CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Revisión No. 43694 JOSÉ DE JESÚS BARAJAS GALVIS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente SP 5748-2015 Radicación N° 43694 (Aprobado Acta No. 171) Bogotá D.C., mayo trece (13) de dos mil quince (2015). VISTOS La Sala se pronuncia de fondo sobre la demanda de revisión presentada por el defensor del sentenciado JOSÉ DE JESÚS BARAJAS GALVIS contra el fallo de segundo grado proferido por el Tribunal Superior de Bucaramanga el 13 de marzo de 2009, confirmatorio del dictado por el Juzgado Segundo Penal Municipal de la misma ciudad el 13 de enero anterior, por cuyo medio condenó anticipadamente al mencionado, junto a Juan de Jesús Jaimes Figueroa y Fabio Suárez Herrera, como coautores del delito de tentativa de extorsión.

HECHOS En el fallo de segunda instancia, fueron compendiados de la siguiente forma: Consta en los registros que el 23 de marzo de 2008 el señor Argemiro Rojas Rojas, recién llegado del país de Venezuela donde reside hace varios años, recibió un escrito a través del cual le exigían la entrega de la suma de 100 millones de pesos a las Autodefensas Unidas de Colombia -AUC- a cambio de no hacerle daño a su padre y familia; posteriormente el 29 de marzo el progenitor del mencionado, quien se hizo pasar por aquel, recibió una llamada telefónica de parte de alias el Gurí, quien reiteró la exigencia dineraria la que terminó por reducir al valor de 20 millones de pesos ante los ruegos de la víctima.

Tras otras llamadas efectuadas por alias Guri durante los días 4, 6 y 8 de abril de 2008 insistiendo por la entrega del dinero, el señor Rojas Rojas aconsejado por un primo informa al GAULA sobre lo sucedido, y bajo la orientación de este grupo decide asistir a la cita acordada con el Guri quien ya le había dado como indicaciones que el dinero lo debía entregar el mismo 8 de abril a las 9 de la mañana en el parque San Pío a un muchacho moreno que se identificaría como Chepe.

Estando la víctima en el lugar indicado efectivamente se le acercó un sujeto al cual se le entregó un paquete que simulaba contener el dinero, momento en el que es capturado por algunos miembros del GAULA junto con otro sujeto que lo acompañaba sólo que se hallaba un tanto alejado de allí. Instantes después, fue capturado un tercer sujeto en el municipio de Piedecuesta, en vista de que otro de los delincuentes informó que allí los estaba esperando quien ideó la extorsión. Los capturados se identificaron como JOSÉ DE JESÚS BARAJAS GALVIS, Juan de Jesús Jaimes Figueroa y Fabio Suárez Herrera.

ACTUACIÓN PROCESAL El 9 de abril de 2008 se celebró audiencia preliminar concentrada ante el Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga, durante la cual se formuló imputación en contra de JOSÉ DE JESÚS BARAJAS GALVIS, Juan de Jesús Jaimes Figueroa y Fabio Suárez Herrera por el delito de extorsión, en modalidad tentada (arts. 244 y 27 del C.P.), por el cual se les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

Los imputados se allanaron al cargo. El 23 de junio del mismo año, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento, también de esa capital, verificó la legalidad del allanamiento, motivo por el cual dictó fallo de primer grado el 13 de enero de 2009, por cuyo medio condenó a JOSÉ DE JESÚS BARAJAS GALVIS, Juan de Jesús Jaimes Figueroa y Fabio Suárez Herrera a las penas principales de noventa y ocho (98) meses de prisión y multa de cuatrocientos dos (402) salarios mínimos legales mensuales y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal privativa de la libertad como coautores del delito aceptado, al tiempo que les negó el subrogado penal de la condena de ejecución condicional y el sustitutivo de la prisión domiciliaria.

En desacuerdo con la providencia anterior, la defensa de los procesados interpuso recurso de apelación, el cual resolvió el Tribunal Superior de Bucaramanga el 13 de marzo subsiguiente impartiéndole confirmación. A través de apoderado especial, el sentenciado JOSÉ DE JESÚS BARAJAS GALVIS promovió ante esta Colegiatura, mediante demanda, acción de revisión. El trámite inicialmente fue asignado al despacho del H. Magistrado Eugenio Fernández Carlier, quien el 5 de mayo de 2014 se declaró impedido para conocer del asunto, manifestación que fue aceptada por la Sala con auto del 28 de mayo ulterior.

