Casación No. 46124 P/.Olguan de Jesús Agudelo Betancur CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente SP5765-2017 Radicación No. 46124 Acta No. 116 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO: Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado Olguan de Jesús Agudelo Betancur contra la sentencia del 30 de enero de 2015, por medio de la cual el Tribunal Superior de Antioquia confirmó la que en sentido condenatorio dictó el Juzgado Penal del Circuito de Yarumal (Antioquia), el 11 de agosto de 2014 por los delitos de extorsión agravada en concurso con tentativa del mismo punible, también agravado.

HECHOS: De conformidad con la reseña efectuada por el ad quem “en el mes de diciembre de 2002, el señor Arnulfo de Jesús Ayala Jaramillo interpuso denuncia ante la Inspección Primera de Policía de Yarumal por la presunta comisión del delito de extorsión del cual fuera víctima mediante llamadas telefónicas recibidas en el teléfono de la escuela rural El Recreo, de la Vereda Cañaveral Abajo del Municipio de Angostura, en las cuales un presunto integrante de las autodefensas le exigía la suma de diez millones de pesos los cuales debían ser consignados, en caso de no ser así debía abandonar la vereda en un término de 10 horas.

En igual sentido se expresaron los señores Jair de Jesús Valencia Giraldo, Israel de Jesús Cardona y Manuel Antonio Loaiza Rúa. Aunque el señor Arnulfo Ayala no consignó el dinero exigido por el extorsionista, las otras víctimas del reato, Manuel Loaiza, Israel Cardona y Jair Valencia sí lo hicieron, en sumas que ascendieron a $500.000, $400.000 y $1.000.000 respectivamente.

Estos fondos ingresaron a la cuenta Conavi que fue proporcionada por el delincuente a los afectados. Posteriormente se determinó, que la persona que realizó estas exigencias dinerarias, vía telefónica, fue el señor Olguan de Jesús Agudelo Betancur, quien realizó las llamadas a las víctimas desde su lugar de reclusión en la Cárcel del Distrito de Valledupar, donde se hallaba privado de su libertad purgando una pena por el punible de homicidio”.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Con base en la referida denuncia la Fiscalía inició el 19 de diciembre de 2002 una investigación previa, de modo que practicadas en ella algunas diligencias tendientes a identificar a los autores se abrió sumario el 26 de febrero de 2003 y a él fueron vinculados mediante indagatoria Sandra María Betancur Cuartas y Olguan de Jesús Agudelo Betancur, siéndole a éste designado en dicho acto, llevado a cabo el 23 de abril de 2003, un defensor de oficio quien, en la misma fecha, manifestó por escrito renunciar al cargo. 2.

El 17 de junio siguiente la Fiscalía definió la situación jurídica de los indagados afectándose a Olguan de Jesús Agudelo con detención preventiva por los delitos de extorsión agravada de que fueron víctimas Israel Cardona, Jair Valencia y Manuel Loaiza y tentativa de la misma conducta, igualmente agravada, de que fue sujeto Arnulfo Ayala Jaramillo, a la vez que se abstuvo de imponer medida de aseguramiento a la otra procesada.

Para efectos de la defensa del detenido y de la notificación de la anterior providencia, que fue apelada por el sindicado, la Fiscalía solicitó a la Defensoría del Pueblo, el 19 de junio de 2003, la designación de un defensor público, recibiéndose respuesta el 7 de julio siguiente acerca de la imposibilidad inmediata de proveerlo. 3. En esas condiciones, sin que se hubiere tramitado el recurso interpuesto contra la resolución de situación jurídica, ni decidido sobre la solicitud del procesado de que se le escuchara en ampliación de indagatoria y luego de que el proceso permaneciera inactivo desde diciembre de 2003, el 18 de septiembre de 2007 se cerró la instrucción, oportunidad en la cual nuevamente se requirió por la Fiscalía el nombramiento de un defensor público de manera infructuosa, pretextando la Personería que el detenido contaba con abogado contractual.

