SP570-2022(58549) — Corte Suprema

SP570-2022(58549)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Magistrado ponente: Luis Antonio Hernández Barbosa

Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: procede ante Sala de Casación Penal, cuando la primera condena fue emitida en segunda instancia / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: procedimiento y medidas provisionales para garantizar el derecho cuando la primera sentencia condenatoria es dictada en segunda instancia Tesis: «De acuerdo con el numeral 3 del Acto Legislativo número 01 de 2018, que reformó el numeral 7 del artículo 235 de la Constitución Política, la Corte es competente para resolver la impugnación especial interpuesta por la defensa contra la primera sentencia condenatoria proferida por el Tribunal en segunda instancia. Con el propósito de desarrollar los fines integradores de la jurisprudencia y así cumplir con el mandato constitucional, la Sala, mediante decisión CSJ AP1263-2019 adoptó medidas provisionales para garantizar el derecho a impugnar la primera condena emitida en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. El caso en estudio cumplió con los lineamientos allí establecidos. Proferida la decisión de condena por parte del Tribunal Superior de Manizales, la Secretaría de esa Corporación corrió los traslados de la impugnación especial y la casación respectivamente. El trámite adelantado correctamente habilita a la Corte para revisar la legalidad de la sentencia cuestionada y pronunciarse de fondo sobre los motivos de la impugnación, respetando, en todo caso, el principio de limitación». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente relevantes: naturaleza / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente relevantes: están relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - El núcleo fáctico de toda actuación penal está dado por una secuencia de hechos jurídicamente relevantes / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente relevantes: no se vulnera el principio de congruencia cuando el yerro se genera en la imputación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente relevantes: se vulnera el principio de congruencia cuando son correctamente establecidos en la imputación y sufren una modificación sustancial en la acusación o sentencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente relevantes: su indefinición genera nulidad Tesis: «El recurrente advirtió que la fiscalía incurrió en sendos dislates al interior del proceso porque: i) no planteó los hechos jurídicamente relevantes de forma clara y suficiente conforme lo exige la ley; y ii) modificó los ya confusos presupuestos fácticos a medida que el trámite avanzaba y se iba accediendo a más información. Tal es el caso, a manera de ejemplo, del tópico relacionado con el arma homicida, pues de ésta sólo se llegó a saber en la audiencia de juicio oral, cuando el mismo procesado declaró que pudo haber sido el cuchillo que los meseros y encargados del bar utilizaban para partir los limones y que permanecía sobre la barra del establecimiento. Sobre el particular, es necesario recordar que la Corte ha asumido una postura pacífica y reiterada en torno de la naturaleza de los hechos jurídicamente relevantes y la obligatoriedad de su adecuada postulación, en tanto sus efectos irradian el debido proceso y el derecho de defensa, además de resultar determinantes a la hora de verificar la observancia del principio de congruencia que de forma expresa exige el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal. La idea central de los pronunciamientos que se ocuparon de estudiar la referida temática consiste en que si la imputación o la acusación, o ambas, no contienen una relación clara y suficiente de los hechos que configuran el delito o delitos por los cuales se vincula penalmente o se acusa a una persona, la consecuencia ineludible es la nulidad del trámite, en tanto esa omisión o ausencia de claridad inciden en la estructura misma del proceso, pues a partir de la correcta fijación de los hechos jurídicamente relevantes es que se establecerá el tema de la prueba y se fijarán los límites por los que se encausará la estrategia defensiva. En otras palabras, de la adecuada formulación de los presupuestos fácticos que configuran el delito depende que el procesado sepa y entienda de qué cargos es que se tiene que defender. De ahí que la falta absoluta de claridad, la confusión, ambigüedad o ausencia de definición de circunstancias concretas y de obligada referencia incide en el derecho de defensa, en cuanto impide al procesado y a su defensor presentar las pruebas que le resulten útiles para refutar la tesis acusatoria, en tanto no se conoce cuál es, en concreto, la conducta por la que se acusa. Cuando se habla de yerros en la fijación y comunicación de los hechos jurídicamente relevantes, es decir, cuando se comprueba que estos no fueron adecuadamente planteados en la imputación o la acusación, se impone la anulación del trámite por afectación directa del debido proceso en su componente del derecho de defensa, eventualidad que descarta, en principio, la posibilidad de que concurra una transgresión al principio de congruencia pues, en estricto sentido, no hay lugar a hablar de congruencia cuando no hay ni siquiera fijados unos hechos que deban guardar uniformidad. Situación distinta ocurre cuando los hechos jurídicamente relevantes correctamente establecidos desde la imputación sufren una modificación sustancial en la acusación o en la sentencia. En este caso, se vulnera el principio de congruencia, cuya reivindicación impone también la declaratoria de nulidad, lo que no sucede con la calificación jurídica, que es susceptible de ser modificada en la acusación y también en los fallos, con algunas restricciones. En el caso que se analiza, el recurrente criticó tanto la ambigüedad e indeterminación de los hechos jurídicamente relevantes, como la variación que esta nebulosa de aconteceres sufrió mientras avanzaba el proceso y la fiscalía iba accediendo a un mayor volumen de información. En ese orden, deberá la Sala dilucidar si, en verdad, no hubo claridad en la proposición de los presupuestos fácticos indispensables para realizar el juicio de tipicidad, para luego verificar si también es cierto que éstos fueron modificados». DEBIDO PROCESO - No se vulnera / DERECHO DE DEFENSA - No se vulnera / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente relevantes: fueron correctamente determinados Tesis: «Como se puede constatar, desde la audiencia de formulación de imputación a HAPA se le atribuyó la comisión del delito de homicidio agravado por existir sobre él una inferencia razonable de autoría en la muerte violenta del abogado JCMB, la que ocurrió en la madrugada del 19 de noviembre de 2017 al interior del establecimiento […] de la ciudad de Manizales. En esa oportunidad, si bien la fiscalía ahondó en detalles factuales que no conformaban el núcleo de los hechos jurídicamente relevantes y presentó de forma más que pormenorizada -por no decir extensa- la información probatoria hasta ese momento recopilada, no menos lo es que en su exposición le hizo saber al entonces imputado la existencia del hecho, la forma en que éste ocurrió y las razones por las cuales él estaba siendo vinculado como su autor. Fijados así los hechos jurídicamente relevantes, no tiene cabida el reproche que hizo el recurrente sobre su falta de claridad, pues el sustrato fáctico se contrajo al homicidio de JCMB y a la inferencia razonable de autoría que la fiscalía hizo recaer sobre el procesado, con fundamento en las entrevistas que rindieron varios de los testigos que para esa madrugada estuvieron presentes en el lugar de los hechos, quienes coincidieron en afirmar que después de ocurrido el ataque mortal, el único de los empleados del bar que abandonó la escena fue PA, lo que según el ente investigador constituyó motivo suficiente para vincularlo a la investigación. La defensa, por su parte, nunca mostró inconformidad con los términos en los que se formuló la imputación y la posterior acusación, al punto que, según ya se precisó, en la primera de las audiencias HAPA expresó que entendía los hechos y motivos por los cuales estaba siendo investigado penalmente y, durante el resto del trámite, ni él ni su defensor aludieron a vulneración alguna del derecho a la defensa derivada de la transgresión al principio de congruencia o a la indeterminación insalvable de los hechos jurídicamente relevantes. A la misma conclusión llegó el Tribunal cuando analizó idéntico reproche en sede del recurso de apelación, no sin antes reconocer que, en efecto, la delegada de la fiscalía incurrió en ciertas imprecisiones -no relevantes- al momento de comunicar los hechos típicos. [...]. [...] Así las cosas, se concluye que PA en ningún estadio procesal fue sorprendido con la atribución de hechos que no fueron meridianamente establecidos y comunicados desde la audiencia de formulación de imputación. Tanto él como su defensor siempre supieron que la fiscalía lo estaba señalando como el autor del homicidio de JCMB porque fue visto por otros testigos junto al hoy occiso, antes, durante y después del fatal acontecimiento, a lo que se suma que fue el único empleado que abandonó el bar después de ocurrido el crimen, no volvió nunca a su lugar de trabajo y no participó en la diligencia de reconstrucción convocada por la fiscalía, a la que sí concurrieron todos los demás empleados del bar. Tan es así, que pudieron diseñar una estrategia defensiva y convocar a los testigos de descargo con los que se propusieron probar que el autor del crimen fue JAOR, alias «Zapatón», que HAPA no huyó del lugar de los hechos sino que se fue de allí porque no quiso incriminar a su compañero de trabajo y que después de lo ocurrido, él nunca se evadió de su lugar de residencia habitual. En conclusión, no se comprobó la supuesta ambigüedad en la formulación de los hechos jurídicamente relevantes que le sirvió de estandarte al defensor de HAPA para alegar una vulneración al debido proceso en su componente del derecho de defensa». PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: relación con el principio de progresividad del proceso penal / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - No se vulnera Tesis: «Según se precisó líneas atrás, la observancia al principio de congruencia implica la carga que la ley impone tanto a la fiscalía como a los jueces de conservar la uniformidad de los hechos jurídicamente relevantes comunicados desde la imputación, los cuales deben permanecer invariables durante la acusación y la sentencia para garantizar el derecho de defensa. En ese orden y existiendo ya claridad sobre cuáles fueron los presupuestos fácticos esenciales de los que se sirvió la fiscalía para formularle imputación a HAPA como autor del homicidio, se hace necesario establecer si esos hechos fueron modificados en el transcurso del proceso. Así, se tiene que en el acápite de los «fundamentos fácticos de la acusación» contenidos en el escrito de acusación, la fiscalía consignó: [...] Los hechos así planteados fueron reproducidos de forma textual tanto en la audiencia de acusación, como en las sentencias de primera y segunda instancia. A partir de este recuento le es posible a la Sala concluir que, en principio, ninguna variación sustancial sufrieron los presupuestos fácticos del delito cuya comisión se le atribuyó a HAPA quien, se insiste, fue imputado, acusado y condenado por ser el autor del homicidio de JCMB, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se fijaron desde la audiencia de imputación. Ahora bien, para darle peso a su denuncia acerca de la variación de los hechos jurídicamente relevantes, el defensor del procesado se valió de la referencia que hizo el Tribunal sobre el arma homicida, pues aunque siempre se dijo que se trató de un «elemento corto punzante», fue solo hasta el juicio y a través del testimonio del procesado que se empezó a presumir como tal el «cuchillo con el que se partían los limones», lo que, en criterio del recurrente, constituye un sorprendimiento y una modificación de los hechos que fueron comunicados desde la imputación. Esta inquietud así formulada le permite a la Sala retomar el concepto del principio de progresividad para explicar que es posible que a medida en que avanza el proceso penal se vaya accediendo a mayor información de la que se tenía para el momento en que se formuló la imputación. Puede ocurrir, incluso, que durante la práctica probatoria se revele un dato desconocido para el momento, cuya incorporación y consideración es del todo viable, siempre y cuando no modifique sustancialmente el núcleo esencial de la imputación fáctica y no configure, como es apenas obvio, un hecho típico que pueda ser encuadrado, por ejemplo, en alguna causal de agravación o circunstancia de mayor punibilidad que desfavorezca al procesado.[...]. [...] En este caso, durante el testimonio que rindió en la audiencia de juicio oral, HAPA declaró que él creía que el arma con el que se atacó a JCMB pudo ser el cuchillo que permanecía sobre la barra del bar y que era utilizado para partir los limones. Esta afirmación, además de ser evidentemente especulativa y estar soportada en una simple opinión, no contiene información relevante con la aptitud suficiente para modificar el núcleo fáctico de la imputación y, por lo tanto, su incorporación dentro de la sentencia no entraña un vicio distinto al de un error en la valoración de la prueba. Por lo pronto y a manera de recapitulación conviene destacar que: (i) si bien es cierto la fiscalía se excedió en el volumen de la información que transmitió durante la audiencia de formulación de la imputación, no menos lo es que dentro de su exposición le comunicó a HAPA, los hechos por los cuales estaba siendo investigado, los elementos materiales probatorios que soportaron su vinculación al proceso, así como la calificación jurídica provisional atribuible a esa conducta; y (ii) los hechos jurídicamente relevantes, según se pudo constatar, no sufrieron mutaciones que afectaran el núcleo fáctico de la imputación. No procede, entonces, la declaratoria de nulidad pretendida por el defensor de PA, en tanto quedó demostrado que ninguna vulneración del derecho a la defensa ocurrió respecto a la fijación e indemnidad de los hechos jurídicamente relevantes». CONOCIMIENTO PARA CONDENAR - Requisitos: convencimiento más allá de toda duda razonable / SENTENCIA - Grado de certeza Tesis: «A voces del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. En otras palabras, la decisión de condena supone el haber superado el estado de duda razonable y llegar a la comprobación, en el grado de certeza, del tipo penal objetivo y del subjetivo que conforman la conducta delictiva materia de juzgamiento». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: solo pueden ser valoradas las practicadas en el juicio oral, con inmediación, confrontación y publicidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: solo pueden ser valoradas las practicadas en el juicio oral, con inmediación, confrontación y publicidad, excepciones / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: prohibición de condenar con base exclusivamente en ellas / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como prueba de referencia, derecho de confrontación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Derecho a la confrontación: normas que lo regulan / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como prueba de referencia, requisitos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: reconstrucción de los hechos, cuando se hace por medio de testigos, estos deben llevarse al juicio, o solicitar su incorporación como prueba de referencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: evento en el que las manifestaciones extra-juicio, no se incorporaron debidamente y no podían ser apreciadas por el juez Tesis: «De forma reiterada esta Corporación ha precisado que el Sistema Penal Acusatorio tiene como uno de sus pilares fundamentales el principio de que sólo pueden ser valoradas las pruebas practicadas en el juicio oral. Esta proposición se extrae del contenido de los artículos 15, 16 y 379 de la Ley 906 de 2004, entre otros. Tiene su razón de ser, también lo ha dicho la Sala, en el derecho del acusado a confrontar a los testigos de cargo . Sin embargo, esta premisa general admite como excepciones las pruebas anticipadas y las de referencia , siempre y cuando se cumplan las reglas de admisibilidad que para cada uno de estos fenómenos procesales establece la ley, las cuales también persiguen finalidades supralegales como son la garantía de una recta y eficaz administración de justicia y los derechos de las víctimas. A voces del artículo 437 ibídem, dentro del concepto de prueba de referencia están las declaraciones realizadas por los testigos por fuera del juicio oral, cuya admisión en el mismo es excepcional y, por virtud de la ley, no podrán constituir el único fundamento de una sentencia condenatoria, como así lo establece el artículo 381 ibíd. Frente a este aspecto, la Sala advirtió que la prohibición consagrada en la referida norma "una cuestión de derecho en la medida en que el legislador dispuso que en ningún caso la condena puede estar basada exclusivamente en prueba de referencia". [...] En ese orden, una declaración que no ha sido producida dentro del juicio y, por ende, no ha sido sometida a contradicción ante un juez, no puede ingresar legalmente a un proceso, a menos que: (i) se encuadre dentro de alguna de las hipótesis contenidas en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal; y (ii) se observen los lineamientos que para su decreto, práctica e incorporación ha desarrollado la jurisprudencia especializada. En ese sentido, la Sala ha explicado, a través de múltiples pronunciamientos , que para poder incorporar una declaración previa en calidad de prueba de referencia, la parte interesada debe: (i) descubrirla, junto con los medios que pretenda utilizar en juicio para acreditar su existencia y contenido; (ii) solicitar en la audiencia preparatoria su decreto como prueba de referencia y que se disponga la práctica de los medios demostrativos sobre su existencia y contenido; (iii) demostrar la configuración de alguna de las hipótesis que de conformidad con el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 facultan la admisión excepcional de la prueba de referencia; e (iv) incorporar la referida declaración a través de los medios probatorios que para dicho objeto haya seleccionado la parte. Adicionalmente, en caso de presentarse alguna de las circunstancias excepcionales de forma sobreviniente, esto es, luego de culminada la audiencia preparatoria o durante el desarrollo del juicio, la parte interesada deberá hacerlo saber al juez, debiendo acreditar los presupuestos legales aludidos, con el fin de que éste resuelva sobre su admisibilidad. En este punto, es pertinente recordar que la Corte en diversos pronunciamientos , ha precisado que en la prueba testimonial cobra especial importancia el derecho a la confrontación, previsto en los artículos 8 y 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual supone: (i) la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar a los testigos de cargo; (ii) la oportunidad de controlar el interrogatorio (por ejemplo, a través de las objeciones a las preguntas y/o las respuestas); (iii) el derecho a asegurar la comparecencia de los testigos al juicio, incluso, por medios coercitivos; y (iv) la posibilidad de estar frente a frente con los testigos de cargo. Es por lo anterior que la ritualidad establecida para la incorporación de la prueba de referencia y el limitado valor persuasivo conferido a este tipo de elementos de juicio (artículo 381 del Código de Procedimiento Penal), obedece al interés por menguar el impacto que produce la incorporación de un medio de prueba sobre el cual no resulta posible ejercer con plenitud el derecho de contradicción. Descendiendo al caso bajo estudio, tras auscultar el contenido de la «diligencia de reconstrucción de los hechos» que por orden de la fiscal delegada realizaron los investigadores ÓORB y JALM el 17 de febrero de 2018, es claro que las entrevistas allí realizadas a los potenciales testigos de los hechos revisten todas las características para, en principio, ser tenidas como pruebas de referencia, pues (i) se trata de declaraciones rendidas por personas fuera del juicio oral; (ii) versan sobre aspectos que en forma directa o personal tuvieron la ocasión de observar o percibir; (iii) están contenidas en el informe de investigador de campo FPJ-11 de 12 de abril de 2018 que suscribió el Subintendente RB; y (iv) contienen información de interés al objeto del debate. No obstante lo anterior, tras verificar el registro audiovisual de la audiencia preparatoria se advierte que la fiscalía no solicitó, como prueba de referencia, esas entrevistas que en la diligencia de «reconstrucción de los hechos» presentaron HCG, LAL, LHO, JJMS, AEBG y CGCC. Por el contrario, en atención a la petición que sobre el particular realizó la fiscal, el juzgado decretó los testimonios de las referidas personas en su condición de testigos presenciales de los hechos, incluyendo los de JAOR y SJLC y excluyendo los de LAL y LHO, cuya intervención en juicio no fue requerida por cuenta de la fiscalía. En la audiencia de juicio oral si bien la fiscalía al momento de presentar su teoría del caso anunció que se valdría de los testigos presenciales de los hechos cuya declaración solicitó desde la audiencia preparatoria, en el curso de la diligencia informó que desistía de los testimonios de JJMS, CGCC, AEBG y HCG. En ese orden, únicamente presentó, como testigos presenciales, a JAOR y SJLC. A partir de este recuento se puede concluir, entonces, que todas las manifestaciones que realizaron los testigos HCG, LAL, LHO, JJMS, AEBG y CGCC durante la diligencia de reconstrucción de los hechos y que ingresaron al juicio oral por conducto de los investigadores JALM y ÓORB y de los informes de investigador de campo que a través de ellos también se incorporaron, constituyen prueba de referencia inadmisible porque, al margen de que ni siquiera fueron solicitados por la fiscalía como tales, no cumplen con ninguna de las hipótesis de admisibilidad excepcional que para el efecto establece el artículo 438 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, como las entrevistas del 27 de febrero de 2018 que rindieron HCG, LAL, LHO, JJMS, AEBG y CGCC, las cuales se encuentran resumidas en el Informe de Investigador de Campo FPJ-11 de 12 de abril de 2018 suscrito por el topógrafo de la Policía Judicial ÓORB, no fueron solicitadas y, por supuesto, admitidas como prueba de referencia de las declaraciones previas rendidas por esos ciudadanos, carecen de validez en el presente trámite y no pueden ser tenidas en cuenta por la Corte en el proceso de valoración probatoria. Igual suerte corre el contenido de ese Informe de Investigador de Campo de 12 de abril de 2018 suscrito por el referido investigador y que contiene las observaciones, análisis y conclusiones de la «reconstrucción de los hechos» que la fiscalía ordenó. Esto, en la medida en que todos los hallazgos, datos recolectados e interpretación de los mismos tienen su fuente directa en lo que los supuestos testigos presenciales les relataron en esa diligencia a los investigadores, lo cual, como ya se vio, constituye prueba de referencia en tanto se produjo por fuera del juicio oral y, por ende, no fue sometida a confrontación y contradicción por la parte contra la cual se adujo. En otras palabras, durante la reconstrucción que realizó la fiscalía, los servidores de policía judicial levantaron planos, tomaron fotos y se aventuraron a emitir juicios de responsabilidad -que ratificaron dentro del juicio- con fundamento exclusivo en lo que de manera extraprocesal les narraron quienes supuestamente estuvieron presentes la noche de los hechos, información que nunca fue corroborada por quienes la suministraron y respecto de la que, se insiste, nunca se ejerció confrontación y, por lo tanto, no es susceptible de ser valorada. Luego, si la fiscalía quería que el juez conociera cuál fue la ubicación de las personas que la noche de los hechos se encontraban allí, qué pudo observar directamente cada uno de ellos respecto de las condiciones del lugar y de los eventos que allí se desarrollaron, cuál fue el comportamiento que vieron en el procesado y en general, todo lo que les constaba sobre lo que ocurrió la madrugada del 19 de noviembre de 2017, era su obligación hacer comparecer a juicio a esos testigos o haber agotado el trámite para que sus declaraciones previas pudieran ser admitidas como prueba de referencia -lo que supone la acreditación insoslayable de haberse configurado alguna de las causales establecidas en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal-, más no, como en efecto ocurrió, pretender incorporar esa información al juicio a través de los investigadores que la recaudaron. Por consiguiente, ninguna de las declaraciones previas que hicieron los testigos que no comparecieron al juicio, así como la información que de estas entrevistas surgió, serán objeto de valoración por parte de la Corte a efectos de establecer si se cumplió con el estándar de conocimiento que exige la ley para efectos de emitir una sentencia de carácter condenatorio en contra del procesado». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: valoración / INDICIO - Valoración probatoria / PRUEBA - Valoración probatoria / REGLAS DE LA EXPERIENCIA - Configuración: no todo el que está presente en el lugar de los hechos o se encuentra cerca a la víctima puede tenerse como el autor del delito / HOMICIDIO - No se configura / IN DUBIO PRO REO - Duda probatoria: se configura / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: revoca y confirma absolución de primera instancia Tesis: «Valoración de las pruebas Una vez establecidos los parámetros probatorios a los cuales se deberá ceñir la Sala para efectos de resolver si se logró superar el estado de duda acerca de la responsabilidad de HAPA en el homicidio de JCMB, imperioso resulta concluir que la fiscalía no logró demostrar, más allá de toda duda, la responsabilidad penal de aquél en el homicidio de JCMB. A esta conclusión se llega luego de constatar que ninguna de las pruebas legalmente introducidas por la fiscalía condujo a demostrar, de forma inequívoca, que HAPA fue la persona que acabó con la vida del abogado MB. Al respecto, obsérvese que ninguno de los testigos presenciales que comparecieron al juicio señalaron al procesado como el autor del homicidio o, por lo menos, como la única persona en quien pudieron concurrir todos los hechos indicadores a partir los cuales la fiscalía construyó los indicios que le sirvieron de insumo a su hipótesis delictiva, pues según lo que declararon SJLC y JAOR, HAPA no fue la única persona que estuvo junto a la víctima al momento de su muerte y tampoco fue el único que abandonó el lugar luego de ocurrido ese insuceso. Al respecto, recuérdese que SJLC declaró que junto al cadáver del abogado vio «a M, a A [HAPA], vi uno de los meseros, unas peladas, vi muchas personas». Incluso, esta misma testigo reconoció que ella también se fue del bar antes de que llegara la policía, porque entró «en una crisis» y una «amiga» -de la que nunca se conoció su identidad-, le dijo que se fuera porque la veía muy mal. En el mismo sentido, JAOR, alias «Zapatón», afirmó que cuando lo sacaron herido del establecimiento luego de haber sido atacado por JCMB, éste quedó vivo y junto a él vio a HAPA y a SJLC. Como se puede observar, la débil tesis que la fiscalía quiso robustecer valiéndose de simple retórica, se termina de diluir cuando se confronta con el contenido de las pruebas que aportó, cuya capacidad demostrativa en orden a sustentar la teoría del caso acusatoria, resultó prácticamente nula. En efecto, la fiscalía, tanto al formular la acusación como al presentar su teoría del caso y alegatos de conclusión, aseguró que: (i) HAPA fue, según los testigos presenciales de los hechos, la única persona que estaba cerca a JCMB durante los momentos previos, concomitantes y subsiguientes a su deceso. Sin embargo y según ya se precisó, los dos empleados del bar que comparecieron al juicio dieron a conocer una realidad distinta, esto es, que junto al hoy occiso vieron a otras personas además del acusado. En todo caso, la experiencia enseña que no todo el que está presente en el lugar de los hechos o se encuentra cerca a la víctima puede tenerse como el autor del crimen. (ii) El único que huyó del lugar de los hechos fue HAPA. Esta afirmación tampoco es cierta porque las pruebas demostraron que en ese lugar había muchas mas personas (entre clientes y empleados) y que cuando llegaron los agentes de policía solo encontraron a algunos empleados del bar y a varias trabajadoras sexuales, como así lo declaró el Subintendente de la Policía Nacional, GAGB. De hecho, Silvia JLC atestiguó que ella también se fue del lugar antes de que llegara la policía, al igual que JAOR, alias «Zapatón», quien salió de allí con rumbo al hospital para recibir atención médica por la herida que le había causado JCMB. (iii) JAOR, alias «Zapatón», fue sacado del establecimiento inmediatamente después de haber sido herido y no se quedó ahí «ni uno ni dos segundos» y, cuando esto ocurrió, el abogado quedó vivo y junto a él «solo estaba» HAPA. Esta aseveración tampoco fue demostrada y, por el contrario, su credibilidad se encuentra velada por las contradicciones en las que incurrieron los dos únicos testigos presenciales que comparecieron al juicio. Obsérvese que mientras SJLC declaró que cuando salió del baño vio al abogado tendido en el suelo y a un herido que estaban sacando -a quien identificó como «J, el mesero»-, esta persona, es decir, «Zapatón», afirmó que cuando iba saliendo del lugar vio a JC vivo y junto a él, a SJLC y a HAPA. (iv) HAPA fue el único que «tuvo los medios suficientes para acabar con la vida del abogado MB». A esta conclusión llegó la fiscalía luego de descubrir, «gracias al testimonio del procesado», que el arma homicida fue un cuchillo que permanecía en la barra del bar y que era utilizado para partir los limones al cual, conjeturó la fiscal, «solo tenía acceso HAPA». Frente a esta contraevidente suposición cabe realizar algunas precisiones. En primer lugar y si en gracia de discusión se admitiera que el arma homicida fue el cuchillo para partir limones que permanecía en la barra del bar, no es cierto que HAPA fuera el único que tenía acceso a él, pues recuérdese que SJLC aseguró que dentro de la barra vio también a «M». Es más, la misma S reconoció haber estado junto a ese lugar y haber visto allí al mesero JAOR, alias «Zapatón». Tampoco es irracional pensar que así como HAPA, L, SJLC y JAOR fueron vistos junto a la barra, todos los empleados y clientes del bar estaban en iguales condiciones de acceder a ese lugar y al cuchillo que supuestamente allí se encontraba, pues nunca se demostró que ese fuera un espacio de acceso restringido y sí, por el contrario, que cualquier persona podía, por lo menos, pararse junto a ese mostrador como así se puede observar en las imágenes que integran el álbum fotográfico que realizó la policía judicial en la madrugada de los hechos. (v) HAPA mató al abogado porque quería vengarse del ataque del que había sido víctima «su amigo Zapatón». Para construir este indicio, la fiscalía partió de un hecho indicador que no está demostrado. En efecto, nunca se probó en juicio que esa supuesta amistad entre HAPA y JAOR fuera tan entrañable que aquél hubiera sido capaz de matar en retaliación por el mal que se le había causado a su amigo. En el juicio, lo único que se probó fue que HAPA y JAOR eran compañeros de trabajo en el bar […] que aquél le tenía estima a éste y que lo respetaba por tratarse de una persona mayor. En suma, la fiscalía nunca demostró el hecho indicador a partir del cual construyó el «indicio de móvil» del que se valió para descartar radicalmente la posibilidad de que fuera otro el asesino del abogado y centrar toda su fuerza acusatoria en contra del aquí acusado. El Tribunal, por su parte, hizo eco de esos argumentos especulativos e incluso fue más allá, pues tras reconocer que a la fiscalía le faltó aportar «otros testimonios que apalancaran su teoría del caso» y que las contradictorias declaraciones rendidas por SJLC, JAOR y HAPA no pueden considerarse suficientes para atribuirle a éste la responsabilidad del homicidio, elaboró una serie de razonamientos para descartar la posibilidad de que JAOR hubiera sido el agresor de JCMB y, a partir de allí, trasladar automáticamente la responsabilidad a HAPA por estar ahí, ser amigo de OR, tener cerca un cuchillo y haber salido del bar después de ocurridos los hechos. Conclusión En ese orden y sin ninguna otra información cierta, los aludidos indicios son contingentes y carecen de relevancia para comprometer al acusado en el homicidio investigado. De acuerdo con lo anterior, dichos datos no son unívocos, pues utilizando incluso la misma línea argumentativa de la que se valió el Tribunal, se puede concluir que cualquiera de las personas que estuvo esa noche en el bar, que hubiera estado cerca de la barra o del abogado JCMB y que se hubiera ido del lugar de los hechos, podía tenerse como responsable del ilícito. En consecuencia, la exclusión de las declaraciones anteriores al juicio -y de la información que de ellas se derivó- por violación al debido proceso probatorio, junto con los errores de raciocinio en los que incurrió el Tribunal al asignar una conclusión probatoria errónea a ciertos hechos indicadores no probados o ambivalentes, inciden en el sentido del fallo, en la medida en que solo subsisten contra el acusado los indicios de presencia y «huida», los cuales resultan insuficientes, en los términos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para tener conocimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad penal de HAPA en el homicidio de JCMB. La prueba indiciaria, único sustento de la sentencia, no es inequívoca ni convergente en relación con la autoría del acusado en el homicidio y tampoco hay pruebas directas o indirectas que los corroboren. En esa medida, sin prueba distinta a esas débiles elaboraciones inferenciales, las cuales resultan insuficientes en mérito suasorio para sostener la condena impuesta a HAPA, la Sala revocará la sentencia de segundo grado para, en su lugar, dejar vigente la absolución que profirió el juzgado de primera instancia. Se dispondrá la cancelación de la orden de captura No. 005 expedida el 10 de septiembre de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales contra HAPA, junto con las desanotaciones de rigor».

