Casación 49653 Eder Armando Moreno Mantilla EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP5671-2017 Radicación n.° 49653 Acta 116 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Vencido el término sin que se haya presentado insistencia respecto del auto proferido el 1° de marzo del año en curso, en virtud del cual se inadmitió la demanda de casación promovida por el defensor contractual de Eder Armando Moreno Mantilla contra la sentencia proferida en segunda instancia por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, la Corte se ocupa, oficiosamente, de estudiar la posible violación del principio de legalidad de la pena, según se anunció en el aludido proveído.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Los primeros fueron así narrados por el Tribunal en el fallo que se discute: Aproximadamente a las 12:30 horas de noviembre 5 de 2011 Fournier Gélvez Galvis retiró $800.000 del cajero automático de BANCOLOMBIA ubicado en la carrera 15 con avenida Quebradaseca de la ciudad; al llegar a la esquina de la carrera 23 con calle 22 fue abordado por Eder Armando Moreno Mantilla y otro, los cuales se movilizaban en una motocicleta, lo intimidaron con un arma de fuego y le arrebataron el bolso que contenía $3.800.000, un Código Civil, una agenda personal, unas gafas medicadas, una chaqueta marca ARMI y una grabadora de periodista, para después emprender satisfactoriamente la huida; sin embargo, la víctima realizó labores investigativas privadas, identificó a los delincuentes y los reconoció en el álbum fotográfico de la SIJIN, por lo cual fue capturado Eder Armando Moreno Mantilla. 2.

En audiencia preliminar del 3 de abril de 2012, el Juzgado 8° Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bucaramanga impartió legalidad a la captura de Eder Armando Moreno Mantilla -aprehensión que contó con orden judicial previa-, y a la imputación que le hiciere la Fiscalía General de la Nación por los injustos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado, y hurto calificado y agravado (artículos 365 –numerales 1 y 5 del tercer inciso-, 239, 240 –inciso segundo - y 241 -numeral 10 - del Código Penal).

Por petición del ente investigador, la Juez impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. 3. Radicado el escrito de acusación por iguales conductas, excepto porque se suprimió la circunstancia de agravación del numeral 5° del tercer inciso del canon 365-, el 19 de julio de la misma anualidad la Fiscalía 5ª Seccional lo verbalizó ante el Juzgado 9° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad. 4.

La audiencia preparatoria se realizó el 22 de agosto siguiente y la del juicio oral inició el 26 de febrero de 2013 y finalizó el 29 de julio posterior, cuando se anunció sentido de fallo condenatorio. 5. En la sentencia, que se profirió el 27 de septiembre ulterior, se condenó a Moreno Mantilla a la pena principal de 282 meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de arma de fuego, por término igual a la primera; al tiempo que se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 6.

En fallo del 28 de octubre de 2016, el Tribunal Superior de Bucaramanga resolvió la apelación formulada por la defensa y confirmó la decisión impugnada. 7. El defensor interpuso recurso de casación y presentó la demanda correspondiente. 8. En proveído del pasado 1° de marzo, la Sala inadmitió el libelo, pero dispuso que, una vez venciera el término para formular insistencia, el asunto regresara para examinar oficiosamente la posible trasgresión del principio de legalidad de la pena, tanto en la imposición de la principal, como en las accesorias.

CONSIDERACIONES Al no presentarse insistencia, la Corte se centrará exclusivamente en el tema enunciado en el auto referido. 1. El principio de legalidad, consagrado en nuestro ordenamiento interno, en el canon 29 de la Constitución Política y desarrollado en los estatutos sustantivo y procesal penal -artículos 6 de la Ley 599 de 2000 y 6 de la Ley 906 de 2004-, implica, esencialmente, que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente y con la plenitud de las formas propias de cada juicio.

Dicho postulado conlleva ínsito una serie de garantías, que responden no solo a la necesidad de que el delito y la pena estén claramente definidos en la ley, sino que el juez, al momento de dosificar la sanción correspondiente, atienda los parámetros legales. La jurisprudencia constitucional ha reconocido esos dos ámbitos así: […] el principio de la legalidad de la pena incluye necesariamente dos aspectos, a saber: el primero, que la determinación de las penas que correspondan a cada delito en abstracto, necesariamente tienen que ser definidas por la ley, incluyendo las que correspondan a las circunstancias agravantes o atenuantes y aquellas a que puedan hacerse acreedores quienes sean autores o partícipes en cualquier grado, del hecho delictual; el segundo aspecto que incluye el principio de la legalidad de la pena, ya no corresponde al legislador de manera abstracta, general y objetiva, sino al juez que en su aplicación desciende de la norma legal para hacerla actuar en forma concreta, individual y subjetiva, que es lo que se conoce como la dosimetría de la pena.

( Cfr. CC-T-673/04). Por consiguiente, el aludido axioma involucra, para el funcionario judicial, el deber de imponer las penas conforme a los topes señalados para cada una de las conductas punibles, así como atender los límites descritos para las sanciones privativas de otros derechos; y, en su individualización, acatar los criterios que para el efecto ha previsto el legislador –artículos 54 a 62 del Código Penal-. 2.

En esta oportunidad el fallador de primera instancia condenó a Eder Armando Moreno Mantilla a 282 meses de prisión y por igual tiempo a las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de arma de fuego. Esa determinación fue ratificada en su totalidad por el Tribunal.

