decir que la mala fe deberá probarse", con lo cual (ii) desconoció que MUÑOZ VÉLEZ al amparo de su autonomía judicial «tomó Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. una decisión en derecho atendiendo las normas que regulaban los derechos de los terceros de buena fe". 4.2.

Sustentación del procesado. Solicita la revocatoria -de manera principal- del numeral 1 de la parte resolutiva de la sentencia para que se disponga la absolución del cargo de prevaricato por acción por el cual fue condenado; y -subsidiariamente- del numeral 3 ídem, en el que le fue denegado "el subrogado penar, para que en su lugar le sea concedida la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 4.2.1.

El apelante difiere de la 'apreciación probatoria efectuada por el Tribunal" por la cual sentó las premisas según las cuales (i) la orden por él adoptada el 14 de marzo de 2013 es "manifiestamente contraria a la ley" y (ii) "actuó con dolo" cuando profirió la decisión. 4.2.1.1. Se manifiesta inconforme con el argumento de la sentencia según el cual, la orden emitida el 22 de marzo de 2012 era vinculante para el acusado dado que la representación de la Fiscalía "es institucional ( ) no personal", porque pese a ser cierta esta última afirmación, la responsabilidad del funcionario es personal, como quiera que quien suscribe las órdenes o resoluciones será la persona que deba responder penalmente por su autoria.

Asegura que la orden antes mencionada no lo vinculaba, 'puesto que ni siquiera fue vinculante para la propia fiscal 21 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. que la adoptó, ya que nunca la materializó, muy a pesar de que tuvo la posibilidad de hacerlo ( )". Reitera lo expuesto por su defensor en el sentido de que fue razonable, no "torticera" o desprovista de razón, haber considerado que la orden de 22 de marzo de 2012 fue "tácitamente» revocada o desistida por su antecesora, por cuanto ésta (i) no la ejecutó, sino que la retiró del CTI, (ii) acudió al juez de control de garantías para que decidiera respecto de la entrega, (iii) ordenó el recaudo de unos elementos materiales de prueba que tenían como objeto establecer la conducta, sus autores y "obtener el restablecimiento del derecho de la víctima"; y (iv) frente a la petición de entrega formulada por Jaime Gonzales Patino, respondió que hasta que la Corte Suprema de Justicia no dirimiera el "conflicto negativo de competencia", la Fiscalía no podía pronunciarse al respecto.

Además, Zútliga Caicedo el 17 de diciembre de 2012 no accedió a la solicitud formulada por el apoderado de Jaime Gonzales Patiño, consistente en que se levantara la custodia del ganado a quien la estaba ejerciendo y en su lugar le fuera a aquél atribuida. Recordó haber señalado en el juicio, que él emitió la orden del 14 de enero de 2013 porque urgía decidir respecto del ganado objeto de investigación, debido a que: (i) el Director Seccional de Fiscalías del Cauca le solicitó definir pronto la cuestión a fin de no exponer a la Fiscalía a responder por los semovientes, y (ii) así también lo exigía la 22 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. sequía que se vivía en la región por la que tenía ocurrencia 'la muerte de varios miles de reses".

Escenario en el que, sin embargo, "faltaban ( ) elementos, de trascendental importancia para la definición cierta del asunto, como I era básicamente obtener de manera total y no pardal ( ) los cheques girados por el señor Albeiro Antonio López Bustamante en el ario 2011", pues sólo conociendo la totalidad de los mismos, mas no unos cuantos, podría realmente afirmarse que ninguno había sido "girado a nombre de Jaime Gonzales Patitio" y que, por tanto, López había mentido.

Por esta razón, "la solución más inmediata" era aceptar la póliza que ofrecía el tercero "para garantizar con ella el derecho de restablecimiento a quien correspondiere en el caso de adoptarse la decisión". En este sentido, el Tribunal no acertó "en considerar que como -en la orden- había anunciado que era el propósito sustituir la garantía, no era posible hacer ninguna otra consideración"; pues tomar la legal decisión de aceptar la caución ofrecida por Proceso Rojas, precisamente "para que -éste- pudiera disponer — del- ganado", resultaba opuesta a la antes adoptada por la 'fiscal Zñfliga Caicedo.

Teniendo en consideración que la pluralidad de • situaciones reseñaba que la precitada funcionaria había desistido de la orden del 22 de marzo de 2012, consideró que no era necesario referirse a todos ellos para declararlo, 23 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. sino sólo al principal, cual fue que la fiscal acudió al juez de control de garantías.

Sugiere que bien pudo haber omitido pronunciarse respecto de la revocatoria, y simplemente adoptar las demás determinaciones, del mismo modo como siempre lo hizo la fiscal attliga Caicedo, así éstas fueran opuestas a la inicial orden. Sin embargo, aclara, subsistiría el peligro de que en el futuro se adujera que habían dos pronunciamientos divergentes respecto de un mismo tema.

Afirma, no había razón para hacer un análisis probatorio a fin de expedir la orden del 14 de enero de 2013, ni entrar a decidir de fondo respecto del restablecimiento del derecho, pues precisamente en esa oportunidad indicó que dicho examen lo llevaría a cabo una vez arrimadas "las pruebas solicitadas", lo que en efecto hizo el 10 de marzo de 2013, como lo corroboró el Tribunal en la sentencia. Acusa el fallo de haber pasado por alto que la Fiscal Zútliga Caicedo, pese a haber emitido la orden del 22 de marzo de 2012, realmente no reconoció a favor de Jaime Gonzales derecho sobre los semovientes, pues condicionó aquella decisión a que, "en caso de que sobrevenga decisión contraria", éste pusiera lo entregado a disposición de autoridad competente o, "en su defecto, reintegre el mismo valor de los semovientes recibidos, o realice entrega de otros semovientes de la misma especie y por el mismo valor".

Por tanto, no resulta cierto que con la decisión señalada de prevaricadora se 24 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. 'perjudicó al señor Jaime Gonzales por privarlo de sus legítimos derechos". Sería jurídicamente insostenible que como fiscal simplemente hubiese procedido a ejecutar la orden del 22 de marzo de 2012, pues habría tenido que argumentar «que, bien o mal adoptada, no era de mi resorte (sic) valorarla sino simplemente materializarla, cuando yo (sic) y nadie más era para aquel momento el director del despacho fiscal, y nadie más la persona responsable de las actuaciones de la Fiscalía Segunda Local de El Bordo Patín".

Añade cómo, de la simple lectura de la decisión de entrega del ganado, se aprecia que la fiscal adiiga Caicedo se sustrajo de considerar y ponderar los derechos de Proceso Rojas, y esa irregularidad se extendería a quien ejecutara la orden por estar de acuerdo con ella. Con la decisión del 14 de enero de 2013, de una parte, él entregaba de manera provisional el ganado a quien lo • llevaba teniendo en su poder de tiempo atrás y, de otra, garantizaba los derechos del señor Jaime Gonzales Patiño mediante la constitución de una "póliza bancaria", en el evento de salir avante cuando se decidiera de fondo el asunto; es decir que la resolución sólo tenía el propósito de resolver transitoriamente la tenencia de los vacunos, mas • no la titularidad definitiva.

Con lo cual se adoptó una solución transitoria del litigio 'plausible en términos jurídicos, como quiera que los derechos patrimoniales de Jaime Gonzales Patino se mantenían ( ) 254(7 Segunda instancia No. 51942 Dither Roberto Muñoz Vélez. garantizados ( ) mediante una póliza bancaria" que Proceso Rojas debía constituir antes de la entrega a su favor, pues de lo contrario no había lugar a esto último, como en efecto sucedió porque no se surtió la garantía exigida. 4.2.1.2.

Respecto del componente subjetivo del tipo, el acusado se manifiesta inconforme con la sentencia porque para considerar estructurado el dolo el Tribunal retoma los argumentos con los que tuvo por acreditado el ingrediente normativo; esto es, confundió "la existencia del dolo con la apreciación del rompimiento grosero del ordenamiento jurídico", de manera que al considerarse cumplida la tipicidad objetiva, automáticamente estaría colmada la tipicidad subjetiva, "bajo una especie de inferencia indiciaria entre los dos componentes de la tipicidad".

Sostiene que la mala fe o malicia no se infiere en su proceder al punto que el Tribunal no pudo ocuparse de tal aspecto por sustracción de materia "debiendo enfilarse en el carácter grosero del rompimiento con el ordenamiento jurídico". Contrariamente, sus "exteriorizaciones" nunca indicaron algún propósito velado o expreso, sino un proceder transparente para con las partes, al "propiciar que la forma transitoria de solución del litigio que convocaba a los extremos encontrados, pudiese ser conocida por otro funcionario judicial en sede de apelación", al cual le dio trámite con base en el "artículo 20 del Código de Procedimiento Penal", lo cual refleja su querer de ajustarse a la juridicidad imperante, bien mediante la confirrnación o revocatoria de su proveído, propósito que de 26 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. manera alguna tendría quien quisiese decididamente anteponer su capricho sobre el ordenamiento jurídico.