C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 1 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente SP570-2022 Radicación Nº 58549 Acta 43 Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022). I. VISTOS: Decide la Corte la impugnación interpuesta por el defensor de HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS, contra la sentencia proferida el 27 de julio de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales que lo condenó por primera vez como autor del delito de homicidio.

II.

HECHOS: En la madrugada del 19 de noviembre de 2017, al interior del bar «Casa Show» ubicado en la Avenida C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 2 Centenario No. 31-23 de la ciudad de Manizales, el abogado Juan Carlos Martínez Botero, quien se encontraba ingiriendo licor y departiendo con su acompañante Silvia Johanna Loaiza Castro, fue atacado con un arma corto punzante.

Las tres heridas que recibió fueron de tal gravedad que le ocasionaron su inmediato deceso. Como resultado de las labores investigativas, la fiscalía responsabilizó del homicidio al empleado del bar HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS, porque esa madrugada fue visto cerca de la víctima y, luego de ocurrido el ataque, abandonó el lugar de los hechos.

III. ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 25 de julio de 2018, a petición de la fiscalía, el Juzgado 7º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Manizales libró orden de captura contra HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS. El 1 y 2 de agosto del mismo año, el Juzgado 8º homólogo de esa ciudad legalizó la captura y realizó audiencia en la que se le imputó a POVEDA ARIAS la presunta comisión del delito de homicidio agravado a título autor (Arts. 103, 104-7 del Código Penal).

Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión. 2. El 16 de noviembre siguiente se realizó la audiencia de acusación en donde la fiscalía llamó a juicio a HOOVER C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 3 ANDRÉS POVEDA ARIAS como presunto autor del delito por el que le formuló imputación. El juicio oral se llevó a cabo entre el 1º y el 26 de marzo de 2019.

En esta última sesión se anunció que el fallo sería de carácter absolutorio. En consecuencia, se ordenó la libertad inmediata del acusado. 3. Mediante sentencia de 25 de julio del mismo año, el Juzgado 6º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Manizales absolvió a HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS de los cargos por los que fue acusado. 4.

Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía y el apoderado de las víctimas, la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, en fallo de 27 de julio de 2020, revocó la decisión y, en su lugar, condenó por primera vez a HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS como autor del delito de homicidio simple (le suprimió la agravante), a la pena principal de 208 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Debido al monto de la pena, le negó al procesado cualquier subrogado o sustituto de la ejecución de la pena, motivo por el cual dispuso librar de inmediato la respectiva orden de captura.1 5. El defensor del acusado impugnó la sentencia y sustentó el recurso oportunamente, escrito del que se les corrió traslado a los no recurrentes, quienes sobre el particular también se pronunciaron. 1 Fl. 203 cuaderno del Tribunal.

C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 4 IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Contrario a lo que concluyó la primera instancia, el Tribunal encontró suficientemente probado, más allá de toda duda, la responsabilidad penal de HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS en el homicidio de Juan Carlos Martínez Botero. Para llegar a esa conclusión, se apoyó en una serie de hechos indicadores a partir de los cuales pudo elaborar un indicio de responsabilidad con la contundencia suficiente para derruir la presunción de inocencia que cobijaba al procesado.

En concreto, aseguró que HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS: (i) tenía un motivo para agredir a Juan Carlos Martínez Botero, pues éste previamente había herido con un arma blanca a su compañero de trabajo Jorge Argemiro Osorio Rivera, alias «Zapatón»; (ii) tenía fácil acceso al «cuchillo con que cortaba los limones» que estaba ubicado en la barra del bar; y (iii) fue «el único empleado» del establecimiento que huyó del lugar, hecho que quiso justificar en el deseo de no incriminar a su amigo Jorge Argemiro Osorio Rivera, alias «Zapatón» quien, según él, es el verdadero autor del homicidio.

Reconoció que si bien existieron múltiples incongruencias entre los relatos de los testigos, no por ello dejan de ser relevantes los hechos indicadores que apuntaron hacia el compromiso penal del acusado a quien, eso sí, resulta difícil creerle el señalamiento directo que le C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 5 hizo a Jorge Argemiro Osorio Rivera, si se tiene en cuenta que éste, además de estar herido, es un hombre que sobrepasa los 60 años y, por ende, no tenía la habilidad física para saltarse el mostrador de la barra, coger el cuchillo con el que se partían los limones y devolverse con él a atacar al abogado.

Con todo, decidió suprimir la agravante atribuida en la acusación (art. 104-7 del Código Penal), luego de considerar que para el momento en el que fue agredido, Juan Carlos Martínez Botero ya no se encontraba en estado de indefensión, pues a pesar de que en su sangre se detectó la presencia de benzoilecnonina, su metabolito estaba inactivo, lo que significa que para el momento del análisis de la muestra ya el efecto de la cocaína había terminado y no era posible determinar si cuando se produjo el ataque mortal, aquél se encontraba en estado de indefensión. V.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Tras efectuar un pormenorizado recuento de todo cuanto aconteció en el proceso, incluyendo la audiencia de juicio oral de la que resumió cada una de las pruebas que allí se practicaron, pidió el apoderado de HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS que se revoque la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, se deje vigente la absolución que a su favor profirió el juez de primer grado.

Para sustentar su petición, afirmó el recurrente que «es un hecho cierto e insalvable que la fiscalía incurrió en una C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 6 flagrante vulneración sustancial al principio de congruencia», lo que, a su vez, incidió de forma negativa en el derecho de defensa del procesado.

Agregó que, además, no se encuentra satisfecho el segundo requisito que exige el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, en tanto si bien se demostró la materialidad de la conducta, esto es, que el abogado Juan Carlos Martínez Botero falleció de forma violenta tras haber recibido tres heridas ocasionadas con arma corto punzante, nunca se demostró la responsabilidad penal de HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS en esa acción criminal.

En oposición al grado de conocimiento que precisa la norma, la duda fue el común denominador que arrojaron todas las pruebas que aportó la fiscalía, las cuales no demostraron nada distinto a una «débil cadena de sucesos» con los que se pretendió estructurar una serie de indicios para conjurar la inexistencia de pruebas directas que incriminaran al acusado.

