CUI 11001600072120170041501 N.I. 56994 Impugnación especial Marco Tulio Lara Parra GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP564-2022 Radicación n° 56994 (Aprobado Acta No. 043) Bogotá, D.C, dos (02) de marzo de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación especial del defensor de MARCO TULIO LARA PARRA, contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2019 por el Tribunal Superior de Bogotá, que revocó la absolución dictada el 4 de junio de ese año por el Juzgado 44 Penal del Circuito de esa ciudad y, en su reemplazo, lo condenó a ciento cincuenta y cuatro (154) meses de prisión, al hallarlo responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS En la vivienda ubicada en la carrera 80I Nro. 57 G-67 Sur, barrio Class Roma de Bogotá D.C., LL.H.C.CH nacida el 10 de julio de 2003, desde que tenía 7 años hasta los 13, en distintas fechas fue objeto de besos por parte de su padrastro, quien varias veces aprovechó las supuestas muestras de afecto para introducir su lengua en la boca de la menor.

ACTUACIÓN PROCESAL El 13 de marzo de 2018 ante el Juez 46 Penal Municipal de Bogotá con función de control de garantías, la fiscalía formuló imputación a LARA PARRA por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, arts. 209, 211.5 y 31 del Código Penal, cargo que no aceptó. El 8 de junio del citado año, la fiscalía radicó el escrito de acusación. El 3 de septiembre siguiente, en audiencia ante la Juez 44 Penal del Circuito de la misma ciudad, la fiscalía verbalizó la acusación. El 4 de junio de 2019 en consonancia con el anuncio de sentido del fallo, la juez absolvió al acusado.

El 13 de septiembre de 2019 el Tribunal Superior de Bogotá, al resolver la apelación interpuesta por la fiscalía contra el fallo absolutorio, lo revocó y en su lugar condenó a LARA PARRA a ciento cincuenta y cuatro (154) meses de prisión. En la misma sentencia, negó al condenado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, razón por la cual dispuso librar orden de captura en su contra.

Contra la decisión del tribunal, el defensor interpuso impugnación especial. DECISIÓN IMPUGNADA El tribunal luego de referirse a los antecedentes legales y jurisprudenciales sobre qué es prueba, a los requisitos para condenar, a la sana crítica que rige la apreciación del testimonio, a la naturaleza de las declaraciones anteriores al juicio de los menores, considera probado que la joven residió en la misma vivienda del acusado, quien entre el año 2010 y 2016 fue compañero sentimental de la madre de la víctima.

Expresa que LL.H.C.CH en el juicio oral, declaró que el inculpado en algunas oportunidades le dio besos en los que introducía su lengua en la boca de ella. Señala que la menor contó tales hechos a su progenitora, a su hermana mayor, al investigador que practicó la entrevista y al médico del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quienes lo atestiguaron en sus declaraciones.

Agrega que en el fallo de primera instancia se da por demostrado que LARA PARRA besaba a la menor, pero en él, la juzgadora concluye i) “que existe duda en punto de la intención del sujeto, esto es, si los mismos tenían carácter libidinoso o se trataba de una muestra de afecto”; ii) el alejamiento de la joven del acusado, no acredita suficientemente que los besos le hayan generado problemas interpersonales y psicológicos, y iii) los testigos de descargo evidencian la existencia de problemas familiares y personales entre LL.H.C.CH y sus allegados, que llevaron a construir prejuicios en contra del procesado.

Después de precisar qué se entiende por zona erógena, cuál abarca los actos sexuales y qué actos de esta naturaleza afectan el bien jurídico tutelado, destaca que la niña tenía siete años, cuando empezó a ser besada por el acusado, quien en algunas oportunidades introducía su lengua en la boca de ella. Manifiesta que, según la doctrina especializada, los niños entre los 6 y 12 años presentan interés en conocer el tema sexual, etapa caracterizada por el aprendizaje y la adquisición de herramientas que les permiten ser aceptados por sus pares, mientras de manera gradual van adquiriendo la autonomía e independencia para reconocerse en los distintos ámbitos de la vida, por lo cual entiende comprometidas con la acción sexual la zona erógena y el presupuesto de interferencia en las diferentes áreas de desarrollo del menor.

A partir de lo revelado en el juicio oral, estima que el beso dado a la niña por el acusado con introducción de su lengua en la boca de ella, lleva consigo un carácter lúbrico, tiene una connotación sexual e implica interferencia en su integridad y desarrollo personal. En sí mismo, el propósito del autor no es otro que satisfacer su libido y dar muestra de su autoridad en el hogar, no siendo de recibo la apreciación del a quo, según la cual, se trató de una malinterpretación de las muestras de afecto del inculpado hacia su hijastra.

Aclara que si en el relato al investigador, la niña mencionó un número determinado de veces en las que fue besada por el procesado, mientras en el juicio oral habló de “varias veces” o “casi todos los días”, esta imprecisión no comporta una contradicción, porque valoradas en su conjunto las diversas versiones demuestran la existencia del concurso de hechos punibles.

Añade que la falta del consentimiento informado para la entrevista forense, no es requisito para la existencia y validez de la prueba como lo tiene definido la jurisprudencia, ni se exige elemento demostrativo de que la menor requiriera ayuda profesional, para superar los daños causados con la conducta del acusado y predicar de este modo la ausencia de afectación en el desarrollo sexual de la niña, toda vez que rige el sistema de sana crítica o persuasión racional.

Sobre la base de la inexistencia de un aleccionamiento de la menor por parte de su progenitora, afincado en el ánimo de venganza contra el excompañero sentimental de esta, y el rechazo de la tesis defensiva de que una víctima en casos como este no olvida las circunstancias de tiempo, modo y lugar, el tribunal consideró reunidos los presupuestos exigidos por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para condenar a MARCO TULIO LARA PARRA. 1.

Impugnación especial 1.1 La defensa en orden a que esta sede revoque la condena impuesta a su prohijado, asevera que el tribunal no valoró en su conjunto la prueba testimonial y documental, desconociendo la presunción de inocencia del inculpado y la duda sobre la existencia del delito y de la responsabilidad penal de LARA PARRA, al fundar la sentencia en el testimonio de LL.H.C.CH rendido el 22 de febrero de 2019 en el juicio oral, dejando de lado las entrevistas de la menor realizadas el 20 de abril de 2017, por el legista del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y el psicólogo Andrés Navarro Cuenca, del Centro de atención Penal Integral a Víctimas “CAPIV”. 1.1.1 Expresa que la víctima en cada una de las tres entrevistas narra hechos completamente diferentes, agravándolos a medida que es interrogada en los distintos escenarios, observándose inconsistencias, incoherencias e incongruencias en lo manifestado, por lo cual el testimonio rendido en el juicio oral no puede merecer credibilidad.

Señala que tales falencias obedecen a que la menor no dice la verdad, ya que ha sido manipulada e inducida por su progenitora, quien había manifestado a terceros su intención de ver en la cárcel al implicado, porque la experiencia enseña que los menores a pesar del tiempo transcurrido, jamás olvidan las circunstancias en que fueron abusados. 1.1.2 Para mostrar que LL.H.C.CH modificó su versión en cada una de sus declaraciones, señala que el 20 de abril de 2017 ante el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses dijo “que a veces eran picos y a veces con la lengua”; ese mismo día al psicólogo Navarro Cuenca le manifestó que el procesado “la besó a ella varias veces, como en seis (6) ocasiones”; y ¸ en el juicio declaró que “la besaba casi todos los días”. 1.1.3 Para el recurrente lo anterior es demostrativo de la manipulación y adiestramiento a la que la madre sometió a la menor, mientras en el juicio no fue aportada prueba de que esta tuviera afectaciones psicológicas o secuelas como consecuencia de los hechos atribuidos a LARA PARRA. 1.1.4 Agrega que bajo tales circunstancias, el tribunal ha debido respetar el principio de presunción de inocencia y resolver la duda a favor del acusado. 1.2 El impugnante acusa al tribunal de haber valorado la prueba sin tener en cuenta los criterios legales que rigen su apreciación. 1.2.1 Advierte que las entrevistas rendidas por la menor fueron allegadas al juicio sin cumplir los requisitos fijados por el numeral 8 del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006 y 20 A de la Ley 906 de 2004, esto es, sin el consentimiento informado y los cuestionarios correspondientes. 1.2.2 Manifiesta que el tribunal, a pesar de mencionar las entrevistas, solo valoró la declaración de la menor rendida en juicio oral, de la progenitora y de la hermana, dejando de lado el caudal probatorio restante, por lo cual no se percató la falta de concordancia entre la denuncia y la prueba documental, mientras que las tres versiones de LL.H.C.CH dejan entrever la manipulación a la cual fue sometida. 1.2.3 Explica que la ausencia de consentimiento informado, pone en duda la existencia de este documento y también de la entrevista forense, sin que sea prueba de él la manifestación del legista de que reposa en los archivos del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

A su juicio, tal costumbre contraviene el debido proceso y el derecho de defensa. 1.2.4 Añade que a la entrevista psicológica, artículos 193 de la Ley 1098 de 2006 y 206 A de la Ley 906 de 2004, también debe acompañarse el consentimiento informado del representante legal del menor y que, en el caso de no hacerlo, corresponde acudir al juez de control de garantías para tal fin teniendo en cuenta el cuestionario entregado al defensor de familia, para garantizar los derechos de las víctimas menores de edad, el debido proceso y el derecho de defensa, toda vez que no basta la afirmación del psicólogo de haber hecho firmar el consentimiento y tener presente el cuestionario del defensor de familia. 1.2.5 Sobre tales supuestos pide excluir las entrevistas mencionadas, reconocer que las declaraciones de descargo de Consuelo Carmona Riaño, Rogelio de Jesús Orozco, Ángela Raquel Camargo Fonseca y la versión del inculpado, permiten inferir los problemas personales de la madre de la menor con LARA PARRA, y revocar la condena dando aplicación a la duda, dejando en firme la absolución dictada en primera instancia. 2.

Los no recurrentes 2.1 No presentaron alegación alguna. 3. CONSIDERACIONES 3.1 La Sala de acuerdo con el numeral 2 del artículo 235 de la Carta Política, tiene competencia para conocer de la impugnación especial contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2019 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual condenó en segunda instancia a MARCO TULIO LARA PARRA, quien el 4 de junio del año citado había sido absuelto del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo por el Juzgado 44 Penal del Circuito de esta ciudad.

Con observancia del principio de limitación que rige la impugnación, artículo 320 del Código General del Proceso por integración, se estudiará los reparos formulados por el recurrente. 3.2 El delito. 3.2.1 La conducta de actos sexuales con menor de catorce años se encuentra descrita en el artículo 209 del Código Penal, modificado por el artículo 5 de la Ley 1236 de 2008, así: «El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años”. 3.2.2 La utilización en el tipo penal de la expresión verbal “El que”, significa que cualquier persona puede adecuar su comportamiento a la descripción típica y ser sujeto activo de la acción penal. 3.2.3 La conducta descrita es alternativa.

Incurre en ella quien i) realiza actos sexuales diversos del acceso carnal con el menor, ii) los realiza en su presencia, o iii) lo induce a prácticas sexuales. Realiza actos sexuales de la connotación exigida por el tipo penal, quien los efectúa, los lleva a cabo o los ejecuta sobre la parte del cuerpo del menor que le produce excitación sexual o es sensible a ella.

En la segunda hipótesis delictual, el autor realiza tales actos en su cuerpo o en otra persona delante del menor, quien en este caso es un mero observador. Y en la tercera, el sujeto activo induce o mueve al menor a realizar o llevar a cabo prácticas sexuales distintas del acceso carnal. 3.2.4 El sujeto pasivo de la acción es cualificado por la edad: menor de catorce años. 3.2.5 Por acto sexual se entiende toda conducta distinta a la penetración del miembro viril o de cualquier otra parte del cuerpo humano u objeto por alguna de las vías descritas en el artículo 212 del Código Penal, ejecutada por el autor con fines lujuriosos.

La Sala ha dicho que comprende toda conducta que: “en sus fases objetiva y subjetiva, se dirige de una parte, a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro, quien en todo caso se trata de una persona no capaz cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una cabal conciencia acerca de sus actos, y se consuman mediante la relación corporal”[footnoteRef:1]. [1: CSJ AP, 27 jul. 2009, rad. 31715;

SP 24 oct. 2016, rad. 47640.] 3.3 La Sala advierte que el análisis conjunto de la prueba testimonial y documental incorporada en el juicio oral, conduce a la confirmación de la condena impuesta en segunda instancia a MARCO TULIO LARA PARRA, conforme con las réplicas a los puntos de divergencia del recurrente con la sentencia impugnada. 3.4 Los motivos de inconformidad 3.4.1 El impugnante sustenta su inconformidad con la decisión del tribunal en tres temas: i) la versión de la menor no es creíble debido a las contradicciones que contiene, ii) la falta de consentimiento informado y del cuestionario que corresponde revisar al defensor de familia, conlleva a la exclusión de las entrevistas realizadas a la menor, iii) la prueba de descargo acredita la manipulación de la menor y la animadversión de la denunciante. 3.5.

La credibilidad del testimonio de la menor 3.5.1 Para el casacionista el testimonio de la menor no es creíble por las contradicciones que contiene, debido a que en las distintas oportunidades que fue escuchada modificó su versión agravando la situación del acusado. 3.5.1.1 En orden a demostrar la censura, invoca la entrevista forense que el psicólogo Andrés Navarro Cuenca realizara a LL.H.C.CH, en la que según el impugnante, la menor manifestó que el acusado la besó varias veces, en seis (6) ocasiones, “que cuando la besaba le metía la lengua en la boca”[footnoteRef:2]. [2: 20 de abril de 2017.] 3.5.1.2 Así mismo acude al relato consignado por el legista en el examen sexológico, en el que la menor refiere que desde los 7 años y hasta el 2016, el acusado le gustaba darle besos, “a veces eran pico (sic) y a veces con lengua”[footnoteRef:3]. [3: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Unidad Básica de Delitos Sexuales, folio 41 de la carpeta.] 3.5.1.3 Y a lo declarado en el juicio oral, en el que la joven en el curso del interrogatorio señaló que desde los 7 hasta los 13 años, el inculpado la besó “varias veces”, “a veces eran besos artificiales o a veces también me introducía su lengua en mi boca”, y al ser preguntada por el fiscal “Con qué frecuencia se presentaban esos besos”, respondió “casi todos los días”. 3.5.2 La entrevista forense. 3.5.2.1 La Ley 1652 de 2013, adicionó a la Ley 906 de 2004 el artículo 206 A, consagrando la entrevista forense a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, entre otros, y fijando el procedimiento para su realización. 3.5.2.2 La misma ley, adicionó el parágrafo del artículo 275 del Código de Procedimiento Penal, en el que estableció que la entrevista forense prevista en el artículo 206 A ídem, para los efectos del estatuto procesal es elemento material probatorio[footnoteRef:4]. [4: Ley 1652 de 2013, artículo 1.] 3.5.2.3 Por este entendimiento que le fija la disposición legal, la entrevista forense per se no tiene el carácter de prueba ni la condición de autónoma e independiente.

Dicha entrevista como las demás, puede ser utilizada para refrescar memoria[footnoteRef:5], durante el contrainterrogatorio[footnoteRef:6], y para cuestionar ante el juez la credibilidad del testigo impugnando sus manifestaciones anteriores[footnoteRef:7]. Las afirmaciones hechas en las exposiciones, valen como impugnación, si son leídas en el curso del contrainterrogatorio[footnoteRef:8]. [5: Ley 906 de 2004, artículo 392 literal d. ] [6: Ley 906 de 2004, artículo 393, literal b.] [7: Ley 906 de 2004, artículo403.4.] [8: Ley 906 de 2004, artículo 347.] “En ese orden, como lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala, los interrogatorios, declaraciones juradas y entrevistas pueden ser utilizadas por las partes en el debate oral para refrescar la memoria del testigo -art. 392, literal d) ibidem- o para impugnar su credibilidad -arts. 347, 393, literal b) y 403, numeral 4 ejusdem-, pero no tienen la naturaleza de prueba autónoma e independiente, sin perjuicio de que el juez pueda apreciar su contenido, como acontece en los casos de menores víctimas de abuso sexual, siempre y cuando se garanticen los principios de contradicción y confrontación en el juicio oral, lo cual se cumple cuando la parte contra quien se aduce tiene la oportunidad y posibilidad de contrainterrogar al testigo sobre sus declaraciones anteriores, pues es a través de éste con quien se incorpora su contenido (CSJ AP, 28 ago. 2013, rad. 41764;

CSJ AP, 11 dic. 2013, rad. 40239 y CSJ SP, 2 jul. 2014, rad. 34131)”[footnoteRef:9]. [9: CSJ AP, 27 jul. 2014, rad. 44066.] 3.5.2.4 Para que la entrevista sea admisible con fines de refrescar memoria o impugnar la credibilidad del testigo debe ser descubierta dentro de la oportunidad legal, lo cual habilita su apreciación conjunta con el testimonio del menor para mejor entendimiento de los hechos investigados, sin que ello signifique su ingreso al caudal probatorio como prueba independiente, toda vez que su incorporación al juicio se hace por quien la rindió y, solo, respecto de aquello que fue objeto de impugnación. 3.5.2.5 La otra solución emana de lo previsto en el literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, esto es, aducirla en calidad de prueba de referencia admisible con las limitaciones del artículo 381 de la citada ley, ya que dichas manifestaciones anteriores son traídas al juicio oral por un tercero, debido a que el menor víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales y demás citados en la Ley 1652 de 2013, no comparece al juicio a declarar, o si bien compareció su disponibilidad es relativa, dado que por fallas de memoria o superación del hecho traumático no pudo evocar lo sucedido. 3.5.2.6 Bajo las premisas anteriores, al haber asistido y declarado en el juicio oral LL.H.C.CH, la juez y el impugnante no podían ni pueden apreciar en su conjunto el testimonio de la menor con la entrevista rendida el 20 de abril de 2017, ni menos como si esta se tratara de una prueba autónoma, toda vez que no fue utilizada por la testigo para refrescar memoria, no se retractó de los cargos, no modificó su versión y ninguno de los intervinientes la usó para impugnar la credibilidad de su testimonio.

En tales circunstancias, resulta inaceptable la crítica de la juez a la manera en que el entrevistador llevó a cabo el interrogatorio de la menor, de quien dijo obró con “ visión sesgada”[footnoteRef:10], para hacerle decir que el acusado “le metía la lengua en la boca”, por no ser prueba legalmente aducida al juicio. [10: Sentencia de primera instancia, folio 13.] 3.5.2.7 El recurrente incurre en el mismo error, ya que tampoco hizo uso de la entrevista forense, a pesar de haberla contrainterrogado[footnoteRef:11], para confrontar a la menor con el fin de resaltar la contradicción sobre el número de veces que el inculpado la besó introduciéndole la lengua o cuestionarla acerca de algún otro tema abordado en su declaración. [11: Juicio oral, 22 de febrero de 2019; reg. min. 21:36 en adelante.] 3.5.2.8 La Sala frente a situaciones similares a esta, ha señalado que: “La crítica por supuestas inconsistencias entre la declaración vertida por la menor en el juicio (sesión de 14 dic. 2011) y la entrevista que rindió previamente el 26 de enero de ese año no es de recibo, porque este último extremo de cotejo no es una prueba legalmente producida, ya que en la audiencia preparatoria no se ordenó su incorporación sino el testimonio directo de la agraviada, y durante su práctica ni la Fiscalía ni la defensa recurrieron a la aludida entrevista para alguno de los fines permitidos por la ley; aún más, esta parte ni siquiera la usó en el contrainterrogatorio para impugnar la credibilidad de la ofendida o para evidenciar contradicciones o inconsistencias como las referidas por el ad-quem”[footnoteRef:12]. [12: CSJ SP, 11 jul. 2018, rad. 42599.] 3.5.2.9 De modo que, si la entrevista no podía ser apreciada ni valorada por las razones indicadas, ninguna consecuencia procesal tiene que se hubiese desarrollado sin la previa revisión del cuestionario por el defensor de familia.

En todo caso, como consta en el informe de investigador de campo, se desarrolló bajo la autorización escrita de la defensora de familia de turno CAPIV[footnoteRef:13]. [13: Folio 39 de la carpeta.] 3.5.3 La anamnesis 3.5.3.1 En relación con el relato que la víctima de delitos sexuales hace al perito en la valoración sexológica, y la pretensión de los intervinientes de utilizarlo para probar los hechos jurídicamente relevantes, la Sala de tiempo atrás ha señalado que debe cumplirse los trámites previstos para las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, dado que el informe pericial está integrado por i) lo percibido directamente por el perito y ii) los datos o información suministrados por otros medios de prueba[footnoteRef:14]. [14: CSJ SP, 11 jul. 2018, rad. 50637.] 3.5.3.2 En este sentido, la Corte en criterio pacífico tiene dicho: “En síntesis, la Sala ha venido insistiendo en precisar, (i) que los relatos sobre los hechos investigados, entregados por los menores de edad en las valoraciones de carácter sexual, psicológico o psiquiátrico, tienen la condición de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, y (ii) que si la parte pretende utilizar estos relatos para probar la existencia del hecho investigado, debe sujetarse en su descubrimiento, incorporación y valoración al trámite y reglas establecidas para la prueba de referencia” [footnoteRef:15]. [15: CSJ SP, 26 sep. 2018, rad. 47789.] 3.5.3.3 En la audiencia preparatoria, los intervinientes no solicitaron como prueba de referencia el relato realizado por la joven al médico legista[footnoteRef:16]. [16: Acta de audiencia, folios 20v y 23 de la carpeta.] 3.5.3.4 Al no agotar el debido proceso probatorio, no puede ahora confrontar lo dicho por LL.C.H.CH en su declaración en el juicio oral con lo manifestado el 20 de abril de 2017 en el examen sexológico. 3.5.3.5 Además la menor no fue interrogada o contra interrogada sobre el relato hecho al legista, en el punto que, según el recurrente, entra en contradicción con su versión en el juicio, ni en ningún otro aspecto relacionado con la anamnesis. 3.5.4 En consecuencia, la credibilidad del testimonio de la menor no puede determinarse a partir de su cotejo con la entrevista forense y la anamnesis, toda vez que, al no haberse agotado el debido proceso probatorio, legalmente no podían ser apreciadas ni valoradas con ese fin.

Entonces, las supuestas contradicciones del testimonio de la víctima carecen de fundamento. 3.5.5 Ni siquiera en su calidad de testimonio adjunto podían considerarlas, en la medida que la joven no se retractó de los cargos, no modificó su versión que obligara a los intervinientes a hacer uso de ellas durante el interrogatorio o contra interrogatorio, ni los intervinientes las utilizaron para impugnar credibilidad. 3.6 La versión de LL.H.C.CH 3.6.1 La menor en su declaración sostuvo que desde los 7 años hasta los trece, el acusado acostumbraba a besarla.

Preguntada por la clase de besos que le daba, respondió que “a veces eran solo besos artificiales o a veces también me introducía su lengua en mi boca[footnoteRef:17]”, y precisó que los besos que ella llamaba artificiales consistían en “que solo me daba el pico en la boca y ya”. [17: Declaración en cámara de Gesell, 22 de febrero de 2019, reg. min 10:58 del DVD.] 3.6.2 Las contradicciones de su dicho porque primero indicó que “fueron varias veces” y luego “casi todos los días”, en el contexto de su testimonio y de las preguntas formuladas en el interrogatorio, no lo son ni desvirtúan la conducta reprochada al acusado. 3.6.3 En efecto, cuando la menor contestó de la manera reseñada, respondía preguntas generales relacionadas con las oportunidades y la frecuencia con que era besada, y no vinculadas con los besos en los que el acusado introducía su lengua en la boca de ella.

De ahí que luego de referirse a los años durante los cuales fue besada por el acusado en distintos lugares de la casa, escaleras, sala, comedor, puerta de la habitación, el fiscal le preguntara “En cuantas oportunidades sucedió eso ”[footnoteRef:18], a lo que ella respondió “fueron varias veces”. [18: Declaración en cámara de Gesell, 22 de febrero de 2019, reg. 10:14 del DVD.] De igual modo, después de señalar la razón por la cual le contó a su mamá lo que venía sucediendo de años atrás, el mismo funcionario le preguntó “Con qué frecuencia se presentaban esos besos[footnoteRef:19]”, contestando la menor “casi todos los días”. [19: Declaración en cámara de Gesell, 22 de febrero de 2019, reg. 16:44, del DVD.] 3.6.4 Desde tal perspectiva, no existe la contradicción aducida por el impugnante.

En general, la menor refirió las veces en que era besada, o por lo menos parece que así lo entendió, pues el interrogador no le preguntó específicamente por la clase de besos, de manera que sus respuestas no constituyen modificación de su versión, menos con el propósito de agravar la situación del inculpado, tal como sin fundamento se alega en la censura. 3.6.5 Por lo demás, la joven fue explícita y diferenció entre unos y otros besos, sin que en el curso de su testimonio haya mostrado animadversión hacia LARA PARRA o surja motivos para desdecir de su declaración. En él, señaló la época y las circunstancias dentro de las cuales, además de besos “artificiales” como los denominó la víctima, el inculpado “a veces también me introducía su lengua en mi boca”. 3.6.6 Este es un hecho irrefutable que la defensa no controvierte.

Pone en duda la existencia de la modalidad concursal del delito, aduciendo, según lo visto, una contradicción inexistente. La menor fue coherente, al advertir no una sino “a veces” besos que diferenciaba “el pico en la boca y ya” de aquellos en los que “me introducía su lengua en mi boca”, que la llevaron a alejarse progresivamente de su padrastro. 3.6.7 No hay duda de la diferencia de los besos filiales, o “artificiales” como los llama LL.C.H.CH, que surgen del amor de padres e hijos, con los invasivos como los referidos por la menor, por su gran contenido y connotación sexuales.

No le quita tal naturaleza, la circunstancia de que el acusado al besar no hiciera manifestación alguna a la niña, en tanto el acto en sí mismo encerraba la lujuria con la que el autor procedía al besarla y de ello era consciente, pues no de otro modo se explica, que pidiera a la víctima guardar silencio para evitar la tristeza y el dolor que podría causarle a su progenitora el conocimiento de tal hecho. 3.6.8 La Sala en relación con los besos en la boca de que son objeto los menores tiene dicho que: “No se trata entonces de conductas que denoten un trato afectuoso hacia el menor, sino de acciones evidentemente lujuriosas, dirigidas según se dijo a satisfacer el instinto sexual del victimario, luego en atención al estado de especial vulnerabilidad en que se hallan los menores, y considerada además la incapacidad para disponer libremente de su sexualidad”[footnoteRef:20]. [20: CSJ SP, 16 may. 2012, rad. 34661.

Reiterada en SP, 24 oct. 2016, rad. 47640 y SP, 10 mar. 2021, rad. 57864.] 3.7 El consentimiento informado 3.7.1 El artículo 250 de la Ley 906 de 2004, al establecer el procedimiento en los casos de lesionado o de víctimas de agresiones sexuales, contempla que cuando sea necesario su reconocimiento y exámenes físicos, para su práctica la policía judicial requerirá el auxilio del perito forense.

En el inciso segundo de la citada disposición, se consagra que “En todo caso, deberá obtenerse el consentimiento escrito de la víctima o de su representante legal cuando fuere menor o incapaz y si estos no lo prestaren, se les explicará la importancia que tiene para la investigación y las consecuencias probables que se derivarían de la imposibilidad de practicarlos.

De perseverar en su negativa se acudirá al juez de control de garantías”. 3.7.2 La Corte Constitucional en sentencia C-822/05, declaró exequible la norma bajo el entendido de que: “a) la víctima o su representante legal haya dado su consentimiento libre e informado para la práctica de la medida; b) de perseverar la víctima en su negativa, el juez de control de garantías podrá autorizar o negar la medida, y la negativa de la víctima prevalecerá salvo cuando el juez, después de ponderar si la medida es idónea, necesaria y proporcionada en las circunstancias del caso, concluya que el delito investigado reviste extrema gravedad y dicha medida sea la única forma de obtener una evidencia física para la determinación de la responsabilidad penal del procesado o de su inocencia. c) no se podrá practicar la medida en persona adulta víctima de delitos relacionados con la libertad sexual sin su consentimiento informado y libre. d) la práctica de reconocimiento y exámenes físicos para obtener muestras físicas, siempre se realizará en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad, y humanidad para la víctima, en los términos del apartado 5.5.2.6. de esta sentencia”. 3.7.3 En el artículo 193 de la Ley 1098 de 2006, con el fin de hacer efectivos los derechos especiales de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos y con la finalidad de garantizar el restablecimiento de los derechos en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas, se dispone que la autoridad judicial entre otros criterios específicos, debe tener en cuenta su opinión en los reconocimientos médicos que deban practicárseles.

Con ese propósito, en el numeral 8 prevé que “Tendrá en cuenta la opinión de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos en los reconocimientos médicos que deban practicárseles. Cuando no la puedan expresar, el consentimiento lo darán sus padres, representantes legales o en su defecto el defensor de familia o la Comisaría de Familia y a falta de estos, el personero o el inspector de familia.

Si por alguna razón no la prestaren, se les explicará la importancia que tiene para la investigación y las consecuencias probables que se derivarían de la imposibilidad de practicarlos. De perseverar en su negativa se acudirá al juez de control de garantías quien decidirá si la medida debe o no practicarse. Las medidas se practicarán siempre que sean estrictamente necesarias y cuando no representen peligro de menoscabo para la salud del adolescente[footnoteRef:21]. [21: Ley 906 de 2004, artículo 193.8. ] 3.7.4 Bajo los presupuestos normativos señalados, es claro que bajo la legislación procesal colombiana es mandato imperativo obtener, de la víctima de delitos sexuales o de su representante legal cuando ella sea un menor de edad o un incapaz, el consentimiento libre e informado para la práctica del examen físico o la exploración corporal. 3.7.5 No es requisito para la validez de la prueba que a ella se adjunte el consentimiento libre e informado, dado por la víctima o su representante legal en los casos previstos en la ley.

Es suficiente que en ella quede constancia que previo al examen físico o la exploración corporal se obtuvo el mismo y en razón de él, se llevó a cabo su práctica. Por lo demás, el consentimiento libre e informado está consagrado para proteger los derechos fundamentales y las garantías procesales de las víctimas del delito y no los del acusado, toda vez que lo perseguido es que en la realización de los reconocimientos médicos se cuente con la opinión de ellas. 3.7.6 La Sala encuentra que no existe fundamento legal para excluir la valoración sexológica, toda vez que se realizó bajo el consentimiento libre e informado de la representante legal de la menor.

Ahora si hubiera lugar a su exclusión, tal decisión carecería de trascendencia, ya que según lo visto, las mismas, en punto de las versiones de la víctima en ellas contenidas, no podían ser apreciadas y valoradas por el juez por las razones anotadas en esta decisión. 3.7.6.1 Sin embargo, en el informe pericial de clínica forense, se dice que previa explicación de los procedimientos a realizar en la valoración e importancia del mismo para el proceso judicial, se diligencia el consentimiento informado, tomándose la firma y huella dactilar de Rubby Alexandra Chiquillo Prieto, madre de la menor[footnoteRef:22]. [22: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Unidad Básica Delitos Sexuales, folio 41 de la carpeta.] 3.7.6.2 Igualmente, en el Informe Investigador de Campo FPJ 11, en la descripción clara y precisa de la forma, técnica e instrumentos utilizados, se señala que la entrevista forense se realiza previo consentimiento informado suscrito por la representante legal del N.N.A (Niña).

A este, se anexa el acta de consentimiento FPJ 28, firmada por Rubby Alexandra Chiquillo Prieto[footnoteRef:23]. [23: Folio 36 de la carpeta.] 3.7.7 La circunstancia de no haberse adjuntado al informe forense el acta de consentimiento informado, no hace ilegal la prueba por falta de uno de sus requisitos, como quiera que no hay mandato legal que imponga tal exigencia. Además, en él consta que la progenitora de la menor en su condición de representante legal la acompañó al examen, lo otorgó y lo suscribió, colmándose el presupuesto legal exigido por el artículo 250 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el numeral 8 del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006. 3.7.8 En esas condiciones, era totalmente innecesario acudir al juez de control de garantías como lo demanda el recurrente, toda vez que no hay prueba de que la menor o su señora madre hubieran negado su consentimiento para la práctica del examen sexológico. 3.9 La prueba de descargo 3.9.1 Para el recurrente la prueba descargo, omitida por el tribunal, mostraría la manipulación de la menor y la animadversión de su progenitora hacia el acusado. 3.9.2 La defensa presentó en el juicio oral a los testigos Consuelo Carmona Riaño, Rogelio de Jesús Orozco Orozco, Ángela Raquel Camargo Fonseca y al acusado LARA PARRA. 3.9.3 Con los tres primeros buscó desacreditar la acusación. Todos manifestaron en su declaración que Rubby Alexandra Chiquillo Prieto, progenitora de la menor, les había dicho que tenía que ver en la cárcel a MARCO TULIO LARA PARRA. 3.9.3.1 Consuelo Carreño refiriéndose a la madre de la menor dijo: “Ella siempre me insistía que es que lo tengo que ver en la ruina, es que lo tengo que ver en la cárcel, lo tengo que ver destruido”[footnoteRef:24].

Estas manifestaciones que las hizo en cinco oportunidades las venía haciendo desde el 2015, porque no la atendía, la dejaba sola, se gastaba la plata con otras mujeres y no le prestaba atención. [24: Declaración febrero 22 de 2019, reg. min. 31:17 del DVD.] 3.9.3.2 Rogelio de Jesús Orozco, relató que hallándose en Puente Aranda cargando oxígeno, hasta allí llegó Rubby Alexandra Chiquillo manifestando que a LARA PARRA “tenía que verlo en la cárcel” por los problemas de bienes entre ambos y porque era bastante mujeriego[footnoteRef:25]. [25: Declaración 4 de junio de 2019, reg. min 04:19 del DVD.] 3.9.3.3 Ángela Raquel Camargo Fonseca declaró que en diciembre de 2014, en una finca de Mesitas del Colegio en la que trabajaba como agregada de la cocina para LARA PARRA, Rubby Alexandra Chiquillo le contó que el acusado era mujeriego y no iba a descansar hasta que lo viera hundido en la cárcel[footnoteRef:26]. [26: Declaración 4 de junio de 2019, reg. min 09:16 del DVD.] 3.9.4 Estos tres testigos en sus testimonios no aducen o insinúan que la mencionada mujer haya desplegado actos o ejercido influencia para que LL.H.C.CH declarara en uno u otro sentido.

Advierten que saben que MARCO TULIO LARA está acusado de “acceder” a una de sus hijastras, resaltando su buen comportamiento con ellas, para luego referirse a las manifestaciones hechas por la progenitora de la menor. Adicionalmente, como se desprende de sus dichos, no fueron testigos de los hechos y solo tenían conocimiento de la denuncia contra MARCO TULIO LARA PARRA.

En este sentido, la prueba testimonial no evidencia que la víctima haya sido manipulada por su señora madre. 3.9.5 Por el contrario, la menor relató que cuando en agosto de 2016 le contó a su madre lo que venía sucediendo, ella no le prestó mayor atención y solo al regresar de un viaje que emprendió, le preguntó a MARCO TULIO acerca de lo que su hija le había dicho, momento en el que pelearon por ello. 3.9.6 Además los testigos que habían tenido vínculos con el acusado, Consuelo Carmona, ex mujer de él, Rogelio de Jesús Orozco y Ángela Raquel Camargo, ex trabajadores suyos, refieren hechos enderezados a cuestionar la versión de la progenitora de la menor pero no la de LL.H.C.CH, la que por su coherencia y claridad es pilar de la condena. 3.9.7 Recuérdese Rubby Alexandra Chiquillo no es testigo de los hechos sino de lo referido por su hija, limitó su actividad a denunciar los hechos y en esta condición declaró en el proceso, sin que su testimonio haya sido sustento de la condena. 3.9.8 Finalmente la breve declaración de MARCO TULIO LARA PARRA no hace aporte probatorio alguno, ya que se limitó a manifestar que tenía problemas personales con la madre de su hijastra, que no cometió ningún error y es mentira lo que ella dice, sin refutar las manifestaciones de la menor, según las cuales, en algunas de las oportunidades que la besaba procedía a introducir la lengua de él en la boca de ella. 3.10 Bajo los presupuestos legales y probatorios examinados, la Sala encuentra que la decisión del tribunal al ajustarse a derecho será confirmada.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley R E S U E L V E Confirmar la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2019 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual condenó en segunda instancia a MARCO TULIO LARA PARRA a ciento cincuenta y cuatro (154) meses de prisión por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. FABIO OSPITIA GARZÓN Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MIRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CASTRO CHAVERRA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUELLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2