Hecho que desatendió el Tribunal con el argumento de que resultó inane ese actuar por no ser procedente la segunda instancia en ese tipo de decisiones, con lo cual en la sentencia se desconoció "el fondo para centrarse en la forma, ya que el espíritu de tal determinación" pone en evidencia su proceder diáfano. 4.2.2. Finalmente, recuerda cómo el Tribunal consideró que "el subrogado penal" no tiene cabida a la luz de la Ley 1474 de 2011, porque en su "artículo 13, inciso 2, ( ) excluyó de beneficios a los procesados por delitos contra la administración pública, puesto que así lo destaca con el adverbio 'tampoco'; y la Ley 1709 de 2014, artículo 19, también exceptúa en el numeral 2 a quienes 'hayan' sido condenados por aquellos delitos, expresión esa que no constituye forma verbal en pretérito perfecto simple, porque no indica unívocamente un tiempo pasado; y en tal caso tampoco es correcto crear una tercera norma con aquellas dos para tomar de cada una lo favorable".

Señala que la expresión 'hayan", contrariamente, refiere un hecho pasado y así lo confirma la Real Academia de la Lengua Española. Por eso el verdadero espíritu plasmado en la norma por el Legislador, no tiene más que una expresión de que también aquéllos casos en que las personas hayan sido condenadas por delitos contra la administración pública (entiéndase ejecutoriadas), sea cual sea el tiempo transcurrido (ahí la diferencia con el inciso primero) quedaran excluidas del beneficio. 27 A. Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez.

De modo que en su caso la prohibición no lo cobija, porque él no registra ni ha registrado antecedentes penales por conductas contra la administración pública ni cualquiera otra de las previstas en los incisos 1° y 2° del articulo 68A del Código Penal. Aunado a que dentro de los 31 años de servicio a la Rama Judicial en diferentes cargos, desde citador hasta fiscal, es la primera vez que se pone en duda su transparencia, honestidad, buen juicio y rectitud.

Adicionalmente, el articulo 68A del Código Penal, "debe compaginarse" con el principio rector del articulo 3 ídem, el cual señala que la imposición de la pena ( ) responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, "lo cual exige realmente ponderar si tal pena tiene efectivamente una verdadera razón de ser, para destruir la vida laboral de un funcionario y el bienestar de toda una familia dependiente, además del buen nombre del cual ha gozado a través de tantos años".

En consecuencia, solicita subsidiariamente la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 4.3. Sustentación de la representante de la víctima. 4.3.1. En lo que concierne al delito de prevaricato por omisión, señala cómo de la actuación emerge "claro" que el fiscal investigado retardó injustificadamente un acto propio de sus funciones, cual era restablecer el derecho al señor Gonzales Patiño, quien fue víctima del delito de abuso de 28 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. confianza, perpetrado por Albeiro Antonio López Bustamante.

No existía motivo válido alguno para abstenerse de restablecer el derecho cuando el ganado estaba en poder de Proceso Rojas, pues "era evidente" que éste lo tenía en su poder sin establecer su legítima procedencia, en cuanto no tenían "la marca de su vendedor López Bustamante", sino la de su "verdadero" propietario Gonzales Patino. Sumado a lo anterior, está el hecho de que el último de los mencionados "con documento en mano" acreditó que el ganado no le pertenecía a Albeiro Antonio López Bustamante, sino que éste simplemente lo había recibido para engorde, "con el compromiso de partir ganancias en un año, tal y como reza en el contrato escrito de compañía ganadera".

Por tanto, "no se puede decir que el Fiscal MUÑOZ VÉLEZ no incurrió en prevaricato por omisión, cuando teniendo en sus manos la prueba contundente que le indicaba que ( ) el señor Albeiro Antonio López Bustamante ( ) había incurrido en el delito de abuso de confianza y ( ) los vacunos objeto de tal ilicitud pertenecían al señor Gonzales Patiño, dejó de restablecerle el derecho de inmediato al no ordenar la devolución de sus semovientes, tornando así más gravosa su situación".

Fue así como el Fiscal MUÑOZ VÉLEZ estando en el deber de devolver los bienes y recursos incautados a quien tenía derecho a recibirlos, en un término que no podía exceder seis meses (artículo 88 de la Ley 906 de 2004), no lo hizo, sin que su conducta se advierta excusada en que 29 Segunda instancia No. 51942 Dither Roberto Muñoz Vélez. debía esclarecer "quién tenía el derecho -a- recibirlos", pues en la correspondiente investigación "desde su inicio ya se había establecido que el derecho ( ) lo tenía ( ) Jaime Gonzales Patino por ser el propietario del ganado y no haberlo enajenado a persona alguna". 4.3.2.

Respecto del cargo de prevaricato por acción relacionado con la orden del 10 de marzo de 2013, en la que MUÑOZ VÉLEZ dispuso el levantamiento de la medida de incautación y la entrega definitiva del ganado a favor del señor Proceso Rojas, nada hay que permita eximirlo de responsabilidad, por cuanto, sin contar con prueba alguna, válida y contundente demostrativa de que López Bustamante era dueño del ganado por haberlo comprado a Jaime Gonzales Patino, "reconoció tajantemente el haberse dado entre estos dos" un contrato de "compraventa", para de esta manera y sin más consideraciones 'tener a PROCESO ROJAS como comprador de buena fe y proceder con base en ello a entregarle definitivamente los semovientes".

No se entiende cómo pudo decir el Fiscal Local MUÑOZ VÉLEZ que Albeiro Antonio López Bustamante "tenía libre disposición de los bienes en mención por haberlos comprado a Jaime Gonzales Patino", cuando está demostrado que ese negocio nunca existió, sino que "esto sólo lo dijo López Bustamante en su afán de dar visos de legalidad a la venta que del ganado hizo a Proceso Rojas, pero ( ) como se puede ver en la investigación por el delito del abuso de confianza, no tuvo el más mínimo respaldo, por el contrario, se arrimaron pruebas que antes que sacarlo avante, lo incriminaron aún más, como es el hecho de haberse probado que el cheque con que dice haber pagado las reses a Gonzales Patino nunca 30 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. fue extendido a nombre de éste y mucho menos por el valor de $40.000.000, que dice fue parte del precio del presunto negocio". • De manera que "el Fiscal acusado, contando con la prueba idónea y suficiente que le indicaba que Jaime Gonzales Patino era el propietario legítimo de los bienes incautados y que nunca los transfirió a título de venta al señor Albeiro Antonio López Bustamante", optó por • entregarlos definitivamente al señor Proceso Rojas, con el argumento de que los semovientes fueron de propiedad de López Bustamante, quien "los había comprado a Gonzales Patino y que, por lo tanto, fue lícita la venta que de los mismos -López- hizo a Rojas".

V. INTERVENCIÓN DE LA DEFENSA TÉCNICA Y MATERIAL FRENTE A LA APELACIÓN DE LA VÍCTIMA Se oponen a que sean revocadas las decisiones absolutorias por las razones que a continuación se sintetizan: 5.1. Dice el defensor que la investigación desde sus inicios se encaminó a determinar si existía tipo objetivo del delito de abuso de confianza, lo cual impuso adelantar una amplia labor investigativa que arrojó evidencias a favor de las dos versiones contrapuestas, condiciones en las que no era procedente el restablecimiento del derecho, porque no se contaba con la demostración objetiva de la conducta mencionada. 34b Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez De otra parte, en punto de la absolución por prevaricato por acción, indicó que el levantamiento de la medida cautelar era procedente porque esta solo tiene cabida respecto de bienes susceptibles de comiso.

Además que en la orden de 1° de marzo de 2013, no se dispuso la entrega definitiva de los bienes al señor Proceso Rojas, sino que al levantar la medida de incautación dejó en libertad a los interesados de acudir a la vía civil. Además, no es cierto que el acusado hubiese simplemente señalado a Proceso Rojas como comprador de buena fe, sin más consideraciones, pues esa determinación fue consultada con colegas y jueces civiles, y estuvo precedida de "un riguroso análisis de los elementos materiales probatorios". • 5.2.

Manifiesta el procesado que la víctima no ha señalado objetivamente cuál era o debía ser frente a la situación concreta, el acto propio de sus funciones que estaba obligado a cumplir. Indica que las medidas de restablecimiento del derecho se adoptan únicamente cuando sean procedentes, y obliga al funcionario a examinar la certeza de la materialidad de la conducta y la no violación de normas constitucionales, los principios rectores del Código Penal y de Procedimiento Penal, entre otros atinentes, para cuya demostración cita extensamente la sentencia T-666-2015 proferida por la Corte Constitucional y la providencia del 23 32 /ti Segunda instancia No. 51942 Dither Roberto Muñoz Vélez. de noviembre de 2016 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. De manera que su actuación fue encaminada a esclarecer los hechos que se requería frente a (i) la existencia de dos versiones contrapuestas que aún permanecen y (ii) la presencia de un tercero de buena fe provisto también de derechos fundamentales.

En punto del prevaricato por acción del que fue absuelto, -indica- la representante de la víctima no señala la norma de la cual se apartó al reconocer al tercero comprador de buena fe. Además nunca en la actuación dispuso entrega de ganado a favor del tercero. Cuando ordenó su incautación, se hizo en aplicación del principio de la buena fe respecto de lo manifestado por el denunciante como mecanismo urgente para garantizar la posibilidad del restablecimiento del derecho.