Explicó que la afrenta al principio de congruencia se produjo desde la formulación de la imputación cuando la fiscalía, desatendiendo su deber legal y jurisprudencial de realizar una «reseña fáctica clara y concisa» de los hechos, se conformó con relatar las circunstancias temporales y espaciales sin hacer claridad sobre el modo en que se produjo el homicidio de Juan Carlos Martínez Botero y, más importante aún, la intervención de HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS, a quien, en últimas, se le acusó por haber estado cerca del hoy occiso en los momentos previos y C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 7 concomitantes a su deceso y por haber abandonado inmediatamente el lugar del acontecimiento.

Esta indeterminación en el planteamiento de los hechos jurídicamente relevantes implicó que el procesado no hubiera tenido la posibilidad de conocer con certeza los hechos por los cuales estaba siendo juzgado, ni cuál fue la hipótesis delictiva de la fiscalía, la cual se fue indebidamente construyendo y acomodando a la información que iban arrojando las pruebas durante su práctica en la audiencia de juicio oral.

De otro lado, en cuanto a la valoración de la prueba, afirmó el recurrente que, exceptuando el «de presencia», ninguno de los demás indicios que construyó el Tribunal para colmar el estándar de conocimiento exigido para poder condenar (móvil, oportunidad, huida y mala justificación) contó con respaldo probatorio. Es decir, aparte de haberse demostrado que, en efecto, HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS estaba presente en el lugar y al momento de los hechos, ningún otro elemento de juicio demostró el supuesto ánimo vindicativo del procesado, su fácil acceso al «cuchillo de los limones» que, según el Tribunal, fue el arma homicida, o que la decisión de irse del lugar obedeció a la necesidad de huir luego de perpetrar el crimen, en oposición a la explicación que sobre el particular ofreció el mismo procesado cuando afirmó que ese impulso obedeció a que no quería incriminar a su amigo «Zapatón», a quien señaló como el verdadero autor del homicidio y sobre quien, agregó el recurrente, también confluían los indicios de presencia, C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 8 móvil y oportunidad, pues él igualmente estaba cerca del hoy occiso, fue herido por éste con un arma cortopunzante y tenía acceso al cuchillo que mantenían en la barra del bar y que tanto él como HOOVER ANDRÉS utilizaban para cortar los limones con los que servían las bebidas a los clientes.

En su percepción, de lo narrado por los testigos Silvia Johanna Loaiza Castro y Jorge Argemiro Osorio Rivera lo único que se puede concluir es que HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS sí estaba cerca de Juan Carlos Martínez Botero, pero ese solo hecho no conduce inexorablemente a la deducción que sobre la autoría del homicidio construyó la fiscalía y prohijó el Tribunal.

En concreto, sobre lo que se demostró en el juicio, decantó el recurrente que: i) Jorge Argemiro Osorio Rivera, al haber sido herido con un arma corto punzante por Juan Carlos Martínez Botero, tenía un fuerte motivo para agredirlo, así como la misma disponibilidad que tenía HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS para acceder al cuchillo con el que supuestamente se perpetró el crimen. ii) La vinculación de HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS a la investigación por el homicidio del abogado Juan Carlos Martínez tuvo su origen en que fue la única persona que abandonó el lugar de los hechos, lo que, a juicio del impugnante, no es un indicador indubitable sobre su autoría. C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 9 iii) Del testimonio de Silvia Johanna Loaiza Castro se puede rescatar que, según ella, cuando salió del baño luego de cambiarse «las chanclas» vio que estaban sacando del establecimiento a Jorge Argemiro Osorio Rivera, alias «Zapatón», momento en el cual Juan Carlos Martínez Botero ya se encontraba herido y tendido en el piso, lo que conduce a inferir que éste fue atacado antes de que «Zapatón» se retirara del lugar y, a su vez, impide descartar la hipótesis de que fue él y no HOOVER ANDRÉS quien cometió el homicidio.

Sobre el particular agregó que se equivocó el Tribunal en desechar, por poco creíble, el testimonio de Silvia Johanna Loaiza Castro, pues nada de inverosímil tiene su afirmación de no lograr recordar con detalles la secuencia cronológica de cuanto aconteció esa noche debido a su alto estado de embriaguez, como tampoco resulta extraño que para el momento del ataque mortal ella se encontrara en el baño cambiándose los zapatos que, según ella, se le habían dañado. iv) No se probó, como erróneamente lo aseguró el Tribunal, que Jorge Argemiro Osorio Rivera, alias «Zapatón», hubiera estado físicamente imposibilitado para atacar a Juan Carlos Martínez Botero debido a su «avanzada edad» -tenía 60 años para la época- y a que se encontraba herido de gravedad.

Para el impugnante, esa afirmación no pasa de ser una simple suposición del ad quem que no cuenta con ningún respaldo probatorio. C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 10 v) Por el contrario, sí se demostró que pese a que HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS, por las razones ya conocidas, abandonó el lugar de los hechos, nunca se evadió de su domicilio ni buscó esconderse de las autoridades.

Luego de ocurrido el homicidio, él continuó viviendo en su casa habitual y haciendo su vida normal, lo que es indicativo de que no tenía ningún motivo para huir, como sí lo hubiera tenido de haber sido el homicida. No obstante, el fallador de segundo grado le restó toda importancia a ese hecho, al punto que ni siquiera lo hizo objeto de consideración en su sentencia. vi) Las declaraciones del agente de policía Gustavo Adolfo Gutiérrez Bermúdez acerca de la alteración del escenario de los hechos en manera alguna vinculan a HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS con la muerte del abogado.

Tampoco lo señala siquiera como probable autor del homicidio, el hecho de que «los empleados y unas mujeres» que esa noche se encontraban en el bar hubieran guardado un «inmediato y extraño silencio» cuando fueron preliminarmente interrogados por los agentes de policía. Como acotación final, dijo echar de menos una investigación seria y formal sobre la eventual tipificación del delito consagrado en el artículo 454 B del Código de Penal que se denomina «ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio», pues de haberse demostrado esa conducta, «se habría determinado con certeza que sí existió un ánimo doloso de alterar la escena de los hechos a favor del presunto autor del homicidio de Juan Carlos Martínez C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 11 Botero».

En todo caso y frente a la supuesta alteración de la escena del crimen, asumió como normal o propio de la costumbre que «en establecimientos nocturnos como bares, tabernas, y discotecas, que cuando se presentan riñas entre sus clientes, que de inmediato y como un acto reflejo de higiene y salubridad, y hasta de estrategia comercial, que sus empleados sin previa orden de sus dueños o administradores procedan de inmediato a la limpieza del lugar, máxime si hay exposición por manchas de sangre, pues es natural que la misma produzca en todas las personas una desagradable y repugnante sensación, presidida de temor y angustia, que conlleva al retiro de los clientes del lugar, y precisamente para evitar que eso suceda, es por eso que limpian de inmediato para que la rumba continúe y no se generen pérdidas económicas con la ida y no ingreso más de clientes (…)».

También extrañó que en el acta de inspección a lugares fechada el 19 de noviembre de 2017 a las 5:40 horas no se hubiera consignado ninguna información sobre la supuesta riña que ocurrió entre el hoy occiso Juan Carlos Martínez Botero y Jorge Argemiro Osorio Rivera, ni del traslado de este último al Hospital Santa Sofía para ser atendido por las heridas que aquél le propinó con un arma blanca.

En suma, la falta de una adecuada investigación impidió que se conocieran detalles importantes para el esclarecimiento de los hechos, como, por ejemplo, si al momento de llegar la policía los heridos todavía se encontraban allí y de ser así, en qué condiciones fueron hallados, quién y en qué medio los trasladó, o qué personas estaban en el lugar y pudieron haber presenciado lo ocurrido.

C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 12 En el mismo sentido, criticó el contenido del Informe de Investigador de Campo de 19 de noviembre de 2017 que contiene la fijación fotográfica de la diligencia de inspección al lugar de los hechos y, concretamente, la fotografía rotulada con el número 18 en la que se puede observar «una botella quebrada».

Al respecto, destacó el impugnante que ese elemento material probatorio «no fue debidamente recolectado, embalado, rotulado, incautado y sometido a cadena de custodia por la policía judicial (…)», así como tampoco fueron recolectadas las prendas de vestir del occiso, lo que pone una vez mas de presente la falta de rigor en la investigación y la poca confiabilidad que brinda la información que ella arrojó. Otras omisiones en las que incurrió la fiscalía durante la investigación las enlistó el recurrente así: i) La policía judicial no indagó ni estableció con precisión cómo fue que se produjo el traslado de Juan Carlos Martínez Botero al Hospital Santa Sofía. Según la «hoja de evolución por médico» de fecha 18 de noviembre de 2017, este hombre fue llevado en un vehículo taxi, cuyo conductor informó haberlo encontrado tendido sobre la vía pública.

Para el impugnante es un absoluto desacierto que las autoridades no hayan indagado más sobre el particular, en especial, cuando al confrontar el contenido de ese documento con lo que declaró el primer respondiente se advierten serias inconsistencias respecto a quién fue la persona que finalmente llevó al herido al centro hospitalario. C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 13 ii) De haber sido cierto que un taxista fue quien llevó al abogado al hospital, debió la policía haber recaudado la información necesaria para poder identificar y ubicar a este testigo.

Sin embargo, sumado a la cadena de errores en los que incurrió la fiscalía, está la absoluta falta de atención sobre este hecho en particular. iii) No se estableció a través de prueba técnica el grado de embriaguez con el que llegó Jorge Argemiro Osorio Rivera al Hospital Santa Sofía y cuál era su estado de salud en general para ese momento.

Para el impugnante, este dato era importante porque a través de él se hubiera podido establecer si es verdad, como así lo aseguró el Tribunal, que aquél no estaba en condiciones físicas y mentales de agredir a nadie, lo que descartaría su participación en el homicidio del abogado. iv) No se recolectaron, embalaron, rotularon y sometieron a cadena de custodia las prendas que la noche de los hechos vestía Jorge Argemiro Osorio Rivera, alias «Zapatón».

Esta prueba era importante, dijo el impugnante, porque con ella se hubiera podido establecer «con total grado de certeza» si había huellas de sangre y, de ser así, a quién pertenecían. v) No se estableció cuál era la capacidad auditiva de alias «Zapatón», lo que hubiera sido altamente efectivo para determinar si son ciertas sus afirmaciones sobre la discusión que ocurrió entre Juan Carlos Martínez Botero y su C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 14 acompañante Silvia Johanna Loaiza Castro, alias «Cándida», que él supuestamente pudo escuchar y que fue el detonante de la agresión que aquél le propinó. Afirmó el recurrente, a modo de conclusión, que resulta evidente la ausencia de demostración del compromiso penal que la fiscalía forzadamente y sin ningún respaldo probatorio hizo recaer sobre HOOVER ANDRES POVEDA ARIAS por el homicidio de Juan Carlos Martínez Botero y de la cual hizo eco la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales cuando, a partir de meras suposiciones a las que les quiso dar la apariencia de «indicios», decidió revocar la sentencia absolutoria y proferir una decisión de condena, con el alto costo que implica el sacrificio de la justicia en beneficio de quien fue señalado como el verdadero autor del crimen y en perjuicio de un inocente.

Amparado en las consideraciones expuestas, pidió a la Corte revocar la sentencia de segundo grado y, en su lugar, absolver a HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS del delito de homicidio por el que fue acusado. VI. INTERVENCIONES DE LOS NO RECURRENTES 1. La Fiscal 8ª Seccional de Manizales pidió la confirmación de la sentencia de segunda instancia que condenó a HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS como el autor del homicidio de Juan Carlos Martínez Botero.

C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 15 Para sustentar su petición, empezó por reconocer que en la formulación de la imputación no se hizo alusión a los hechos jurídicamente relevantes en los términos técnicos que se empezaron a exigir a partir de la sentencia SP4792-2018 proferida por la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo y como así lo concluyó el Tribunal, en dicho acto de comunicación sí se le precisaron al procesado los hechos, sus modalidades y su panorama jurídico.

A partir de allí, no es aceptable afirmar que el procesado y su defensor no conocieron o no entendieron el delito que se le estaba imputando, la forma de participación que se le atribuyó y las demás circunstancias que rodearon el caso, exposición frente a la cual la unidad defensiva mostró conformidad y no dio noticia sobre la existencia de duda alguna sobre el particular.

En respuesta a esa primera crítica del impugnante, esto es, la trasgresión del principio de congruencia y del derecho de defensa por la supuesta deficiencia informativa en la comunicación de los cargos y en la precisión de los hechos jurídicamente relevantes, expresó la delegada, a manera de justificación, que antes de la citada sentencia de 2018 «todos los operadores judiciales (jueces, fiscales, abogados) estábamos dejando de lado esa narración técnica y sucinta de los [hechos jurídicamente relevantes] y fue solo hasta que, a finales de 2018 cuando la C.S.J. RECABÓ en torno a esa obligatoriedad, que se retomó la forma de comunicar cargos sin que se dieran esas audiencias de imputación extensas y farragosas, pero he de señalar que esa desatención no fue solo en el orden LOCAL sino a nivel NACIONAL.

Y en algunos operadores se sigue presentando (…)». No obstante, explicó C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 16 que no hubo quebranto alguno de los aludidos principios como así lo declaró el Tribunal en la sentencia de segundo grado y, en todo caso, la defensa en su escrito de impugnación no argumentó de qué manera particular y concreta se afectaron los derechos del procesado y cómo la forma en la que se le comunicaron los cargos impidió que pudiera diseñar y ejecutar su estrategia defensiva.

En otras palabras, advirtió que el recurrente no informó cuál fue la trascendencia de la supuesta falla. En oposición a las apreciaciones que sobre la valoración de la prueba expuso el impugnante, para la fiscalía no es cierto que no se hubiera demostrado, a través de las pruebas que ingresaron legalmente al juicio, que hubo alteración de la escena del crimen.

Agregó que si bien es cierto no se contó con prueba directa para demostrar la autoría del homicidio, no menos lo es que sí se acopió un conjunto considerable de elementos materiales probatorios a partir de los cuales se pudieron construir varios indicios que apuntaron hacia HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS como el responsable de la muerte violenta de Juan Carlos Martínez Botero.

Con el mismo propósito, se opuso a que se le de credibilidad «a ciegas» a la versión del procesado y al señalamiento directo que éste hizo de Jorge Argemiro Osorio Rivera, alias «Zapatón», como el verdadero homicida del abogado. Para la fiscalía, es obvio que alias «Zapatón» no pudo ser el autor del crimen porque cuando este insuceso ocurrió, ya aquél se encontraba herido «de muerte» y había sido sacado del bar para ser llevado al hospital, como así C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 17 quedó demostrado a través de la prueba testimonial y de la diligencia de «inspección a lugares», a partir de la cual también se supo que cuando se llevaron a «Zapatón» para ser auxiliado, Juan Carlos Martínez Botero quedó vivo y junto a él solo estaba HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS.

Afirmó que del testimonio del procesado solo es posible rescatar que el arma homicida «pudo» ser el cuchillo para partir limones que permanecía sobre la barra del bar, el cual no fue encontrado en el lugar de los hechos, «pudiendo colegirse que [el acusado] se la llevó consigo (…)». Por lo demás, esta narración no le amerita ninguna credibilidad y sí, por el contrario, «le insultan (…) su inteligencia».

Pidió a la Corte confirmar la decisión condenatoria proferida por el Tribunal. 2. El apoderado de las víctimas se opuso a la prosperidad de la pretensión absolutoria planteada por la defensa del procesado. En tal virtud, aseguró que: i) No hay lugar a predicar la falta de congruencia, ya que en ninguno de los estadios procesales se modificaron los fundamentos fácticos y jurídicos que llevaron a concluir que HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS fue el homicida de Juan Carlos Martínez Botero.

Siempre hubo un análisis lógico entre los hechos y las pruebas que se aportaron al juicio. ii) A pesar de las «confusiones» que se evidenciaron en los testigos y de que no existe claridad sobre el momento en C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 18 el que se produjo el ataque mortal a la víctima a manos del acusado, lo que sí resulta irrefutable es que éste estuvo presente en el lugar de los hechos y fue quien tuvo mayor oportunidad de cometer el delito, a lo que se suman los comportamientos posteriores que asumió y que lo delatan como su verdadero responsable. iii) HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS sí tuvo un móvil para atacar al abogado, tuvo acceso a un cuchillo y, además, huyó sin justificación del lugar de los hechos.

Todos estos indicios, sumados al comprobado intento de los empleados del bar de alterar la escena y de la llamada que le hizo «Mariela» -la dueña del bar-, a «Zapatón» advirtiéndole que no hablara mucho del tema, conducen a demostrar el compromiso del acusado en los hechos investigados. Por tales motivos consideró que la decisión impugnada es acertada y por ende, debe ser confirmada para satisfacer, además de los derechos a la verdad y a la justicia, el derecho a la reparación integral que les asiste a las víctimas.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Cuestión preliminar. Competencia De acuerdo con el numeral 3 del Acto Legislativo número 01 de 2018, que reformó el numeral 7 del artículo 235 de la Constitución Política, la Corte es competente para resolver la impugnación especial interpuesta por la defensa C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 19 contra la primera sentencia condenatoria proferida por el Tribunal en segunda instancia. Con el propósito de desarrollar los fines integradores de la jurisprudencia y así cumplir con el mandato constitucional, la Sala, mediante decisión CSJ AP1263-2019 adoptó medidas provisionales para garantizar el derecho a impugnar la primera condena emitida en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial.

El caso en estudio cumplió con los lineamientos allí establecidos. Proferida la decisión de condena por parte del Tribunal Superior de Manizales, la Secretaría de esa Corporación corrió los traslados de la impugnación especial y la casación respectivamente. El trámite adelantado correctamente habilita a la Corte para revisar la legalidad de la sentencia cuestionada y pronunciarse de fondo sobre los motivos de la impugnación, respetando, en todo caso, el principio de limitación. 2.

Delimitación de los problemas jurídicos Con el propósito de trazar una ruta temática, conviene precisar que la impugnación especial promovida por el defensor de HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS contra la sentencia de segunda instancia que lo condenó por primera vez como autor del delito de homicidio, descansa sobre dos ejes centrales: por un lado, está la alegada violación al principio de congruencia y al derecho de defensa derivada de una supuesta omisión de la fiscalía en establecer con C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 20 claridad desde la formulación de imputación los hechos jurídicamente relevantes, y por el otro, los errores de raciocinio en los que incurrió el Tribunal cuando valoró la prueba que le sirvió de insumo para elaborar los indicios a partir de los cuales justificó la decisión de condena.