La demanda fue admitida el 30 de julio siguiente; luego, mediante auto de octubre 23 posterior, se ordenó surtir el término consagrado en el artículo 195 de la Ley 906 de 2004 para solicitar pruebas, a cuyo vencimiento se decretó la realización de la audiencia de alegaciones prevista en la misma disposición, la cual tuvo lugar el 12 de marzo de 2015, en la que intervino el demandante y el Procurador Delegado ante esta Corporación. EL LIBELO El defensor del sentenciado invoca la causal séptima de revisión consagrada en el artículo 192 de la Ley 906 de 2004 “por cambio jurisprudencial”, señalando que mediante sentencia del 27 de febrero de 2013, radicado No. 33254, esta Corporación estableció una nueva hermenéutica en relación con la inaplicación del incremento punitivo del artículo 14 de la Ley 890 de 2004 para los casos en que, tratándose de los delitos enlistados en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, se acude a uno de los mecanismos de terminación anticipada del proceso.

Tal postura, dice, se ratificó en CSJ. SP, 24 jul. de 2013, rad. 39201. Frente al caso concreto, expone, se cumple con los presupuestos para declarar fundada la causal invocada, pues, (i) el delito fue cometido en vigencia de la Ley 906 del año 2004; (ii) su representado se allanó a cargos en la audiencia de formulación de imputación; (iii) se lo sentenció por la conducta punible de extorsión;

(iv) en la condena se vinculó el incremento genérico de la Ley 890 del 2004, a la luz del principio de legalidad; (iv) existe base jurisprudencial que soporta la aplicabilidad del incremento punitivo genérico de la Ley 890 de 2004 y, (v) en el mes de febrero del año 2013 cambió la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en sentido de aceptar la inaplicabilidad de la Ley 890 del año 2004 para los casos de comisión del delito de extorsión cuando obra allanamiento a la imputación. Por razón de lo expuesto, en el acápite de “solicitud final” elabora una redosificación punitiva donde se prescinde del incremento del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, el cual arroja, a su juicio, una pena definitiva de 74 meses de prisión y 302 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa a imponer a su representado.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA Accionante, defensor de JOSÉ DE JESÚS BARAJAS GALVIS: Reitera los términos de la demanda, insistiendo en que el incremento punitivo contemplado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 fue considerado en el proceso de dosificación, por lo cual depreca uno nuevo en el que se lo excluya. Representación del Ministerio Público: El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal ante esta Corporación, estima que la demanda debe prosperar, en tanto suficientemente decantada la jurisprudencia de la Sala sobre el punto debatido, como así se plasmó desde CSJ.

SP, 27 feb. 2013, rad. 33254 y se reiteró recientemente en SP, 4 feb. 2015, rad. 42300 y en los radicados, entre otros, 42647, 41657, 39719, 42035, 42041 y 42995. En ese orden, al cumplirse los presupuestos de la causal de revisión invocada, opina, se debe declarar fundada y, por ende, proceder a marginar de la dosificación punitiva el incremento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, dejando parcialmente sin efecto las sentencias de instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

La Sala es competente para conocer de la presente acción de revisión, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 32 de la Ley 906 de 2004 por estar dirigida contra una sentencia dictada por un Tribunal Superior de Distrito Judicial. 2. Según se ha reiterado por esta Colegiatura, la acción de revisión excepciona por voluntad del legislador el principio de cosa juzgada en procura de enmendar yerros judiciales dentro de las taxativas circunstancias enunciadas en la ley, bien porque no fueron conocidas, ora en cuanto pasaron desapercibidas para los funcionarios judiciales en el curso del diligenciamiento, dando lugar a decisiones que pese a estar ejecutoriadas, deben ser removidas para conseguir la justicia en el caso particular.

En el asunto objeto de estudio la demanda allegada dentro de esta actuación se fundamenta en la causal séptima del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, por virtud de la cual procede la revisión cuando, mediante pronunciamiento judicial, la Corte ha cambiado favorablemente la postura jurídica que sirvió para sustentar una sentencia condenatoria o la punibilidad.

Frente a este particular motivo de revisión, la injusticia de la decisión deviene por el reconocimiento posterior de que el criterio interpretativo que venía rigiendo era errado y, por tanto, debe variar o, igualmente, porque las circunstancias fácticas se han modificado, imponiéndose, en consecuencia, otra hermenéutica para eventos juzgados con fundamento en la interpretación modificada.

Para su configuración, también tiene dicho la Corte, es imprescindible que el actor no solamente demuestre cómo el fundamento de la sentencia cuya remoción se persigue es entendido por la jurisprudencia de modo diferente, sino que, de mantenerse, comportaría una clara situación de injusticia, pues la nueva solución ofrecida por la doctrina de la Corte conduciría a la sustitución del fallo. 3.