Sin embargo las averiguaciones fueron revelando situaciones que impusieron primero acreditar la calidad del tercero y establecer si se presentaba o no alguna situación que desvirtuara el amparo constitucional de la buena fe. Una vez allegados los elementos materiales probatorios que refirieron sin discusión la compra por parte del tercero al señor Albeiro López, la incautación quedó sin soporte jurídico. 33 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez.

Basta con examinar la orden cuestionada para advertir en ella la ponderación exhaustiva, fidedigna y concienzuda que se hiciera para llegar a las conclusiones tanto sobre la existencia del tercero de buena fe, como sobre la inquebrantable duda que surgía sobre la materialidad de la conducta de abuso de confianza; apegada la decisión a la jurisprudencia antes citada.

No se puede decir de dónde podría sobresalir una actitud dolosa, cuando siempre estuvo atento al descubrimiento de la verdad, a la protección de los derechos fundamentales, a la observancia de las normas constitucionales y rectoras, así como al cabal ejercicio de la administración de justicia. Las afirmaciones de la recurrente como que está demostrada la inexistencia de la compraventa entre el denunciante y Albeiro Antonio López, anteponen precisamente la presunción de culpabilidad.

VI. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia. La Sala es competente para resolver este asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la apelación contra la decisión adoptada por un Tribunal Superior de Distrito Judicial para concluir una actuación penal. 34 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. 6.2.

Del prevaricato por omisión. El artículo 414 del Código Penal, establece: "El servidor público que omita, retarde, rehízse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión ( )». El supuesto de hecho objetivo de esta norma se compone de: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que el mismo omita, retarde, rehase o deniegue, en el entendido que omitir es abstenerse de hacer o pasarla en silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer o dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita (CSJ AP, 27 oct 2008, rad. 26243); y (iii) que alguno de estos verbos rectores recaiga sobre algún deber jurídico —de origen constitucional o legal- que haga parte de las funciones del cargo que desempeña (CSJ AP, 21 feb 2007, rad. 24053).

Es así como el prevaricato por omisión es uno de aquellos tipos penales en blanco (CSJ SP, 28 feb 2007, rad. 19389), en los que es necesario integrarlo con la norma que impone el deber funcional, para completar y concretar el sentido de la conducta reprimida. Ahora bien, para la configuración del ingrediente subjetivo de la conducta penal descrita, resulta indispensable que el infractor, esto es, quien tenga el deber legal de ejecutar el acto, (i) siendo consciente del imperativo 35 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. que le asiste, (ii) en forma voluntaria omita, retarde, rehúse o deniegue su cumplimiento. 6.3.

Del prevaricato por acción. El artículo 413 del Código Penal, señala: "El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión ( )". El presupuesto fáctico objetivo del tipo penal transcrito, como se ve, se encuentra constituido por tres elementos, a saber: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público;

(ii) que el mismo profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que alguno de estos pronunciamientos sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal -por razón sustancial (directa o indirecta) o de procedimiento- sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados contentivos del derecho positivo llamado a imperar no admite justificación razonable alguna.

(CSJ AP 29 Jul. 2015, Rad. 44131; AP 9 Sep. 2015, Rad. 44686; SP 16 Dic. 2015, Rad. 44178; AP 20 Ene. 2016, Rad. 46806; AP 23 Jul. 2016, Rad. 47806, entre otros). Para la estructuración del ingrediente subjetivo del tipo de prevaricato por acción, se requiere en el servidor público: (i) entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución, dictamen o concepto proferido, según sea el caso, y (ii) consciencia de que con tal acto se vulnera el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del asunto 36 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. sometido a su juicio para que su producto esté ajustado al Ordenamiento.

Expresamente indicó la Corte en sentencia del 15 de septiembre de 2004, radicado 21543: [E]! actuar doloso en el prevaricato requiere entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la providencia proferida y consciencia de que con tal decisión se vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del conflicto que se estaba sometiendo al conocimiento del servidor público, quien podía y debía producir un pronunciamiento ceñido a la ley y a la justicia. No es de la esencia de la figura la comprobación de una concreta finalidad, que bien puede ser relevante en la determinación de la culpabilidad, pero tampoco su falta de verificación conduce inexorablemente a declarar irresponsabilidad en el delito.

En efecto, la Corporación ha dicho que aun tratándose de una prevaricación con un fin jurídicamente irrelevante o incluso noble, el delito no desaparece. Contrario a lo que sucedía en el Código Penal de 1936, no se requiere actualmente de ingredientes adicionales en lo que toca con la demostración del dolo en el prevaricato, por ejemplo simpatía o animadversión hacia una de las partes.

Sólo es fundamental que se tenga conciencia de que el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho, sin que importe el motivo específico que el servidor público tenga para actuar así. 6.4. Componentes lácticos y jurídicos de la sentencia que no son objeto de impugnación. En este asunto, no cabe duda y tampoco se discute: (i) la identidad del procesado;

(ii) su calidad de servidor público como Fiscal Segundo Local de El Bordo, cuya dignidad desempeñó del 16 de diciembre de 2010 al 29 de noviembre de 2011 y del 1' de enero de 2013 "hasta la actualidad"; (iii) haber tenido a su cargo, en ejercicio de 7Estipulaciones 2 y 3 incorporadas al juicio el 10 de noviembre de 2016. 37 1 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. sus funciones, la investigación con radicado N° 195326000619201100132, originada de la noticia criminal por abuso de confianza formulada el 17 de mayo de 2011 por Jaime Gonzales Patifio contra Albeiro Antonio López Bustamante, respecto de 51 reses que aquél adujo de su propiedad y que le había entregado para engorde, en virtud de un contrato de "compañía ganadera";

(iv) sin que dispusiera el restablecimiento del derecho a favor del denunciante; y (v) haber proferido las órdenes del 14 de enero y 1° de marzo de 2013 dentro de la investigación referidas (señaladas de prevaricadoras en la presente actuación por el ente acusador). 6.5. Respuesta a la apelación formulada por la apoderada de quien funge como víctima, contra la decisión absolutoria por prevaricato por omisión. 6.5.1.

La representante de Gonzales Patiño insiste en señalar que en la actuación emerge "claro" cómo el fiscal investigado retardó injustificadamente un acto propio de sus funciones, cual era restablecer el derecho de la víctima del delito de abuso de confianza, perpetrado por Albeiro Antonio López Bustamante. Respecto del anterior alegato, el Tribunal en la sentencia señaló que, tal como el mismo querellante lo puso de presente el 17 de mayo de 2011, la indagación por abuso de confianza evidenció un tercero comprador; y consideró 8 Las partes estipularon la autoria de la totalidad de los documentos contentivos de la indagación con el CUI 2011 00132 (Estipulación No. 8).

Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. razonable que el fiscal acusado haya dispuesto, de una parte, la medida patrimonial provisional -del artículo 99.2 del Código de Procedimiento Penal- y, de otra, los actos de investigación para esclarecer la situación, los cuales advirtió fundados. Verificada la querella formulada por Jaime Gonzales •Patino el 17 de mayo de 20119, ciertamente se advierte que, tras relatar los pormenores del contrato de «compañía ganadera" celebrado con Albeiro Antonio López Bustamante sobre 51 reses, el querellante señaló que aquél, sin su autorización, había vendido 49 al señor Proceso Rojas Jiménez, y que cuando las encontró en una finca a cargo de éste, el mismo le informó haberlas comprado y, por ello, firmado una factura de venta.

Esta descripción fáctica expuesta por Jaime Gonzales Patino, sumado a que no se había dado aún la oportunidad de escuchar la versión del indiciado, aconsejaba al director de la indagación adelantar averiguaciones para corroborar las manifestaciones incriminatorias del querellante. De manera que la medida compatible con esa necesidad, no era disponer el restablecimiento del derecho, sino la orden patrimonial provisional adoptada por MUÑOZ VÉLEZ, consistente en dejar los semovientes donde se hallaron en depósito a cargo de Proceso Rojas a través de su mayordomo, para garantizar el posible derecho del denunciante y, a su vez, no afectar prematuramente al 9 Folio 4 del cuaderno No. 5, contentivo de la indagación por abuso de confianza, adelantada por el fiscal acusado en este tramite.

(La totalidad del mencionado diligenciamiertto obra como prueba). 1 e Segunda instancia No. 51942 Dither Roberto Muñoz Vélez. tercero comprador, esto es, antes de determinar la existencia del delito. 6.5.2. La impugnante señala como «evidente» que Proceso Rojas poseía las 49 reses sin establecer su legítima procedencia, en cuanto los animales no tenían la marca de su vendedor López Bustamante, sino la de su "verdadero" propietario Gonzales Patino. Cabe recordar que esa realidad fáctica no era suficiente para concluir la procedencia ilícita del ganado, toda vez que, de una parte, Proceso Rojas -en entrevista-10 además de señalar la manera en que pagó los semovientes y que contaba con certificados de venta y de ICA, precisó que Albeiro Antonio López Bustamante le dijo que el ganado provenía de compra que le hizo a Jaime Gonzales Patirio, lo cual, agrega la Corte, podía explicar el motivo por el cual los animales contaban aún con el distintivo de su inicial propietario.