Tras diversas peticiones en el mismo sentido, sin respuesta, el 27 de octubre de 2008 la Fiscalía proveyó la defensa del sindicado con un abogado de oficio a quien se le notificó la resolución de clausura sumarial. 4. Formuladas alegaciones por el sindicado Agudelo Betancur y nueva petición de ampliación de indagatoria, en relación con la cual se le dijo se practicaría en la fase de juicio, el mérito de la investigación fue calificado el 24 de junio de 2009 con acusación en contra de aquél por los delitos objeto de detención y preclusión a favor de la otra procesada. 5.

Luego de ser notificados personalmente el acusado y su defensor y de que adquiriese ejecutoria la precitada resolución, sin que se hubieren interpuesto recursos contra la misma, se tramitó ante el Juzgado Penal del Circuito de Yarumal la correspondiente etapa de la causa en cuya audiencia preparatoria se nombró, exclusivamente para su realización, un nuevo abogado de oficio que asistiera al enjuiciado.

Practicadas enseguida las pruebas que oficiosamente dispuso el juzgado y realizada la audiencia pública con la participación del acusado, se dictó sentencia del 11 de agosto de 2014 a través de la cual se condenó a Olguan de Jesús Agudelo Betancur a la pena principal de 198 meses de prisión y multa equivalente a 4052 salarios mínimos mensuales legales como autor responsable de los delitos objeto de acusación. 6.

Contra dicho fallo interpusieron recurso tanto el procesado como su defensor y habiéndolo sustentado el primero fue resuelto por el Tribunal Superior de Antioquia en sentencia del 30 de enero de 2015 confirmando integralmente la proferida por el a quo. A su vez la sentencia de segunda instancia fue objeto del recurso extraordinario de casación, que oportunamente sustentó el defensor del encausado.

LA DEMANDA: Con base en la causal tercera de casación acusa el recurrente el fallo cuestionado de haberse proferido en un asunto viciado de nulidad por afectación al debido proceso en su expresión de defensa técnica toda vez que el sindicado careció de la misma. Así, aunque en la indagatoria se le proveyó un defensor de oficio, éste el mismo día renunció a su cargo y si bien no hubo ningún pronunciamiento de la Fiscalía al respecto lo cierto es que se intentó la designación de un defensor público sin que eso fuera posible.

En esas condiciones, agrega, se le resolvió la situación jurídica a Agudelo Betancur y no obstante que éste interpuso el recurso de apelación y solicitó se le ampliase la indagatoria, ningún trámite se le imprimió ni a la impugnación, ni a la citada petición. Más de 4 años después se cerró la investigación y se requirió al procesado para que designara defensor; pasó sin embargo otro año sin que se le proveyera su defensa hasta que finalmente se le designó un abogado de oficio, quien simplemente se notificó del cierre, pero no realizó gestión alguna a favor del implicado, no formuló alegaciones, no recurrió el calificatorio, no pidió pruebas en el juicio, ni siquiera asistió a la audiencia preparatoria por lo que hubo de ser reemplazado para ese específico acto, tampoco participó en la práctica de las pruebas decretadas por el juzgador, solicitó el aplazamiento de una primera sesión de la audiencia pública so pretexto de estudiar el expediente y aunque finalmente apeló la sentencia de primera instancia su recurso fue declarado desierto por carencia de sustentación. Las deficiencias así evidentes en su defensa, porque careció de ella, o porque no se estructuró ninguna estrategia y ni siquiera estuvo el defensor temporalmente existente en control del proceso, privaron al acusado de posibilidades procesales de obtener al menos una rebaja punitiva derivada de la sentencia anticipada o de sustentar la apelación formulada contra la medida de aseguramiento, o de obtener la efectiva ampliación de su indagatoria o de que se solicitaran pruebas en su beneficio.