En ese orden se desarrollarán, a manera de marco conceptual y con apoyo en la jurisprudencia, los temas procesales relacionados con: (i) la obligatoriedad para la fiscalía de establecer, desde el acto mismo de la imputación, los hechos jurídicamente relevantes que tipifican el delito como presupuesto inescindible del principio de congruencia y garantía, a su vez, del derecho de defensa;

(ii) el estándar de conocimiento que exige la ley para poder sustentar una decisión condenatoria y la suficiencia de la prueba indiciaria para colmar ese baremo cuando hay ausencia de prueba directa; y (iii) la aplicación de estos criterios para resolver el caso concreto. 3. Del error en la postulación de los hechos jurídicamente relevantes y violación del principio de congruencia En atención al principio de prioridad, se deberá establecer si es cierto, como lo alegó el demandante, que la fiscalía no fijó, en los términos que exige la ley, los hechos jurídicamente relevantes y que, además, se vulneró la congruencia que debía existir entre los hechos por los cuales se acusó a HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS y aquéllos por los que se profirió la condena, pues de ser así y de C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 21 comprobarse una eventual vulneración de derechos fundamentales, especialmente el de defensa, imperaría la declaratoria de nulidad de lo actuado para conjurar cualquier agravio antijurídico ocasionado dentro del proceso. 3.1.

La postulación de los hechos jurídicamente relevantes y el principio de congruencia El recurrente advirtió que la fiscalía incurrió en sendos dislates al interior del proceso porque: i) no planteó los hechos jurídicamente relevantes de forma clara y suficiente conforme lo exige la ley; y ii) modificó los ya confusos presupuestos fácticos a medida que el trámite avanzaba y se iba accediendo a más información. Tal es el caso, a manera de ejemplo, del tópico relacionado con el arma homicida, pues de ésta sólo se llegó a saber en la audiencia de juicio oral, cuando el mismo procesado declaró que pudo haber sido el cuchillo que los meseros y encargados del bar utilizaban para partir los limones y que permanecía sobre la barra del establecimiento.

Sobre el particular, es necesario recordar que la Corte ha asumido una postura pacífica y reiterada en torno de la naturaleza de los hechos jurídicamente relevantes y la obligatoriedad de su adecuada postulación, en tanto sus efectos irradian el debido proceso y el derecho de defensa, además de resultar determinantes a la hora de verificar la observancia del principio de congruencia que de forma expresa exige el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal.

C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 22 La idea central de los pronunciamientos que se ocuparon de estudiar la referida temática consiste en que si la imputación o la acusación, o ambas, no contienen una relación clara y suficiente de los hechos que configuran el delito o delitos por los cuales se vincula penalmente o se acusa a una persona, la consecuencia ineludible es la nulidad del trámite, en tanto esa omisión o ausencia de claridad inciden en la estructura misma del proceso, pues a partir de la correcta fijación de los hechos jurídicamente relevantes es que se establecerá el tema de la prueba y se fijarán los límites por los que se encausará la estrategia defensiva.

En otras palabras, de la adecuada formulación de los presupuestos fácticos que configuran el delito depende que el procesado sepa y entienda de qué cargos es que se tiene que defender. De ahí que la falta absoluta de claridad, la confusión, ambigüedad o ausencia de definición de circunstancias concretas y de obligada referencia incide en el derecho de defensa, en cuanto impide al procesado y a su defensor presentar las pruebas que le resulten útiles para refutar la tesis acusatoria, en tanto no se conoce cuál es, en concreto, la conducta por la que se acusa.

Cuando se habla de yerros en la fijación y comunicación de los hechos jurídicamente relevantes, es decir, cuando se comprueba que estos no fueron adecuadamente planteados en la imputación o la acusación, se impone la anulación del trámite por afectación directa del debido proceso en su C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 23 componente del derecho de defensa, eventualidad que descarta, en principio, la posibilidad de que concurra una transgresión al principio de congruencia pues, en estricto sentido, no hay lugar a hablar de congruencia cuando no hay ni siquiera fijados unos hechos que deban guardar uniformidad.

Situación distinta ocurre cuando los hechos jurídicamente relevantes correctamente establecidos desde la imputación sufren una modificación sustancial en la acusación o en la sentencia. En este caso, se vulnera el principio de congruencia, cuya reivindicación impone también la declaratoria de nulidad, lo que no sucede con la calificación jurídica, que es susceptible de ser modificada en la acusación y también en los fallos, con algunas restricciones.

En el caso que se analiza, el recurrente criticó tanto la ambigüedad e indeterminación de los hechos jurídicamente relevantes, como la variación que esta nebulosa de aconteceres sufrió mientras avanzaba el proceso y la fiscalía iba accediendo a un mayor volumen de información. En ese orden, deberá la Sala dilucidar si, en verdad, no hubo claridad en la proposición de los presupuestos fácticos indispensables para realizar el juicio de tipicidad, para luego verificar si también es cierto que éstos fueron modificados. 3.1.1.

La imputación fáctica y jurídica en el caso que se examina C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 24 3.1.1.1. En la audiencia de formulación de imputación2, los hechos jurídicamente relevantes por los que HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS fue vinculado al proceso en calidad de autor del delito de homicidio agravado, fueron comunicados por la fiscalía en los siguientes términos: «(…) doy inicio a ese acto de comunicación de cargos al señor HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS, agotando para ello señoría las previsiones de los artículos 286, 287, 288, todas normas del C.P.P. (…) Hechos jurídicamente relevantes que no implican descubrimiento probatorio.

Voy a colocar de presente esos hechos jurídicamente relevantes comenzando por indicar Señoría que en esta primera carpetica que está con cartulina blanca, está lo que se conoce como actuaciones urgentes efectuadas por el CTI, organismo de policía judicial que para el pasado 19 de noviembre del año 2017 se hallaba en turno. Al interior de esta carpeta van a poder ustedes observar los actos del primer respondiente el álbum fotográfico del escenario un bosquejo topográfico que nos indicaba más o menos dónde fue que cayó ya sin vida el hoy occiso Juan Carlos Martínez Botero, el acta de inspección técnica a cadáver, algunas entrevistas que se tomaron de manera primigenia.

Producto de esos actos urgentes y fruto de esos actos urgentes, señoría, se podría verificar que ese día de ocurrencia de los hechos hubo un primer lesionado. Un primer lesionado con elemento corto punzante, persona quien era un mesero de establecimiento “Casa Show”, ese ciudadano responde a los nombres de Jorge Argemiro Osorio Rivera, mas conocido con el remoquete de Zapatón. En este primer cuaderno están los reconocimientos médico-legales de este ciudadano y de entrada había una primera hipótesis delictiva en donde al parecer ese 19 de noviembre señalaban una hipótesis, que había existido un enfrentamiento entre Zapatón o sea Jorge Argemiro Osorio Rivera y el hoy occiso Juan Carlos Martínez.

Más adelante veremos que esa hipótesis quedó plenamente desvirtuada, que es cierto que Juan Carlos Martínez Botero fue la persona que le ocasionó la herida a Jorge Argemiro Osorio Rivera. Le voy a leer después unas entrevistas que nos van a dar cuenta de eso, pero Jorge Argemiro Osorio Rivera fue sacado del establecimiento por dos meretrices que estaban trabajando allí y llevado al Hospital Santa Sofía y fue instantes subsiguientes a esta agresión de Jorge Argemiro Osorio Rivera, que fue agredido en tres ocasiones con elemento corto punzante Juan Carlos Martínez Botero.

Pero en este primer legajo ustedes podrán observar todo lo atinente a esa atención que se le brindó al señor alias Zapatón, Argemiro Osorio, son actuaciones, 2 1 y 2 de agosto de 2018. C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 25 Señoría, primeras entrevistas que se le hicieron incluso a la señora Luz Mila Arias.

Ella fue entrevistada con ocasión de esos actos urgentes y luego en declaración bajo juramento en el despacho de la Fiscalía 8 Seccional. Entonces este primer legajo (…) le voy a correr traslado al apoderado para que lo vaya mirando. Actos urgentes y primeras hipótesis o tesis que se tenían. Pero Señoría, también tengo que colocarle de presente que en esos actos urgentes de primer respondiente participó activamente el Sub Intendente de la policía Gustavo Adolfo Gutiérrez Bermúdez, él fue la persona que llegó al escenario de los acontecimientos y cuando llega al escenario de los acontecimientos, toda vez que él estaba de patrulla en sitio cercano, lo que encuentra es tendido en la vía a Juan Carlos Martínez Botero, incluso a Juan Carlos Martínez Botero lo auxilió con un taxista, él ingresó al Hospital Santa Sofía porque lo llevó un taxista pero usted va a ver como claramente a este ciudadano Juan Carlos Martínez Botero hubo una demora grande en auxiliarlo.

A alias Zapatón, a Jorge Argemiro, el mesero, lo auxiliaron de inmediato y lo llevaron, pero al señor Juan Carlos Martínez lo dejaron tendido en la vía. Más adelante usted escuchará varios testimonios de por qué lo dejaron tendido en la vía. Pero voy a poner de presente la primera entrevista de ese policía porque usted podrá tener un acercamiento a lo que sucedió instantes subsiguientes al acaecimiento de este hecho y que fue el hecho que incluso intentaron borrar, lanzando baldados, baldes con agua, borrar los lagos hemáticos de la sangre del hoy occiso Juan Carlos Martínez, situación que él impidió al llegar al lugar.

Este ciudadano, el subintendente de la policía, informa lo siguiente (…) queda claro su señoría que Jorge Argemiro, alias Zapatón, cuando resultó muerto el señor Juan Carlos Martínez hacía rato estaba en Santa Sofía, entonces no es cierto que haya habido un enfrentamiento y mas adelante podrá usted concluir que no lo hubo (…). Y coloco de presente este testimonio de entrevista 5 de diciembre porque ahí ustedes pueden adentrarse mas o menos a lo que sucedió allí, dentro de las entrevistas que se le tomaron a la señora Luz Mila, haciéndole las previsiones de ley, señor juez obviamente del deber legal de la prohibición legal que existía que por ese vínculo de parentesco con quien para la fiscalía revestía las veces de indiciado, ella, pese a esa prohibición, accedió a rendir su testimonio, en la carpeta que tiene el señor defensor hay una primera entrevista.

Aquí en este legajo hay otra declaración bajo juramento que se le tomó en el despacho de la fiscalía 8ª a esa ciudad, se le dieron a conocer que de una u otra manera todo apuntaba a que era su hijo el causante de este hecho de sangre pero esta señora al contrario de lo que ha dicho el señor defensor no mostró interés alguno en presentar a su hijo y no solo porque es la mamá y obviamente no está obligada a presentarlo que no se diga que es que tenía el deber legal de hacerlo, al contrario, pues por ese vinculo consanguíneo uno entiende que quiera sacar a su hijo de esto y tan quería sacarlo que las diversas deponencias que ha vertido al interior de este asunto todo el tiempo quiso indicar que ese señor alias Zapatón, es decir el mesero Jorge Argemiro Osorio Rivera como que hubiera sido en C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 26 ese enfrentamiento que perdió la vida Juan Carlos Martínez pero le repito que al momento en el cual perdió la vida Juan Carlos ya Jorge Argemiro Osorio estaba hace rato en el Hospital Santa Sofía, él fue sacado del escenario.

Cuando él es sacado es cuando se presenta instantes subsiguientes el hecho de sangre y también pretendió dar a entender que este señor estaba caído de la borrachera y que este señor no se acordaba de nada. Pues bien Señoría, voy a colocar de presente algunas entrevistas y eso para conocimiento del señor apoderado. Le asiste razón en algo que él dijo y es que gracias pues por lo del respeto para conmigo que esta justicia espectáculo, (…) fue precisamente que este ciudadano con posterioridad a la ocurrencia de estos hechos desapareció, pero es que no es que yo me lo invente, les voy a colocar de presente las entrevistas de empleados de ese día de ocurrencia de los hechos en donde señalan que antes de la muerte de Juan Carlos Martínez, HOOVER ANDRÉS estuvo y una vez ocurrió la muerte se fue y todos ellos, aquí ya les voy a leer.

Los acápites pertinentes indican desde que ocurrió los hechos se fue y no sabemos dónde está, él no volvió a trabajar no sabemos donde está, entonces cuando usted le decía señor defensor que muchas personas se presentan. Señoría, la totalidad de los empleados de ese centro si bien es cierto ninguno se atrevió a decir fue HOOVER ANDRÉS POVEDA el que mató al abogado, todos, todos declaran que es el único empleado que se fue.

Incluso cuando esta fiscal delegada ordenó reconstrucción de los testimonios de algunas personas que estuvieron presentes allí incluido el testimonio de doña Luz Mila, que ahorita el señor abogado va a poder ver todas esas piezas procesales, el único empleado que no se hizo presente en esa reconstrucción, ya le voy a decir la fecha de esa reconstrucción, es HOOVER ANDRÉS. Entonces no es cierto que él no supiera que él tenía la calidad de indiciado, sí sabía, su señora madre se lo tuvo que haber dicho porque, le repito, yo como fiscal, cuando la escuche en declaración jurada, le dije mire, todo apunta que es su hijo, si se hubiera querido presentar, Señoría, tengo la espaldita para eso, voy a cumplir dos años en la unidad de vida y en ese lapso se me han presentado espontáneamente 5 ciudadanos y cuando se me presentan, mal haría yo, eso sí sería justicia espectáculo, que se me estén presentando y venir a pedir mandamiento escrito de captura, yo no lo hago, yo no juego con la libertad de las personas.

Voy a poner de presente algunas entrevistas para que usted, Señoría, tenga esa absoluta confianza y credibilidad que era cierto que no se sabía donde estaba, que desde que ocurrieron los hechos se fue, no regresó a trabajar y nadie lo volvió a ver no es un hecho inventado. Entonces Señoría el primer testigo es Jorge Argemiro Osorio, alias Zapatón (…).

Eso, Señoría, entonces le reitero, vamos con el testimonio del primer respondiente, de alias Zapatón, que resultó herido, quedó claro que quien lo lesionó fue el hoy occiso Juan Carlos Martínez y que después de haber sido sacado alias Zapatón fue que se sucedieron los hechos. Que hasta ahí donde vamos, ¿quiénes eran las únicas personas que estaban allí? ANDRÉS, C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 27 Cándida, el hoy occiso junto con otra meretriz de nombre Johanna.

Se tienen, Señoría, las entrevistas de (…). Aquí están todos los testigos que estuvieron presentes, menos el indiciado y, ¿por qué no estuvo el indiciado? Pues porque no estuvo, o sea, se citó a todas las personas pero la única persona que no asistió a esta diligencia. Mírese que la mamá estuvo. Si se requería la presencia de todas las personas, ¿por qué el indiciado no se prestó para eso? pues preséntese siquiera, el indiciado no estuvo, y como podrá usted Señoría observarlo en todas y cada una de las entrevistas, él estaba ahí, después de ocurridos los hechos, cuando Cándida mira, ve herido de muerte a su acompañante, al abogado Juan Carlos Martínez Botero al único que ve ahí al pie de él es al indiciado.

(…). Señor HOOVER ANDRÉS como usted bien pudo escuchar los hechos ocurrieron el 19 de noviembre, todo lo que usted escucha o sea el hecho de que no haya existido una captura en flagrancia no significa que con base en todo lo que uno recaude no pueda hacer uno lo que se llama una inferencia razonada de autoría en cabeza de una persona. Esa inferencia razonada refulge con claridad meridana, amen de la totalidad de elementos materiales de prueba de los cuales se ha corrido traslado y que el señor Juez va a tener a continuación. El delito entonces que le comunica la fiscalía a usted es el siguiente: título I, delitos contra la vida y la integridad personal, señor HOOVER ANDRÉS, capítulo 2 del homicidio artículo 103 (…), pero sucede HOOVER ANDRÉS que este homicidio no es simple, es agravado de conformidad con el artículo 104 (…), numeral 7 (…) y aquí HOOVER yo debo ser muy clara con usted, ¿de dónde saca la fiscalía que Juan Carlos Martínez Botero al momento de su muerte violenta estaba en condiciones de indefensión? Esa conclusión la saca, primero por la ingesta alcohólica y de sustancias que tenía que ya está ratificada por el laboratorio de toxicología regional occidente de medicina legal, el señor estaba literalmente ebrio, no estaba en capacidad, es más cuando lesionó al señor Zapatón, podemos observar que lo que él sintió, Señoría, fue un pringonazo.

Mírese que fue al momento de él interceder porque él estaba enojado con su compañera, como dice él “de metido” se ganó ese punzón, ¿qué es lo que infiere la fiscalía señor HOOVER ANDRÉS? que usted que era la persona que estaba allí, que queda claro, amén de todos los testimonios, su señora madre había salido a auxiliar a Zapatón junto con Ximena y la otra joven, que lo llevaron cuando se da la gritería y que habían matado a alguien, ella llega al lugar, estaban Cándida, la compañera de Juan Carlos, Juan Carlos en el piso y usted a un lado, esa inspección a lugares lo ubica a usted allí, amén de todos los testimonios, y también ¿qué dicen? que luego de eso usted se fue, al punto que en la diligencia de inspección de febrero tampoco estuvo usted, usted se fue, fue el único empleado de los que estaban allí que nunca dio la cara para siquiera colaborar en una reconstrucción de hechos, pero, ¿esa indefensión de donde la saca? le repito, por el estado de embriaguez en el que se hallaba, 198 miligramos de alcohol, embriaguez grado 3 y por C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 28 el hecho señor HOOVER ANDRÉS de que dos de las tres lesiones fueron por la espalda, es decir, este señor además de estar ebrio y le dan las lesiones por la espalda, ¿en qué momento se iba a defender?, no tuvo la mas mínima oportunidad, es decir, hubo aprovechamiento de su condición de indefensión entonces por eso HOOVER ANDRES, es que yo no hablo de homicidio simple sino de homicidio agravado.

Entonces hasta ahí vamos claros HOOVER ANDRÉS, homicidio agravado, pena mínima de 400 meses, máxima de 600 y yo tengo que ser muy clara de dónde saco la agravante porque eso no fue porque fue por una actitud caprichosa (…), agravado aprovechando la condición de indefensión. Como usted escucha señor HOOVER ANDRÉS, le repito, su captura no fue en flagrancia y no lo fue porque cuando llegó el policía que fue el primer respondiente usted ya no estaba, usted se había ido, inferimos nosotros, por la puerta de atrás por las habitaciones de las mujeres que era la única vía de acceso diferente a la puerta principal.