Descendiendo al caso de la especie, se tiene que la acción no apunta a derruir los juicios de responsabilidad sino a atemperar sus efectos, dado que los sentenciadores de instancia impartieron una condena e impusieron una sanción basados en una concreta interpretación jurisprudencial que posteriormente fue variada, de suerte que al haberse modificado el precedente impera el reconocimiento de lo negado con fundamento en la ulterior hermenéutica.

En esa dirección, previo a analizar los presupuestos de viabilidad para el caso específico, importa recabar que el tema sobre el cual se funda el reclamo sustentado en la causal de revisión invocada tiene que ver con la nueva visión de la Sala en torno a la inaplicación del incremento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 cuando se ha acudido a las figuras de terminación anticipada del proceso por allanamiento a cargos o preacuerdo y se trata de una conducta punible enlistada en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.

Al respecto, empiécese por señalar, como bien lo pregonan la defensa y la Representación del Ministerio Público, que tal aumento fue tenido en cuenta en el proceso de dosificación de la pena elaborado por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bucaramanga respecto de los tres sentenciados en el fallo anticipado de primera instancia del 13 de enero de 2009, el cual fue avalado, sin reparo alguno, por el Tribunal de la misma ciudad en la sentencia de segunda instancia confutada del 13 de marzo ulterior.

Así lo plasmó el a quo en el acápite correspondiente, en primer lugar, respecto de la pena de prisión: Según lo establecido en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2.006, se tiene que la aceptación de cargos realizada por los acusados no reviste de suyo algún beneficio o subrogado por el reconocimiento de participación en el punible, por lo que seguidamente procedemos a dosificar la pena atendiendo que los limites (sic) del delito de extorsión, artículo 244, oscilan entre doce (12) a dieciséis (16) años y multa de seiscientos (600) a mil doscientos (1.200) SMLMV.

No obstante lo anterior, esta sanción se acrecienta conforme la ley 890 de 2.004 en el artículo 14, en una proporción de la tercera parte (1/3) en el mínimo y la mitad (1/2) del máximo, comportando una pena entre 16 años y 24 años de prisión y multa de ochocientos (800) a mil ochocientos (1.800) SMLMV.. El mismo procedimiento, y en segundo orden, llevó a cabo frente a la sanción de multa: Igual sistema se aplicará para la multa, por lo que el primer cuarto irá de 400 SMLMV a 637.5 SMLMV; el segundo hasta 875 SMLMV; el tercero hasta 1.112.5 SMLMV y el último hasta el máximo de la multa, esto es 1.350 SMLMV.

En ese orden, el motivo de revisión propuesto está llamado a prosperar, dado que las sentencias de instancia fueron emitidas con antelación al criterio que varió la postura. Ciertamente, la Sala de Casación Penal varió su postura mediante el fallo 33254 del 27 de febrero de 2013 considerando que en los supuestos en los cuales el procesado se allane a cargos, como aquí se constata, o acuerde con la Fiscalía pero se estuviese ante las prohibiciones del artículo 26 de la Ley 1121 del 2006, no hay lugar a aplicar el incremento punitivo del artículo 14 de la Ley 890 del 2004.

Para ello, se partió de considerar que si bien el artículo 26 de la Ley 1121 del 2006 prohíbe conceder cualquier tipo de prebendas cuando, como en este caso, se trate del delito de extorsión, a la par no resulta proporcional incrementar la pena conforme al artículo 14 de la Ley 890 de 2004 si se ha acudido a los mecanismos procesales de justicia premial instituidos por el legislador.

Así lo determinó la Corte en la referida providencia: Por consiguiente, a la luz de la argumentación aquí desarrollada, fuerza concluir que habiendo decaído la justificación del aumento de penas del art. 14 de la Ley 890 de 2004, en relación con los delitos incluidos en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006 -para los que no proceden rebajas de pena por allanamiento o preacuerdo-, tal incremento punitivo, además de resultar injusto y contrario a la dignidad humana, queda carente de fundamentación, conculcándose de esta manera la garantía de proporcionalidad de la pena.