Por demás, tampoco puede hablarse de una estrategia defensiva silente o de control cuando en una primera sesión de audiencia pública el propio defensor reconoció ignorar el contenido del expediente, de ahí que solicitara dos veces el aplazamiento de la diligencia. Solicita, por tanto, se case la sentencia recurrida anulando todo lo actuado luego de la diligencia de indagatoria y se envíe el asunto a la Fiscalía de Yarumal con el propósito de que rehaga el trámite observando las formas propias del juicio y dentro de ellas, la garantía de una defensa técnica eficaz y permanente.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Luego de caracterizar y definir la defensa técnica de que debe gozar todo procesado ora porque él mismo la contrate o se la provea el Estado, es opinión del Procurador Segundo Delegado en lo Penal que tal prerrogativa fue vulnerada en este asunto y consecuentemente la sentencia impugnada debe ser casada. En efecto, dice, analizada la actuación procesal, en especial aquella que cuestiona el censor, bien se advierte que si la defensa se hubiera desplegado como lo imponen los deberes del cargo otras hubieran sido las resultas del proceso.

Acá, aunque en la indagatoria se designó un defensor de oficio, lo cierto es que en esa misma fecha el abogado renunció y de hecho no ejerció actividad alguna en procura de defender los intereses del procesado, por eso ninguna inconformidad se planteó frente a la definición de situación jurídica y a pesar de que el propio sindicado apeló lo evidente es que su recurso no fue tramitado.

Tampoco el defensor ejerció actividad alguna frente al cierre de investigación, ni respecto de la acusación, prosiguiendo con tal desidia en la etapa de juicio pues aunque fue notificado de algunas decisiones nada desarrolló en defensa de su asistido, no solicitó pruebas, tampoco presentó alegaciones y aunque apeló el fallo del a quo, no sustentó el recurso.

Luego, aunque el abogado estuvo presente en las oportunidades en que la Ley 600 de 2000 obliga su asistencia, como en la indagatoria, o la notificación de la acusación, o en la audiencia pública, eso no puede ser reflejo en lo más mínimo de una defensa de los intereses del procesado, mucho menos puede catalogarse como una estrategia silente cuando lo evidente es que desatendió sus deberes.

Por tanto, concluye el Ministerio Público, aunque el acusado contó nominalmente con un abogado, éste no ejerció en debida forma su rol que le permitiera a aquél tener la certeza y tranquilidad de que efectivamente había alguien con el conocimiento y la pericia científica capaz de soportar su caso, alguien que además de asistir a las audiencias tuviera la delicadeza de abogar efectivamente por él, es decir un verdadero abogado que aún en el evento de no interponer recursos por lo menos le aconseje, oriente o encauce su situación de una manera que le resulte menos gravosa en caso de ser condenado, como proponer fórmulas de solución, conciliaciones, colaboración con las autoridades, sentencia anticipada, en fin actos reales y materiales que garanticen esa prerrogativa y no que se abandone al sindicado a su suerte con los escasos conocimientos que podía barruntar en materia jurídica, por eso solicita se ampare el debido proceso por ausencia de defensa técnica y así se dejen sin efecto las actuaciones en que se conculcó esa garantía, esto es desde la diligencia de indagatoria y se disponga rehacer el trámite que garantice la defensa técnica del procesado.

CONSIDERACIONES: 1. Pretende el demandante que se anule lo actuado por considerar que a su prohijado se le vulneró la prerrogativa de defensa en su acepción técnica en la medida en que careció de ella, o el profesional que la ejerció no controvirtió las pruebas de cargo; tampoco deprecó la práctica de aquellas de descargo y mostró desinterés en interponer recursos así como en presentar alegaciones, en fin porque nada hizo en procura de hacer menos gravosa la situación del acusado.

A partir de la contundencia que entiende se deriva de esta objetiva constatación, surge para el libelista el vicio procesal que en su sentir hace imperativa su corrección por vía de la causal de nulidad propuesta, sin señalar argumentadamente qué actividades en realidad de las englobadas en la generalización que su propuesta sugiere, habría repercutido en beneficio de Agudelo Betancur, bien para exonerarlo de responsabilidad o por estar seriamente orientada a menguar en forma alguna la condena a que se hiciera acreedor.

Dado tal planteamiento es incuestionable obligación del censor revestirlo con aquellas exigencias propias a dicho reproche; no basta por eso sin embargo precisar la causal de la que emana el alegado defecto, es decir si se origina en la falta de competencia de los funcionarios judiciales, o en el desconocimiento de las formas propias del juicio, o en la violación del derecho de defensa, para que de tal manera se pretenda su prosperidad, sino que además de su específica concurrencia se impone demostrar la real afectación de los derechos del enjuiciado o de la estructura básica del proceso.