Tal como a continuación se expone, el juzgador vulneró el principio de legalidad. 3. De entrada se advierte que los 282 meses exceden el máximo legal permitido. Obsérvese: El a quo consideró, con razón, que el delito base es el porte ilegal de armas de fuego agravado, sancionado con prisión entre 216 y 288 meses; seguidamente, estableció los cuartos así: mínimo: 216 a 234, medios: 234 a 252 y 252 a 270, y máximo: 270 a 288, y se ubicó en el primer medio, tras considerar que las partes estipularon la «existencia de antecedentes penales del condenado, circunstancia de mayor punibilidad que no permite partir del cuarto mínimo y obliga a partir de 234 a 252 meses», para finalmente asignarle 234 por ese injusto.

Dicho monto lo incrementó en 48 meses por el hurto calificado y agravado, para un quantum final de 282. El anterior trabajo constituye un desatino, pues el artículo 58 del Código Penal no prevé los antecedentes penales como una circunstancia de mayor punibilidad, y el precepto 61 ejusdem tampoco contempla esa situación como elemento específico para ubicarse dentro de un cuarto determinado.

Así lo ha reconocido la Sala: El hecho de poseer antecedentes penales no es factor constitutivo de circunstancia de mayor punibilidad. Basta leer el artículo 58 del Código Penal para arribar a tal conclusión. Y no pueden ser utilizados como enseña de una personalidad proclive al delito, porque la personalidad ya no es uno de los parámetros que permitan fijar la pena (artículo 61.3 Código Penal); y tampoco es posible inferir contra reo que si la carencia de antecedentes es causal de menor punibilidad (artículo 55 Código Penal), su presencia lo sea de mayor punibilidad”.

( Cfr. CSJ SP, 18 may. 2005, rad. 21649. En igual sentido, pueden consultarse CSJ SP, 23 sep. 2009, rad. 27932 y CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 34736) En consecuencia, esta Corporación corregirá el yerro oficiosamente y fijará la pena por el delito base atendiendo, en lo que atañe, el criterio del juzgador. Entonces, se ubicará en el primer cuarto -216 a 234 meses- e impondrá el extremo inferior, esto es, 216 meses.

Ahora, por razón del incremento en el otro tanto, por el concurso heterogéneo, aumentará el porcentaje correspondiente a 48 meses, que serían 44.30, y ello arroja un resultado de 260.30, es decir, 260 meses y 9 días de prisión. 4. Por otra parte, el funcionario de primer grado adujo que las sanciones accesorias se impondrían por el mismo término dispuesto para la pena principal, lo que también se evidencia erróneo. 4.1.

En primer término, pasó por alto que, conforme al artículo 51 del Código Penal, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas tiene una duración máxima de 20 años y en esta ocasión 282 meses equivalen a 23.5 años. Ahora, con la redosificación hecha por la Sala, tampoco es viable dejar los mismos 260 meses y 9 días, pues también superan los 20 años.

Por consiguiente, se dejará esa sanción en 20 años. 4.2. En segundo lugar, al imponer la de privación del derecho a la tenencia y porte de arma de fuego el a quo olvidó acudir al sistema de cuartos previsto en el precepto 61 del Código Penal, pese a que la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que, para su delimitación, se deben atender las directrices legalmente establecidas para el efecto y emplear el método de cuartos ( Cfr. CSJ SP15889-2016, rad. 47563;

CSJ SP4607-2016, rad. 43146; CSJ SP3441-2015, rad. 45317; CSJ SP4322-2015, rad. 45399 y CSJ SP17166-2014, rad. 42536). Por ende, de conformidad con lo dispuesto en el canon 51 del estatuto sustantivo, la duración de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de arma es de uno (1) a quince (15) años. Bajo esa directriz, los cuartos punitivos serían: primero: 12 a 54 meses; segundo: 54+1 a 96 meses; tercero: 96+1 a 138 meses y cuarto: 138+1 a 180 meses).

La Corte elegirá el mínimo del primer cuarto -12 meses-, pero, habrá de aumentarlo en el porcentaje correspondiente a 48 meses por motivo del concurso heterogéneo, esto es, 2.46, lo que arroja un resultado de 14.46, que equivalen a 14 meses y 13 días. 5. Con fundamento en lo anterior, se casará oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado para fijar la pena principal en 260 meses y 9 días de prisión, y las accesorias en: 20 años la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y 14 meses y 13 días la de privación del derecho a la tenencia y porte de arma.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga, que declaró penalmente responsable a Eder Armando Moreno Mantilla como coautor de los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado, y hurto calificado y agravado para fijar la pena principal en 260 meses y 9 días de prisión y las accesorias en 20 años, la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y 14 meses y 13 días, la de privación del derecho a la tenencia y porte de arma.

En lo demás, se mantiene incólume. Segunda. Contra esta decisión no cabe recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Utilizando medios motorizados. � Obrar en coparticipación criminal. � Con violencia sobre las personas. � Por dos o más personas. � Cfr. acta visible a folios 18 y 19 de la carpeta y disco compacto. � Con fecha 21 de junio de 2011 (Cfr. folios 25 a 29 Id). � Cfr. acta obrante a folios 37 y 38 Id.). � Cfr. folios 45 y 46 Id. � Cfr. folio 96 Id. � Cfr. folio 112 Id. � Cfr. folios 115 a 123 Id. � Cfr. folios 179 a 192 Id. –última hoja sin número-. � Vale la pena acotar que los cuartos correctos eran 216 a 234, 234+1 a 252, 252+1 a 270 y 270+1 a 288. � Cfr. Folio 117 de la carpeta. � Los que había acrecentado el a quo. � La regla de tres sería: 216 x 48 / 234 = 44.30. � La regla de tres sería: 0.30 x 30 / 1 = 9. � La regla de tres sería: 12 x 48 / 234 = 2.46 � 0.46 x 30 / 1 = 13 PAGE 11