Versión que, de todos modos, se insiste, exigía su corroboración antes de adoptar una decisión apresurada de restablecimiento del derecho. 6.5.3. Agrega la representante de la víctima que el restablecimiento del derecho también lo imponía el hecho de que Jaime Gonzales Patirio "con documento en mano" acreditó que el ganado no le pertenencia a Albeiro Antonio López Bustamante, sino que éste simplemente lo había recibido para engorde en virtud de un contrato de compañía ganadera. '° Obrante a folio 17 ibídem. 40 I. Segunda instancia No. 51942 Dither Roberto Muñoz Vélez.

Lo anterior sería de recibo, si no fuera porque, precisamente, Albeiro Antonio López Bustamante en interrogatorio a indiciado llevado a cabo el 31 de mayo de 2011, (i) se ratificó sobre lo manifestado a Proceso Rojas Jiménez, en el sentido de haber comprado los 51 novillos en abril de 2011, esto es, después de la celebración del contrato de "compañía ganadera" al que alude Jaime Gonzales Patino —fechado 6 de febrero de 2011-11; y (ii) declaró hechos que correspondía verificar al ente investigador, como que: el negocio tuvo ocurrencia en el municipio de Timbío; el ganado, para efectos de la compraventa, fue pesado en la finca del Fondo Ganadero de El Estrecho por Hélmer Vargas; pagó $4.000.000 en efectivo al vendedor Jaime Gonzales Patino delante de la esposa de este último, y $40.000.000 en cheque postfechado -7 de mayo de 2011- del Banco de Occidente, cuyo dinero admitió no haberlo hecho efectivo.

En conclusión, no le asiste razón a la apelante, por cuanto para el fiscal acusado no surgió el deber de disponer -ni solicitar al juez de control de garantías- el restablecimiento del derecho a favor de quien se postuló como víctima, sino el de adoptar las medidas necesarias para garantizarlo, como efectivamente lo hizo con la orden de depósito provisional emitida el 17 de mayo de 2011, mientras se ejecutaron razonables actos de investigación encaminados a verificar las manifestaciones del querellante, el indiciado y el tercero comprador.

"Folio 14 ibídem. 41 Afr Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. De manera que la Sala confirmará la absolución sentenciada por el a quo, pues las pruebas revelan desvirtuada la omisión señalada de prevaricadora en la acusación. Máxime que, como se verá más adelante, los elementos de convicción allegados a la indagación adelantada por el Fiscal MUÑOZ VÉLEZ, dan cuenta de que el abuso de confianza por él investigado no se estructuró; situación por la cual tampoco podía tener lugar el restablecimiento del derecho que echó de menos la Fiscalía Delegada ante el Tribunal. 6.6.

Respuesta a la apelación formulada por la víctima, contra la decisión absolutoria por prevaricato por acción relacionado con la orden del 10 de marzo de 2013. 6.6.1. Señala la representante de la víctima que en la actuación no hay nada que permita eximir de responsabilidad a MUÑOZ VÉLEZ, por cuanto el mismo sin contar con prueba válida y contundente demostrativa de que López Bustamante era el dueño del ganado, sin más consideraciones tuvo a Proceso Rojas como comprador de buena fe y, fundado en ello, procedió a entregarle definitivamente los semovientes.

Diferente a lo expuesto por la apelante, la orden del 10 de marzo de 2013, de una parte, no dispone la entrega de 42 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. • bienes a favor de Proceso Rojas, sino 'levantar la medida de incautación (sic) decretada sobre los 49 semovientes afectados en esta indagación"; y, de otra, no se basa exclusivamente en la calidad del tercero comprador, sino, principalmente, en que está desestimado el hecho investigado o por lo menos permanece en duda su ocurrencia. Esta premisa el fiscal acusado la fijó como a continuación se trascribe: Todo lo anterior no nos permite afirmar a ciencia cierta que estemos ante una conducta de abuso de confianza y, antes bien, lo que a criterio de este fiscal ofrece mayor credibilidad es ( ) la manifestación del indiciado respecto a que negociaron el ganado y lo pagó parte en efectivo y parte con un cheque postfechado, que finalmente no pudo hacerle efectivo ( ).

Es de este contexto de elementos ( ) que la Fiscalía encuentra que sin haberse logrado determinar con convicción y a ciencia cierta la existencia de una conducta de abuso de confianza y, antes bien, hallando desestimada o por lo menos en duda ( ) su ocurrencia, se desvanece la posibilidad de restablecer el derecho del denunciante ( ). La cual, además, fue producto de la valoración de los elementos de convicción, como se demostrará en el siguiente numeral. 6.6.2.

Dice la impugnante que nunca existió el negocio de compraventa manifestado por Albeiro Antonio López, sino que "esto sólo lo dijo ( ) en su afán de dar visos de legalidad a la venta que del ganado hizo a Proceso Rojas, pero ( ) como se puede ver en la investigación por el delito de abuso de confianza, no tuvo el más mínimo respaldo". 43 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez.

En la orden del 1' de marzo de 2013, el fiscal acusado señaló que si bien Jaime Gonzales Patino aportó un contrato de compañía ganadera, consideró dudosa su vigencia por la existencia de un posterior contrato de compraventa, excluyente de la posibilidad de que se constituyera la conducta de abuso de confianza. Esta proposición la soportó en que sobre ese negocio se refirió el indiciado, cuya versión encuentra respaldo en (i) la declaración rendida en entrevista por José Antonio Valencia Ibarra, -comisionista en compra y venta de ganado- quien aseguró que Jaime Gonzales Patino le reconoció haber vendido el ganado a Albeiro Antonio López, aunque "argumentándole" que no lo había autorizado a sacarlo hasta que no se lo terminara de pagar12;

(ii) la declaración juramentada ante notario rendida por Jhon Félix Urbano Pérez, quien afirmó ser testigo del momento en el que Albeiro Antonio López le propuso a Gonzales Patino comprarle el ganado que tenía en compañía ganadera, y tras el acuerdo al que arribaron, procedieron al pesaje del ganado; y (iii) la declaración de Proceso Rojas Jiménez, quien indica que, ciertamente, Albeiro Antonio López le informó haber comprado el ganado a Gonzales Patino. Estas manifestaciones encontraron respaldo en la siguiente valoración llevada a cabo por MUÑOZ VÉLEZ: 12 Entrevista obrante a folio 190 del cuaderno No. 5, contentivo de la indagación por abuso de confianza, adelantada por el fiscal acusado en este trámite.

(todo el diligenciamiento obra como prueba). 44 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. (i) Gonzales Patifm aportó un documento en el que consta datos sobre dos pesajes realizados a los semovientes, el primero se hizo para el inicio del contrato de compañía ganadera y, el segundo, tanto Albeiro Antonio López como Urbano Pérez indican que tuvo lugar para concretar el contrato de compraventa entre aquél y López Bustamante.

(ii) Si bien Jaime Gonzales sostiene que el segundo pesaje lo habría solicitado simplemente para darse cuenta si el ganado había o no aumentado de peso, no resulta creíble esa explicación porque, pese a que ese tipo de pesaje tiene sentido en ganaderías tecnificadas y controladas con medios para llevar estadísticas de rendimiento, no es de común ocurrencia que se hagan desplazamientos de vacunos de una finca a otra, acorralarnientos y se incurra en costos como el de alquiler de báscula, con el riesgo de la movilización y pérdida de peso por ese proceder, para el simple fin de examinar si las reses habían aumentado kilogramos, sin ningún concreto propósito adicional.

Por lo cual no puede evitarse pensar que el segundo pesaje pudo tener lugar para finiquitar los términos de la negociación de la que hablan tanto el indiciado López Bustamante como los testigos antes mencionados. (iii) El querellante reconoció que Albeiro López en aquella ocasión del segundo pesaje le propuso comprar los semovientes, propuesta que dijo haber aceptado pero si le daba la suma de $44.000.000 de contado13. 13 Jaime Gonzales Patino en el juicio declaró sobre el segundo pesaje y que en ese momento Albeiro Antonio López Bustamante le propuso que le vendiera el ganado. 45 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez.

Coincidentemente Albeiro López manifestó haber pagado el ganado con $4.000.000 en efectivo y $40.000.000 en cheque, "pagadero" el 7 de mayo de 2011, y aportó una colilla de cheque diligenciada con el nombre de Gonzales Patino y la fecha precitada. (iv) El investigador José Luis Llanos dejó constancia de que inicialmente Gonzales Patino negó haber llenado la colilla atrás mencionada, pero después, frente a la misma, aceptó que en el documento estaba su nombre y la fecha escrita con su letra.

(Este último hecho también fue reconocido por Gonzales Patino en el juicio adelantado contra MUÑOZ VÉLEZ). (y) La explicación que sobre ese documento ofrece Jaime Gonzales, es que llamó a Albeiro Antonio para que le comprara 3 novillos porque necesitaba dinero para sus gastos personales, quien respondió que sí; de inmediato se desplazó hasta Timbío, donde los negociaron, y "hecho el acuerdo él sacó la chequera, me la pasó y alcancé a escribir en la colilla el nombre mío y esa fecha que aparece en la colilla" del cheque N° 401679, pero al momento me puse a pensar y desistí de recibir el cheque y le manifesté que si no tenía mejor la plata en efectivo, a lo que me respondió que no. Yo le manifesté que yo necesitaba era el dinero en efectivo porque no podía esperarme hasta el lunes para cobrarle el cheque y que los gastos que necesitaba hacer eran inmediatos, le pedí disculpas y desistí del negocio y me retiré".

(De esta explicación también se ratificó Jaime Gonzales Patino en el juicio oral). 14 La colilla se puede ver a folio 211 ibídem. 46 Segunda instancia No. 51942 Dither Roberto Muñoz Vélez. MUÑOZ VÉLEZ indicó que "aún sin consideración del hecho poco probable de la retractación en un negocio ganadero, mucho menos tratándose de persona adulta, con presunción de juicio y seriedad, que además se ha tomado el trabajo de llamar y desplazarse con apremio de una ciudad a otra y de acordar precio y aceptar pago en cheque, cuyo diligenciamiento él mismo inicia, no resulta de buen recibo de acuerdo ( ) a la experiencia y el sentido común, que se aduzca que se deshace de un negocio, simplemente porque a esas alturas ( ) se acordó que necesitaba la plata ( ) en efectivo.

Además si el asunto era la necesidad de efectivo, ninguna garantía habría de conseguirlo reiniciando un proceso para conseguir otro comprador y, mucho menos, cuando ni siquiera está determinado que los semovientes en venta estuvieran en ese momento a la vista de ( ) presuntos compradores". (vi) Si bien Jaime Gonzales en escrito del 30 de septiembre de 2011, se reafirma en que el 15 de abril de 2011, fecha en la que pesaron el ganado en el Estrecho, Albeiro López le propuso que le vendiera el ganado, a lo cual respondió que si, pero si se lo pagaba "de contado y en efectivo"; esta conveniente exigencia de "efectivo", "solo pone de manifiesto su interés de continuar encubriendo y deformando la verdadera realidad sobresaliente de la compraventa del ganado", porque, si bien seria entendible que hubiese pedido pago de contado y a corto plazo, como es común en este tipo de negocios ganaderos, "no hay razón para que la exigencia fuera en efectivo, si ha dicho que con posterioridad, aceptó recibirle un cheque por otro negocio y que después se retractó, menos si para la fecha del segundo pesaje Albeiro Antonio López todavía gozaba de su confianza y de la imagen de un hombre adinerado».

(vii) La manifestación de Jaime Gonzales Patino según la cual, "de haberse realizado el negocio y me hubiera pagado el 47 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. ganado como prueba irrefutable e incontrovertible, yo de mi partej sin que él me lo hubiera tenido que solicitar, le había dado y firmado la autorización de que podía disponer del ganado como reza en el contrato, cosa que nunca sucedió, porque si es como aduce este señor que él me compró el ganado, ha debido de pagármelo para poder disponer de 611'15, solo refleja que el querellante simplemente considera continuar siendo propietario del ganado, "porque el comprador finalmente no se lo pagó, lo cual no hace más que darle crédito a lo afirmado por el testigo José Antonio Valencia Ibarra, quien escuchó decir al propio Jaime Gonzales que había vendido el ganado a Albeiro, pero que no le había autorizado de sacarlo, sino hasta que se lo terminara de paga?'. 'Esto es, el señor Jaime Gonzales Patino, en procura de recobrar su capital, ha querido ocultar la negociación de los semovientes y extender y hacer recobrar validez al finiquitado contrato de compañía ganadera".

Recordó MUÑOZ VÉLEZ que el contrato de compraventa de los bienes muebles, conforme con los artículos 1849 y siguientes del Código Civil y 905 y posteriores del Código de Comercio, se perfecciona cuando hay acuerdo respecto de la cosa y el precio en dinero, en el que una parte se obliga a entregar el bien mueble y, la otra, a pagar el precio convenido, pero no se exige que• se verifique la efectividad del pago.

Como se ve, contrario a lo expuesto por la apelante, el fiscal acusado contaba en la indagación con elementos de conocimiento para tener por demostrado el contrato de 15 Resaltado en el original. 48 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. compraventa entre Gonzales Patino y López Bustamante al que éste hizo referencia. 6.6.3.

Aduce la impugnante que en la indagación adelantada por abuso de confianza, se arrimaron pruebas que en lugar de corroborar las excusas de Albero Antonio López Bustamante, lo incriminaron aún más, pues está probado que el cheque con el que dijo haber pagado las reses a Gonzales Patino no fue girado a nombre de éste y mucho menos por el valor de $40.000.000.

En la decisión del 10 de marzo de 2013, ciertamente el Fiscal MUÑOZ VÉLEZ como circunstancia relevante destacó el hecho que la colilla No 401676 no coincide con los datos diligenciados en el cheque correspondiente, el cual realmente fue girado casi 2 arios atrás por valor de $8.000.000 y a nombre de otra persona. No obstante consideró que esa disparidad pudo obedecer a que Gonzales Patino simplemente diligenció su nombre y fecha -7 de mayo de 2011- en la colilla equivocada, la cual no pertenecía al cheque que le fue entregado.

Esto por cuanto: "[D]e las respuestas e informaciones emitidas por el banco, curiosamente parciales, en principio, ya que no se dio toda la información, está finalmente dejando entrever que en la secuencia numérica de cheques girados por el señor Albeiro Antonio López Bustamante en el ario 2011 está faltando un cheque, esto es, el número 406209, sin embargo aparecen reportados los cheques 406206, 406207, 406208 y 406210.

El reporte indica que el cheque anterior al faltante, esto es el 406208 fue girado el 29 de marzo de 2011 y el cheque posterior, esto es el 406210, fue girado el 17 de junio de 2013. Es decir que el cheque faltante está dentro del margen de fechas en que se aduce ocurrió la negociación del ganado". 49 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez.

Verificada la respuesta del Banco de Occidente allegada al trámite de indagación por abuso de confianza16, obrante como prueba en este proceso, la Sala verifica que corresponde fielmente a la información a la que hizo referencia el Fiscal MUÑOZ VÉLEZ. Además se observa razonable la inferencia del acusado, máxime que con la misma (i) encuentra sentido el hecho de que Gonzales Patino haya diligenciado en el 2011 una colilla de un cheque girado por López Bustamante en el "2009"17 a otra persona y (ii) resulta compatible con la restante valoración llevada a cabo en la orden del 1° de marzo de 2013, expuesta en el numeral anterior.

De manera que la Sala no encuentra razón en la representante de quien funge como víctima, ni en el juicio se evidencia acreditada la ilegalidad de la orden antes mencionada en punto de la fundamentación fáctica por la cual MUÑOZ VÉLEZ resolvió levantar la medida provisional inicialmente impuesta, como quiera que (i) no pretermitió o ignoró los elementos de convicción que militaban a favor del hecho denunciado por Gonzales Patino;

(ii) no tergiversó algún contenido fáctico tomado directamente de los medios de concomimiento; (iii) hizo una valoración integral de los mismos y (iv) las inferencias reali7adas se observan respetuosas de los criterios de la sana crítica. 16 Folios 260 a 263 del cuaderno 5. 17 Folio 261 del cuaderno número 5 ibídem. 50 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez.

Situación que impone confirmar la absolución decretada por el a quo, pues no se estructura el elemento normativo del tipo de prevaricato por acción. 6.7. Respuesta a los motivos de inconformidad expuestos por la defensa técnica y material, contra la condena impuesta por prevaricato por acción en relación con la orden del 14 de enero de 2013. 6.7.1.

Afirma el defensor que el fiscal DIDIER ROBERTO MUÑOZ VÉLEZ encontró que su antecesora si bien emitió la orden de entregar los semovientes a Gonzales Patino, no la ejecutó y sí acudió ante un juez de control de garantías a efectos de que decidiera ese asunto; por lo que aquél "interpretó" ese proceder como una revocatoria tácita de la decisión de la entonces fiscal, cuyo entendimiento es "razonable", porque si ésta hubiese considerado que su orden era procedente, pues la hubiera ejecutado.

El entendimiento del acusado no se observa razonable, por cuanto el Estado de derecho impone a los servidores públicos en general, y a los que integran la rama judicial en particular, adoptar sus decisiones conforme con el ordenamiento jurídico; y el instituto en el que se sustentó - revocatoria tacita-, no cuenta con respaldo normativo alguno para ser aplicado a providencias judiciales, ni a órdenes de restablecimiento emitidas por fiscales en los trámites adelantados por la Ley 906 de 2004. 51 Segunda instancia No. 51942 Dither Roberto Muñoz Vélez. 6.7.2.

Dice el defensor que el acto de la funcionaria Zúñiga Caicedo de acudir al juez podía interpretarse como una reconsideración de su determinación. El que la Fiscal Záfiiga Caicedo hubiese acudido ante el juez de control de garantías, indica que le surgió duda relacionada con la competencia, pero no sobre su decisión sustancial. Cabe recordar que la funcionaria acudió ante el juez precisamente para pedir lo mismo que ya había ordenado, esto es, se dispusiera la entrega de los 49 semovientes.