Reliévase, por tanto, dentro de ese esquema, el principio de trascendencia que, en términos del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, implica que “quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial, afecta garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento”, porque la nulidad como remedio procesal no opera por la simple enunciación de un supuesto vicio, ni en interés exclusivo del ordenamiento; sólo en cuanto aquél constituya un error de garantía o uno de estructura, a través del cual se afecten, por el primero, las prerrogativas procesales en perjuicio de los sujetos intervinientes, o, por el segundo, el esquema de la instrucción o el juzgamiento, se hace viable el éxito de un cargo en dicho sentido. 2.

Si bien, al confrontar esos requerimientos con la demanda que se examina, el casacionista plantea situaciones que en su concepto constituyen irregularidades que afectan sustancialmente la garantía procesal de la defensa, en su expresión técnica, y tangencialmente en la material, es claro que su simple enunciación y eventual comprobación no conllevan a la invalidez si el censor, más allá de su escueta aserción, no ha demostrado, como ciertamente no lo ha hecho, que ellas conculcaron la referida garantía de su prohijado.

En efecto, mirada la defensa en su aspecto técnico, el demandante se limita, desde su propia óptica y en un conveniente análisis a posteriori, según los resultados finalmente adversos a su cliente, a criticar la actividad o pasividad de quien le antecedió, por designación oficiosa, en el ejercicio del mismo encargo. Una tal posición, carente así de contenido jurídico, no puede acarrear el extremo remedio que se demanda, porque indudablemente, dichas apreciaciones que de ese modo resultan subjetivas, no comportan lesión alguna a la defensa técnica, ya que, si bien es cierto de modo temporal el sindicado careció de defensa resulta también incuestionable que en esos lapsos nada de trascendencia probatoria e incriminatoria fue practicado pues, desde la misma investigación previa, cuando se desconocía la identidad de los autores, se recaudaron elementos demostrativos con suficiente entidad para acreditar la ocurrencia del punible y su autor, o simplemente el proceso permaneció en absoluta inactividad; es decir, la ausencia formal de un defensor en esos períodos indicados por el casacionista resulta carente de incidencia o trascendencia en la validez del proceso por cuanto, se reitera, de hecho ninguna actividad se desplegó, salvo la resolución de la situación jurídica, evento en el cual todavía era posible aseverar la presencia de un abogado habida cuenta que el designado desde la indagatoria debía entenderse formalmente actuante aún frente a una inusitada e improcedente renuncia so pretexto de que no se había llegado a ningún acuerdo contractual con el sindicado para adelantar su defensa. 3.

Ahora bien, aunque la formal existencia del defensor técnico dentro del proceso puede no necesariamente coincidir con el real ejercicio del cargo, éste no se comprende en el específico sentido como la interposición de recursos, la presentación de alegatos, la solicitud de pruebas, la formulación de interrogatorios en su práctica, porque aunque estas actividades aparentan ciertamente el ejercicio de la defensa, es obvio que no se confunden con el derecho mismo, porque, frente a la especialidad de los diversos eventos, puede expresarse de diferentes maneras, lo que no excluye la inactividad como estrategia que indudablemente no es dable cotejarse con aquél abandono nugatorio de las posibilidades defensivas, como que en tal caso sí podría estarse frente a un irresponsable incumplimiento del defensor.

No es ciertamente esto último lo que cuestiona el censor, porque si bien reconoce la presencia de la defensa en todos aquellos actos fundamentales del proceso, como la indagatoria, el cierre de investigación, la calificación y el juicio, su crítica la dirige hacia la manera pasiva en que lo hizo, lo cual no implica la negligencia que él mismo señala y avala el Ministerio Público, ni el abandono irresponsable de las posibilidades defensivas con que en determinado momento contaba el sindicado, mucho menos cuando lo que se advierte es una actitud vigilante expresada en la notificación personal de la calificación sumarial y en su asistencia a la audiencia pública, así como al abogar porque al acusado se le concediera la apelación interpuesta contra la sentencia, que le había sido declarada desierta erróneamente por ausencia de sustentación. 4.