Entonces teniendo esa inferencia razonada la fiscalía entonces lo llama a usted a responder el día de hoy como autor del delito de ese homicidio agravado (…)». 3.1.1.2. Como se puede constatar, desde la audiencia de formulación de imputación a HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS se le atribuyó la comisión del delito de homicidio agravado por existir sobre él una inferencia razonable de autoría en la muerte violenta del abogado Juan Carlos Martínez Botero, la que ocurrió en la madrugada del 19 de noviembre de 2017 al interior del establecimiento «Casa Show” de la ciudad de Manizales.

En esa oportunidad, si bien la fiscalía ahondó en detalles factuales que no conformaban el núcleo de los hechos jurídicamente relevantes y presentó de forma más que pormenorizada -por no decir extensa- la información probatoria hasta ese momento recopilada, no menos lo es que en su exposición le hizo saber al entonces imputado la existencia del hecho, la forma en que éste ocurrió y las razones por las cuales él estaba siendo vinculado como su autor.

C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 29 Fijados así los hechos jurídicamente relevantes, no tiene cabida el reproche que hizo el recurrente sobre su falta de claridad, pues el sustrato fáctico se contrajo al homicidio de Juan Carlos Martínez Botero y a la inferencia razonable de autoría que la fiscalía hizo recaer sobre el procesado, con fundamento en las entrevistas que rindieron varios de los testigos que para esa madrugada estuvieron presentes en el lugar de los hechos, quienes coincidieron en afirmar que después de ocurrido el ataque mortal, el único de los empleados del bar que abandonó la escena fue POVEDA ARIAS, lo que según el ente investigador constituyó motivo suficiente para vincularlo a la investigación. La defensa, por su parte, nunca mostró inconformidad con los términos en los que se formuló la imputación y la posterior acusación, al punto que, según ya se precisó, en la primera de las audiencias HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS expresó que entendía los hechos y motivos por los cuales estaba siendo investigado penalmente y, durante el resto del trámite, ni él ni su defensor aludieron a vulneración alguna del derecho a la defensa derivada de la transgresión al principio de congruencia o a la indeterminación insalvable de los hechos jurídicamente relevantes.

A la misma conclusión llegó el Tribunal cuando analizó idéntico reproche en sede del recurso de apelación, no sin antes reconocer que, en efecto, la delegada de la fiscalía incurrió en ciertas imprecisiones -no relevantes- al momento de comunicar los hechos típicos. Así se lee en la sentencia de segunda instancia: C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 30 «En la trazada dirección, comiéncese por destacar la razón que les asiste a los apelantes en punto de que no acierta el señor Juez al considerar que en el proceso haya incurrido la fiscalía en una suerte de vulneración sustancial al principio de congruencia y de contera al derecho de defensa que le asiste al procesado.

Ello por cuanto, siendo cierto que en el escrito de acusación, incurrió la delegada del persecutor en un yerro, al no plasmar de manera clara y sucinta, como lo disciplina el artículo 337 del Código de Procedimiento Penal, los hechos específicos que constituyen el objeto de prueba -que no los indicadores o los medios de prueba-, por los cuales se le consideraba responsable en el homicidio agravado del señor Juan Carlos Martínez Botero; ha de recordarse que aquella imputación fáctica, salvo contadas excepciones desarrolladas por la jurisprudencia, permanece invariable desde la audiencia de comunicación de cargos, actuación que en este caso fue surtida el 01 de agosto de 2018, si bien con algunas falencias por parte de la fiscalía que pudieron contribuir a desfigurar un tanto su actuación, pero sin repercusión sustancial en el principio de congruencia y el derecho de defensa.

Lo que sí fue soslayado por la señora fiscal en aquella audiencia preliminar, fueron las limitaciones al contenido de la formulación de imputación previstas en el artículo 288 del Código de Procedimiento Penal, así como las directrices jurisprudenciales que propugnan por un proceso ágil y diáfano en sus causas, consecuencias y posibilidades; extendiéndose por más de una hora, sólo en la formulación de la imputación, efectuando una innecesaria e inadecuada enunciación y lectura de rudimentos probatorios como entrevistas, informes de inspección a lugares y otros como protocolo de necropsia, etc.

Y solo al cabo de aquella fútil actuación, se dirigió al procesado, como sí correspondía, para comunicarle que aquellos hechos ocurridos en la madrugada del 19 de noviembre de 2017 en el establecimiento de comercio denominado “Casashow” [sic], donde perdió violentamente la vida Juan Carlos Martínez Botero, le eran atribuidos a título de homicidio agravado, por cuanto él, con el afán de hacerle justicia al mesero conocido como Zapatón, dado el “pringonazo” que había sido ocasionado por Juan Carlos, le propinó dos puñaladas en la espalda y una en el pecho.

(…) Tal cual puede advertirse, no es posible colegir, como lo hicieron el señor Juez y la señora representante del Ministerio Público, que los hechos y las consecuencias no hayan sido especificados a la Unidad de defensa, pese a que, tanto el Juez Garante, como el Defensor y la Procuradora, impasiblemente permitieron que la señora fiscal, durante su larga intervención, terminara por enturbiar la comunicación de los cargos, efectuando C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 31 una especie de práctica sumaria de medios probatorios en el marco de la vista de imputación, escenario en el cual, acorde con el artículo 288 del C.P.P., lo único que debía hacerse era: (i) individualizar al imputado incluyendo su nombre y demás datos que sirvan para identificarlo a él y a su domicilio de citaciones;

(ii) efectuar una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes en lenguaje comprensible, sin descubrimiento de EMP, EF, o información en poder de la fiscalía; y (iii) comunicarle sobre la posibilidad de allanarse a la imputación y obtener una rebaja de la sanción. (…) Se deja entonces sentado, que a pesar de los mencionados desatinos en el acto de imputación, es lo cierto que desde esa temprana etapa procesal quedaron determinados los hechos y circunstancias de la conducta endilgada al señor Poveda Arias.

Y aunque en el escrito de acusación no ocurrió lo mismo puesto que allí se redactó una versión generalizada de los acontecimientos, no puede pasarse por alto que la acusación es un acto compuesto por la radicación del libelo y la verbalización del mismo en la audiencia, al inicio de la cual, tanto el Ministerio Público como la defensa indicaron no tener observaciones frente al escrito de acusación, precisando que cumplía con los requisitos legales.

Pero debe añadirse, que en el transcurso de esa vista pública, presidida por el Funcionario Judicial que profirió la sentencia y a la que acudió la misma representante del Ministerio Público que apoyó en buena medida el argumento del a quo sobre la indeterminación de los hechos; la señora fiscal terminó por subsanar el dislate en que había incurrido en su libelo acusatorio, al señalar claramente las circunstancias concretas en que se dieron los hechos y la responsabilidad que en ellos le atribuía al procesado, incluyendo las razones fácticas para endilgar la circunstancia de agravación consistente en aprovecharse de la condición de indefensión de la víctima, quien se encontraba en estado de beodez y bajo el influjo de estupefacientes, habiendo sido atacado por la espalda».

Así las cosas, se concluye que POVEDA ARIAS en ningún estadio procesal fue sorprendido con la atribución de hechos que no fueron meridianamente establecidos y comunicados desde la audiencia de formulación de imputación. Tanto él como su defensor siempre supieron que la fiscalía lo estaba señalando como el autor del homicidio de Juan Carlos Martínez Botero porque fue visto por otros C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 32 testigos junto al hoy occiso, antes, durante y después del fatal acontecimiento, a lo que se suma que fue el único empleado que abandonó el bar después de ocurrido el crimen, no volvió nunca a su lugar de trabajo y no participó en la diligencia de reconstrucción convocada por la fiscalía, a la que sí concurrieron todos los demás empleados del bar.

Tan es así, que pudieron diseñar una estrategia defensiva y convocar a los testigos de descargo con los que se propusieron probar que el autor del crimen fue Jorge Argemiro Osorio Rivera, alias «Zapatón», que HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS no huyó del lugar de los hechos sino que se fue de allí porque no quiso incriminar a su compañero de trabajo y que después de lo ocurrido, él nunca se evadió de su lugar de residencia habitual.

En conclusión, no se comprobó la supuesta ambigüedad en la formulación de los hechos jurídicamente relevantes que le sirvió de estandarte al defensor de HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS para alegar una vulneración al debido proceso en su componente del derecho de defensa. Se ocupará la Sala, entonces, de verificar si el reproche por vulneración al principio de congruencia encuentra respaldo en la realidad procesal y, de ser así, establecer cuál es el remedio procesal idóneo para conjurarlo. 3.1.2.

Análisis de la observancia al principio de congruencia. Principio de progresividad del proceso penal C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 33 Según se precisó líneas atrás, la observancia al principio de congruencia implica la carga que la ley impone tanto a la fiscalía como a los jueces de conservar la uniformidad de los hechos jurídicamente relevantes comunicados desde la imputación, los cuales deben permanecer invariables durante la acusación y la sentencia para garantizar el derecho de defensa. 3.1.2.1.

En ese orden y existiendo ya claridad sobre cuáles fueron los presupuestos fácticos esenciales de los que se sirvió la fiscalía para formularle imputación a HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS como autor del homicidio, se hace necesario establecer si esos hechos fueron modificados en el transcurso del proceso. Así, se tiene que en el acápite de los «fundamentos fácticos de la acusación» contenidos en el escrito de acusación, la fiscalía consignó: «Los hechos se sucedieron el día 19 de noviembre de 2017, aproximadamente a las 4:00 horas, en el establecimiento público de razón social “CASA SHOW” en donde pierde la vida de manera violenta el hoy occiso JUAN CARLOS MARTÍNEZ BOTERO, quien en vida se desempeñaba como abogado de la Contraloría, de conformidad con el informe pericial de necropsia de fecha 19 de noviembre de 2017, en el acápite de “ANÁLISIS Y OPINIÓN PERICIAL”, el médico forense JOSÉ FERNANDO MARÍN ARIAS, señala que “…al examen de necropsia se encuentra una herida ocasionada con elemento corto punzante ubicada en la pared anterior del tórax, la cual penetra a cavidad lesionando la arteria aorta, desencadenando un taponamiento cardíaco, se hallan otras dos heridas ubicadas en dorso izquierdo, una de las cuales penetra a cavidades; se concluye que fallece de manera violenta por una herida penetrante y perforante a tórax ocasionada con elemento corto punzante… Manera de muerte: violenta homicidio…”.

Recepcionadas una pluralidad considerable de entrevistas a testigos directos e indirectos, se logró establecer además de los actos urgentes, que la única persona que estuvo presente al momento de la ocurrencia del hecho y que por su cercanía al hoy C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 34 occiso tuvo el móvil, la oportunidad y los medios para acabar con la vida del señor MARTÍNEZ BOTERO, fue el imputado HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS, única persona de los empleados que estaban laborando para el momento de ocurrencia de los hechos, quien fue observado a un lado del hoy occiso y que al momento de ocurrencia del homicidio, abandonó el escenario.

Así mismo se supo que incluso su señora madre LUZ MILA ARIAS LONDOÑO, administradora del establecimiento y al parecer sus propietarios, ordenaron a los empleados la alteración de la escena. Con testigo presencial del homicidio y uno de los empleados del establecimiento se realizaron reconocimientos fotográficos para la plena identidad e individualización del señor POVEDA ARIAS.

Practicada la diligencia de inspección a lugares con los testigos presenciales y con el apoyo de fotógrafo y topógrafo del laboratorio de criminalística SIJIN, se pudo concluir que la persona que acabó con la vida del señor MARTÍNEZ BOTERO, fue el imputado.» 3.1.2.2. Los hechos así planteados fueron reproducidos de forma textual tanto en la audiencia de acusación, como en las sentencias de primera y segunda instancia. A partir de este recuento le es posible a la Sala concluir que, en principio, ninguna variación sustancial sufrieron los presupuestos fácticos del delito cuya comisión se le atribuyó a HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS quien, se insiste, fue imputado, acusado y condenado por ser el autor del homicidio de Juan Carlos Martínez Botero, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se fijaron desde la audiencia de imputación. 3.1.2.3.

Ahora bien, para darle peso a su denuncia acerca de la variación de los hechos jurídicamente relevantes, el defensor del procesado se valió de la referencia que hizo el Tribunal sobre el arma homicida, pues aunque siempre se dijo que se trató de un «elemento corto punzante», C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 35 fue solo hasta el juicio y a través del testimonio del procesado que se empezó a presumir como tal el «cuchillo con el que se partían los limones», lo que, en criterio del recurrente, constituye un sorprendimiento y una modificación de los hechos que fueron comunicados desde la imputación. Esta inquietud así formulada le permite a la Sala retomar el concepto del principio de progresividad para explicar que es posible que a medida en que avanza el proceso penal se vaya accediendo a mayor información de la que se tenía para el momento en que se formuló la imputación. Puede ocurrir, incluso, que durante la práctica probatoria se revele un dato desconocido para el momento, cuya incorporación y consideración es del todo viable, siempre y cuando no modifique sustancialmente el núcleo esencial de la imputación fáctica y no configure, como es apenas obvio, un hecho típico que pueda ser encuadrado, por ejemplo, en alguna causal de agravación o circunstancia de mayor punibilidad que desfavorezca al procesado.

Así lo precisó la Corte en SP3918-2020: «Por ello, se ha enfatizado en que la formulación de imputación ha de ser fáctica y jurídica, fase embrionaria ubicada en los terrenos de posibilidad, que luego, en virtud del principio de progresividad, permitirá allegar elementos materiales probatorios y evidencia con miras a sustentar la formulación de acusación con un grado de probabilidad de verdad, momento culminante de la investigación que la reviste de un halo definitivo delimitando así el marco factual y jurídico dentro del cual habrá de surtirse el debate oral.

C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 36 Bajo esa perspectiva, la formulación de imputación se constituye en un condicionante fáctico de la acusación —o del allanamiento o del preacuerdo—, sin que los hechos puedan ser modificados, estableciéndose así una correspondencia desde la arista factual, lo cual implica respetar el núcleo de los hechos, sin que ello signifique la existencia de un nexo necesario o condicionante de índole jurídica entre tales actos.

Esa precisión que debe tener la Fiscalía desde la formulación de imputación de informar al imputado de los hechos y circunstancias, con las consecuencias jurídicas que aparejan, habilita el ejercicio pleno de derecho de defensa a fin de planear la estrategia tendiente a morigerar el poder punitivo estatal, al punto que le permite optar de manera libre, consciente y voluntaria por aceptar los cargos con miras a lograr una sustancial rebaja de la pena o continuar el trámite ordinario para discutir en el juicio los hechos o su responsabilidad, allegando pruebas en su favor o controvirtiendo las que se aducen en su contra.

Pero cuando surgen nuevas aristas fácticas que conllevan la configuración de otras hipótesis delictivas será necesario ampliar la formulación de imputación o incluso practicar otra diligencia de esa índole a fin de no sorprender al incriminado, limitante que subsiste aun en la audiencia de formulación de acusación, en la que, si bien el Fiscal puede corregir la acusación, no está facultado para alterar el aspecto fáctico.

El límite, entonces, son los hechos registrados en la imputación, sin que se puedan considerar supuestos fácticos no incluidos en ella, máxime cuando tal modificación agrava la situación jurídica del incriminado. Esto significa que tales modificaciones serán posibles si se adelanta una audiencia de garantías adicional a la imputación para tales efectos y se realiza antes de la presentación del susodicho escrito.

C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 37 La Sala insiste en que bajo la Ley 906 de 2004 la fijación de los hechos es de exclusiva competencia de la fiscalía y, la modificación del núcleo fáctico de los dados a conocer en la audiencia de imputación solo es viable a instancia suya, eso sí agotando el procedimiento correspondiente antes de la presentación del escrito de acusación. En las audiencias posteriores ese núcleo es inmodificable para agravar en los procesos ordinarios y abreviados (no así las circunstancias que favorezcan al procesado), por demás, a los hechos judicializados se tiene que circunscribir la conducta procesal de las partes, los intervinientes y las autoridades (judiciales, fiscales y Ministerio Público).

La formulación de imputación se constituye, entonces, en condicionante fáctico de la acusación, de ahí que deba mediar relación de correspondencia entre tales actos. Los hechos serán inmodificables, pues si bien han de serle imputados al sujeto con su connotación jurídica, no podrá la acusación abarcar hechos nuevos. Lo anterior no conlleva a una inmutabilidad jurídica, porque precisamente los desarrollos y progresividad del proceso hacen que el grado de conocimiento se incremente, por lo tanto, es posible que la valoración jurídica de ese hecho, tenga para el momento de la acusación mayores connotaciones que implican su precisión y detalle, además, de exigirse aún la imposibilidad de modificar la imputación jurídica, no tendría sentido que el legislador hubiera previsto la formulación de imputación como primera fase y antecedente de la acusación. En este sentido, se insiste, si surge otro hecho, debe adelantarse una nueva formulación de imputación, pues ello tiene sustento en la Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia Penal al establecer los derechos del imputado cuando indica que “las decisiones que afecten derechos C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 38 personales o procesales del imputado no podrán ser adoptadas sin audiencia previa.” Ahora, debe resaltarse que el objeto del proceso no es el delito y su consecuencia punitiva, sino una conducta del mundo fenomenológico —sea una acción o una omisión—, por ello, no se puede cohonestar la improvisación de la Fiscalía en la formulación de imputación, ni menos el afán por llenar los vacíos con la formulación de acusación, pues ello tiene incidencia en las garantías fundamentales del sujeto pasivo de la acción judicial al sorprenderlo con otros supuestos fácticos, cambiando así la delimitación del objeto del proceso.

Además, el derecho de defensa, como mecanismo para la realización de la justicia y base fundamental del Estado de derecho, ha de estar presente en toda la actuación, en consecuencia, la necesaria armonía fáctica entre la formulación de la imputación y la acusación —entendida esta última en su forma de acto complejo de escrito y formulación oral—, involucra el derecho del incriminado de conocer desde un principio los hechos por los cuales se le va a procesar.

En suma, la modificación de la imputación fáctica: i) no puede recaer sobre el núcleo de lo que fue objeto de imputación; ii) es admisible para aclarar los hechos en todos los casos, o para excluir supuestos de imputación; y iii) si se trata de adición, necesariamente no se puede agravar la situación jurídica del inculpado.» -Resalta la Sala-.