Así mismo, en ejercicio de su función de unificación de la jurisprudencia, la Sala advierte que, en lo sucesivo, una hermenéutica constitucional apunta a afirmar que los aumentos de pena previstos en el art. 14 de la Ley 890 de 2004 son inaplicables frente a los delitos reseñados en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006. No sin antes advertir que tal determinación de ninguna manera comporta una discriminación injustificada, en relación con los acusados por otros delitos que sí admiten rebajas de pena por allanamiento y preacuerdo, como quiera que, en eventos de condenas precedidas del juicio oral, la mayor intensidad punitiva no sería el producto de una distinción arbitraria en el momento de la tipificación legal, ajustada por la Corte, sino el resultado de haber sido vencido el procesado en el juicio, sin haber optado por el acogimiento a los incentivos procesales ofrecidos por el legislador; mientras que, frente a sentencias condenatorias por aceptación de cargos, la menor punibilidad, precisamente, sería la consecuencia de haberse acudido a ese margen de negociación, actualmente inaccesible a los delitos referidos en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006.

Es necesario recalcar que este criterio ha sido reiterado en decisiones posteriores de la Sala, como en CSJ SP, 19 jun. 2013, rad. 39719, donde señaló: Durante las alegaciones orales, de consuno la Fiscalía y la representación del Ministerio Público, pidieron se aplicase de oficio, en favor del procesado, la más reciente jurisprudencia de la Sala, consignada en el radicado 33254 del 27 de febrero de 2013.

La decisión en comento, cabe recordar, a partir de la aplicación del principio de proporcionalidad y la verificación del querer del legislador al expedir la Ley 890 de 2004, concluyó que a los delitos a los cuales cobija la prohibición de rebajas o beneficios del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, entre ellos la conducta punible de extorsión, no les es aplicable el incremento generalizado de pena establecido en el artículo 14 de la primera normatividad citada.

(…) Claramente el apartado trascrito contiene una restricción al concepto de inaplicación del aumento de penas establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pues, precisamente para que el principio de igualdad respecto de personas a quienes se condena por la vía ordinaria en delitos diferentes, no sea vulnerado, establece como premisa básica que el no incremento sólo opera cuando el procesado se acoge a los mandamientos de justicia premial que contienen las figuras del allanamiento a cargos y preacuerdos.

Vale decir, en los casos en los cuales la persona vinculada por delitos contemplados en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, no hace manifiesta su intención de acogerse a la terminación anticipada del proceso, vía allanamiento o preacuerdo, y ello no se materializa en la consecuente definición anticipada del asunto, la pena aplicable debe consultar también el incremento dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

También se ha ratificado, entre muchas, en las decisiones CSJ. SP, dic. 3 de 2014 rad. 42647; SP, jul. 23 de 2014, rad. 41657; SP, dic. 18 de 2013, rad. 41152; AP, sep. 10 de 2014, rad. 42035; AP, feb. 26 de 2014, rad. 42041 y AP, feb. 25 de 2015, rad. 42925, como bien lo rememoró el Procurador Delegado en su intervención durante la audiencia de alegaciones.

Ahora bien, en el asunto sub exámine, se recuerda, los tres sentenciados, esto es, el accionante JOSÉ DE JESÚS BARAJAS GALVIS y los no accionantes Juan de Jesús Jaimes Figueroa y Fabio Suárez Herrera, acudieron al mecanismo de justicia premial al allanarse al cargo durante la audiencia de formulación de imputación, aceptación que fue convalidada por el juez de conocimiento en la audiencia realizada el 23 de junio de 2008 y, por ello, su aceptación sirvió de fundamento a los fallos de instancia. Corroborado, entonces, que se satisfacen los presupuestos del motivo de revisión invocado se concretarán sus efectos frente al fallo confutado, por lo que se procederá a redosificar la pena impuesta, marginando de ella el incremento del artículo 14 de la Ley 906 de 2004, cuyo alcance, en términos de lo previsto en el artículo 198 de la misma codificación procesal, se hará extensivo a los mencionados no accionantes Juan de Jesús Jaimes Figueroa y Fabio Suárez Herrera, teniendo en cuenta que a todos se les impuso la misma pena dada su condición de coautores de la ilicitud.

En tal labor, dígase igualmente, se respetará el criterio seguido por el a quo, pues, como ya se dijo, el Tribunal ninguna modificación introdujo a este procedimiento en la sentencia de segunda instancia. En ese sentido, tal como lo hizo dicha autoridad judicial, se tomará la pena establecida en el artículo 244 del C.P, modificado por el 5° de la Ley 733 de 2002, esto es, de doce (12) a dieciséis (16) años de prisión o, lo que es lo mismo, de ciento cuarenta y cuatro (144) a ciento noventa y dos (192) meses, y multa de 600 a 1.200 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A este ámbito dosificación, en cuanto atañe a la pena aflictiva de la libertad y como quiera que se trata de una conducta tentada, se disminuirá el monto establecido en el artículo 27 del Código Penal “no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo”, lo cual arroja una pena de setenta y dos (72) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión. Los nuevos cuartos de dosificación punitiva, por tanto, dentro de un rango de 18 meses por cuarto, se conforman así: el primero, de setenta y dos (72) a noventa (90) meses; los cuartos medios de noventa (90) meses y un (1) día a ciento veintiséis (126) meses y, el último, de ciento veintiséis (126) meses y un (1) día a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión. En cuanto a la sanción pecuniaria, con el descuento previsto para la modalidad tentada de la conducta, el marco de dosificación queda de 300 a 900 salarios mínimos legales mensuales, cuyos nuevos cuartos de dosificación punitiva, a razón de 150 salarios por cada uno de ellos, se integran de la siguiente forma: el primero, de 300 a 450; los dos medios de 450 a 750 y, el último de ese quantum a 900 salarios mínimos legales mensuales.

Ahora bien, al individualizar la pena el a quo partió del primer cuarto de dosificación, arguyendo que: Propendiendo la prescripción del artículo 61 del CP., el sentenciador debe moverse dentro de los cuartos mínimos cuando no existan atenuantes ni agravantes o cuando concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, en el caso que nos ocupa militan a favor de los acusados circunstancias de menor punibilidad, la carencia de antecedentes penales, lo cual implica que la pena a imponer a JOSE DE JESÚS BARAJAS GALVIS, Juan De Jesús Jaimes Figueroa y Fabio Suárez Herrera se fijará en el cuarto mínimo, esto es, no podrá ser inferior a noventa y seis (96) meses de prisión o superior a 126 meses y multa no inferior a cuatrocientos (400) SMLMV ni superior a. seiscientos treinta y siete punto cinco (637.5) SMLMV.

Dentro de ese cuarto, entonces, en lo que respecta a la pena aflictiva de la libertad, incrementó al mínimo del cuarto señalado (96 meses de prisión) dos más, para un total de noventa y ocho (98), monto que en definitiva impuso a los tres implicados, lo cual equivale a una proporción del 6,66 %. Tal porcentaje aplicado sobre el nuevo cuarto mínimo por razón de la redosificación que se emprende (comprendido entre 72 a 90 meses), arroja un total de aumento sobre el mínimo de un (1) mes y seis (6) días de prisión. Es decir, la pena de prisión a imponer a los coautores JOSÉ DE JESÚS BARAJAS GALVIS (accionante), Juan de Jesús Jaimes Figueroa y Fabio Suárez Herrera (no accionantes) es de setenta y tres (73) meses y seis (6) días de prisión, mismo lapso por el cual se fija la sanción accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Con la pena pecuniaria se procederá de la misma forma. El cuarto mínimo, ya se dijo, se determinó entre 400 y 637.5 salarios mínimos legales mensuales, sobre cuyo extremo inferior el a quo aumentó dos (2) salarios, de tal forma que impuso el pago definitivo de 402. Dicho incremento corresponde al 0,84 %. Esta última proporción (0,84 %), con los nuevos rangos de dosificación del mismo cuarto mínimo (comprendido entre 300 a 450 salarios mínimos legales mensuales), equivalen a 1,26 salarios.

De modo que, sumados al mínimo del cuarto seleccionado permiten establecer que la pena de multa a imponer a los coautores JOSÉ DE JESÚS BARAJAS GALVIS (accionante), Juan de Jesús Jaimes Figueroa y Fabio Suárez Herrera (no accionantes) es de 301,26 salarios mínimos legales mensuales vigentes del año 2008 (año de ocurrencia de los hechos. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

DECLARAR fundada la causal séptima de revisión invocada por el defensor del sentenciado JOSÉ DE JESÚS BARAJAS GALVIS en lo que tiene que ver con la inaplicabilidad del aumento de pena previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

2. DEJAR SIN EFECTO, PARCIALMENTE, la sanción impuesta en las sentencias del 13 de enero de 2009 y 13 de marzo del mismo año, proferidas, en su orden, por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Bucaramanga y el Tribunal Superior de la misma ciudad, exclusivamente para dejar la pena a JOSÉ DE JESÚS BARAJAS GALVIS, Juan de Jesús Jaimes Figueroa y Fabio Suárez Herrera en setenta y tres (73) meses y seis (6) días de prisión y multa por valor de 301,26 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2008.

Así mismo, se impondrá la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas para todos los sentenciados en mención por un lapso igual al de la sanción privativa de la libertad, como responsables, en calidad de coautores, del delito de extorsión en grado de tentativa. En todo lo demás, los fallos permanecen vigentes. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Impedido EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Aclaro voto MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO En atención a que esta decisión se fundamenta en la postura acogida por la Sala mayoritaria en la sentencia de casación del 27 de febrero de 2013 (rad. 33254), de la cual me aparté, procedo a exponer las razones de mi disentimiento.

En aquella ocasión se adujo que como el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 incrementó las penas a fin de permitir un margen de maniobra a la Fiscalía en procura de conseguir fallos anticipados por vía de los acuerdos y allanamientos, pero como el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 priva de rebajas punitivas por tales factores de culminación antelada, entre otros, a los procesados por el delito de extorsión, se colige que no es procedente el incremento de pena dispuesto en aquella norma, pues ello viola el principio de proporcionalidad de la sanción. Estoy convencida que si bien corresponde a los funcionarios judiciales interpretar la legislación y no limitarse a ser únicamente la “ boca de la ley ” mediante el escueto proceso de subsunción derivado del “ silogismo de la justicia ”, en el cual la premisa mayor era el texto legal, la premisa menor el caso y de allí se extraía, sin más, la consecuencia, como en su momento lo postuló Cesare Beccaría, uno de los adalides del Estado de derecho, también considero ineludible recordar que en virtud del artículo 230 de la Carta Política, los jueces estamos sometidos al imperio de la ley, y en virtud de ello, no resulta viable que invocando el principio de proporcionalidad de la pena, se desborden los precisos lineamientos dispuestos por el legislador en punto de la imposición de las sanciones, pues ello no solamente comporta desorden e inclusive arbitrariedad, sino que rompe con el principio de seguridad jurídica, amén del principio de legalidad tan caro a los sistemas jurídicos democráticos de derecho.

Olvida la Sala mayoritaria que el principio de proporcionalidad de la pena se encuentra limitado por los precisos baremos dispuestos en la ley, dentro de los cuales se encuentra el ámbito de movilidad punitiva del sentenciador, pues de no haber sido tal el querer del legislador, habría señalado que la tasación de la pena fuera establecida prudencialmente por el juzgador conforme a ciertos criterios, sin establecer mínimos y máximos.

Tan cierto será lo anterior, que fue con la Ley 599 de 2000 que el legislador delimitó aún más el ámbito de discrecionalidad de los jueces en la cuantificación de las penas, al incorporar el sistema de cuartos, circunstancia a partir de la cual puede colegirse que, contrario a la tesis mayoritaria, se ha pretendido conseguir la interdicción de la arbitrariedad, en procura de honrar el principio de legalidad.

Para una mejor comprensión de mi desacuerdo con la referida decisión, me permito rememorar que: 1. Mediante la Ley 906 del 31 de agosto de 2004 se implementó el sistema penal acusatorio, vigente gradualmente a partir del 1º de enero de 2005. 2. El 7 de julio de la misma anualidad se sancionó la Ley 890 a través de la cual, fundamentalmente, se incrementaron las sanciones establecidas en la Ley 599 de 2000, con el propósito de otorgar un margen de maniobra a la Fiscalía General de la Nación en la negociación de las penas en procura de conseguir acuerdos y allanamientos con los procesados, según se constata sin dificultad en las exposiciones y debates que en el Congreso de la República se libraron sobre tal normatividad, como sigue: i) “ Atendiendo los fundamentos del sistema acusatorio, que prevé mecanismos de negociación y preacuerdos, en claro beneficio para la administración de justicia y los acusados, se modifican las penas … ” (subrayas fuera de texto). ii) “ La razón que sustenta tales incrementos (de las penas establecidas en la Ley 599 de 2000, se aclara) está ligada con la adopción de un sistema de rebaja de penas, materia regulada en el Código de Procedimiento Penal, que surge como resultado de la implementación de mecanismos de ‘colaboración’ con la justicia que permitan el desarrollo eficaz de las investigaciones en contra de grupos de delincuencia organizada y, al mismo tiempo, aseguren la imposición de sanciones proporcionales a la naturaleza de los delitos que se castigan ” (subrayas fuera de texto). iii) “ El primer grupo de normas (aquellas relativas a la dosificación de la pena, se aclara), está ligado a las disposiciones del estatuto procesal penal (Ley 906 de 2004, se precisa) de rebaja de penas y colaboración con la justicia, que le permitan un adecuado margen de maniobra a la Fiscalía, de modo que las sanciones que finalmente se impongan guarden proporción con la gravedad de los hechos, y a la articulación de las normas sustantivas con la nueva estructura del proceso penal ” (subrayas fuera de texto). iv) “ Teniendo en cuenta que se hace necesario ajustar las disposiciones del Código Penal a los requerimientos que implica la adopción y puesta en marcha del sistema acusatorio, solicitamos a la Plenaria de la Cámara de Representantes dar segundo debate al proyecto de ley número 251 de 2004 Cámara, 01 de 2003 Senado ” (subrayas fuera de texto). v) “ El actual proyecto de ley, insisto hasta la saciedad, únicamente tiene una justificación y una explicación: permitir poner en funcionamiento el Código de Procedimiento Penal, que se convertirá en ley de la república y que fue expedido por esta Corporación ” (subrayas fuera de texto). vi) “ Lo que hay que modificar son algunos artículos del Código, en razón a que como entra a operar el sistema acusatorio será necesario aumentar algunas penas para que haya margen de negociación, porque de lo contrario la sociedad se vería burlada con base en las rebajas que pueda hacer el fiscal ”. 3.

La Ley 1121 de 2006 data del 29 de diciembre de dicha anualidad, la cual, de una parte, sobra advertirlo, es bastante posterior a la Ley 890 de 2004, y de otra, dispuso en su artículo 26: “ ARTÍCULO

26. EXCLUSIÓN DE BENEFICIOS Y SUBROGADOS. Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional.

Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz ” (subraya fuera de texto). Es importante recordar que si bien en el Proyecto de Ley No 208 que cursó en el Senado (138 en Cámara), “ por el cual se dictan normas para la prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del terrorismo y otras disposiciones ”, no aparecía en un principio el citado precepto prohibitivo de beneficios, en las modificaciones efectuadas por los ponentes Germán Vargas Lleras, Ciro Ramírez Pinzón, Mario Uribe Escobar y Héctor Helí Rojas se introdujo tal norma, cuya inclusión fue aprobada por la Comisión Primera del Senado de la República, la cual únicamente fue modificada ulteriormente al marginar el delito de secuestro simple e incluir el punible de financiación del terrorismo.

Los motivos expuestos para establecer la prohibición de beneficios fueron: “ Se propone introducir un artículo nuevo, retomando el artículo 11 de la Ley 733 de 2002, a través del cual se excluyó la posibilidad de conceder subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación del terrorismo, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión y conexos.

“ Ello por cuanto en reciente sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia el 14 de marzo de 2006, dicha Corporación consideró que las prohibiciones contenidas en el artículo 11 de la mencionada Ley 733 no son aplicables a los delitos de extorsión, secuestro, terrorismo y conexos cometidos a partir del 1º de enero de 2005 en los distritos en que rige a plenitud la Ley 906 de 2004.

“ Bajo esta perspectiva, estaríamos avocados a que los terroristas, secuestradores y extorsionistas, no estén recluidos en la cárcel, al considerar que el artículo 11 quedó derogado al entrar en vigencia el nuevo sistema procesal ” (subrayas fuera de texto). Conforme a lo anterior, es palmario que si la concepción y diseño de la política criminal corresponde al legislador en lo no regulado directamente por el Constituyente dentro de la llamada libertad de configuración, y si dentro de la política penal, la pretensión del Congreso de la República fue la de excluir a los condenados por delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, de cualquier rebaja de pena o subrogado penal, no resulta atinado aducir que en aras de preservar el principio de proporcionalidad de la pena, sea viable asumir que al negarse las rebajas de pena por sentencias anticipadas derivadas de acuerdos o allanamientos, no es procedente el incremento punitivo dispuesto en la Ley 890 de 2004 para los condenados, entre otros, por el delito de extorsión. Si según una regla interpretativa de vieja data donde el legislador no distingue es improcedente que el intérprete lo haga, no resulta plausible desvertebrar el alcance de los preceptos sin sujeción al imperio de la ley para arribar a una interpretación ajena a la voluntad del legislativo y a las deducciones posibles del texto legal analizado.

No en vano el artículo 27 del Código Civil colombiano establece que “ Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu ”, y a renglón seguido puntualiza: “ Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento ”.

De acuerdo con la disposición trascrita puede colegirse, de una parte, que el artículo 26 de la Ley 1126 de 2006 es lo suficientemente claro en cuanto se refiere a negar toda rebaja de pena o subrogado penal a quienes fueren condenados, entre otros, por el delito de extorsión. Y, de otra, que al consultar la exposición de motivos para que el legislador introdujera dicho precepto, logra establecerse que su finalidad no fue distinta a la de responder con dureza punitiva a la comisión de tales punibles, sin permitir, se reitera, las rebajas de penas o el otorgamiento de subrogados.

Esto último como respuesta necesaria y proporcional al clamor de una sociedad inerme que ve cómo se han incrementado desorbitadamente estas modalidades delictivas, por regla general realizadas por organizaciones criminales cada vez más fortalecidas, las cuales han encontrado en dichas especies delincuenciales una fuente inagotable de ingresos, sacando provecho del temor y el estado de indefensión del ciudadano ante el abandono de un Estado que material y ciertamente no consigue garantizar su seguridad.

Es por eso que a través de la jurisprudencia no se puede desconocer el propósito exteriorizado del constituyente derivado de erradicar o, por lo menos, atemperar esa realidad criminal, mediante el instrumento legítimo que hace parte de su libertad de configuración legislativa en materia penal, de negar todo beneficio o subrogado a quienes sean condenados por tales delitos, incluyéndose allí, desde luego, la reducción de pena por preacuerdos o allanamientos.

Sin dificultad advierto que si el legislador dispuso el incremento de penas en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, mal puede asumirse que dos años más tarde el mismo Congreso de la República al negar a los autores y partícipes de ciertos delitos los beneficios derivados de la culminación anticipada de los procesos, quisiera derogar para los responsables de dichos punibles el citado aumento punitivo.

Y aún más, si así lo hubiera querido el legislativo, así lo habría dispuesto, de modo que suponerlo pretextando la aplicación del principio de proporcionalidad, no pasa de ser una evidente contrariedad de la política criminal del Estado. Quiero ser enfática al expresar que una tal interpretación por parte de la Sala mayoritaria contraviene el querer popular de endurecer las penas para ciertos delitos que azotan tan hondamente a una sociedad cada vez más indefensa frente al poderío de las bandas criminales, cuyos responsables encuentran inmerecida benevolencia con posturas tales como la que discrepo, contrariando el fin perseguido por el legislador, amén de debilitar la credibilidad del ciudadano en la Administración de Justicia, de la cual espera la imposición de sanciones efectivas y proporcionales al daño causado, para este tipo de conductas.

Conforme a las razones expuestas, considero que la aplicación del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, no supone en manera alguna inaplicar el incremento de penas dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, por el contrario, son estrechamente compatibles dentro de una política criminal orientada a por lo menos conseguir cumplir con la función de prevención general de la pena, de una parte, por vía de persuadir a quienes desean cometer tales comportamientos amenazando con una sanción gravosa.

Y de otra, enviando un mensaje a la sociedad referido a que los condenados por tales delitos han tenido que soportar una pena grave y proporcional al daño derivado de su accionar ilegal. En los anteriores términos, cordialmente dejo sentada mi aclaración de voto. Con toda atención, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada Fecha ut supra. � Págs. 5 y 6. � Págs. 6 y 7. � ARTÍCULO

26. EXCLUSIÓN DE BENEFICIOS Y SUBROGADOS. Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional.

Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz. � Fol. 72 de la carpeta original. � Resultado de restar 144-72= 72/4= 18. � Resultado de restar 900-300=600 /4= 150. � Pág. 7. � 126 (máximo del cuarto)- 96 (mínimo del cuarto)= 30 meses.

Sobre este último guarismo, dos meses equivalen al 6,66 %. � 90 (máximo del cuarto)- 72 (mínimo del cuarto)= 18; ahora, si 18 meses son el 100 %, 6.66%=1,18 meses, lo que equivale en días a 36. � 637,5 (máximo del cuarto)- 200 (mínimo del cuarto)= 237,5 salarios. Sobre este último guarismo, dos salarios equivalen al 0,84 % de incremento. � 450-300=150.

De este modo, si 150 es el 100%, 0,84% representa 1,26 salarios. � Exposición de motivos del Proyecto de ley por el cual se modifica la Ley 599 de 2000. � Ponencia para primer debate al Proyecto de ley 01 de 2003 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000. Senado. � Informe de ponencia para primer debate al Proyecto de ley 251 de 2004 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000.

Cámara de Representantes. � Informe de ponencia para segundo debate al Proyecto de ley 251 de 2004 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000. Cámara de Representantes. � Intervención del Vicefiscal General de la Nación en el segundo debate al Proyecto de ley 251 de 2004 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000. Cámara de Representantes. � Discusión en segundo debate del Proyecto de ley 251 de 2004 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000.

Cámara de Representantes. Cfr. Gaceta del Congreso No. 132 del 19 de mayo de 2006. págs. 9-10. 1 PAGE 29