Por cuanto el respeto al derecho de defensa, bajo el supuesto constitucional de su permanencia en toda la actividad procesal, sólo es posible determinarlo en cada concreto caso frente a los diversos matices que caractericen su específica dinámica, en eventos como el presente en que la censura se fundamenta en una presunta ausencia de defensa técnica, resulta imperativo distinguir entre el material abandono del deber y la ausencia de manifestaciones externas u objetivas de su actividad en el proceso de cara a una aparente pasividad de quien como tal fungió, en relación con la presentación de solicitudes de diverso orden o de la formulación de recursos, toda vez que el ejercicio de la defensa, dada su razón de ser personal e individual, no puede obedecer a patrones preestablecidos por la normatividad o la experiencia y menos a la concepción que de aquella pueda asumir un tercero, porque siendo el propósito el buscar una decisión en pro de los intereses del sindicado (la que no siempre ha de entenderse como la absolución sino la que objetivamente resulte más benéfica al incriminado), es aquel fin el que impone los medios a utilizar, lo cual ineluctablemente depende de la prueba y de la dinámica que a ésta le impriman el instructor y el fallador.

Porque concerniendo al Estado como titular de la acción penal la carga de la prueba y no obstante que en ese aspecto se faculte la intervención de los sujetos procesales, no menos patente es que éstos mismos también tienen la prerrogativa de guardar silencio y de permitir que la oficiosidad sea la que se active en aras de descubrir los hechos y su autor, bien porque consideren que ello convenga jurídicamente de modo suficiente a los fines propuestos o porque a través de tal actitud puedan beneficiarle las eventuales deficiencias investigativas, como es posible que acontezca en aquellos asuntos en que, a pesar del inicial compromiso probatorio, se espera que un cierto medio de convicción no arribe a la actuación, como que así se estructuraría la duda en favor del procesado, táctica que evidentemente no podría calificarse como demostrativa de desidia, omisión o abandono reprobable.

Se impone por ende diferenciar la ausencia de defensa técnica por abandono de la misma, de aquella postura defensiva que advierte la vigilancia del proceso y que no obstante aparentar indiferencia, pasividad o desidia, presta se encuentra a intervenir en el evento en que lo considere necesario, sin que la oportunidad tenga que coincidir con alguna etapa procesal específica, pudiendo incluso permanecerse en expectativa, según la situación procesal y probatoria o que éstas se presenten favorables al incriminado, dentro de las cuales es su expresión más clara la táctica que pretende sustentarse en la duda probatoria. 5.

Por eso no siempre la inactividad del defensor puede conducir inevitablemente a la vulneración del derecho a la defensa que asiste a todo sindicado dentro del proceso penal, pues es en cada caso concreto donde se impone determinar la situación real de la defensa, a fin de establecer de acuerdo a las circunstancias particulares si hubo actuaciones que a pesar de advertirse como indispensables para demostrar la inocencia o atenuar la responsabilidad del acusado, dejaron de llevarse a cabo y si dicha ausencia puede atribuirse a la negligencia o descuido del abogado; pues no se trata de proponer nulidades sobre el escueto supuesto de que hubo inactividad del defensor.

Debe insistirse, por tanto, con miras a clarificar el real alcance que corresponde en su negativa valoración a la manera cómo se desenvuelve la defensa técnica del incriminado dentro del proceso penal, que en aquellos casos en que la controversia en torno a la aparente inactividad defensiva se enfoca en el hecho de no mediar aquél conjunto de actos usualmente identificadores de la representación profesional por configurar la manifestación más común de su dinámico ejercicio, que resulta imprescindible al demandante precisar en forma minuciosa y con un sentido de realidad procesal y jurídica, cuáles concretas actividades frente a qué decisiones y sobre qué fundamento, han debido postularse, bien a través de la interposición de los recursos ordinarios o la impetración de memoriales o alegatos, haciendo expresa claridad de las pretensiones que con ellas podían consolidarse, en un plano que, desde luego, debe ir más allá de la simple especulación hipotética, ocurriendo lo propio con el afirmado conjunto de pruebas que han podido solicitarse, ser practicadas o materia de controversia, ya que no solamente al respecto se impone el mismo rigor de concreción sino la motivada sustentación de su evidente necesidad, pertinencia e incuestionable utilidad.

Es decir, que no basta, desde luego, con afirmar en abstracto la omisión de todo un listado de posibilidades con que usualmente cuenta la defensa, predicables en condiciones semejantes de todos o de cualquier proceso, sino que es imprescindible indicar la razón por la cual en el caso específico semejante proceder negativo, consolida una censurable indefensión del imputado, que no solamente impone su repudio por contravenir las más mínimas garantías procesales de asistencia especializada de quien es sujeto del poder punitivo que se ejerce en su contra por el Estado, sino consecuentemente que amerita la invalidación de lo actuado para que mediante la refacción del proceso esas alternativas de defensa, seriamente contempladas, puedan suministrar a plenitud la garantía constitucional de la defensa procesal. 6.

Sobre tales fundamentos, en este evento menos trascendente se evidencia la censura planteada cuando la supuesta deficiencia defensiva se traduce en la ausencia de posibilidades, no de lograr una absolución, sino de hacer menos gravosa la situación del acusado a través de mecanismos como la sentencia anticipada, la conciliación o la colaboración, pues en tales respectos las afirmaciones del censor y del Ministerio Público resultan meramente especulativas e inconsultas con la legislación bajo la cual este asunto se tramitó y con la realidad procesal.

Es que si se pretendía acudir a alguno de dichos mecanismos debería obrar en el proceso alguna situación objetiva que la sustentare, mas en este proceso ella no existe en la medida en que el sindicado siempre se presentó ajeno a los hechos, justificando la recepción de los dineros en una operación lícita, luego desde esa posición mal podría hablarse de una eventual sentencia anticipada, o de una conciliación, o de una colaboración con la justicia si el sindicado se mostraba distante de los supuestos que las hicieran plausibles.

Pero además, ¿cómo reclamar posibilidades defensivas frente a mecanismos improcedentes o carentes de efectos? Es que, dado el ordenamiento bajo el cual se rituó este proceso, si se trata de la sentencia anticipada, no procedía por ella rebaja de pena alguna, según lo establecía el artículo 11 de la Ley 733 de 2002; si de conciliación, ésta era viable en delitos que admitieran desistimiento o indemnización integral (Art. 41 Ley 600 de 2000), pero la extorsión no admitía el desistimiento, ni en su respecto era procedente la indemnización, pues precisamente el artículo 42 ídem exceptuaba dicho punible del mencionado mecanismo. 7.

Ahora, si se trata de la actividad probatoria, ora porque el defensor entonces actuante no las solicitó o no intervino en su práctica, la intrascendencia se reitera ya que la oficiosidad del juzgador suplió aquél extremo en la medida en que, recaudadas durante la instrucción todas las pruebas de cargo, en el juicio se decretaron y practicaron todas aquellas que podían favorecer al acusado y aunque ciertamente el defensor no intervino en su práctica, porque la mayoría se verificaron fuera de la sede del juzgado y en oportunidad distinta a la audiencia pública, lo cierto es que tuvo la posibilidad efectiva y así lo hizo, de controvertirlas, en la etapa de alegaciones.

Por demás, no precisa el casacionista, tampoco el Ministerio Público, cuál o cuáles pruebas cuya práctica no se solicitó, tendrían, dadas las condiciones de utilidad, pertinencia y conducencia, la virtualidad de ofrecer unas resultas diversas a las que se obtuvieron en el proceso. 8. Finalmente, es cierto que el procesado interpuso recurso contra la resolución de su situación jurídica y solicitó durante la investigación se le ampliara su indagatoria y que ninguno de dichos pedimentos fueron entonces atendidos, lo cual no revela una afectación en la defensa técnica, pero acaso sí en la material solo que no puede tener los efectos de invalidez que deprecan casacionista y Procuraduría. Por lo primero, porque frente al principio de instrumentalidad de las formas, ningún sentido tiene retrotraer la actuación para que se tramite un recurso contra esa providencia, cuando ya el proceso penal en su progresividad avanzó hasta el punto de obtener una sentencia de condena, o cuando realmente la medida detentiva no tuvo una afectación práctica de la libertad del acusado porque éste se hallaba privado de ella en establecimiento carcelario, desde donde precisamente cometió los hechos objeto de este juicio, purgando una condena de más de 30 años por el punible de homicidio.