En este caso, durante el testimonio que rindió en la audiencia de juicio oral, HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS declaró que él creía que el arma con el que se atacó a Juan Carlos Martínez Botero pudo ser el cuchillo que permanecía sobre la barra del bar y que era utilizado para partir los C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 39 limones.

Esta afirmación, además de ser evidentemente especulativa y estar soportada en una simple opinión, no contiene información relevante con la aptitud suficiente para modificar el núcleo fáctico de la imputación y, por lo tanto, su incorporación dentro de la sentencia no entraña un vicio distinto al de un error en la valoración de la prueba. 3.2.

Por lo pronto y a manera de recapitulación conviene destacar que: (i) si bien es cierto la fiscalía se excedió en el volumen de la información que transmitió durante la audiencia de formulación de la imputación, no menos lo es que dentro de su exposición le comunicó a HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS, los hechos por los cuales estaba siendo investigado, los elementos materiales probatorios que soportaron su vinculación al proceso, así como la calificación jurídica provisional atribuible a esa conducta; y (ii) los hechos jurídicamente relevantes, según se pudo constatar, no sufrieron mutaciones que afectaran el núcleo fáctico de la imputación. No procede, entonces, la declaratoria de nulidad pretendida por el defensor de POVEDA ARIAS, en tanto quedó demostrado que ninguna vulneración del derecho a la defensa ocurrió respecto a la fijación e indemnidad de los hechos jurídicamente relevantes. 4.

El estándar de conocimiento que exige la ley como soporte de la decisión de condena. Reiteración de jurisprudencia C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 40 A voces del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

En otras palabras, la decisión de condena supone el haber superado el estado de duda razonable y llegar a la comprobación, en el grado de certeza, del tipo penal objetivo y del subjetivo que conforman la conducta delictiva materia de juzgamiento. A partir del análisis y valoración de los elementos de conocimiento que integran el acervo probatorio del proceso, podrá la Sala establecer si existe certeza de que fue HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS quien mató al abogado Juan Carlos Martínez Botero o si, como lo consideró el juez de primer grado, pervive un estado de duda que, en todo caso, debe ser resuelta a favor del procesado. 4.1.

Las pruebas que se practicaron en juicio 4.1.1. La materialidad de la conducta La ocurrencia del hecho punible no fue objeto de debate. A través de las estipulaciones probatorias se demostró que el abogado Juan Carlos Martínez Botero falleció en la madrugada del 19 de noviembre de 2017 luego de haber recibido tres heridas producidas con arma corto punzante.

Tampoco es tema de discusión que ese hecho ocurrió al interior del establecimiento nocturno «Casa Show» en la ciudad de Manizales. C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 41 Así quedó probado, entre otros, con: (i) el acta de inspección a lugares FPJ-09, elaborado a las 5:40 horas del 19 de noviembre de 20173: (ii) el informe de investigador de campo FPJ-11 de la misma fecha que contiene la fijación fotográfica de la diligencia de inspección al lugar de los hechos4;

(iii) el informe de investigador de campo FPJ-11 que contiene la documentación fotográfica correspondiente a la diligencia de inspección técnica a cadáver del cuerpo de Juan Carlos Martínez Botero5; y (iv) el informe pericial de la necropsia realizada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses al cadáver de Juan Carlos Martínez Botero6, en el que se establece como manera de muerte, «violenta-homicidio». 4.1.2.

La validez de las pruebas sobre la responsabilidad penal de HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS. Exclusión probatoria La fiscalía centró su hipótesis delictiva y enfiló su ruta investigativa sobre HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS, quien era empleado del bar «Casa Show» y quien, según los elementos materiales probatorios preliminarmente recopilados por los funcionarios de policía judicial, estuvo en ese lugar al momento de la ocurrencia del crimen. 3 Fl. 7 cuaderno pruebas estipuladas. 4 Fl. 10 ibídem. 5 Fl. 21 ibídem. 6 Fl. 25 ibídem.

C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 42 La razón para que la fiscalía fijara su mirada sobre POVEDA ARIAS y lo vinculara a la investigación como su único sospechoso, se remonta a los resultados de las labores de indagación, a partir de las cuales se logró establecer que HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS, quien esa madrugada estaba trabajando en el bar «Casa Show» atendiendo la barra y poniendo la música, abandonó ese recinto inmediatamente después de que se produjera el homicidio de Martínez Botero. 4.1.2.1.

Para demostrar ese acontecer, la representante del ente acusador presentó como testigo en juicio al Subintendente de la Policía Nacional Gustavo Adolfo Gutiérrez Bermúdez7, quien fungió como primer respondiente del caso y, en tal calidad, informó que para la madrugada del 19 de noviembre de 2017, cuando se encontraba desempeñando actividades de vigilancia, recibió un aviso de la central de radio de la policía en la que se le pidió llegar de manera inmediata al establecimiento público bar «Casa Show» porque allí se había reportado la presencia de un herido.

Explicó que arribó a ese lugar entre las 3:30 y 4:00 a.m. y que, en efecto, encontró a un hombre tendido sobre el andén de la vía, inconsciente y cubierto de sangre. Agregó que el herido fue montado a un taxi y conducido al Hospital Santa Sofía. Este testigo también informó que: (i) una vez despachó al lesionado con rumbo al hospital, ingresó al establecimiento público «Casa Show», en donde encontró a 7 Audiencia juicio oral, 1º de agosto de 2019, video 1, minuto 1:44:00.

C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 43 algunos de los empleados en situación «extraña» limpiando con baldes de agua unos lagos hemáticos que se observaban en el piso; (ii) al percatarse de este comportamiento, exigió a esas personas que se detuvieran, pues se «evidenciaba que estaban tratando de alterar una escena donde ocurrieron unos hechos que podían ser alterados»;

(iii) se entrevistó con la administradora del bar, quien se identificó como «Luz Mila»; (iv) observó a dos hombres que trabajaban como porteros del bar, a un tercero que al parecer era el «dueño del establecimiento» y a varias trabajadoras sexuales. Agregó que no vio a ningún cliente; y (v) impidió la salida de los testigos, acordonó el área y la entregó oficialmente a los funcionarios de policía judicial. 4.1.2.2.

Con el mismo propósito probatorio, también compareció al juicio el Subintendente Óscar Orlando Rodríguez Burgos8, quien para la época se desempeñaba como perito topógrafo de la SIJIN y quien participó en la «diligencia de reconstrucción» a la que asistieron varias de las personas que estaban en el bar cuando ocurrió el homicidio. En su declaración y frente a los múltiples interrogantes que sobre el particular le formuló la fiscalía, el testigo afirmó haber entrevistado a varios empleados del establecimiento y trabajadoras sexuales que esa madrugada estuvieron allí. Por conducto de este testigo, la fiscalía, con la anuencia del juzgado, quiso introducir los relatos que estas personas le hicieron durante la «diligencia de reconstrucción», efecto 8 Ibídem, video 4, minuto 26:56.

C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 44 para el cual la delegada le pidió al investigador hacer un recuento de todo lo que ese día escuchó sobre el homicidio del abogado y la identidad de su posible autor. Como si esto no fuera suficiente, la fiscal también exhortó al deponente para que contestara si, «tomando en consideración lo que cada testigo narró, está (…) en capacidad de determinar, teniendo en cuenta cercanía de la escena, cercanía o no a la víctima, ¿quién pudo ser la persona que acabó con la vida de Juan Carlos Martínez Botero?», pregunta frente a la cual el técnico contestó que «al valorar» los «testimonios» de todos los intervinientes en la referida diligencia y aplicados los métodos técnicos y científicos propios de su especialidad pudo concluir «en grado de certeza» que: «(…) la persona, que por su ubicación en la escena y cercanía del mismo puede ser el atacante de la víctima, es el señor HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS, (…) [quien] oscilaba en un diámetro menor a 1,44 metros de distancia de la víctima y mayor a 5,07 metros de la víctima».9 4.1.2.3.

Dejando a salvo el reproche que le cabe a la delegada de la fiscalía por la absoluta falta de técnica en la confección del interrogatorio que le formuló al Subintendente Rodríguez Burgos, así como por el desconocimiento de las limitantes que la Ley 906 de 2004 le impone a la introducción de prueba de referencia al proceso, lo que se hizo evidente cuando le pidió al testigo que relatara lo que le contaron las personas que estuvieron presentes en el momento de los hechos y, a partir de esas versiones -que nunca fueron sometidas a contradicción y por ende, no entraron legalmente al juicio-, aventurarse a reclamar conclusiones 9 Ibídem, minuto 1:14:00.

C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 45 sobre la identidad del autor del homicidio, surge incuestionable la ilegalidad de la «prueba técnica» que a través de este declarante se incorporó y que la fiscalía rotuló bajo el nombre de «diligencia de reconstrucción de los hechos», tema que amerita un pronunciamiento sustancial de la Corte, en tanto su presencia dentro de la actuación entraña una violación al debido proceso probatorio y, más grave aún, su valoración por parte del Tribunal fue determinante para condenar a HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS como el responsable del homicidio de Juan Carlos Martínez Botero.

De forma reiterada esta Corporación ha precisado que el Sistema Penal Acusatorio tiene como uno de sus pilares fundamentales el principio de que sólo pueden ser valoradas las pruebas practicadas en el juicio oral. Esta proposición se extrae del contenido de los artículos 15, 16 y 379 de la Ley 906 de 2004, entre otros. Tiene su razón de ser, también lo ha dicho la Sala, en el derecho del acusado a confrontar a los testigos de cargo10.

Sin embargo, esta premisa general admite como excepciones las pruebas anticipadas11 y las de referencia12, siempre y cuando se cumplan las reglas de admisibilidad que para cada uno de estos fenómenos procesales establece la ley, las cuales también persiguen finalidades supralegales como son la garantía de una recta y eficaz administración de justicia y los derechos de las víctimas. 10 Art. 29 Constitución Política y literal k), art. 8º C. de Procedimiento Penal.

CSJ SP, 16 Mar. 2016, Rad. 43866 11 Art. 284 Ibídem. 12 Arts. 437 y ss. ibídem. C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 46 A voces del artículo 437 ibídem, dentro del concepto de prueba de referencia están las declaraciones realizadas por los testigos por fuera del juicio oral, cuya admisión en el mismo es excepcional y, por virtud de la ley, no podrán constituir el único fundamento de una sentencia condenatoria, como así lo establece el artículo 381 ibíd. Frente a este aspecto, la Sala advirtió que la prohibición consagrada en la referida norma «es una cuestión de derecho en la medida en que el legislador dispuso que en ningún caso la condena puede estar basada exclusivamente en prueba de referencia».13 En la decisión CSJ AP, 30 sep. 2015, Rad. 46153, la Sala delimitó los elementos estructurales de la prueba de referencia, así: «El concepto de prueba de referencia, según el desarrollo legal y jurisprudencial De la redacción del artículo 437 de la Ley 906 de 2004 se colige que son elementos estructurales de la prueba de referencia: (i) debe tratarse de una declaración;

(ii) realizada por fuera del juicio oral; (iii) que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito u otro de los aspectos referidos en el artículo 375 ídem, de donde se sigue, sin duda, que sólo puede hablarse de prueba de referencia cuando la declaración es utilizada como medio de prueba; (iv) cuando no sea posible practicarla en el juicio, porque de ser ello posible deben seguirse las reglas generales sobre el testimonio.

De tiempo atrás la Sala se ha ocupado de delimitar los elementos estructurales de la prueba de referencia. En tal sentido, ha resaltado 13 CSJ SP3332-2016. C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 47 que podrá hablarse de prueba de referencia cuando concurran los siguientes elementos: “(i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa y personal haya tenido la ocasión de observar y percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración…” (CSJ SC, 6 Mar 2008, Rad. 27477).

En el aparte subrayado, la Sala hace alusión a un aspecto que no aparece expresamente consagrado en el artículo 437, pero que se infiere de su redacción: se considerará prueba de referencia la declaración anterior al juicio oral, si es ofrecida para probar la verdad de su contenido o, lo que es lo mismo, como medio de prueba de algún aspecto relevante del debate.

De este planteamiento surge el interrogante de si es posible llevar al juicio oral declaraciones anteriores con fines distintos a mostrar la verdad de su contenido o, visto en otros términos, si la declaración anterior al juicio oral puede ser usada con un fin diferente al de ser medio de prueba. La respuesta es afirmativa, porque es perfectamente viable que una parte incluya la existencia y contenido de una declaración como parte del tema de prueba.

Este aspecto será desarrollado en el siguiente apartado. Declaraciones anteriores al juicio oral como tema de prueba y como medio de prueba Si se entiende que el tema de prueba está integrado por los hechos que deben probarse, según el contenido de la acusación y las eventuales alternativas fácticas que proponga la defensa, y medio de prueba es el que se utiliza para hacer dicha demostración, la Sala abordará esta temática con el fin de precisar cuándo una declaración C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 48 puede tenerse como objeto específico de prueba14 y en qué eventos constituye medio de prueba, lo que resulta determinante para decidir si se trata o no de prueba de referencia. Las declaraciones realizadas por una persona por fuera del juicio oral pueden hacer parte del tema de prueba.

Ello es palmario en los delitos que sólo pueden cometerse a través de declaraciones: falso testimonio, falsa denuncia, falsa auto incriminación, injuria, calumnia, etcétera. En estos eventos, uno de los aspectos relevantes del tema de prueba es establecer que la declaración existió y que su contenido es el que alega la parte en su teoría del caso.

La Ley 906 de 2004 no establece límites para la demostración de la existencia y contenido de las declaraciones que hacen parte del tema de prueba, lo que es coherente con el principio de libertad probatoria que inspira todo el ordenamiento procesal penal (Art. 373 ídem). Así, es posible que la existencia y contenido de una declaración injuriante pueda demostrarse a través de un documento y/o de un testigo que la haya escuchado.

También es posible que se requiera de un perito para establecer, por ejemplo, que un manuscrito es autoría del acusado, que la voz que se escucha en una grabación magnetofónica corresponde a una determinada persona, etcétera. En estos casos, es necesario distinguir el tema de prueba y los medios de prueba. De lo primero hará parte la declaración falsa, injuriante, entre otras, y el medio de prueba será el documento, el testimonio o el dictamen pericial que sirven para demostrarle al juez la existencia y contenido de la declaración. Esta diferencia entre tema de prueba y medio de prueba es determinante en materia de prueba de referencia, porque cuando la declaración anterior es parte del tema de prueba, es admisible el 14 En contraposición al objeto de prueba como categoría objetiva y abstracta.

En adelante, cuando se haga alusión a las declaraciones como objeto de prueba, ha de entenderse como aspecto específico del tema de prueba. C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 49 documento que la contenga y/o la declaración de la persona que la percibió directa y personalmente. Lo fundamental es que en estos casos no se afecta el derecho a la confrontación porque, a manera de ejemplo, la contraparte podrá utilizar todos los medios de impugnación frente al testigo que tuvo conocimiento «personal y directo» de aquello que constituye objeto de prueba: el falso testimonio, la declaración injuriante, etcétera.

Lo anterior sin perjuicio de que en casos donde la declaración anterior haga parte del tema de prueba, los medios utilizados para la demostración de su existencia y contenido puedan constituir prueba de referencia. Así, por ejemplo, si en un caso de injuria la Fiscalía presenta a un testigo que no escuchó directa y personalmente las frases injuriantes, pero tuvo conocimiento de las mismas por lo que otra persona le contó, se presenta un problema de prueba de referencia, porque se trata de una declaración anterior al juicio oral, que se está ofreciendo como medio de prueba de un elemento estructural de la conducta punible, y porque la defensa tendría derecho a ejercer la confrontación frente al testigo que dice haber presenciado los hechos, posibilidad que le sería truncada si su versión es llevada a juicio a través del testigo que escuchó el relato pero que no presenció el hecho jurídicamente relevante.

En la práctica suele suceder que cuando una parte le pregunta a un testigo sobre lo que le escuchó decir a una persona por fuera del juicio oral, se levanta la objeción por prueba de referencia. Según vimos, la decisión dependerá en buena medida de si la declaración anterior constituye objeto específico de prueba o medio de prueba, pues si el testigo en juicio escuchó la injuria y lo que se está probando en el juicio es el supuesto atentado contra la integridad moral, podrá exponer todo aquello que escuchó de manera personal y directa, y la defensa tendrá todas las posibilidades de impugnarlo.

Es común que muchas manifestaciones anteriores al juicio hagan parte del tema de prueba y, por ello, cualquier persona que las haya escuchado directamente puede ser citado en calidad de testigo: C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 50 la amenaza durante un hurto calificado por la violencia moral, las frases utilizadas por el estafador para hacer incurrir en error a su víctima, los escritos a través de los cuales se presiona a las víctimas en los casos de extorsión o constreñimiento ilegal, entre otros.

La existencia y contenido de este tipo de manifestaciones también podría probarse a través de prueba documental o pericial. Igual sucede cuando la manifestación anterior de una persona puede tenerse como hecho indicador de su estado de ánimo, del móvil para realizar una determinada conducta o de cualquier otro aspecto relevante para establecer la responsabilidad penal.

La determinación de lo que es tema de prueba depende de la actividad de las partes, pues es a ellas a quienes les corresponde elaborar las teorías que luego debatirán ante el juez. Por ello es tan importante que para la audiencia preparatoria se tenga absoluta claridad sobre lo que se pretende probar en el juicio (tema de prueba) y los medios que se pretenden usar para su demostración (medio de prueba), lo que en últimas entraña la explicación de pertinencia a que están obligadas las partes como presupuesto del decreto de la prueba.

Reglas de admisibilidad de un documento cuando contiene declaraciones anteriores al juicio El análisis sobre la admisibilidad de una declaración anterior al juicio no puede reducirse a si se trata de una prueba testimonial o documental, porque, según se ha visto, lo de fondo es establecer cuál es el papel que juega la declaración en la teoría del caso de las partes, esto es, si constituye parte del tema de prueba o si se está utilizando como medio de prueba, y si la admisión de la declaración anterior afecta el ejercicio del derecho a la confrontación. La utilización de documentos que contienen declaraciones ya había sido analizado por esta Corporación en el contexto de la prueba pericial.

En un caso donde la Fiscalía solicitó introducir como prueba los informes preparados por el médico legista, bajo el C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 51 argumento de que se trata de documentos, la Sala aclaró, basada en su propio precedente, que el informe pericial contiene la declaración anterior del perito y que, en consecuencia, la versión de éste debe someterse a las reglas generales de la prueba pericial, a la que se le aplican en lo pertinente las normas sobre el testimonio, según lo establecido en el artículo 405 de la Ley 906 de 2004 (CSJ SC, 17 Sep. 2008, Rad. 30214).