Por consiguiente, el actuar de la Fiscal ZUfiiga Caicedo puesta de presente por el impugnante de ninguna manera podía interpretarse como una reconsideración de su determinación. Además, cabe precisar, que si bien la Fiscal Rubiela ZUffiga Caicedo -tras disponer el 22 de marzo de 2012 la entrega de las 49 reses a favor de Jaime Gonzales Patino- acudió al juez de control de garantías —donde se originó el trámite de definición de competencia-, cuando el fiscal DIDIER ROBERTO MUÑOZ dispuso la revocatoria del mencionado restablecimiento, esto es el 14 de enero de 2013, la competencia ya había sido radicada en la Fiscalía por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en providencia del 1° de noviembre de 2012.

I 52 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. Por tanto, al acusado tampoco podía embargarle incertidumbre sobre la validez de la orden del 22 de marzo de 2012 en punto de la competencia. 6.7.3. Afirma la defensa que la Fiscal Znriiga Caicedo, pese a que la Corte Suprema de Justicia asignó la competencia a la Fiscalía, tampoco ejecutó su orden de restablecimiento del derecho, lo cual resultó indicativo de que no estaba segura de la resolución que había ordenado.

Ciertamente la Fiscal Znriiga Caicedo no dispuso la ejecución de la orden del 22 de marzo de 2012, antes ni después de que el 1° de noviembre de 2013 la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia asignara a la Fiscalía la competencia para resolver sobre la solicitud de entrega de los bienes, formulada por Gonzales Patino. Esta realidad, sin embargo, no hace legal la aplicación de la revocatoria tácita en las actuaciones regidas por el Código de Procedimiento Penal, al margen del motivo que haya estado presente en la Fiscal Znifiga Caicedo en diciembre de 2012.

No obstante, este hecho será considerado más adelante por la Sala, no para examinar la configuración de la tipicidad objetiva -como desatinadamente lo propone el • apelante-, sino para verificar la estructuración del tipo subjetivo. Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez 6.7.4. Alega el apelante que el Tribunal erró al señalar que en la orden del 14 de enero de 2013 el encausado debió reconocer el restablecimiento del derecho a Jaime Gonzales Patino de acuerdo con los elementos materiales probatorios y que violó la ley porque se apartó de la realidad probatoria, pues si hubiera hecho un análisis de contexto y considerado la valoración del doctor DIDIER MUÑOZ VÉLEZ llevada a cabo en la orden del 1° de marzo de 2013, hubiese concluido que allí se encuentra un examen razonado de los elementos de convicción, indicativo de que éste no obró de manera arbitraria o caprichosa.

El a quo, entre otras consideraciones dirigidas a sustentar la manifiesta ilegalidad de la decisión del 14 de enero de 2013, señaló que la misma: "está indiscutiblemente alejada de -la- realidad probatoria, puesto que -los- EMP sólo destellan la tipicidad del abuso de confianza, ( ) no la buena fe de aquel tercero -Proceso Rojas Jiménez-, puesto que la buena fe no consiste en actuar desprovisto de dolo o de intención positiva de irrogar un perjuicio a otro, -sino que- el concepto involucra también conducirse sin culpa, esto es con un mínimo de prudencia, de atención, de cuidado, a fin de evitar tal perjuicio".

El Fiscal MUÑOZ VÉLEZ el 14 de enero de 2013 revocó la orden de restablecimiento emitida por la Fiscal Ziltliga Caicedo el 22 de marzo de 2012, basado en una argumentación jurídicamente inaceptable -revocatoria tácita- y sin consideración alguna a los elementos de conocimiento arrimados a la indagación -lo cual tornó ilegal su determinación-.

Sin embargo, no es acertado indicar que la decisión estuvo 544‘.7 I Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. 'indiscutiblemente alejada de -la- realidad probatoria, puesto que - los- EMP sólo destellan la tipicidad del abuso de confianza". El Tribunal no demostró esta última afirmación, sino que la supuso a partir de la valoración hallada en la orden del 22 de marzo de 2012, por la cual la Fiscal Záriiga Caicedo dispuso la entrega de los semovientes a favor del querellante.

Esta decisión se basó en que (i) Gonzales Patirio acreditó la existencia del contrato de compañia ganadera -de fecha 6 de febrero de 2011- por el cual le entregó para engorde 51 reses a López Bustamante; (ii) éste vendió 49 reses a Proceso Rojas Jiménez, y (iii) si bien López Bustamante indicó haber comprado las 51 reses a Gonzales Patirio en abril de 2011, para cuyo pago parcial giró un cheque postfechado 7 de mayo de 2011 por $40.000.000 y aportó la colilla del cheque, el Banco de Occidente certificó que la "colilla" corresponde a un cheque girado a otra persona en el ario 2009 y por valor diferentels, por lo cual está desvirtuada la excusa de la compraventa y, por lo mismo, se configura el delito de abuso de confianza.

La Sala advierte, que los elementos de convicción con • los que se contaba en la indagación por abuso de confianza el 14 de enero de 2013, revelan componentes lácticos que 18 Concretamente dice la sentencia: 'En contrario, los derechos del señor Jaime Gonzales Patiño sí fueron considerados en la orden de 22 de marzo de 2012, puesto que la señora fiscal ( ) concluyó que las manifestaciones del señor Albeiro Antonio López respecto del negocio de los 51 novillos que sostenía había realizado con el señor Jaime Gonzales Patino estaban desvirtuadas ( ), porque el Banco de Occidente certificó la relación detallada de todos los cheques que el citado había girado -4 en total- en el año 2011 y concretándose al 401679 ( ) aparece como beneficiario Luis Fernando Estrada González con fecha 1 de julio de 2009 por $8.000.000 sin que en ninguno de los 3 cheques aparezca como beneficiado Jaime Gonzales Padre" o. (.7. 55 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. • imposibilitaban afirmar que los mismos "sólo destellan la tipicidad del abuso de confianza", como se pasa a demostrar: (i) Si bien la colilla que López Bustamante aportó como prueba resultó corresponder a un cheque girado tiempo atrás -en el 2009- a otra persona, la Sala no puede pasar inadvertido que en dicha colilla Gonzales Patifto fue quien escribió su propio nombre y la fecha 7 de mayo de 2011 (hecho reconocido por éste tanto en aquella investigación como en el juicio surtido contra MUÑOZ VÉLEZ).

¿Por qué motivo Jaime Gonzales Patirio tendría que diligenciar en el 2011 una colilla de la chequera de López Bustamante con fecha 7 de mayo del mismo ario, pero correspondiente a un cheque girado por éste a otra persona en el 2009? Sobre ese punto Gonzales Patino no ofreció ninguna justificación. Simplemente indicó (tanto en la indagación adelantada por abuso de confianza como en el presente proceso) haber puesto esos datos en una colilla de la chequera de López Bustamante porque, tras convenir la compraventa de 3 novillos, éste le pasó la chequera para que llenara el cheque, por lo que procedió a escribir tanto su nombre como la fecha 7 de mayo de 2011, pero en ese instante desistió del negocio.

Lo anterior, sin embargo, no explica por qué Jaime Gonzales diligenció la colilla de un cheque girado a otra persona de tiempo atrás —en el 2009-, como tampoco la Sala 56 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. encuentra razón distinta a la advertida por el Fiscal MUÑOZ VÉLEZ -en la orden del 10 de marzo de 2013 y en el juicio por prevaricato-, cual es que cuando aquél se dispuso a escribir en la colilla del cheque que le sería —o le fue- girado en el 2011 con fecha 7 de mayo del mismo ario, lo hizo sobre la colilla equivocada correspondiente a un cheque previamente girado en el 2009.

Hecho frente al cual no podía tenerse por desvirtuada la manifestación de López Bustamante en el sentido de que giró un cheque por $40.000.000 para el pago del ganado que había comprado a Gonzales Patino. (ii) Ahora, el que Gonzales Patino haya puesto su nombre y fecha 7 de mayo de 2011 en una colilla de la chequera de López Bustamante, aunado a su declaración según la cual, éste le pasó la chequera para que llenara el cheque -no para que suscribiera la colilla, ni para que diligenciara la colilla de otro cheque ya girado a otra persona de tiempo atrás-, indica que el primero sí llenó un cheque en el 2011 proveniente de la chequera del segundo, sólo que, como ya se indicó, cuando se dispuso a diligenciar su nombre y fecha en la colilla, lo hizo sobre una equivocada.

Este yerro de Gonzales Patino indica que al momento de diligenciar la colilla del cheque que le sería girado en el 2011, ya estaba desprendido del talonario, pues de haber estado adherido sería poco probable que hubiese incurrido en el error, toda vez que aquél declaró haber realizado múltiples negocios mediante cheque por ser un asiduo 57 Segunda instancia No. 51942 Dither Roberto Muñoz Vélez. comerciante de ganado, lo cual lo califica como una persona experimentada en el tratamiento de ese tipo de documentos.

Las anteriores premisas -obtenidas unas directamente de los elementos de conocimiento de la indagación adelantada por abuso de confianza y otras mediante construcción indiciaria a partir de los mismos-, según las cuales: (a.) Gonzales Patino manifestó haber puesto su nombre y fecha 7 de mayo de 2011 en una colilla de la chequera de López Bustamante cuando éste se la pasó para que llenara el cheque;

(b.) Gonzales Patino se equivocó en cuanto diligenció una colilla ya girada en el 2009; (c.) el cheque al que alude López Bustamante fue llenado por Gonzales Patino; (d.) el cheque fue desprendido de su talonario; son indicativas de que López Bustamante sí giró un cheque en el 2011 a Gonzales Patino con fecha 7 de mayo de 2011, máxime cuando, de una parte, en el informe del Banco de Occidente se advierte un cheque faltante en un lapso en el que precisamente encaja el día 7 de mayo de 2011 (ver numeral 6.6.3.) y, de otra, no resultó creíble la excusa de Gonzales Patino por la cual dijo haber llenado la colilla con su nombre y fecha 7 de mayo, sin recibir cheque alguno (ver valoración llevada a cabo el 10 de marzo de 2013 por el Fiscal MUÑOZ VÉLEZ, reseñada en esta providencia en el numeral 6.6.2.

(v)). (iii) Gonzales Patino admitió que López Bustamante el día en que fue pesado el ganado -en abril de 2011-, pidió se lo vendiera, por lo cual le fijó precio -$44,000.000-; y éste aseguró haber comprado los semovientes, para lo cual procedieron a pesarlo, cuya medición resultó cierta. 58 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez.

Dicho pesaje en ese contexto de oferta de compra y fijación de precio —sobre las que no hay discusión-, se constituye en un hecho indicador de que la aducida compra sí se perfeccionó, porque (a.) es indispensable para concretar el negocio de compraventa de ganado de ceba y (b.) no resultó creíble la excusa de Gonzales Patino por la cual dijo disponer del pesaje del ganado, como tampoco goza de credibilidad su aducida exigencia de efectivo para no realizar el negocio el día del pesaje, por las razones advertidas por MUÑOZ VÉLEZ, ya reseñadas en esta providencia en los numerales 6.6.2.

(ii) y 6.6.2. (vi) respectivamente, cuya razonabilidad no fue desvirtuada en la sentencia, tampoco por el ente acusador ni por los demás intervinientes. (iv) De otra parte, López Bustamante manifestó que debido a la compraventa pagó $4.000.000 en efectivo y giró un cheque por $40.000.000. Por su parte Gonzales Patino admitió haber (a.) pedido $44.000.000 por el ganado;

(b.) diligenciado una colilla de la chequera de López Bustamante con su nombre y fecha 7 de mayo de 2011, y (c.) que ese diligenciamiento lo hizo cuando éste le pasó la chequera para que llenara el cheque. Estos hechos son indicativos de que el contrato de compraventa aducido por López Bustamante sí se perfeccionó, toda vez que la justificación de Gonzales Patino para proceder a llenar la colilla antes mencionada no 59 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. resultó creíble por lo expuesto por MUÑOZ VÉLEZ el 1° de marzo de 2013 (ver numeral 6.6.2.

(y) de esta providencia). (y) Armónico con lo anterior, José Antonio Valencia Ibarra afirmó, en la indagación adelantada por abuso de confianza, que Jaime Gonzales le manifestó haberle vendido el ganado a Albeiro Antonio López, pero "para que lo dejara ahí en la hacienda y cuando se lo acabara de pagar lo sacara". Declaración a la que MUÑOZ VÉLEZ asignó credibilidad el 1° de marzo de 2013 (ver numeral 6.6.2.

(vii) de esta providencia), sin que esa valoración se advierta desvirtuada. De lo expuesto se concluye que los elementos de conocimiento recaudados en la indagación adelantada por abuso de confianza al 14 de enero de 2013, permitían tener por acreditado, al menos en grado de alta probabilidad, el contrato de compraventa al que siempre hizo referencia López Bustamante.

En este orden de ideas, no había manera de considerar estructurado el tipo objetivo de abuso de confianza, el cual exige en la conducta del sujeto activo la apropiación de una cosa mueble "ajena" que se le haya entregado por un «título no traslativo de dominio". Premisa necesaria para que sea procedente el restablecimiento del derecho a favor de quien se postula como víctima, pues si el delito no se observa configurado al menos en su estructura típica objetiva, lógicamente tampoco puede haber víctima del mismo.

Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. De lo anterior se sigue que si bien es cierto el Fiscal MUÑOZ VÉLEZ no soportó su decisión del 14 de enero de 2013 en los elementos de conocimiento, también lo es que la determinación sustancial allí contenida de revocar la orden del 22 de marzo de 2013, no resultó violatoria del derecho material al restablecimiento del derecho alegado por Gonzales Patino pues, como viene de verse, aquellos no permitían tener por estructurado el tipo objetivo de abuso de confianza.

Tampoco el ente acusador demostró ni planteó en la acusación, cómo a partir de los elementos de conocimiento MUÑOZ VÉLEZ debía tener por estructurado algún otro tipo penal que obligara una decisión diferente a la de revocar la orden del 22 de marzo de 2012. En consecuencia, la única ilegalidad que permanece en la orden del 14 de enero de 2013, es la de estar motivada, no en los elementos de convicción allegados a la indagación, sino en el instituto de la revocatoria tácita. 6.7.5.

Se queja el acusado de que el Tribunal para sustentar el dolo retomó los mismos argumentos con los que tuvo por acreditado el ingrediente normativo; esto es, confundió "la existencia del dolo con la apreciación del rompimiento grosero del ordenamiento jurídico", de manera que al considerarse cumplida la tipicklad objetiva, automáticamente estaría colmada la tipicidad subjetiva, 61 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. • "bajo una especie de inferencia indiciaria entre los dos componentes de la tipicidad".

El Tribunal consideró estructurado el dolo de la siguiente manera: ( ) el incriminado no consideró a la víctima ( ) en la orden del 14 de enero de 2013 y ( ) tampoco fundamentó estimación o desestimación de los argumentos y conclusiones de la orden de 22 de marzo, comprobándose así una acción orientada a desobedecer de modo ostensible la ley, por su ninguna correspondencia objetiva con la valoración debida de la prueba, lo cual infiere voluntad maliciosa o intencionada por desprendida de las circunstancias externas del evento transgrediendo explícitamente el ordenamiento legal, lo cual lo ubica incurso en la conducta prevaricadora al proferir la orden de revocatoria del restablecimiento del derecho, haciéndose en esas inútil cualquier análisis interpretativo por error, negligencia o equivocación, fulgurando en suma el capricho y el dolo del encausado por resolver revocar con distanciamiento manifiesto del contenido de los EMP (artículos 22, 88, 99, 161 Parágrafo y 162 Ley 906 de 2004).

Con todo lo anterior, es procedente el juicio de reproche al enjuiciado por separado de forma arbitraria e intencionada de los EMP y el ordenamiento jurídico (artículos 22, 88, 99, 161 parágrafo y 162 de la Ley 906 de 2004), sin que nada nos diga que tenía el propósito de acertar, porque las circunstancias externas y ex ante a la orden de 14 de enero infieren el arrinconamiento que hizo de los EMP, por no tenerlos en cuenta como manda el derecho ( ).

Como se ve, el Tribunal realmente entiende por estructurado el dolo a partir de los mismos componentes tácticos por los cuales consideró configurado el elemento normativo del tipo, esto es, haber revocado el restablecimiento del derecho alejado de (i) los "EMP" y (ii) de la realidad táctica que los mismos revelan; de los cuales, incluso, el último no se configura, de acuerdo con lo atrás indicado en el numeral 6.7.4. ! e Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez.

Cierto es que la decisión emitida el 14 de enero de 2013 es manifiestamente ilegal por no haberla motivado el Fiscal MUÑOZ VÉLEZ en los elementos de conocimiento que entonces tenía a su alcance, sin embargo los componentes ¡árticos antecedentes, concomitantes y posteriores a esa determinación, no permiten advertir voluntad maliciosa en el funcionario en orden a quebrantar las normas que le imponían el deber de, en lo posible, garantizar y restablecer el derecho de la víctima de un delito, como se verá: (i) El 17 de mayo de 2011 el Fiscal MUÑOZ VÉLEZ dispuso dejar en depósito provisional del tercero comprador las reses objeto de la querella formulada el mismo día por Jaime Gonzales Patino contra Albeiro Antonio López Bustamante, con la expresa prohibición para el depositario de no disponer de las mismas sin autorización de la Fiscalía. Esto para garantizar el eventual restablecimiento del derecho a que hubiera lugar.

(ii) A pesar de que Zíffliga Caicedo remplazó a MUÑOZ VÉLEZ desde el 30 de noviembre de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012 en el cargo de Fiscal Segundo Local de El Bordo, aquella declaró en el juicio no haber recibido instrucción alguna del acusado, que pueda entenderse orientada a favorecer o afectar alguno de los intereses en juego en la indagación adelantada por abuso de confianza. 63 Segunda instancia No. 51942 Dither Roberto Muñoz Vélez.

(iii) El Fiscal MUÑOZ VÉLEZ, si bien en la orden acusada de prevaricadora del 14 de enero de 2013, dispuso la revocatoria del restablecimiento del derecho decretado el 22 de marzo de 2012 por su antecesora, en la misma accedió a la solicitud formulada por Proceso Rojas Jiménez de sustituir las 49 reses dejadas a su cargo en depósito provisional "por una caución o constitución de póliza judicial por valor de ( ) $41.607.606", para con esta garantizar «el restablecimiento a favor de la víctima con mejor derecho" y advirtió que sólo en firme la decisión y 'prestada la caución o póliza judicial ( ) quedará autorizado el señor Proceso Rojas para disponer libremente de los semovientes" (folio 292 de la indagación adelantada por abuso de confianza obrante como prueba en este proceso).

Como se ve, con la caución decretada el Fiscal MUÑOZ VÉLEZ dejó materialmente a salvo el restablecimiento del derecho que pudiera emerger de la valoración que posteriormente haría de los elementos de conocimiento y que, en efecto llevó a cabo el 1° de marzo de 2013, la cual no fue encontrada prevaricadora por el Tribunal, ni por la Corte al examinar el recurso de apelación interpuesto por la representante de quien funge como víctima (ver numeral 6.6. de esta providencia).

(iv) MUÑOZ VÉLEZ en su declaración rendida en el juicio, explicó que (a.) cuando adoptó la decisión del 14 de enero de 2013, conocía en la indagación dos versiones encontradas sobre los hechos, que ponían en duda la configuración del delito de abuso confianza; (b.) esa duda también la advirtió en su antecesora -lo cual observó en los 64 o Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. actos de investigación por ella ordenados y las respuestas que suministró a las reclamaciones de Gonzales Patino-, motivo por el que, entendió, ésta se abstuvo de ejecutar la orden del 22 de marzo de 2012 y (c.) en los primeros días de enero fue requerido telefónicamente por el Director Seccional de Fiscalías de Popayári para que definiera pronto la cuestión en disputa, con el fin de no comprometer la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación, debido a la sequía que para la época dejaba reses muertas en la región. Las anteriores manifestaciones del acusado encuentran respaldo (a.) en el testimonio del Fiscal Ary José López Valencia, quien indicó haber • MUÑOZ VÉLEZ cuando se disponía relacionado con cabezas de ganado sido consultado por a resolver el asunto reclamadas por dos partes interesadas, y que tanto éste como la Fiscal alfiiga Caicedo tenían dudas sobre lo que evidenciaban los elementos de convicción, y (b.) la declaración del entonces Fiscal Diego Felipe Fernández Córdoba, quien escuchó comentar al acusado sobre la llamada institucional en la que le solicitaron resolver la cuestión de las reses objeto de controversia.

Estos testimonios, a su vez, se observan creíbles por lo hallado en la carpeta de la indagación adelantada por abuso de confianza, en la cual se verifica que (a.) Jaime Gonzales Patino ciertamente había informado al Director Seccional de Fiscalías de Popayán respecto de su situación y le solicitó ordenar a la "Fiscalía de El Bordo" disponer la entrega del ganado a su favor (se pueden ver oficios a folios 197 y 230 de la 65 4 S. Segunda instancia No. 51042 Dither Roberto Muñoz Vélez. carpeta de la indagación adelantada por abuso de confianza, obrante como prueba en este trámite);

(b.) la Fiscal Zfiffiga Caicedo realmente nunca materializó la orden que había proferido el 22 de marzo de 2012, sino que, contrariamente, de una parte, adelantó actos de investigación en orden a establecer si se estructuraba la tipicidad objetiva de abuso de confianza19 y, de otra, no accedió a la solicitud formulada mediante apoderado por Jaime Gonzales Patifio dirigida a que dispusiera levantar la "custodia" del ganado para que le fuera a él asignada20; y (c.) en la orden del 14 de enero de 2013 el acusado advirtió sobre "la imposibilidad de dar dinámica pronta al derecho, a pesar de la existencia de un bien representado en 49 semovientes -debido- a las dificultades a las que se ha visto sometido el ente investigador para determinar la realidad de los acontecimientos, frente a las dos versiones claramente contrapuestas que se han vertido al informativo, y que precisamente ponen en duda cuál de las dos víctimas (sic) es la que mejor derecho tiene sobre los bienes", cuyas versiones sintetizó así: Mientras de un lado el señor Jaime Gonzales Patino denunció al señor Albeiro Antonio López Bustamante porque éste abusando de su confianza, sin ninguna autorización, vendió un ganado de su propiedad que le habla dado en compañía, ( ) el señor Proceso Rojas concurre igualmente a demostrar no sólo que es un comprador de buena fe en posesión de los semovientes, sino a dar a conocer que, previamente a esa compra, el señor Jaime Gonzales había vendido al señor Albeiro López dicho ganado, y que su reclamación actual es sencillamente porque éste no se lo pagó, correspondiéndole, por tanto, interponer otras acciones de índole civil directamente contra el señor Albeiro Antonio López. 19 En audiencia llevada a cabo el 18 de noviembre de 2012, el Juez Promiscuo Municipal de Pata, El Bordo, por petición de la Fiscal Rubiela Zúñiga Caicedo, ordenó al Banco de Occidente de Popayán suministrar información detallada de las cuentas y cheques girados por Albeiro Antonio López Bustamante.

(Folios 245 y 246 del cuaderno No. 5, contentivo de la indagación adelantada por abuso de confianza. 29 Folio 224 de la indagación adelantada por abuso de confianza. 66 fr • '•, 11 s, I. a Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. De otra parte, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal no logró desvirtuar las manifestaciones de los testigos Ary José López Valencia y Diego Felipe Fernández Córdoba a través del contrainterrogatorio, ni mediante algún otro medio de prueba, como tampoco la Sala advierte en ellos algún interés o motivo como para pensar que se hayan prestado a declarar en el juicio faltando a la verdad.

En consecuencia, la Sala tiene por probado que la decisión del 14 de enero de 2013 fue adoptada por el Fiscal MUÑOZ VÉLEZ (a.) apresuradamente, presionado por la exigencia del Director Seccional de Fiscalías y la sequía a la que hizo referencia; (b.) convencido de que los elementos de conocimiento de la indagación adelantada por abuso de confianza generaban dudas sobre la estructuración de la tipicidad objetiva de esta conducta y (c.) persuadido de que a su antecesora también le embargaba la misma duda y que había reconsiderado su decisión del 22 de marzo de 2012, motivo por el que ella nunca la materializó. (y) Ciertamente el Fiscal MUÑOZ VÉLEZ en la orden del 14 de enero de 2013, revocó la decisión del 22 de marzo •de 2012 sin acudir a los elementos de convicción. No obstante, éste tras ordenar el 4 de febrero de 2013 actos de investigación adicionales —entrevistas en el lugar donde se llevó a cabo el pesaje del ganado- para intentar dilucidar la cuestión investigada, sin que finalmente arrojara mayor conocimiento al existente el 14 de enero de 2013, llevó a cabo el 1° de marzo de 2013 una juiciosa valoración integral de los elementos de conocimiento. 67 Segunda instancia No. 51942 Dither Roberto Muñoz Vélez.

Esto permite inferir que la voluntad del acusado no fue la de pretermitir el examen de los elementos materiales de prueba, evidencia física e información recaudada en la indagación, pues esa actividad echada de menos en la orden del 14 de enero de 2013, finalmente sí la llevó a cabo el 1° de marzo de 2013. En consecuencia, las anteriores premisas, que dan cuenta del actuar del procesado antes, durante y después del acto señalado de prevaricador, permiten verificar que en el mismo no hubo voluntad determinada a vulnerar el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del conflicto que le correspondió definir en la indagación adelantada por abuso de confianza en contra de Albeiro Antonio López Bustamante.

De manera que los hechos probados no satisfacen la tipicidad subjetiva de la conducta de prevaricato por acción objeto de la acusación. Por tanto, la decisión que se impone es la de revocar la condena impuesta al acusado por prevaricato por acción, para en su lugar disponer su absolución. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 68 (4 4 S. Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez.

Primero. REVOCAR la decisión condenatoria impuesta en la sentencia apelada, proferida el 16 de agosto de 2017 por el Tribunal Superior de Popayán y, en su lugar, absolver al doctor DIDIER ROBERTO MUÑOZ VÉLEZ del cargo de prevaricato por acción del que fue acusado en relación con la decisión que, en calidad de fiscal, profirió el 14 de enero de 2013.

Segundo. CONFIRMAR las determinaciones absolutorias de la sentencia apelada. Tercero. REVOCAR la orden de captura. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuni uese y cúmplase R P TIÑO CABRERA >, •01"--JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA fl 10; JOSÉ LUIS BAR* LO CAMACHO 28 L„,.. tUII6 6- ti5-r- EITG\ NDEZ C LW ANTONIO HERPÉtOSAÁN Z Segunda instancia No. 51942 r Roberto Muñoz Velez.

SALAZAR OTERO Vas* 414. LANDA NOV A GARCIA Secretaria *a •