Y en cuanto a lo segundo, es innegable que finalmente en la audiencia preparatoria se dispuso ampliar su indagatoria y que efectivamente así participó en la audiencia pública. 9. No discrepa la Sala con el marco teórico dentro del cual caracteriza el Ministerio Público el derecho de defensa técnica, como que se trata de nociones erigidas en las normas constitucionales y legales que nos rigen, pero no sucede igual frente a los efectos que en el caso concreto a ellas se le dan, particularmente en cuanto se concluye a través de su cotejo en el imperativo de invalidar lo actuado, cuando en criterio de la Corte dicha extrema determinación, como ya se indicó, no tiene cabida en este proceso.

Es que, ha sido por ello insistente la jurisprudencia en la materia, en exigir como presupuesto apenas consecuente a un planteamiento de estas características, que se determine delimitativamente cómo se han afectado frente a la ausencia de actos defensivos, los intereses del procesado, esto es, qué trascendencia ha tenido la afirmada omisión o cómo ha influido negativamente la misma sobre la garantía procesal, todo lo cual debe en condiciones semejantes verse reflejado como su consiguiente efecto, en la decisión adversa que consolida el fallo materia de la extraordinaria impugnación. Es claro que si el procesado ha contado formalmente con un abogado, como lo reconoce el Delegado de la Procuraduría, el problema de la defensa técnica implica el examen riguroso, en el contexto del caso concreto, de la actividad o inactividad del jurista con el fin de determinar si resultó o no satisfecha la garantía constitucional.

Y en tal eventualidad se le impone al demandante en casación como condición lógica en la formulación del cargo, demostrar la trascendencia de la inactividad o de la poca actividad del defensor, es decir que en realidad se trató de una omisión lesiva de los intereses del procesado y que se tradujo en un resultado que se hubiera podido evitar o que hubiera podido serle menos gravoso.

Por lo mismo, se reitera, si el fundamento de la censura es falta de actividad probatoria, por ejemplo, el casacionista está en la obligación de demostrar qué pruebas dejó de solicitar el defensor y cuál fue la incidencia de la omisión en la situación del procesado. Y si el supuesto es que el abogado dejó de impugnar alguna resolución, se debe igualmente demostrar la trascendencia de la negligencia en el examen final del proceso.

Luego, se enfatiza, para efectos de la propuesta de nulidad en casación resulta insuficiente la simple mención de que no hubo actividad del defensor o la crítica en abstracto hecha por un abogado sobre la actuación de otro, pues es lógico que cada profesional quiere anteponer aquello que él habría hecho frente al caso concreto y que diagnostique y establezca su propia estrategia defensiva. 10.

Acá el censor, con el aval del Ministerio Público, afirmó la vulneración del derecho de defensa técnica, pero en aras de sustentar tal reproche acudió precisamente al yerro común de destacar en abstracto todo un conjunto de posibilidades defensivas que no habrían sido empleadas por los defensores de oficio que le fueran designados a Agudelo Betancur, sin desarrollar dentro de las especificidades del caso concreto las reales implicaciones que la omisión atacada trajo consigo para la suerte del imputado frente a la responsabilidad y condena en su contra deducida.

Como ya se examinó, nada de modo específico argumentaron ni el censor ni el Ministerio Público acerca de cuál de dichas posibilidades tenía la virtualidad de materializarse jurídica y realmente, como para de ese modo apreciar que en verdad las resultas del proceso habrían sido diferentes de haberse empleado uno u otro medio defensivo. Por eso, ante la intrascendencia del reparo, su carencia de prosperidad es evidente.

En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 24