Así, por ejemplo, si en un caso de muerte en accidente automovilístico la Fiscalía pretende aducir como prueba el informe del agente de tránsito, que contiene las entrevistas de dos testigos, no puede reducir su argumento para la admisibilidad a decir que se trata de prueba documental, porque, en últimas, el documento sólo constituye un instrumento para llevar al juicio unas declaraciones anteriores con clara vocación de medio de prueba, como quiera que pretenden usarse para probar los pormenores del accidente.

En el ejemplo anterior, las entrevistas constituyen prueba de referencia, a pesar de estar incorporadas en un documento, público por demás. Primero, porque encajan en la definición del artículo 437, en cuanto se trata de (i) declaraciones rendidas por fuera del juicio oral; (ii) que se llevan al juicio oral, en este caso por la Fiscalía y a través del informe suscrito por el agente de tránsito;

(iii) con la finalidad de probar con ellas un aspecto trascendente del debate o, lo que es lo mismo, como medio de prueba. Y segundo, porque la defensa tendría derecho a interrogar a los testigos que rindieron las entrevistas y difícilmente podría lograr su impugnación si no están presentes en el juicio oral, sometidos a interrogatorio cruzado.

Lo anterior pone de relieve un aspecto importante en materia de documentos. Un documento no es admisible únicamente por su carácter (documental) o por la posibilidad que tenga la parte de autenticarlo. Debe verificarse, además, que su contenido no esté prohibido (como en los casos de declaraciones del abogado con su C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 52 cliente o cuando contienen las conversaciones previas de las partes para lograr un acuerdo, la reparación de las víctimas o la aplicación del principio de oportunidad).

Además del estudio de pertinencia (común a cualquier medio de conocimiento), y de los debates que puedan suscitarse en torno a la manera como el documento fue obtenido, en los casos en que contienen declaraciones debe precisarse si las mismas hacen parte del tema de prueba o constituyen medio de prueba y, en este último caso, si esa declaración anterior al juicio resulta admisible como prueba de referencia, según lo dispuesto en los artículos 437 y siguientes de la Ley 906 de 2004, sin perjuicio, claro está, de los otros usos que pueden hacerse de este tipo de declaraciones, como el refrescamiento de memoria, la impugnación de testigos, etcétera.

Igualmente, cuando se decide admitir una declaración anterior como prueba de referencia, el documento puede ser un medio idóneo para llevar al juicio la declaración que constituye medio de prueba. Por ejemplo, si una persona rindió una entrevista y luego no puede ser ubicada para que declare en juicio, es posible que se admita dicha declaración como medio de prueba, y el documento que la contiene constituye un instrumento idóneo para demostrar su existencia y contenido, sin perjuicio de que el policía judicial que la recibió también pueda referirse a este aspecto, porque, según se indicó, la demostración de la existencia y contenido de las declaraciones anteriores al juicio se rige por el principio de libertad probatoria». - Negrita y subrayas fuera de texto-.

En ese orden, una declaración que no ha sido producida dentro del juicio y, por ende, no ha sido sometida a contradicción ante un juez, no puede ingresar legalmente a un proceso, a menos que: (i) se encuadre dentro de alguna de las hipótesis contenidas en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal; y (ii) se observen los lineamientos que C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 53 para su decreto, práctica e incorporación ha desarrollado la jurisprudencia especializada.

En ese sentido, la Sala ha explicado, a través de múltiples pronunciamientos15, que para poder incorporar una declaración previa en calidad de prueba de referencia, la parte interesada debe: (i) descubrirla, junto con los medios que pretenda utilizar en juicio para acreditar su existencia y contenido; (ii) solicitar en la audiencia preparatoria su decreto como prueba de referencia y que se disponga la práctica de los medios demostrativos sobre su existencia y contenido;

(iii) demostrar la configuración de alguna de las hipótesis que de conformidad con el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 facultan la admisión excepcional de la prueba de referencia; e (iv) incorporar la referida declaración a través de los medios probatorios que para dicho objeto haya seleccionado la parte. Adicionalmente, en caso de presentarse alguna de las circunstancias excepcionales de forma sobreviniente, esto es, luego de culminada la audiencia preparatoria o durante el desarrollo del juicio, la parte interesada deberá hacerlo saber al juez, debiendo acreditar los presupuestos legales aludidos, con el fin de que éste resuelva sobre su admisibilidad.

En este punto, es pertinente recordar que la Corte en diversos pronunciamientos16, ha precisado que en la prueba testimonial cobra especial importancia el derecho a la 15 CSJ AP, 30 sep. 2015, ad. 46153. 16 CSJ AP, 30 sep. 2015, rad. 46153; CSJ SP, 28 sep. 2015, rad. 44056; CSJ SP, 4 may. 2016, rad. 41.667; CSJ SP, 31 ago. 2016, rad.43916, entre otras.

C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 54 confrontación, previsto en los artículos 8 y 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual supone: (i) la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar a los testigos de cargo; (ii) la oportunidad de controlar el interrogatorio (por ejemplo, a través de las objeciones a las preguntas y/o las respuestas);

(iii) el derecho a asegurar la comparecencia de los testigos al juicio, incluso, por medios coercitivos; y (iv) la posibilidad de estar frente a frente con los testigos de cargo. Es por lo anterior que la ritualidad establecida para la incorporación de la prueba de referencia y el limitado valor persuasivo conferido a este tipo de elementos de juicio (artículo 381 del Código de Procedimiento Penal), obedece al interés por menguar el impacto que produce la incorporación de un medio de prueba sobre el cual no resulta posible ejercer con plenitud el derecho de contradicción. 4.1.2.4.

Descendiendo al caso bajo estudio, tras auscultar el contenido de la «diligencia de reconstrucción de los hechos» que por orden de la fiscal delegada realizaron los investigadores Óscar Orlando Rodríguez Burgos y José Alexander López Martínez el 17 de febrero de 2018, es claro que las entrevistas allí realizadas a los potenciales testigos de los hechos revisten todas las características para, en principio, ser tenidas como pruebas de referencia, pues (i) se trata de declaraciones rendidas por personas fuera del juicio oral;

(ii) versan sobre aspectos que en forma directa o personal tuvieron la ocasión de observar o percibir; (iii) están C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 55 contenidas en el informe de investigador de campo FPJ-11 de 12 de abril de 2018 que suscribió el Subintendente Rodríguez Burgos; y (iv) contienen información de interés al objeto del debate.

No obstante lo anterior, tras verificar el registro audiovisual de la audiencia preparatoria se advierte que la fiscalía no solicitó, como prueba de referencia, esas entrevistas que en la diligencia de «reconstrucción de los hechos» presentaron Hernán Cruz González, Luzmila Arias Londoño, Lorbairo Hernández Ossa, John Jairo Morales Serna, Andrés Eduardo Bermúdez Gallego y Claudia Gisela Castaño Caicedo.

Por el contrario, en atención a la petición que sobre el particular realizó la fiscal, el juzgado decretó los testimonios de las referidas personas en su condición de testigos presenciales de los hechos, incluyendo los de Jorge Argemiro Osorio Rivera y Silvia Johanna Loaiza Castro y excluyendo los de Luzmila Arias Londoño y Lorbairo Hernández Ossa, cuya intervención en juicio no fue requerida por cuenta de la fiscalía. En la audiencia de juicio oral si bien la fiscalía al momento de presentar su teoría del caso anunció que se valdría de los testigos presenciales de los hechos cuya declaración solicitó desde la audiencia preparatoria, en el curso de la diligencia informó que desistía de los testimonios de John Jairo Morales Serna, Claudia Gisela Castaño Caicedo, Andrés Eduardo Bermúdez Gallego y Hernán Cruz González.

En ese orden, únicamente presentó, como testigos C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 56 presenciales, a Jorge Argemiro Osorio Rivera y Silvia Johanna Loaiza Castro. 4.1.2.5. A partir de este recuento se puede concluir, entonces, que todas las manifestaciones que realizaron los testigos Hernán Cruz González, Luzmila Arias Londoño, Lorbairo Hernández Ossa, John Jairo Morales Serna, Andrés Eduardo Bermúdez Gallego y Claudia Gisela Castaño Caicedo durante la diligencia de reconstrucción de los hechos y que ingresaron al juicio oral por conducto de los investigadores José Alexánder López Martínez y Óscar Orlando Rodríguez Burgos y de los informes de investigador de campo que a través de ellos también se incorporaron, constituyen prueba de referencia inadmisible porque, al margen de que ni siquiera fueron solicitados por la fiscalía como tales, no cumplen con ninguna de las hipótesis de admisibilidad excepcional que para el efecto establece el artículo 438 de la Ley 906 de 2004.

Por consiguiente, como las entrevistas del 27 de febrero de 2018 que rindieron Hernán Cruz González, Luzmila Arias Londoño, Lorbairo Hernández Ossa, John Jairo Morales Serna, Andrés Eduardo Bermúdez Gallego y Claudia Gisela Castaño Caicedo, las cuales se encuentran resumidas en el Informe de Investigador de Campo FPJ-11 de 12 de abril de 201817 suscrito por el topógrafo de la Policía Judicial Óscar Orlando Rodríguez Burgos, no fueron solicitadas y, por supuesto, admitidas como prueba de referencia de las 17 Fol. 3 cuaderno pruebas de la fiscalía. C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 57 declaraciones previas rendidas por esos ciudadanos, carecen de validez en el presente trámite y no pueden ser tenidas en cuenta por la Corte en el proceso de valoración probatoria.

Igual suerte corre el contenido de ese Informe de Investigador de Campo de 12 de abril de 201818 suscrito por el referido investigador y que contiene las observaciones, análisis y conclusiones de la «reconstrucción de los hechos» que la fiscalía ordenó. Esto, en la medida en que todos los hallazgos, datos recolectados e interpretación de los mismos tienen su fuente directa en lo que los supuestos testigos presenciales les relataron en esa diligencia a los investigadores, lo cual, como ya se vio, constituye prueba de referencia en tanto se produjo por fuera del juicio oral y, por ende, no fue sometida a confrontación y contradicción por la parte contra la cual se adujo.

En otras palabras, durante la reconstrucción que realizó la fiscalía, los servidores de policía judicial levantaron planos, tomaron fotos y se aventuraron a emitir juicios de responsabilidad -que ratificaron dentro del juicio- con fundamento exclusivo en lo que de manera extraprocesal les narraron quienes supuestamente estuvieron presentes la noche de los hechos, información que nunca fue corroborada por quienes la suministraron y respecto de la que, se insiste, nunca se ejerció confrontación y, por lo tanto, no es susceptible de ser valorada. 18 Ibídem.

C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 58 Luego, si la fiscalía quería que el juez conociera cuál fue la ubicación de las personas que la noche de los hechos se encontraban allí, qué pudo observar directamente cada uno de ellos respecto de las condiciones del lugar y de los eventos que allí se desarrollaron, cuál fue el comportamiento que vieron en el procesado y en general, todo lo que les constaba sobre lo que ocurrió la madrugada del 19 de noviembre de 2017, era su obligación hacer comparecer a juicio a esos testigos o haber agotado el trámite para que sus declaraciones previas pudieran ser admitidas como prueba de referencia -lo que supone la acreditación insoslayable de haberse configurado alguna de las causales establecidas en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal-, más no, como en efecto ocurrió, pretender incorporar esa información al juicio a través de los investigadores que la recaudaron.

Por consiguiente, ninguna de las declaraciones previas que hicieron los testigos que no comparecieron al juicio, así como la información que de estas entrevistas surgió, serán objeto de valoración por parte de la Corte a efectos de establecer si se cumplió con el estándar de conocimiento que exige la ley para efectos de emitir una sentencia de carácter condenatorio en contra del procesado. 4.1.3.

Las pruebas que entraron válidamente al juicio 4.1.3.1. Según ya se anticipó, por vía de estipulación probatoria se dio por demostrado durante el juicio: C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 59 (i) Que Juan Carlos Martínez Botero falleció en la madrugada del 19 de noviembre de 2017 como consecuencia de múltiples heridas ocasionadas con elemento cortopunzante, ubicadas en las regiones paraesternal izquierda del tórax, toracolumbar izquierda e intraescapular izquierda.

Asimismo, que dicho ataque ocurrió al interior del bar «Casa Show», el cual se encontraba ubicado en la avenida Centenario No. 31-23 de Manizales. Estos hechos se encuentran soportados probatoriamente con el acta de inspección a lugares FPJ-09 de 19 de noviembre de 2017 suscrita por los servidores Olga Patricia Niño Vargas y Fernán Darío Zuluaga Giraldo19, el informe de campo suscrito por Esmelin Salgado Ríos que se corresponde con la fijación fotográfica de la inspección técnica a cadáver de 19 de noviembre de 201720 y el informe pericial de necropsia No. 2017010117001000374 elaborado por el médico forense José Fernando Marín Arias en la misma fecha21.

(ii) Que Jorge Argemiro Osorio Rivera fue examinado en reconocimiento médico legal por el profesional del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, José Fernando Marín Arias, el 28 de noviembre de 201722, en donde se le encontró una herida de 1,5 centímetros, «de longitud, cubierta con costra hemática seca de color café rojizo, con un punto de sutura, ubicada a 9 cms, de la línea media anterior y 35 cms del vértice, en forma semivertical en la región infraclavicular izquierda a nivel del segundo espacio 19 Fol. 1 cuaderno de estipulaciones. 20 Fol. 9 ibídem. 21 Fol. 13 ibídem. 22 Fol. 22 ibídem.

C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 60 intercostal con línea medio clavicular, con equimosis de color amarillo violáceo perilesional, en toda la región pectoral izquierda, en proceso de resolución», la cual fue causada con un arma corto punzante. (iii) Que se le realizó un análisis de biología forense a «un arma cortopunzante tipo navaja marca STAINLESS CHINA con empuñadura plástica negra y hoja metálica» que fue rotulada como EMP 9: 201766001003658-9 proveniente del Hospital Santa Sofía, en la cual fue hallada una mancha que arrojó positivo para sangre humana la cual, tras ser sometida al respectivo estudio de genética forense, no excluye al perfil genético de Jorge Argemiro Osorio Rivera.

Como soportes probatorios de estos hechos se incorporaron el informe pericial de biología forense de 19 de diciembre de 201723 elaborado por la Profesional Especializado Forense Margarita M. Arregocés del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y el informe pericial de genética forense de 9 de abril de 2018 suscrito por la Profesional Especializado Forense Andrea Díaz Restrepo24.

(iv) Que sobre una muestra de orina que se le tomó al cadáver de Juan Carlos Martínez Botero se realizó un análisis de toxicología forense que arrojó como hallazgos «presencia de benzoilecgonina y cocaetileno», según consta en el informe pericial de toxicología forense No. DROCC-LTOF-0000070- 2016 de 16 de enero de 2018 suscrito por el Profesional Especializado Forense Eleazar Vargas Mena del Instituto 23 Fol. 24 ibídem. 24 Fol. 27 ibídem.

C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 61 Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses25. De igual manera, que sobre la muestra de sangre tomada al cadáver de Juan Carlos Martínez Botero se encontró «alcoholemia de 198 mg. de etanol/100 mL de sangre total», como así quedó consignado en el informe pericial de toxicología forense de 16 de enero de 2018, suscrito por el mismo profesional26. 4.1.3.2.

Junto con los hechos que por vía de estipulación las partes acordaron en dar por probados, por cuenta de la fiscalía compareció al juicio como testigo la médico legista del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Gloria Ángela Sepúlveda Gallo27, quien realizó pruebas de alcoholemia y presencia de otras sustancias en la sangre y orina del occiso Juan Carlos Martínez Botero.

Con esta testigo se demostró -pese a que este hecho ya había sido objeto de estipulación- que al momento del examen la víctima presentaba un grado 3 de alcoholemia y que se encontraron rastros de un metabolito inactivo de la cocaína, es decir, que la madrugada de los hechos el hoy occiso se encontraba en un alto grado de embriaguez y había consumido cocaína, sin que se pudiera determinar cuánto tiempo había transcurrido desde que consumió la sustancia estupefaciente hasta el momento de la valoración. 4.1.3.3.

Por su parte, la enfermera Laura Ramírez Quintero28 declaró que la madrugada del 19 de noviembre de 25 Fol. 29 ibídem. 26 Fol. 30 ibídem. 27 Audiencia de juicio oral, sesión 1 de agosto de 2019, video 1, minuto 40:00. 28 Ibídem, minuto 1:17:00. C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 62 2017, cuando se encontraba prestando turno en el Hospital Santa Sofía de la ciudad de Manizales, arribó a ese lugar un taxi en cuyo interior venía el cuerpo sin vida de Juan Carlos Martínez Botero, en cuyas prendas de vestir se halló una billetera y una navaja con cacha negra impregnada de una sustancia que parecía ser sangre, las cuales fueron dejadas a disposición del personal del CTI responsable del caso. 4.1.3.4.

Como testigo presencial acudió a la audiencia Silvia Johanna Loaiza Castro, quien relató que para la época de los hechos ella era trabajadora sexual y que durante toda la noche anterior y la madrugada del 19 de noviembre de 2017 estuvo departiendo e ingiriendo licor con el abogado Juan Carlos Martínez Botero en el bar «Casa Show», hasta el momento en el que éste fue asesinado.

Haciendo la salvedad de que esa noche ella estaba en un alto grado de embriaguez debido a la gran cantidad de alcohol que había consumido, esta testigo dijo recordar borrosamente que se encontró con Juan Carlos Martínez Botero como entre 7:30 y 8:00 de la noche en el bar «oasis» en donde se tomaron «media botellita» de licor, que de allí fueron al cajero y después, sobre las 11:00 p.m., entraron al bar «Casa Show», en donde pidieron una botella de aguardiente.

Afirmó que al interior de ese establecimiento vio a «Andrés», quien estaba atendiendo en la portería, a «Mila y Andrés [HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS]», quienes estaban dentro de la barra. Respecto de este último aseguró que lo vio «dentro de la barra, estaba colocando la música y como cajero, que recuerde». C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 63 Sin embargo, advirtió que ella no vio el instante en que ocurrió el ataque al abogado porque: «(…) estaba en unas chanclas bastante altas y se me dañó una.

Entonces yo me dirigí al baño a cambiarme las chanclas, cuando yo subí, yo subí obviamente a donde nosotros nos encontrábamos sentados y la verdad, yo vi que estaban sacando al mesero herido y yo no lo veía a él [Juan Carlos Martínez Botero] por ningún lado. Entonces una compañera de las que yo trabajaba me dijo, yo pregunté por él, yo estaba muy alicorada y dije “¿dónde está Juan Carlos que quiero un aguardiente?” y me dijo “mírelo, mírelo, está tirado, lo mataron”.

Él estaba junto a un cosito que hay allá, él estaba tirado».29 También declaró que cerca al cuerpo del abogado que yacía herido en el suelo vio «a Mila, a Andrés, vi uno de los meseros, unas peladas, vi muchas personas» y que cuando llegó la policía ella se retiró porque entró «en una crisis» y una amiga le dijo «váyase porque usted está mal».

En apoyo de su declaración, la fiscalía le puso de presente a esta testigo algunas fotografías que hacían parte del álbum fotográfico que se realizó el día de la diligencia de reconstrucción. Al ser indagada sobre la fidelidad de las imágenes que mostraban su ubicación dentro del bar para la noche de los hechos, la declarante reconoció que las posiciones y distancias de objetos y personas que se observan en las fotografías corresponden a las que ella directamente percibió durante el insuceso, con la aclaración de que la distancia que ella estaba mostrando no era muy clara y exacta por su alto estado de alicoramiento durante la noche que ocurrieron los hechos. 29 Audiencia de 1º de Marzo de 2019, Video 1 minuto 1:27:00.

C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 64 Por último y tras ser indagada sobre cuál fue su reacción al darse cuenta de lo que había ocurrido, la deponente dijo que «(…) estaba totalmente desconcertada, yo ni siquiera sabía lo que había pasado, solo sabía que estaba viendo un muerto y un herido que estaban sacando», este último, al que identificó como «Jorge, el mesero». 4.1.3.5.

Por ultimo, intervino en el juicio como testigo de la fiscalía Jorge Argemiro Osorio Rivera, alias «Zapatón»30, quien informó que para la madrugada del 19 de noviembre de 2017 estaba trabajando como mesero en el bar «Casa Show». Sobre la secuencia de eventos que rodearon la muerte del abogado Juan Carlos Martínez Botero, el testigo declaró: «(…) el doctor llegó con una muchacha que se llama Silvia (…) Silvia es una muchacha que trabaja en la calle (…) él llegó con la señora Luzmila, Luzmila los dentró [sic], se sentaron en la mesa de enseguida de la barra y ella los atendió, al rato el doctor y la muchacha se fueron, se demoraron un buen rato y regresaron de nuevo (…) todavía estaba muy temprano, por ahí a las 2:30, cuando regresaron se sentaron en la misma mesa (…) y traían un aguardientico de la calle (…) ya ahí al rato salieron para la barra (…) en la barra estaba Andrés (…) el muchacho que está aquí sentado [HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS] (…) no se sentaron en la barra, se pararon en la barra, entonces yo subí a atender una mesa, subí a pedir el pedido, yo vi al doctor que estaba discutiendo con la muchacha, no sé qué estaban discutiendo, yo me acerqué porque como yo no oigo, entonces le dije a Silvia, “mija que le pasa, qué fue”, entonces el doctor me miró, me empujó y se me abalanzó con un arma, yo no vi que arma era porque yo inmediatamente yo salí para la puerta y en la puerta estaba Claudia y Ximena, Claudia me dijo a mi “Zapatón usted esta herido, mire, mire que esta herido, súbase la camiseta”, yo me subí la camiseta, claro estaba bañado, no lo dudaron un momento, me cogieron Claudia de aquí, Ximena de aquí, me sacaron de ahí para el Hospital Santa Sofía, hasta ahí le cuento». 30 Ibídem, video 4, minuto 4:02.

C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 65 Agregó que cuando lo sacaron herido del bar, allí quedó vivo Juan Carlos Martínez Botero y que, junto a él, vio a «Silvia y Andrés [HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS]». 4.1.3.6. Por cuenta de la defensa y renunciando a su potestad de guardar silencio, HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS decidió rendir testimonio en su propio juicio.

Allí, bajo la gravedad del juramento, señaló a Jorge Argemiro Osorio Rivera, alias «Zapatón», como el autor del homicidio de Juan Carlos Martínez Botero. Sobre lo que aconteció esa noche, el procesado relató31: «Esa noche llegó el doctor Juan Carlos con la señorita Cándida [Silvia Johanna Loaiza Castro] llegaron tipo a media noche más o menos, no recuerdo la hora exacta (…) ellos ingresaron al negocio, pidieron una botella de aguardiente, se la consumieron.

El doctor se me acercó en dos ocasiones a pedirme dos canciones, yo normal se las puse (…) me preguntó por “perico”, que sí yo le podía conseguir una bolsita de “perico”, droga, pues ¿cierto? (…) yo le dije al señor que no, que en el negocio no vendíamos de eso. El señor se fue con Cándida, se fueron para otro negocio, no supe a qué se fueron (…) y más tarde volvieron por ahí a la una y media o dos de la mañana, traían trago del “Oasis”, se sentaron a tomar, pidieron una botella de aguardiente y bueno, transcurrió el tiempo y “Zapatón” también estaba atendiendo esa mesa esa noche, mi mamá atendió esa mesa esa noche la estaba atendiendo ella, pero “Zapatón” también la atendió (…) Zapatón es Jorge Argemiro Osorio Rivera.

Una ocasión que él atendió la mesa, que el señor Juan Carlos le pidió una soda, una Bretaña, entonces Zapatón le llevó la soda, el doctor le pagó la soda supuestamente pero no me consta, yo vi que él atendió la mesa, y entregó, llevó su soda, pero yo no vi movención [sic] de plata ni nada, supuestamente el abogado le dio a él un billete de 50 mil, él estaba corto de plata esa noche ya, porque él cuando volvió estaba pagando con una tarjeta de crédito, (…) él le estaba reclamando una devuelta a Jorge Argemiro Osorio, lo de la soda, pero a mi no me consta, (…) hubo un altercado ahí, yo estaba presente ahí en el negocio cuando ocurrió ese altercado que el abogado apuñaló a “Zapatón” y “Zapatón” se defendió y yo por estimación a él (…), “Zapatón” cogió el cuchillo ahí de la barra con el que parte los limones y él fue el que atacó al abogado, sino que 31 Ibídem, video 5, minuto 1:12:00.

C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 66 yo me llené de nervios y yo estaba también tomado, y yo salí me fui y yo no quería pues decir nada porque yo al señor lo estimo, hace muchos años lo conozco y yo no quería meterme en problemas porque y cuando uno ve una cosa así delicada eso es para un problema de pronto con la familia de él después (…) yo iba a volver al negocio pero la dueña me dijo que no volviera porque yo tomaba mucho trago pero a la final terminé trabajando con otra gente (…)».

En últimas, reconoció e insistió en que la noche de los hechos él se fue del «negocio» porque no quería delatar a «Zapatón» quien, en defensa propia, fue el que mató al abogado. Agregó que nunca se ausentó de su lugar de residencia habitual, que durante el tiempo que duró la investigación por parte de la fiscalía él hizo su vida normal, al punto que acudió a votar como un ciudadano común en unas elecciones y que nunca sintió la necesidad de esconderse porque tenía su conciencia tranquila. 4.1.3.7.

Finalmente y con el propósito de demostrar que después de ocurrido el homicidio del abogado Martínez Botero, HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS nunca se ocultó o se evadió, la defensa convocó a juicio a Gilberto Betancourt Agudelo32 y a Blanca Neila Ramírez de Betancourt33, quienes eran los propietarios de la casa en la que aquél vivía con su progenitora, Luzmila Arias.

Ambos deponentes coincidieron al afirmar, en resumen, que conocían a HOOVER ANDRÉS desde muy joven, que siempre lo habían visto como un muchacho juicioso, estudioso y trabajador y que, después de que se supo lo de la muerte del abogado en el bar «Casa 32 Ibídem, minuto 34:28. 33 Ibídem, minuto 44:00. C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 67 Show», lo siguieron viendo en su casa y haciendo su vida de forma normal. 4.2.

Valoración de las pruebas 4.2.1. Una vez establecidos los parámetros probatorios a los cuales se deberá ceñir la Sala para efectos de resolver si se logró superar el estado de duda acerca de la responsabilidad de HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS en el homicidio de Juan Carlos Martínez Botero, imperioso resulta concluir que la fiscalía no logró demostrar, más allá de toda duda, la responsabilidad penal de aquél en el homicidio de Juan Carlos Martínez Botero.

A esta conclusión se llega luego de constatar que ninguna de las pruebas legalmente introducidas por la fiscalía condujo a demostrar, de forma inequívoca, que HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS fue la persona que acabó con la vida del abogado Martínez Botero. Al respecto, obsérvese que ninguno de los testigos presenciales que comparecieron al juicio señalaron al procesado como el autor del homicidio o, por lo menos, como la única persona en quien pudieron concurrir todos los hechos indicadores a partir los cuales la fiscalía construyó los indicios que le sirvieron de insumo a su hipótesis delictiva, pues según lo que declararon Silvia Johanna Loaiza Castro y Jorge Argemiro Osorio Rivera, HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS no fue la única persona que estuvo junto a la víctima al momento de su muerte y tampoco fue el único C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 68 que abandonó el lugar luego de ocurrido ese insuceso.

Al respecto, recuérdese que Silvia Johanna Loaiza Castro declaró que junto al cadáver del abogado vio «a Mila, a Andrés [HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS], vi uno de los meseros, unas peladas, vi muchas personas». Incluso, esta misma testigo reconoció que ella también se fue del bar antes de que llegara la policía, porque entró «en una crisis» y una «amiga» - de la que nunca se conoció su identidad-, le dijo que se fuera porque la veía muy mal.

En el mismo sentido, Jorge Argemiro Osorio Rivera, alias «Zapatón», afirmó que cuando lo sacaron herido del establecimiento luego de haber sido atacado por Juan Carlos Martínez Botero, éste quedó vivo y junto a él vio a HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS y a Silvia Johanna Loaiza Castro. 4.2.2. Como se puede observar, la débil tesis que la fiscalía quiso robustecer valiéndose de simple retórica, se termina de diluir cuando se confronta con el contenido de las pruebas que aportó, cuya capacidad demostrativa en orden a sustentar la teoría del caso acusatoria, resultó prácticamente nula.

En efecto, la fiscalía, tanto al formular la acusación como al presentar su teoría del caso y alegatos de conclusión, aseguró que: (i) HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS fue, según los testigos presenciales de los hechos, la única persona que estaba cerca a Juan Carlos Martínez Botero durante los C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 69 momentos previos, concomitantes y subsiguientes a su deceso.

Sin embargo y según ya se precisó, los dos empleados del bar que comparecieron al juicio dieron a conocer una realidad distinta, esto es, que junto al hoy occiso vieron a otras personas además del acusado. En todo caso, la experiencia enseña que no todo el que está presente en el lugar de los hechos o se encuentra cerca a la víctima puede tenerse como el autor del crimen.

(ii) El único que huyó del lugar de los hechos fue HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS. Esta afirmación tampoco es cierta porque las pruebas demostraron que en ese lugar había muchas mas personas (entre clientes y empleados) y que cuando llegaron los agentes de policía solo encontraron a algunos empleados del bar y a varias trabajadoras sexuales, como así lo declaró el Subintendente de la Policía Nacional, Gustavo Adolfo Gutiérrez Bermúdez.

De hecho, Silvia Johanna Loaiza Castro atestiguó que ella también se fue del lugar antes de que llegara la policía, al igual que Jorge Argemiro Osorio Rivera, alias «Zapatón», quien salió de allí con rumbo al hospital para recibir atención médica por la herida que le había causado Juan Carlos Martínez Botero. (iii) Jorge Argemiro Osorio Rivera, alias «Zapatón», fue sacado del establecimiento inmediatamente después de haber sido herido y no se quedó ahí «ni uno ni dos segundos» C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 70 y, cuando esto ocurrió, el abogado quedó vivo y junto a él «solo estaba» HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS.

Esta aseveración tampoco fue demostrada y, por el contrario, su credibilidad se encuentra velada por las contradicciones en las que incurrieron los dos únicos testigos presenciales que comparecieron al juicio. Obsérvese que mientras Silvia Johanna Loaiza Castro declaró que cuando salió del baño vio al abogado tendido en el suelo y a un herido que estaban sacando -a quien identificó como «Jorge, el mesero»-, esta persona, es decir, «Zapatón», afirmó que cuando iba saliendo del lugar vio a Juan Carlos vivo y junto a él, a Silvia Johana Loaiza Castro y a HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS.

(iv) HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS fue el único que «tuvo los medios suficientes para acabar con la vida del abogado Martínez Botero». A esta conclusión llegó la fiscalía luego de descubrir, «gracias al testimonio del procesado», que el arma homicida fue un cuchillo que permanecía en la barra del bar y que era utilizado para partir los limones al cual, conjeturó la fiscal, «solo tenía acceso HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS».

Frente a esta contraevidente suposición cabe realizar algunas precisiones. En primer lugar y si en gracia de discusión se admitiera que el arma homicida fue el cuchillo para partir limones que permanecía en la barra del bar, no es cierto que HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS fuera el único que tenía acceso a él, pues recuérdese que Silvia C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 71 Johanna Loaiza Castro aseguró que dentro de la barra vio también a «Mila».

Es más, la misma Silvia reconoció haber estado junto a ese lugar y haber visto allí al mesero Jorge Argemiro Osorio Rivera, alias «Zapatón». Tampoco es irracional pensar que así como HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS, Luzmila, Silvia Jhoanna Loaiza Castro y Jorge Argemiro Osorio Rivera fueron vistos junto a la barra, todos los empleados y clientes del bar estaban en iguales condiciones de acceder a ese lugar y al cuchillo que supuestamente allí se encontraba, pues nunca se demostró que ese fuera un espacio de acceso restringido y sí, por el contrario, que cualquier persona podía, por lo menos, pararse junto a ese mostrador como así se puede observar en las imágenes que integran el álbum fotográfico que realizó la policía judicial en la madrugada de los hechos.

(v) HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS mató al abogado porque quería vengarse del ataque del que había sido víctima «su amigo Zapatón». Para construir este indicio, la fiscalía partió de un hecho indicador que no está demostrado. En efecto, nunca se probó en juicio que esa supuesta amistad entre HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS y Jorge Argemiro Osorio Rivera fuera tan entrañable que aquél hubiera sido capaz de matar en retaliación por el mal que se le había causado a su amigo.

En el juicio, lo único que se probó fue que HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS y Jorge Argemiro Osorio Rivera eran compañeros de trabajo en el bar «Casa Show», que aquél le tenía estima a éste y que lo respetaba por tratarse de una C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 72 persona mayor. En suma, la fiscalía nunca demostró el hecho indicador a partir del cual construyó el «indicio de móvil» del que se valió para descartar radicalmente la posibilidad de que fuera otro el asesino del abogado y centrar toda su fuerza acusatoria en contra del aquí acusado. 4.2.3.

El Tribunal, por su parte, hizo eco de esos argumentos especulativos e incluso fue más allá, pues tras reconocer que a la fiscalía le faltó aportar «otros testimonios que apalancaran su teoría del caso» y que las contradictorias declaraciones rendidas por Silvia Johanna Loaiza Castro, Jorge Argemiro Osorio Rivera y HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS no pueden considerarse suficientes para atribuirle a éste la responsabilidad del homicidio, elaboró una serie de razonamientos para descartar la posibilidad de que Jorge Argemiro Osorio Rivera hubiera sido el agresor de Juan Carlos Martínez Botero y, a partir de allí, trasladar automáticamente la responsabilidad a HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS por estar ahí, ser amigo de Osorio Rivera, tener cerca un cuchillo y haber salido del bar después de ocurridos los hechos. 4.3.

Conclusión 4.3.1. En ese orden y sin ninguna otra información cierta, los aludidos indicios son contingentes y carecen de relevancia para comprometer al acusado en el homicidio investigado. De acuerdo con lo anterior, dichos datos no son unívocos, pues utilizando incluso la misma línea argumentativa de la que se valió el Tribunal, se puede C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 73 concluir que cualquiera de las personas que estuvo esa noche en el bar, que hubiera estado cerca de la barra o del abogado Juan Carlos Martínez Botero y que se hubiera ido del lugar de los hechos, podía tenerse como responsable del ilícito.

En consecuencia, la exclusión de las declaraciones anteriores al juicio -y de la información que de ellas se derivó- por violación al debido proceso probatorio, junto con los errores de raciocinio en los que incurrió el Tribunal al asignar una conclusión probatoria errónea a ciertos hechos indicadores no probados o ambivalentes, inciden en el sentido del fallo, en la medida en que solo subsisten contra el acusado los indicios de presencia y «huida», los cuales resultan insuficientes, en los términos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para tener conocimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad penal de HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS en el homicidio de Juan Carlos Martínez Botero.

La prueba indiciaria, único sustento de la sentencia, no es inequívoca ni convergente en relación con la autoría del acusado en el homicidio y tampoco hay pruebas directas o indirectas que los corroboren. En esa medida, sin prueba distinta a esas débiles elaboraciones inferenciales, las cuales resultan insuficientes en mérito suasorio para sostener la condena impuesta a HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS, la Sala revocará la sentencia de segundo grado para, en su lugar, dejar vigente la absolución que profirió el juzgado de primera instancia. C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 74 4.3.2.

Se dispondrá la cancelación de la orden de captura No. 005 expedida el 10 de septiembre de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales contra HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS, junto con las desanotaciones de rigor. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales el 27 de julio de 2020 que condenó, por primera vez, a HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS como autor del delito de homicidio. En su lugar, CONFIRMAR la sentencia de primer grado emitida el 25 de julio de 2019 por el Juzgado 6º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, que absolvió al procesado del delito que se le imputó, de conformidad con la motivación que antecede.

SEGUNDO. - CANCELAR la orden de captura No. 005 expedida el 10 de septiembre de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales contra HOOVER ANDRÉS C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 75 POVEDA ARIAS. Por la Secretaría de la Sala, librar las respectivas comunicaciones. TERCERO.- ADVERTIR que contra esta decisión no proceden recursos.

CUARTO. - Devuélvase al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Presidente C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 76 C.U.I. 17001600003020170157401 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58549 HOOVER ANDRÉS POVEDA ARIAS 77 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria