SP5635-2016(41009) — Corte Suprema

SP5635-2016(41009)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2016

Magistrado ponente: Eugenio Fernández Carlier

Decreto 2150 de 1995Decreto 2170 de 2002Decreto 222 de 1983Decreto 62 de 1996Ley 150 de 1976Ley 222 de 1983Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Principio de transparencia / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Contratación directa: requisitos Tesis: «Lo primero que se impone aclarar es cómo se encuentra regulado el principio de transparencia en materia de contratación estatal. Acerca de tal axioma la jurisprudencia tiene decantado que con sujeción al mismo la selección de los contratistas debe “edificarse sobre las bases de i) la igualdad respecto de todos los interesados; ii) la objetividad, neutralidad y claridad de las reglas o condiciones impuestas para la presentación de las ofertas; iii) la garantía del derecho de contradicción; iv) la publicidad de las actuaciones de la administración; v) la motivación expresa, precisa y detallada del informe de evaluación, del acto de adjudicación o de la declaratoria de desierta; vi) la escogencia objetiva del contratista idóneo que ofrezca la oferta más favorable para los intereses de la administración”. El principio de transparencia tiene consagración expresa en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993. De conformidad con esa disposición, la escogencia del contratista “se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos”. Con base en tal orientación la “licitación o concurso públicos”, en aquellos casos en los cuales se torna legalmente indispensable, es requisito esencial del contrato estatal en su fase pre-contractual, y su incumplimiento implica la configuración objetiva del tipo penal previsto en el artículo 410 del Código Penal. Sin embargo, la regla general de escogencia del contratista mediante “licitación o concurso públicos” admite excepciones, entre ellas la de contratación directa, de conformidad con lo previsto en el artículo 24, numeral 1º, literal a), de la Ley 80 de 1993. […] En la actuación se encuentra acreditado que para el año 2003 el presupuesto del municipio de Neiva era de $170.175’511.520, y como el salario mínimo legal mensual en ese período fue de $332.000, la correspondiente operación aritmética arroja que el presupuesto del citado ente territorial se ubicaba en el rango: “superior o igual a 500.000 e inferior a 1’000.000” de SMLMV, motivo por el que de acuerdo con la norma trascrita en precedencia (segundo aparte resaltado), la menor cuantía para la contratación directa era igual o equivalente a 600 SMLMV, esto es, hasta un límite de $199.200.000. Ahora bien, el legislador no dejó la modalidad de contratación directa sometida al libre albedrío de los funcionarios habilitados para ello, y para garantizar el principio de transparencia mediante la selección objetiva del contratante, emitió el Decreto 855 del 28 de abril de 1994, compendio que en lo pertinente fue derogado por el Decreto 2170 de 2002 del 30 de septiembre de 2002, el cual entró a regir el 1º de enero de 2003, y resultaba vinculante para la época los hechos. De acuerdo con el artículo 11 del Decreto 2170 de 2002, en la contratación directa deben seguirse los requisitos señalados en sus numerales 1 a 5, mediante los cuales se regula una especie de “convocatoria pública” para obtener varias ofertas; empero, según el parágrafo del mismo precepto “Cuando el valor del contrato por celebrar sea igual o inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere el literal a) del numeral 1o del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, las entidades podrán celebrarlo tomando como única consideración los precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas”. En síntesis, con estribo en las normas aludidas, para el año 2003 en el municipio de Huila, la contratación directa, según su presupuesto, tenía un límite de $199’200.000 y debía adelantarse con acatamiento de los presupuestos señalados en el artículo 11 del Decreto 2170 de 2002, los cuales podían ser obviados o pretermitidos siempre que la cuantía del contrato fuera igual o inferior a $19’920.000 teniendo como única referencia para la contratación los precios del mercado. En el asunto estudiado, a esta última modalidad acudió el procesado, pues para cada contrato la Alcaldía elaboró un “Presupuesto Oficial” de mano de obra y materiales con sujeción a los precios del mercado (según se dictaminó mediante prueba técnica en la fase instructiva), y con sujeción a esas condiciones los señores JHNC y AFQC, por invitación del aludido ente, presentaron sus propuestas para celebrar los contratos Nº 156 y 158, respectivamente. Ahora bien, lo cuestionado, entonces, al acusado en el fallo censurado, según el pliego de cargos, es que “fraccionó” la “unidad de objeto” contractual justamente para acomodarse a la modalidad aplicada, en lugar de acudir a la reglada en el artículo 11 del Decreto 2170 de 2002, habida cuenta que según la sumatoria de la cuantía de los dos contratos ($39’838.170) ese era el procedimiento que debió acoger». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Configuración / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: configuración / FALSO RACIOCINIO - Configuración / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Fraccionamiento de contratos para eludir la licitación pública Tesis: «Las razones argüidas en la unidad jurídica inescindible que integran los fallos de primera y segunda instancia para afirmar la “unidad de objeto” y por contera su “fraccionamiento”, están afectadas por vicios de estimación probatoria, tal y como lo alegó el demandante. En efecto, el a-quo adujo que los dos contratos reprochados tenían la misma “Justificación”, según documento que fue hallado en las respectivas carpetas y allegado en la indagación preliminar (supra 9.1., literal d). Pues bien, ese elemento de conocimiento en verdad corresponde a la “Justificación Técnica” del proyecto macro adelantado por la Alcaldía de […], denominado “PROGRAMA […] ILUMINA SUS CAMPOS”, el cual se encontraba debidamente inscrito en el “Banco de Programas y proyectos de inversión municipal”, según Certificado Nº 147 expedido el 6 de junio de 2003 por el “Departamento Administrativo de Planeación Municipal”, medio de prueba que no fue tenido en cuenta por los falladores de primero y segundo grado (falso juicio de existencia por omisión). Ahora bien, si los juzgadores hubiesen reparado en forma minuciosa en el contenido del documento, al cual se refirieron sólo por el título “Justificación”, se habrían percatado que fue elaborado por la “Dirección de Asistencia Técnica del Medio Ambiente” (DATMA), y que en éste se explica su alcance. […] De acuerdo con el contenido de esa prueba, el cual fue soslayado por los falladores al considerar de éste apenas su título (falso juicio de identidad por cercenamiento), surge evidente que el mismo no está destinado a justificar la ejecución de un “objeto contractual” para determinada población, sino todo un proyecto macro; además proviene de una fuente u órgano municipal distinto del que dirigía el acusado, y tal autoridad, según el tenor de la prueba, aconsejó contratar las distintas actividades de electrificación de manera individual en función de las necesidades y cantidades de obra de cada vereda. Como fundamento la “unidad de objeto” inherente a los contratos Nº 156 y 158, y por consiguiente del “fraccionamiento” reprochado, se adujo en los fallos de primera y segunda instancia que ambos actos tienen “idénticas características” o “materiales idénticos” (supra 9.1., literal e, y 9.2., literales b y f). La anterior consideración está soportada, en primer lugar, en una deformada aprehensión del contenido de los contratos (falso juicio de identidad por distorsión), pues en el contrato Nº 156 el capítulo de “Materiales” está compuesto por un listado de treinta y cinco (35) elementos, mientras que en el contrato Nº 158 el respectivo apartado lo integran veintisiete (27) elementos. Es verdad que al comparar cada una de esas listas se aprecia, según la “Descripción” de los respectivos materiales, que sólo ocho (8) de estos son semejantes; empero, al cotejar las cantidades que de cada uno se necesitaban, éstas en la mayoría de ellos difieren, excepto en dos. En segundo término, no tuvieron en cuenta los falladores (falso juicio de existencia por omisión) que los materiales de cada uno de los contratos no fueron determinados libremente por los contratistas o fijados a su antojo por el acusado con ocasión del cargo desempeñado, pues cada lista de materiales corresponde al “Presupuesto Oficial”, conforme a los precios del mercado, elaborado por la Alcaldía de […], a través de un asesor externo, JRVP, quien luego hizo las veces de interventor de los contratos. En tercer lugar, y no menos importante que lo anterior, la supuesta “identidad de características” de las obras está controvertida o desvirtuada con los planos para la ejecución de cada una, en los que se identifica de manera independiente la “línea de media tensión” y la “red de baja tensión” (un plano para cada proyecto). Tales documentos ostentan sello de aprobación por parte de la Electrificadora del Huila, fueron aportados de manera regular al proceso por distintas fuentes, y respecto de ellos los juzgadores también pretermitieron hacer cualquier valoración (falso juicio de existencia por omisión). Finalmente, la aducida “identidad” de características o de materiales termina por tergiversar (falso juicio de identidad), no solo la prueba técnica, documental y testimonial acopiada a instancia del acusado, sino la misma prueba técnica que en la fase instructiva se allegó, y que coincide con las anteriores en cuanto a que en la “línea de media tensión” se maneja una corriente eléctrica de trece mil doscientos (13.200) voltios, mientras que en la “red de baja tensión” es de apenas ciento diez (110) o doscientos veinte (220) voltios, lo que de suyo implica materiales de especificaciones técnicas y procedimientos constructivos diferentes. En la sentencia de primera instancia, confirmada por la de segundo grado, igualmente se arguyó como fundamento de la “unidad de objeto” de los tantas veces aludidos contratos, que tenían el mismo “Estudio de oportunidad y conveniencia”, el cual obra a folio 33 del cuaderno del sumario, y que el “Objetivo General” allí precisado se circunscribió a la “instalación de redes eléctricas, sin especificar si de media o de baja tensión” (supra 9.1., literal f). A su vez el Tribunal aseguró que los dos contratos formaban “en conjunto un único proyecto denominado ‘Construcción y puesta en funcionamiento de la línea de media tensión y redes eléctricas de la Urbanización […]…” (supra 9.2., literal a). Ambas afirmaciones son producto de una manifiesta y equivocada valoración probatoria. En efecto, el “Estudio de oportunidad y conveniencia” que alude el a-quo lo allegó inicialmente la Contraloría Municipal con el conjunto de fotocopias remitido para determinar la viabilidad de abrir investigación penal, y de acuerdo con la inspección judicial practicada por el órgano instructor en la Secretaría de Infraestructura y Vías de […], ese documento se halla en la carpeta contentiva del trámite inherente al contrato Nº 156, cuyo objeto fue la “CONSTRUCCIÓN A TODO COSTO Y PUESTA EN FUNCIONAMIENTO DE LA LÍNEA DE MEDIA TENSIÓN Y EL MONTAJE DE TRANSFORMADORES PARA LA URBANIZACIÓN […]”. Y contrario a lo aseverado por el fallador de primer grado en el sentido de que el “Estudio de oportunidad y conveniencia” está circunscrito a la “instalación de redes eléctricas sin especificar si de media o de baja tensión”, en el citado medio de prueba, luego del respectivo título, se identifica su objeto en los siguientes términos: “CONTRATACIÓN DE OBRA PÚBLICA PARA LA CONSTRUCCIÓN A TODO COSTO Y PUESTA EN FUNCIONAMIENTO DE LA LÍNEA DE MEDIA TENSIÓN Y EL MONTAJE DE TRANSFORMADORES PARA LA URBANIZACIÓN […], ZONA RURAL DEL MUNICIPIO DE […]”. En el mismo documento bajo el acápite “DESCRIPCIÓN” se indica: “Construcción de cien (100) mts de línea de media tensión a 13.2 Kv en postes de concreto de 12 metros X510 y 750 Kg”. De todo lo anterior surge claro que el a-quo no tuvo en cuenta la prueba de inspección (falso juicio de existencia por omisión) que esclarece el origen del “Estudio de oportunidad y conveniencia” como correspondiente al objeto del contrato Nº 156. Y a su vez, se aprecia palmario el cercenamiento del contenido sustancial de la prueba documental últimamente aludida (falso juicio de identidad), pues el fallador no contempló ni valoró en su integridad el tenor de la misma, sino que se limitó a resaltar una parte insular relativa al “Objetivo General”, con base en lo cual le hizo decir al elemento de conocimiento lo que en verdad no revela. Impera destacar que en la inspección judicial realizada a la carpeta contentiva de los documentos inherentes al trámite del contrato Nº 158, se constató que en relación con dicho acto obra el correspondiente “Estudio de oportunidad y conveniencia”, pero aun cuando se anunció la toma de fotocopias de las correspondientes piezas, entre ellas no figura el referido estudio, sin que exista fundamento válido para colegir que se trataba del mismo hallado en la carpeta del contrato Nº 156. Finalmente, en cuanto a lo adverado por el ad-quem en el sentido de que las obras convenidas en los contratos Nº 156 y 158 integran “un único proyecto denominado ‘Construcción y puesta en funcionamiento de la línea de media tensión y redes eléctricas de la Urbanización […]…”, hay que señalar que tal aspecto o circunstancia en la sentencia de segunda instancia se tiene por acreditada mediante un razonamiento constitutivo de una inadmisible petición de principio (falso raciocinio). En efecto, el aparte trascrito constituye la conclusión que el Tribunal enseguida sustenta en que ello es así porque “el primer contrato tuvo como objeto la construcción a todo costo y puesta en funcionamiento de la línea de media tensión y montaje de transformadores [y] el segundo la construcción a todo costo y puesta en funcionamiento de [la ampliación de] las redes eléctricas de la urbanización ya relacionada”. Dicho en términos de argumentación lógica: la “unidad de objeto” o “unidad de proyecto”, circunstancia que demandaba ser probada en la situación debatida, fue usada por el ad-quem como premisa evidente que se explica por sí misma mediante la reiteración de los objetos contractuales explícitos, en relación con los cuales se discute justamente si integran una unidad contractual natural». CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Fraccionamiento de contratos: explicación / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Fraccionamiento de contratos Tesis: «Se torna perentorio recapitular brevemente cuál es el concepto decantado acerca del llamado “fraccionamiento de contratos” como comportamiento constitutivo del delito por el cual se tramitó éste proceso. El Consejo de Estado, en el año 1989, a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil, rindió un concepto acerca de la interpretación del artículo 225 del entonces Código Fiscal de Bogotá (Acuerdo 6 de 1985), en los siguientes términos: “La prohibición de fraccionar los contratos, establecida por el artículo (…), cualquiera que sea su cuantía, consulta la distribución equitativa de los negocios e impide que se adjudique a la misma persona o entidad dos o más contratos con el mismo objeto (…). Impide también que se divida artificialmente la unidad materia del objeto del contrato, con abstracción de su cuantía real, para adjudicarlo por partes y en forma directa, sin sujeción al procedimiento singular y obligatorio de la licitación o concurso. La primera modalidad prohibida de fraccionamiento implica adjudicación repetida de contratos a determinada persona (…). La segunda modalidad implica alteración de la material del objeto del contrato y de la indivisibilidad de su cuantía, para acomodarla al régimen de adjudicación directa, con prescindencia de otros proponentes o proveedores capaces de ejecutar el contrato. (…) La ley no impone, en ningún caso, obligación de celebrar un sólo contrato cuando se trata de cosas del mismo género, como sí la impone cuando se trata de cosas de la misma especie. Y en este sentido debe entenderse el artículo (…), cuando se refiere a contratos con el mismo objeto. Tampoco procedería considerar fraccionable desde el punto de vista económico o material, el objeto conformado por especies distintas, pues lo que crea la noción de unidad material del objeto, es la finalidad de su destinación (subrayados ajenos al texto).” El Régimen de Contratación Pública en vigor para la fecha de los hechos (Ley 80 de 1993) no incluyó una disposición semejante a la que fue materia de la citada interpretación, ni como la contenida en la codificación derogada por aquél (Decreto 222 de 1983, artículo 56), en la que también se prohibía la conducta de fraccionar los contratos. Sin embargo, el órgano de cierre atrás citado, conceptuó que en el aludido compendio normativo esa veda se infiere de los principios y reglas plasmadas en ese Estatuto Contractual: “Ha sido una figura prohibida expresamente en los anteriores estatutos de contratación (Decreto Ley 150 de 1976 y decreto ley 222 de 1983), en los cuales en forma imperativa se negaba la posibilidad de fraccionar contratos, entendida ésta como la suscripción de dos o más contratos entre las mismas partes, con el mismo objeto, dentro un término, que la primera de las normatividades estableció en tres meses, y el estatuto de 1983, lo amplió a seis meses. Si bien dicha figura no aparece dentro del estatuto actual en los mismos términos de los estatutos anteriores, ello obedece a la estructura misma de la ley 80, puesto que se pretendió terminar con la exagerada reglamentación y rigorismo y en cambio se determinaron pautas, reglas y principios, de los que se infiere la prohibición del fraccionamiento, y que se traduce en distintas disposiciones como la regla contenida en el numeral 8º del artículo 24, según la cual las autoridades no actuarán con desviación o abuso del poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley, y al propio tiempo les prohíbe eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en dicho estatuto (subrayas ajenas al texto).” Ésta Corporación no ha sido ajena a la temática en cuestión y respecto del llamado fraccionamiento de contratos tiene dicho que: “[Se] verifica cuando la administración de manera artificiosa deshace la unidad natural del objeto contractual, a fin de contratar directamente lo que en principio debió regirse por las formas propias de la licitación, o para sujetarse a un procedimiento menos estricto y riguroso de contratación directa en reemplazo del que se imponía seguir por el factor cuantía, práctica que indudablemente riñe con las normas que gobiernan la contratación estatal, particularmente con los principios de transparencia y selección objetiva. No obstante lo anterior, la valoración de tal conducta en relación con la posible configuración del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, supone realizar un doble ejercicio analítico dirigido a determinar: (i) sí resulta predicable la unidad de objeto respecto de los contratos cuya legalidad se cuestiona, y, en caso cierto, (ii) cuáles fueron las circunstancias que en concreto llevaron a la administración a realizar varios contratos, pues sólo de allí puede extractarse si la actuación se apoyó en criterios razonables de satisfacción del interés público, propósito al que sirve la contratación estatal, o si, en cambio, las razones esgrimidas son sólo artificiosas y dirigidas, por ende, a soslayar las reglas contractuales debidas (subrayado ajeno al texto).” De acuerdo con los citados criterios puede afirmarse que hay fraccionamiento de un contrato cuando el ente oficial de manera engañosa disuelve la materia del contrato para darle a los elementos resultantes apariencia de contratos autónomos o independientes, cuando en verdad éstos integran o componen una unidad natural, bien por corresponder tales sub-objetos contratados a una misma especie, o ya porque la no realización de alguno impide la cabal ejecución del otro». CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Fraccionamiento de contratos / IN DUBIO PRO REO - Se debe aplicar si no hay certeza de la culpabilidad del procesado Tesis: «Ante los graves y manifiestos errores de estimación probatoria en que incurrieron los falladores de primero y segundo grado, los cuales han quedado detallados a lo largo de este pronunciamiento, y atendida la falta de univocidad de las únicas circunstancias en concreto acreditadas para inferir con base en ellas que el acusado incurrió en un fraccionamiento del objeto respecto de los contratos Nº 156 y 158, se impone la absolución del enjuiciado en armonía con la pretensión del demandante. Es que, en efecto, el acto que se le reprocha al aquí acusado queda soportado en hechos indicantes que admiten deducciones divergentes con sujeción a los postulados de la sana crítica. […] Por todo lo anterior, ante falta de certidumbre acerca del comportamiento que se reprocha al enjuiciado, inherente a un presunto fraccionamiento indebido del objeto contractual, elemento de cardinal importancia para predicar la inequívoca acreditación de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por el que fue acusado SM, lo que se imponía por parte de los juzgadores al momento de proferir sentencia, era acudir al amparo del apotegma in dubio pro reo, expresamente consagrado en el vigente ordenamiento procesal penal en su artículo 7° (Ley 600 de 2000), para prevenir el inaceptable riesgo de condenar a un inocente, extremo de la disyuntiva falladora más grave que el de absolver a un eventual responsable, pues, la justicia es humana y, por lo mismo, falible. De ahí que el acto soberano y trascendente de emitir sentencia de condena ha de estar anclado firmemente en prueba de irrefutable solidez; cuando ello no ocurre, se impone en nombre de esa misma justicia, decisión absolutoria, como en efecto procederá la Corte de conformidad con lo puntualizado, ante la prosperidad del cargo propuesto en la demanda, deviniendo como consecuencia lógica la casación del fallo de segunda instancia».

C O R T E SUPREMA D E JUST IC IA SALA D E CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ C A R L I E R Magistrado Ponente SP5635-2016 Radicación N° 41009 A p r o b a d o A c t a N ' ' 1 4 1 Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo de dos mi l dieciséis (2016). D e c i d e l a S a l a e l r e c u r s o d e casación p r e s e n t a d o e n n o m b r e d e E D U A R D O S A S T O Q U E MEÑACA, c o n t r a l a s e n t e n c i a p r o f e r i d a e n e l T r i b u n a l S u p e r i o r d e l D i s t r i t o J u d i c i a l d e N e i v a ( H u i l a ), l a c u a l confirmó l a e m i t i d a e n e l J u z g a d o S e g u n d o P e n a l d e l C i r c u i t o d e e s a c i u d a d e n l a q u e f u e c o n d e n a d o c o m o a u t o r d e l d e l i t o d e c o n t r a t o s m c u m p l i m i e n t o d e r e q u i s i t o s l e g a l e s. Casación N° 4 1 0 0 9 E d u a r d o S a s t o q u e Meñaca I. S INTES IS F A C T I C A Y P R O C E S A L 1.

E n N e i v a ( H u i l a ), E D U A R D O S A S T O Q U E MEÑACA, D i r e c t o r A d m i n i s t r a t i v o d e l a Secretaría d e I n f r a e s t r u c t u r a, Tránsito y T r a n s p o r t e d e e s e m u n i c i p i o, e l 2 6 d e n o v i e m b r e d e 2 0 0 3 suscribió e l c o n t r a t o N° 1 5 6 p a r a l a " CONSTRUCCIÓN A TODO COSTO Y PUESTA EN FUNCIONAMIENTO DE LA LÍNEA DE MEDIA TENSIÓN Y EL MONTAJE DE TRANSFORMADORES PARA LA URBANIZACIÓN JUANBOSCCT, y e l N° 1 5 8 p a r a l a "CONSTRUCCIÓN A TODO COSTO Y PUESTA EN FUNCIONAMIENTO DE LA AMPLIACIÓN DE REDES ELÉCTRICAS [ b a j a tensión] DE LA URBANIZACIÓN SAN JUAN BOSCd', e l p r i m e r o c o n J a v i e r H u m b e r t o Narváez C u e n c a, y e l s e g u n d o c o n Andrés F e l i p e Q u i n t e r o C a r d o n a. E l c o s t o d e c a d a o b r a s e pactó e n $ 1 9 ' 9 1 9. 0 0 0 ( v a l o r a p r o x i m a d o e n c i f r a s c e r r a d a s ) m e d i a n t e contratación d i r e c t a, según e l p r e s u p u e s t o o f i c i a l e s t i p u l a d o p o r l a e n t i d a d c o n t r a t a n t e y c o n sujeción a l o s p r e c i o s d e l m e r c a d o h l o s t r a b a j o s s e e j e c u t a r o n a c a b a l i d a d e n t r e e l 9 y 1 9 d e d i c i e m b r e d e 2 0 0 3, y e l p a g o s e imputó a l r u b r o "NEIVA ILUMINA SUS CAMPOÉ', según c e r t i f i c a d o s d e d i s p o n i b i l i d a d p r e s u p u e s t a l número 4 5 2 2 y 4 5 2 3 d e 2 5 d e n o v i e m b r e d e 2 0 0 3 2. 2.

D a d o q u e según auditoría p r a c t i c a d a e n a b r i l d e 2 0 0 4 p o r l a Contraloría M u n i c i p a l t a l e s c o n t r a t o s f u e r o n r e p o r t a d o s c o m o i r r e g u l a r e s p o r p o s i b l e f r a c c i o n a m i e n t o, s e r e m i t i e r o n 1 Según e l p r e s u p u e s t o d e N e i v a p a r a e l año 2 0 0 3 ( $ 1 7 0. 1 7 5 ' 5 1 1. 5 2 0 ), l a m e n o r cuantía e r a d e $ 1 9 9 ' 2 0 0. 0 0 0 y e l d i e z p o r c i e n t o p a r a c o n t r a t a r e n l a m o d a l i d a d a p l i c a d a e r a d e $ 1 9 ' 9 2 0. 0 0 0 (artículo 2 4, n u m e r a l 1°, l i t e r a l a, L e y 8 0 d e 1 9 9 3, y D e c r e t o 2 1 7 0 d e 2 0 0 2, a r t i c u l e s 1° y 1 1 ).

C u a d e r n o # 1, f o l i o s 1 6 3 y 1 6 4. 2 C u a d e r n o # 1, f o l i o s 2 5 - 4 8, 1 6 3 y 1 6 4. S ^ X Casación N° 4 1 0 0 9 E d u a r d o S a s t o q u e Meñaca c o p i a s a l a Fiscalía G e n e r a l d e l a Nación, e n t i d a d q u e asumió l a investigación y, t r a s l a vinculación l e g a l d e S A S T O Q U E MEÑACA, e l 1 6 d e a b r i l d e 2 0 0 7 calificó e l mérito p r o b a t o r i o d e l s u m a r i o c o n resolución d e acusación c o n t r a éste, e n c a l i d a d d e a u t o r d e l a c o n d u c t a p u n i b l e d e c o n t r a t o s i n c u m p l i m i e n t o d e r e q u i s i t o s l e g a l e s ( L e y 5 9 9 d e 2 0 0 0, artículo 4 1 0 ), a l e s t i m a r q u e e l p r o c e s a d o dividió e l o b j e t o c o n t r a c t u a l p a r a c e l e b r a r l o s a c t o s d e l a m a n e r a c o m o l o h i z o y e v i t a r h a c e r u n o s o l o m e d i a n t e "edicto o invitación pública" o "a través de licitación pública", p l i e g o d e c a r g o s c o n f i r m a d o e l 8 d e f e b r e r o d e 2 0 1 0 3. 3.

E l 2 8 d e e n e r o d e 2 0 1 1, apartándose d e l a s o l i c i t u d d e absolución e l e v a d a p o r l a Fiscalía, e l r e p r e s e n t a n t e d e l a P a r t e C i v i l y e l D e f e n s o r, e l f u n c i o n a r i o d e c o n o c i m i e n t o dictó s e n t e n c i a c o n d e n a t o r i a c o n t r a e l a c u s a d o p o r e l d e l i t o a t r i b u i d o, y l e i m p u s o l a s p e n a s p r i n c i p a l e s d e c i n c u e n t a ( 5 0 ) m e s e s d e prisión, m u l t a e q u i v a l e n t e a c i n c u e n t a y d o s ( 5 2 ) s a l a r i o s mínimos m e n s u a l e s l e g a l e s, e i n h a b i l i d a d p a r a e l e j e r c i c i o d e d e r e c h o s y f u n c i o n e s públicas p o r u n l a p s o d e s e s e n t a y d o s ( 6 2 ) m e s e s, p r o v i d e n c i a c o n t r a l a c u a l l a a s i s t e n c i a técnica d e l e n c a u s a d o formuló apelación^. 4.

E l T r i b u n a l S u p e r i o r d e l D i s t r i t o J u d i c i a l d e N e i v a resolvió l a a l z a d a e l 6 d e s e p t i e m b r e d e 2 0 1 2, e n e l s e n t i d o d e c o n f i r m a r l a decisión c o n f u t a d a, f a l l o d e s e g u n d o g r a d o c o n t r a e l c u a l e l d e f e n s o r d e l e n j u i c i a d o i n t e r p u s o e l r e c u r s o d e casación, c u y a d e m a n d a l a C o r t e admitió^. 3 ídem, f o l i o s 2 1, 2 2, 4 9, 1 3 6, 1 4 6, 1 5 0 - 1 6 2, 2 2 3 y 2 3 8 - 2 4 4.

C u a d e r n o 2 ^ I n s t. Fiscalía, f o l i o s 3 - 9. 4 C u a d e r n o # 2, f o l i o s 8 2 - 1 1 2 y 1 1 9 - 1 3 2. 5 C u a d e r n o d e l T r i b u n a l, f o l i o s 5 - 3 2 y 6 4 - 7 9.. fí Casación N° 4 1 0 0 9 E d u a r d o S a s t o q u e Meñaca I I. LA DEMANDA 5. L a a s i s t e n c i a técnica d e S A S T O Q U E MEÑACA p r o p u s o u n r e p r o c h e c o n s u s t e n t o e n e l artículo 2 0 7, n u m e r a l 1°, i n c i s o s e g u n d o, d e l a L e y 6 0 0 d e 2 0 0 0, a l c o n s i d e r a r q u e l o s j u z g a d o r e s i n c u r r i e r o n e n violación i n d i r e c t a d e l a l e y p o r aplicación i n d e b i d a d e l artículo 4 1 0 d e l a L e y 5 9 9 d e 2 0 0 0, c a u s a d a p o r e r r o r e s d e valoración p r o b a t o r i a, l o s c u a l e s concretó d e l a s i g u i e n t e m a n e r a: 5.1.

A d u c e q u e según d i c t a m e n d e l a E l e c t r i f i c a d o r a d e l H u i l a, r e n d i d o a s o l i c i t u d d e l j u e z d e c o n o c i m i e n t o, l a s a c t i v i d a d e s a c o r d a d a s e n l o s c o n t r a t o s r e p r o c h a d o s s o n d i f e r e n c i a b l e s p o r c u a n t o u n a s e r e f i e r e a l m o n t a j e d e i n f r a e s t r u c t u r a d e líneas eléctricas d e m e d i a n a tensión y o t r o a líneas eléctricas d e b a j a tensión, m o t i v o p o r e l q u e "las obras contratadas no son iguales, no tienen la misma unidad de trabajo"^. 5.2.

R e f i e r e q u e c o n e l r e s u l t a d o d e l a a l u d i d a p e r i c i a c o i n c i d e e l c o n c e p t o d e l i n g e n i e r o e l e c t r i c i s t a R i c a r d o Vásquez P a s t r a n a r e s p e c t o d e l a s o b r a s a c o r d a d a s e n l o s c o n t r a t o s 1 5 6 y 1 5 8 d e 2 0 0 3, e n e l c u a l indicó q u e "No hay similitud entre la red de baja tensión y la línea de media tenstón debido a que sus materiales son totalmente diferentes y los procedimientos para desarrollar dichas obras son distintos"''. 5.3.

A g r e g a q u e e l a n t e s c i t a d o, d u r a n t e s u declaración e n e l j u i c i o, n o s o l o reiteró e l a n t e r i o r c o n c e p t o, s i n o q u e e n s u 6 C u a d e r n o # 1, f o l i o s 7 4 - 7 5. 7 ídem, f o l i o s 1 8 5 - 1 8 7. Casación N° 4 1 0 0 9 E d u a r d o S a s t o q u e Meñaca condición d e i n t e r v e n t o r d e l o s a l u d i d o s c o n t r a t o s señaló q u e l a o b r a f u e c u m p l i d a e n s u t o t a l i d a d y q u e l o s d o s c o n t r a t o s n o tenían u n i d a d d e m a t e r i a, p u e s s o n o b r a s d i v e r s a s e n s u s m a t e r i a l e s, e n l a m a n o d e o b r a y h e r r a m i e n t a s e m p l e a d a s, s i e n d o p o r l o t a n t o "obras totalmente diferentes". 5.4.

I n d i c a q u e también declaró e l i n g e n i e r o R i c a r d o Guzmán Q u i n t e r o, q u i e n, c o m o e l a n t e r i o r, conceptuó q u e l o s a c t o s r e p r o c h a d o s s o n "contratos totalmente independientes en su 5.5. P u n t u a l i z a q u e d e l d o c u m e n t o t i t u l a d o "Justificación Técnica"^, e l a b o r a d o p o r l a Alcaldía d e N e i v a p r e v i a m e n t e a l a realización d e l o s c o n t r a t o s d e m a r r a s, s e d e s p r e n d e q u e p o r l a s c o n d i c i o n e s orográfícas y d e o r d e n público d e l a región, e r a p e r e n t o r i o l a realización d e l a s o b r a s s i n d i l a c i o n e s y d e m a n e r a i n d e p e n d i e n t e, p u e s t o q u e l a elección d e u n s o l o c o n t r a t i s t a p a r a s u ejecución n o e r a técnicamente r e c o m e n d a b l e. 5.6.

C o n c l u y e e l c e n s o r q u e e l c o n t e n i d o d e l o s reseñados m e d i o s d e p r u e b a f u e d i s t o r s i o n a d o p o r l o s j u z g a d o r e s d e p r i m e r o y s e g u n d o g r a d o, p u e s e n e s e n c i a a m b a s i n s t a n c i a s p r e g o n a r o n "la existencia de una unidad de objeto dado que las obras contratadas son del mismo género y en los dos contratos se dispuso el suministro de elementos de la misma especie; por demás, tienen una unidad natural: la construcción de redes eléctricas para el suministro del servicio de energía al mismo sector y población, urbanización San Juan Bosco, y la unidad es tal que las dos son necesarias para el mismo cometido, dado que sin una de ellas no podría satisfacerse el servicio que se iba a poner en funcionamiento". objeto". 8 ídem, f o l i o 3 5 - 3 6 S 1 8 5 - 1 8 7. ».

Casación N° 4 1 0 0 9 E d u a r d o S a s t o q u e Meñaca L u e g o s e a p l i c a e l a c t o r a i l u s t r a r cómo e s a conclusión común a l a q u e l l e g a r o n l o s f a l l a d o r e s d i s t o r s i o n a l a l i t e r a l i d a d d e l a c e r v o p r o b a t o r i o, a l a p o y a r s e e n f r a g m e n t o s i n s u l a r e s y d e s c o n t e x t u a l i z a d o s d e l a s p r u e b a s r e m e m o r a d a s, l a s c u a l e s p r o v i e n e n d e p r o f e s i o n a l e s idóneos, e l e m e n t o s d e c o n o c i m i e n t o q u e e n s u s e n t i d o l i t e r a l s o n c o i n c i d e n t e s e n q u e n o existió u n i d a d d e m a t e r i a e n l o s c o n t r a t o s r e p r o c h a d o s, p o r t r a t a r s e d e o b r a s c l a r a m e n t e d i f e r e n c i a b l e s, q u e requerían m a t e r i a l e s específicos y m a n o d e o b r a d i s c r i m i n a d a. C o n b a s e e n l o a n t e r i o r s o l i c i t a c a s a r l a s e n t e n c i a r e c u r r i d a p a r a e n s u l u g a r a b s o l v e r a l a c u s a d o d e l c a r g o p o r e l d e l i t o d e c o n t r a t o s i n c u m p l i m i e n t o d e r e q u i s i t o s l e g a l e s. I I I. CONCEPTO D E L MINISTERIO PÚBLICO 6.

L a P r o c u r a d o r a T e r c e r a D e l e g a d a p a r a l a Casación P e n a l, l u e g o d e r e c a p i t u l a r e l c o n t e n i d o d e l a s p r u e b a s q u e e n l a d e m a n d a s e i n d i c a n c o m o e r r a d a m e n t e v a l o r a d a s, e n c u e n t r a q u e l e a s i s t e razón a l c e n s o r p o r q u e d e l a s m i s m a s s e d e s p r e n d e q u e u n o s m a t e r i a l e s, c a p a c i d a d e s técnicas y p e r s o n a l e s p e c i a l i z a d o r e q u i e r e l a implementación d e r e d e s eléctricas d e m e d i a tensión, y o t r a s d i f e r e n t e s l a s r e d e s d e b a j a tensión, así estén a m b a s r e l a c i o n a d a s c o n e l s u m i n i s t r o d e energía eléctrica a u n a m i s m a u n i d a d r e s i d e n c i a l, y p o r l o t a n t o e n l o s f a l l o s a c u s a d o s n o h u b o u n a valoración fidedigna y a c u c i o s a d e e s o s e l e m e n t o s d e persuasión, c o n b a s e e n l a c u a l p u e d a s o s t e n e r s e q u e l o s a c t o s c o n t r a c t u a l e s c o r r e s p o n d e n a l a r e a l fragmentación d e u n m i s m o o b j e t o. Casación N° 4 1 0 0 9 E d u a r d o S a s t o q u e Meñaca D e s t a c a q u e s i b i e n e s c i e r t o e l f a l l a d o r e v e n t u a l m e n t e p u e d e a p a r t a r s e d e l a s c o n c l u s i o n e s técnicas e x p r e s a d a s p o r u n e x p e r t o, e l l o sólo l e e s p e r m i s i b l e c u a n d o e l r e s t o d e l m a t e r i a l p r o b a t o r i o o b r a n t e i n d i q u e u n e r r o r e n l a opinión p e r i c i a l, situación q u e n o e s l a q u e s e v e r i f i c a e n e l p r e s e n t e a s u n t o, y a q u e, p o r e l c o n t r a r i o, e l d i c h o d e l e x p e r t o f u e a v a l a d o p o r o t r a s p i e z a s p r o c e s a l e s, razón p o r l a c u a l c o n c l u y e q u e l o s j u z g a d o r e s i n c u r r i e r o n e n l o s e r r o r e s d e n u n c i a d o s y e n c o n s e c u e n c i a s o l i c i t a c a s a r l a s e n t e n c i a d e m a n d a d a a n t e l a p r o s p e r i d a d d e l r e p r o c h e. 7.

C o m o l a d e m a n d a p r e s e n t a d a p o r e l a p o d e r a d o d e E D U A R D O S A S T O Q U E MEÑACA f u e d e c l a r a d a a j u s t a d a a d e r e c h o d e s d e u n p u n t o d e v i s t a f o r m a l, l a S a l a t i e n e e l d e b e r d e r e s o l v e r d e f o n d o l o s p r o b l e m a s jurídicos p l a n t e a d o s e n e l e s c r i t o, e n armonía c o n l o s fines d e e s t e m e c a n i s m o e x t r a o r d i n a r i o, o r i e n t a d o s a: l a e f i c a c i a d e l d e r e c h o m a t e r i a l, e l r e s p e t o d e l a s garantías d e q u i e n e s i n t e r v i e n e n e n l a actuación, r e p a r a r l o s a g r a v i o s i n f e r i d o s a l a s p a r t e s, y u n i f i c a r l a j u r i s p r u d e n c i a, t a l c o m o l o e s t i p u l a e l artículo 2 0 6 d e l a L e y 6 0 0 d e 2 0 0 0.

P a r a e l l o, l a C o r t e d e b e desentrañar, e n a r a s d e l e f i c a z d e s a r r o l l o d e l a comunicación e s t a b l e c i d a, l o c o r r e c t o d e l a s d i v e r s a s a s e r c i o n e s e m p l e a d a s p o r s u s i n t e r l o c u t o r e s, p a r a r e f e r i r s e a c a d a p o s t u r a d e s d e l a p e r s p e c t i v a jurídica más c o h e r e n t e y r a c i o n a l p o s i b l e. ^ IV.

CONSIDERACIONES Casación N° 4 1 0 0 9 E d u a r d o S a s t o q u e Meñaca E l c e n s o r a c u s a a l a s i n s t a n c i a s d e l a aplicación i n d e b i d a d e l artículo 4 1 0 d e l Código P e n a l, a c o n s e c u e n c i a d e e r r o r e s d e valoración p r o b a t o r i a d e t e r m i n a n t e s d e l a declaración d e u n o s h e c h o s q u e n o c o r r e s p o n d e n o b j e t i v a m e n t e c o n l o r e v e l a d o p o r l o s e l e m e n t o s d e c o n o c i m i e n t o, l o s c u a l e s e n s u fidedigna l i t e r a l i d a d conducirían a p r e g o n a r l a a t i p i c i d a d d e l d e l i t o a t r i b u i d o. C o n sujeción a l o a n t e r i o r, e l d e b a t e e n e s t e a s u n t o e s a c e r c a d e l a vulneración d e l p r i n c i p i o d e transparencia, p u e s s e l e a t r i b u y e a l p r o c e s a d o fraccionar u n m i s m o o b j e t o c o n t r a c t u a l e n d o s a c t o s p a r a e l u d i r l a e s c o g e n c i a d e u n s o l o c o n t r a t i s t a m e d i a n t e u n p r o c e d i m i e n t o d e "edicto o invitación pública o "a través de licitación pública"^, a c u d i e n d o e n s u l u g a r a "la modalidad de contratación directa, que si bien es cierto es permitida en determinados eventos, no era justamente para la contratación materia de estudio, por la sencilla razón de que el monto de la misma excedía con creces el diez por ciento de los estipulado para la menor cuantía" 8.

D e s d e t a l p e r s p e c t i v a, l o p r i m e r o q u e s e i m p o n e a c l a r a r e s cómo s e e n c u e n t r a r e g u l a d o e l p r i n c i p i o d e t r a n s p a r e n c i a e n m a t e r i a d e contratación e s t a t a l. A c e r c a d e t a l a x i o m a l a j u r i s p r u d e n c i a t i e n e d e c a n t a d o q u e c o n sujeción a l m i s m o l a selección d e l o s c o n t r a t i s t a s d e b e "edificarse sobre las bases de i ) la igualdad respecto de todos los interesados; i i ) la objetividad, neutralidad y claridad de las reglas o condiciones impuestas para la presentación de las ofertas; i i i ) la garantía del derecho de contradicción; i v ) la publicidad de las actuaciones de la administración; v ) la motivación expresa, precisa y 9 Acusación d e p r i m e r a i n s t a n c i a, C u a d e r n o # 1, f o l i o 2 4 1. ^ 1 0 Acusación d e s e g u n d a i n s t a n c i a. C u a d e r n o 2^ I n s t. Fiscalía, f o l i o 8. ^ L/X •ri Casación N° 4 1 0 0 9 E d u a r d o S a s t o q u e Meñaca detallada del informe de evaluación, del acto de adjudicación o de la declaratoria de desierta; v i ) la escogencia objetiva del contratista idóneo que ofrezca la oferta más favorable para los intereses de la administración"^ ^.

E l p r i n c i p i o d e t r a n s p a r e n c i a t i e n e consagración e x p r e s a e n e l artículo 2 4 d e l a L e y 8 0 d e 1 9 9 3. D e c o n f o r m i d a d c o n e s a disposición, l a e s c o g e n c i a d e l c o n t r a t i s t a " s e efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos". C o n b a s e e n t a l orientación l a "licitación o concurso públicos", e n a q u e l l o s c a s o s e n l o s c u a l e s s e t o m a l e g a l m e n t e i n d i s p e n s a b l e, e s r e q u i s i t o e s e n c i a l d e l c o n t r a t o e s t a t a l e n s u f a s e p r e - c o n t r a c t u a l, y s u i n c u m p l i m i e n t o i m p l i c a l a configuración o b j e t i v a d e l t i p o p e n a l p r e v i s t o e n e l artículo 4 1 0 d e l Código P e n a l ^ 2 S i n e m b a r g o, l a r e g l a g e n e r a l d e e s c o g e n c i a d e l c o n t r a t i s t a m e d i a n t e "licitación o concurso públicos" a d m i t e e x c e p c i o n e s, e n t r e e l l a s l a d e contratación d i r e c t a, d e c o n f o r m i d a d c o n l o p r e v i s t o e n e l artículo 2 4, n u m e r a l 1°, l i t e r a l a), d e l a L e y 8 0 d e 1 9 9 3, d e l s i g u i e n t e t e n o r: Artículo 24.

Del principio de transparencia. En virtud de este principio: 1". La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, s a l v o e n los s i g u i e n t e s c a s o s e n los q u e se podrá c o n t r a t a r d i r e c t a m e n t e: a) M e n o r cuantía p a r a la contratación. Para efectos de la contratación pública se entenderá por menor cuantía los valores que 1 1 C o n s e j o d e E s t a d o, S a l a d e l o C o n t e n c i o s o A d m i n i s t r a t i v o, Sección T e r c e r a, s e n t e n c i a N° 1 5 3 2 4 d e a g o s t o 2 9 d e 2 0 0 7. 1 2 C S J. S P, 6 O c t. 2 0 0 4, r a d. 1 6. 0 6 6. ^ rt Casación N° 4 1 0 0 9 E d u a r d o S a s t o q u e Meñaca a continuaáón se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas, expresados en salarios mínimos legales mensuales: Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1 '200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1 '000.000 e inferior a 1 '200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 800 salarios mínimos legales mensuales; las q u e t e n g a n u n p r e s u p u e s t o a n u a l s u p e r i o r o i g u a l a 5 0 0. 0 0 0 e inferior a l'OOO.OOO d e s a l a r i o s mínimos l e g a l e s m e n s u a l e s, la m e n o r cuantía será h a s t a 6 0 0 s a l a r i o s mínimos l e g a l e s m e n s u a l e s; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 250.000 e inferior a 500.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 400 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 e inferior a 250.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 300 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 12.000 e inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 250 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual inferior a 12.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 125 salarios mínimos legales mensuales" ( n e g r i l l a s y s u b r a y a d o a j e n o s ) ^ 3 E n l a actuación s e e n c u e n t r a a c r e d i t a d o q u e p a r a e l año 2 0 0 3 e l p r e s u p u e s t o d e l m u n i c i p i o d e N e i v a e r a d e $ 1 7 0. 1 7 5 ' 5 1 1. 5 2 0, y c o m o e l s a l a r i o mínimo l e g a l m e n s u a l e n e s e período f u e d e $ 3 3 2. 0 0 0 ^ 3 ^ c o r r e s p o n d i e n t e operación aritmética a r r o j a q u e e l p r e s u p u e s t o d e l c i t a d o e n t e t e r r i t o r i a l s e u b i c a b a e n e l r a n g o: "superior o igual a 500.000 e inferior a l'OOO.OOCf d e S M L M V, m o t i v o p o r e l q u e d e a c u e r d o c o n l a n o r m a t r a s c r i t a e n p r e c e d e n c i a ( s e g u n d o a p a r t e r e s a l t a d o ), la m e n o r cuantía para la contratación d i r e c t a e r a i g u a l o e q u i v a l e n t e a 6 0 0 S M L M V, e s t o e s, h a s t a u n límite d e 1 3 E s e e r a e l t e x t o d e l p r e c e p t o v i n c u l a n t e p a r a l a época d e l o s h e c h o s. M o d i f i c a d o p o r e l D e c r e t o 2 1 5 0 d e 1 9 9 5, artículo 3 8, y D e c r e t o 6 2 d e 1 9 9 6, a r t i c u l o 1°. 1 4 C u a d e r n o # 1, f o l i o s 1 6 3 y 1 6 4. 1 5 D e c r e t o 3 2 3 2 d e l 2 7 d e d i c i e m b r e d e 2 0 0 2.

V 0 Casación N° 4 1 0 0 9 E d u a r d o S a s t o q u e Meñaca $ 1 9 9. 2 0 0. 0 0 0. A h o r a b i e n, e l l e g i s l a d o r n o dejó l a m o d a l i d a d d e contratación directa s o m e t i d a a l l i b r e albedrío d e l o s f u n c i o n a r i o s h a b i l i t a d o s p a r a e l l o, y p a r a g a r a n t i z a r e l p r i n c i p i o d e t r a n s p a r e n c i a m e d i a n t e l a selección o b j e t i v a d e l c o n t r a t a n t e, emitió e l D e c r e t o 8 5 5 d e l 2 8 d e a b r i l d e 1 9 9 4, c o m p e n d i o q u e e n l o p e r t i n e n t e f u e d e r o g a d o p o r e l D e c r e t o 2 1 7 0 d e 2 0 0 2 d e l 3 0 d e s e p t i e m b r e d e 2 0 0 2, e l c u a l entró a r e g i r e l 1° d e e n e r o d e 2 0 0 3, y r e s u l t a b a v i n c u l a n t e p a r a l a época l o s h e c h o s. D e a c u e r d o c o n e l a r t i c u l o 1 1 d e l D e c r e t o 2 1 7 0 d e 2 0 0 2, e n l a contratación directa d e b e n s e g u i r s e l o s r e q u i s i t o s señalados e n s u s n u m e r a l e s 1 a 5^^, m e d i a n t e l o s c u a l e s s e r e g u l a u n a e s p e c i e d e "convocatoria pública" para, o b t e n e r 1 5 "Artículol 1.

Menor Cuantía. Para la celebración de los contratos a que se refiere el literal a) del numeral 1 o del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. Los proyectos de pliegos de condiciones o términos de referencia y los definitivos se publicarán en la forma prevista en los artículos lo y 2o del presente decreto. 2.

La convocatoria será pública. 3. En la fecha señalada en los pliegos de condiciones o términos de referencia, los oferentes interesados en participar en el proceso de selección manifestarán su interés haciendo uso del medio que para el efecto indique la entidad, con el fin de que se conforme una lista de posibles oferentes. Cuando el número de posibles oferentes sea superior a diez (10), la entidad en audiencia pública podrá realizar un sorteo para escoger entre ellos un número no inferior a éste, que podrá presentar oferta en el proceso de selección. De todo lo anterior la entidad deberá dejar constancia escrita en acta que será publicada en su página web.

En aquellos casos en que la entidad no cuente con la infraestructura tecnológica y de conectiuidad, el acta será comunicada a todas y cada una de las personas que participaron de la respectiva audiencia. Cuando el número de posibles oferentes sea inferior a diez (10), la entidad deberá adelantar el proceso de selección con todos ellos. 4.

Las entidades podrán hacer uso del sistema de conformación dinámica de la oferta y de su adjudicación, de acuerdo con las reglas señaladas en el artículo 12 del presente decreto. 5. En los casos en que la entidad no acuda al mecanismo previsto en el numeral anterior, la adjudicación se hará enferma motivada al oferente que haya presentado la oferta que mejor satisfaga las necesidades de la entidad, de conformidad con los requisitos exigidos y los factores de escogencia señalados en los pliegos de condiciones o términos de referencia, siempre que la misma sea consistente con los precios del mercado.

La entidad deberá comunicar esta decisión a todos los oferentes que participaron en el proceso de selección". Casación N° 4 1 0 0 9 E d u a r d o S a s t o q u e Meñaca v a r i a s o f e r t a s; e m p e r o, según e l parágrafo d e l m i s m o p r e c e p t o "Cuando el valor del contrato por celebrar sea igual o inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere el literal a) del numeral lo del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, las entidades podrán celebrarlo tomando como única consideración los precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas".

E n síntesis, c o n e s t r i b o e n l a s n o r m a s a l u d i d a s, p a r a e l año 2 0 0 3 e n e l m u n i c i p i o d e H u i l a, l a contratación directa, según s u p r e s u p u e s t o, tenía u n límite d e $ 1 9 9 ' 2 0 0. 0 0 0 y debía a d e l a n t a r s e c o n a c a t a m i e n t o d e l o s p r e s u p u e s t o s señalados e n e l artículo 1 1 d e l D e c r e t o 2 1 7 0 d e 2 0 0 2, l o s c u a l e s podían s e r o b v i a d o s o p r e t e r m i t i d o s s i e m p r e q u e l a cuantía d e l c o n t r a t o f u e r a i g u a l o i n f e r i o r a $ 1 9 9 2 0. 0 0 0 t e n i e n d o c o m o única r e f e r e n c i a p a r a l a contratación l o s p r e c i o s d e l m e r c a d o. 9.

E n e l a s u n t o e s t u d i a d o, a e s t a última m o d a l i d a d acudió e l p r o c e s a d o, p u e s p a r a c a d a c o n t r a t o l a Alcaldía elaboró u n "Presupuesto OficiaF^'^ d e m a n o d e o b r a y m a t e r i a l e s c o n sujeción a l o s p r e c i o s d e l m e r c a d o (según s e dictaminó m e d i a n t e p m e b a técnica e n l a f a s e i n s t r u c t i v a ^ y c o n sujeción a e s a s c o n d i c i o n e s l o s señores J a v i e r H u m b e r t o Narváez C u e n c a ^ ^ y Andrés F e l i p e Q u i n t e r o C o r d o n a z o, p o r invitación d e l a l u d i d o e n t e, p r e s e n t a r o n s u s p r o p u e s t a s p a r a c e l e b r a r l o s c o n t r a t o s N° 1 5 6 y 1 5 8, r e s p e c t i v a m e n t e. A h o r a b i e n, l o c u e s t i o n a d o, e n t o n c e s, a l a c u s a d o e n e l f a l l o c e n s u r a d o, según e l p l i e g o d e c a r g o s, e s q u e "fraccionó" l a 1 7 C u a d e r n o # 1, f o l i o s 9 9, 1 0 0, 1 3 2 y 1 3 3. 1 8 C u a d e r n o # 1, f o l i o s 6 9.

E l p e r i t o conceptuó q u e c o n b a s e e n l a v i s i t a l l e v a d a a c a b o a l a s o b r a s "no existen sobrecosto^ e n l a s m i s m a s. 1 9 C u a d e r n o # 1, f o l i o s 8 9 y 9 0. 2 0 C u a d e r n o # 1, f o l i o s 1 2 2 - 1 2 4. K Ú Casación N° 4 1 0 0 9 E d u a r d o S a s t o q u e Meñaca "unidad de objeto" c o n t r a c t u a l j u s t a m e n t e p a r a a c o m o d a r s e a l a m o d a l i d a d a p l i c a d a, e n l u g a r d e a c u d i r a l a r e g l a d a e n e l artículo 1 1 d e l D e c r e t o 2 1 7 0 d e 2 0 0 2, h a b i d a c u e n t a q u e según l a s u m a t o r i a d e l a cuantía d e l o s d o s c o n t r a t o s ( $ 3 9 ' 8 3 8. 1 7 0 ) e s e e r a e l p r o c e d i m i e n t o q u e debió a c o g e r. 9.1.

E l j u z g a d o r d e p r i m e r a i n s t a n c i a sustentó l a acreditación d e l a "unidad de objeto" e n l o s s i g u i e n t e s a s p e c t o s 2 i: a ) "[Se] trataba de obras del mismo género", a s a b e r l a "construcción de redes eléctricas" q u e l e permitirían a l o s h a b i t a n t e s d e u n m i s m o b a r r i o d i s f r u t a r d e l s e r v i c i o d e energía eléctrica; b ) L a d i f e r e n c i a e n t r e e l p r e c i o d e u n o y o t r o c o n t r a t o f u e a p e n a s d e $ 1. 1 7 0, l u e g o "el valor de los contratos era iguaf; c ) L o s f o n d o s c o n l o s q u e s e c a n c e l a r o n l o s c o n t r a t o s f u e r o n i m p u t a d o s a l m i s m o r u b r o p r e s u p u e s t a l, y o b t u v i e r o n e l r e s p e t i v o c e r t i f i c a d o d e d i s p o n i b i l i d a d e n l a m i s m a f e c h a; d ) E l d o c u m e n t o t i t u l a d o "Justificación", v i s i b l e a f o l i o s 3 5 - 3 6 y 4 5 - 4 6 d e l c u a d e r n o d e l s u m a r i o, e s idéntico p a r a a m b o s c o n t r a t o s; e ) R e v i s a d o e l t e x t o d e l o s c o n t r a t o s "en ellos se dispone el suministro de los mismos elementos y otros muy similares"; í) P o r último, e n "el estudio de oportunidad y conveniencia de las obras", o b r a n t e a f o l i o 3 3 d e l c u a d e r n o d e l s u m a r i o, s e h a c e e v i d e n t e l a "unidad de objeto", p o r q u e a l i d e n t i f i c a r e l p r o b l e m a 2 1 C u a d e r n o # 2, f o l i o s 1 0 2 - 1 0 4.

Casación N° 4 1 0 0 9 E d u a r d o S a s t o q u e Meñaca s e i n d i c a q u e éste e s l a "carencia de energía eléctrica del barrio Juan Bosco de la zona rural de Neiva", y c o m o "Objetivo Generaf s e p u n t u a l i z a l a "instalación de redes eléctricas, sin especificar si de media o de baja tensión". 9.2. P o r s u p a r t e, l a s r a z o n e s q u e a d u j o e l T r i b u n a l p a r a c o n f i r m a r e l f a l l o d e p r i m e r g r a d o s e s i n t e t i z a n así22: a ) L o s c o n t r a t o s r e p r o c h a d o s "conformaban en conjunto un único proyecto denominado 'Construcción y puesta en funcionamiento de la línea de media tensión y redes eléctricas de la Urbanización San Juan Bosco'.."; b ) A l c o n f r o n t a r l o s d i f e r e n t e s ítems d e l a s r e s p e c t i v a s o b r a s "se extrae la identidad de sus características"; c ) C o m o u n c o n t r a t o s e encargó d e l a construcción d e l a línea d e m e d i a tensión y e l o t r o d e l a r e d d e b a j a tensión, l o "lógico" e r a q u e s e c o n t r a t a r a n l a s o b r a s e n u n o s o l o "teniendo en cuenta que la una depende de la otra"; d ) L o s c o n t r a t o s N° 1 5 6 y 1 5 8 f u e r o n c e l e b r a d o s e l 2 6 d e n o v i e m b r e d e 2 0 0 3, l a póliza d e c a d a u n o s e expidió e n e l m i s m o m e s, l a s c o r r e s p o n d i e n t e s o b r a s s e i n i c i a r o n e l 9 d e d i c i e m b r e y l a liquidación d e a m b o s ocurrió e l 1 9 s i g u i e n t e; e ) L o s v a l o r e s d e e s o s a c t o s f u e r o n i m p u t a d o s a l m i s m o r u b r o p r e s u p u e s t a l y e l b e n e f i c i o f u e p a r a l a m i s m a c o m u n i d a d, e s t o e s, l o s h a b i t a n t e s d e l b a r r i o S a n J u a n B o s c o d e l c o r r e g i m i e n t o d e F o r t a l e c i l l a s; 2 2 C u a d e r n o d e l T r i b u n a l, f o l i o s 1 5 - 1 7. v |í Casación N° 4 1 0 0 9 E d u a r d o S a s t o q u e Meñaca f ) P o r últfino, e n a m b o s c o n t r a t o s " s e utilizaron materiales de la misma especie".

C o n b a s e e n l o a n t e r i o r e l a d - q u e m indicó: "Por tanto, sin hesitación se concluye que el referido proyecto conformaba una unidad natural, lo que obligaba a la administración municipal a realizarla con un solo contrato, al f r a g m e n t a r l a rompió s u i n t e g r i d a d s o s l a y a n d o d e e s a f o r m a s u n a t u r a l e z a, p u e s c o n s t i t u y e n d o su e s p e c i e la construcción d e la red eléctrica e n la c i t a d a urbanización, la consecución de ese fin se imposibilitaría con la división de obras, y a q u e n o podían e x i s t i r a i s l a d a m e n t e t o d a v e z q u e u n a se c o m p e n e t r a c o n otra.

( ) Lo obrante en el sumario permite inferir que lo pretendido por el exfuncionario era de manera artificiosa deshacer la unidad natural del objeto contractual, a f i n d e p a c t a r s i n f o r m a l i d a d e s lo q u e en p r i n c i p i o debió r e g i r s e p o r el p r o c e d i m i e n t o d e s o l i c i t u d d e ofertas y fijación d e a v i s o s en atención al factor de la cuantía, práctica q u e i n d u d a b l e m e n t e riñe c o n las normas que gobiernan la contratación estatal, particularmente con el p r i n c i p i o d e t r a n s p a r e n c i a y el d e b e r d e selección obJetivc¿'^^ ( N e g r i l l a s a j e n a s a l t e x t o ). 10.

L a s r a z o n e s argüidas e n l a u n i d a d jurídica i n e s c i n d i b l e q u e i n t e g r a n l o s f a l l o s d e p r i m e r a y s e g u n d a i n s t a n c i a p a r a a f i r m a r l a "unidad de objeto" y p o r c o n t e r a s u "fraccionamiento", están a f e c t a d a s p o r v i c i o s d e estimación p r o b a t o r i a, t a l y c o m o l o alegó e l d e m a n d a n t e. 10.1.

E n e f e c t o, e l a - q u o a d u j o q u e l o s d o s c o n t r a t o s r e p r o c h a d o s tenían l a m i s m a "Justificación", según d o c u m e n t o q u e f u e h a l l a d o e n l a s r e s p e c t i v a s c a r p e t a s y a l l e g a d o e n l a indagación p r e l i m i n a r ( s u p r a 9. 1., l i t e r a l d ). 2 3 C u a d e r n o d e l T r i b u n a l, f o l i o 1 6.

Casación N° 4 1 0 0 9 E d u a r d o S a s t o q u e Meñaca P u e s b i e n, e s e e l e m e n t o d e c o n o c i m i e n t o e n v e r d a d c o r r e s p o n d e a l a "Justificación Técnica" d e l proyecto macro a d e l a n t a d o p o r l a Alcaldía d e N e i v a, d e n o m i n a d o "PROGRAMA NEIVA ILUMINA SUS CAMPOÉ', e l c u a l s e e n c o n t r a b a d e b i d a m e n t e i n s c r i t o e n e l "Banco de Programas y proyectos de inversión municipaf, según C e r t i f i c a d o N° 1 4 7 e x p e d i d o e l 6 d e j u n i o d e 2 0 0 3 p o r e l "Departamento Administrativo de Planeación Municipaf'^'^, m e d i o d e p r u e b a q u e n o f u e t e n i d o e n c u e n t a p o r l o s f a l l a d o r e s d e p r i m e r o y s e g u n d o g r a d o (falso juicio de existencia por omisión).

A h o r a b i e n, s i l o s j u z g a d o r e s h u b i e s e n r e p a r a d o e n f o r m a m i n u c i o s a e n e l c o n t e n i d o d e l d o c u m e n t o, a l c u a l s e r e f i r i e r o n sólo p o r e l título "Justificación", s e habrían p e r c a t a d o q u e f u e e l a b o r a d o p o r l a "Dirección de Asistencia Técnica del Medio Ambiente" (DATMA), y q u e e n éste s e e x p l i c a s u a l c a n c e, e n l o s s i g u i e n t e s términos: "El programa de electrificación rural en que se encuentra empeñada la administración municipal abarca las diferentes veredas que conforman el municipio y que a la fecha no cuentan total o parcialmente con el servicio de energía eléctrica.

Estas veredas por lo tanto tienen necesidades u cantidades de obra específicas u diferenciadas, en cuanto a líneas de media tensión, redes de baja tensión y acometidas domiciliarias. El mismo número de usuarios a beneficiar estará sujeto a las particularidades del déficit del servicio de cada vereda y el ordenador del gasto deberá tener la autonomía para su contratación individual amparándose en la Ley 80 de 1993.

( ) 2 4 C u a d e r n o # 1, f o l i o, 1 0 1 y 1 3 4. E n e s a certificación además s e i n d i c a q u e e l p r o y e c t o t i e n e u n c o s t o d e $ 9 0 0. 0 0 0. 0 0 0, s u v i g e n c i a e s h a s t a e l 5 d e d i c i e m b r e d e 2 0 0 5, y q u e será e j e c u t a d o "... d e acuerdo al proceso de planeación, priorización y disponibilidad de recursos de inversión por parte de las diferentes fuentes de financiación".

Casación N° 4 1 0 0 9 E d u a r d o S a s t o q u e Meñaca Dadas las características de urgencia de las necesidades de electrificación, se estima conveniente adelantar a la mayor brevedad los trabajos mencionados. La selección de un solo contratista para la totalidad de electrificación rural del municipio, Dada [ s i c ] las exigencias técnicas y de personal requeridas, implicaría tener que postergar en el tiempo la electrificación de las veredas para que ello fuera evacuado una vez se llevara a cabo cada objeto contractual.

Tal situación aparece como técnicamente no recomendable"'^^ ( s u b r a y a d o a j e n o a l t e x t o ). D e a c u e r d o c o n e l c o n t e n i d o d e e s a p r u e b a, e l c u a l f u e s o s l a y a d o p o r l o s f a l l a d o r e s a l c o n s i d e r a r d e éste a p e n a s s u título (falso juicio de identidad por cercenamiento), s u r g e e v i d e n t e q u e e l m i s m o n o está d e s t i n a d o a j u s t i f i c a r l a ejecución d e u n "objeto contractuaf p a r a d e t e r m i n a d a población, s i n o t o d o u n p r o y e c t o m a c r o; además p r o v i e n e d e u n a f u e n t e u órgano m u n i c i p a l d i s t i n t o d e l q u e dirigía e l a c u s a d o, y t a l a u t o r i d a d, según e l t e n o r d e l a p r u e b a, aconsejó c o n t r a t a r l a s distintas actividades de electrificación d e m a n e r a i n d i v i d u a l e n función d e l a s n e c e s i d a d e s y c a n t i d a d e s d e o b r a d e c a d a v e r e d a. 10.2.

C o m o f u n d a m e n t o l a "unidad de objeto" i n h e r e n t e a l o s c o n t r a t o s N° 1 5 6 y 1 5 8, y p o r c o n s i g u i e n t e d e l "fraccionamiento" r e p r o c h a d o, s e a d u j o e n l o s f a l l o s d e p r i m e r a y s e g u n d a i n s t a n c i a q u e a m b o s a c t o s t i e n e n "idénticas características" O "materiales idénticos ( s u p r a 9. 1., l i t e r a l e, y 9. 2., l i t e r a l e s b y í).

L a a n t e r i o r consideración está s o p o r t a d a, e n p r i m e r l u g a r, e n u n a d e f o r m a d a aprehensión d e l c o n t e n i d o d e l o s 2 5 C u a d e r n o # 1, f o l i o s 3 5 - 3 6 y 4 5 - 4 6. Casación N° 4 1 0 0 9 E d u a r d o S a s t o q u e Meñaca c o n t r a t o s ( f a l s o j u i c i o d e i d e n t i d a d p o r distorsión), p u e s e n e l c o n t r a t o N° 1 5 6 e l capítulo d e "Materiales" está c o m p u e s t o p o r u n l i s t a d o d e t r e i n t a y c i n c o ( 3 5 ) e l e m e n t o s ^ ^, m i e n t r a s q u e e n e l c o n t r a t o N° 1 5 8 e l r e s p e c t i v o a p a r t a d o l o i n t e g r a n v e i n t i s i e t e ( 2 7 ) e l e m e n t o s 2 7.

E s v e r d a d q u e a l c o m p a r a r c a d a u n a d e e s a s l i s t a s s e a p r e c i a, según l a "Descripción" d e l o s r e s p e c t i v o s m a t e r i a l e s, q u e sólo o c h o ( 8 ) d e e s t o s s o n s e m e j a n t e s 2 8; e m p e r o, a l c o t e j a r l a s c a n t i d a d e s q u e d e c a d a u n o s e n e c e s i t a b a n, éstas e n l a mayoría d e e l l o s d i f i e r e n, e x c e p t o e n d o s. E n s e g u n d o término, n o t u v i e r o n e n c u e n t a l o s f a l l a d o r e s ( f a l s o j u i c i o d e e x i s t e n c i a p o r omisión) q u e l o s m a t e r i a l e s d e c a d a u n o d e l o s c o n t r a t o s n o f u e r o n d e t e r m i n a d o s l i b r e m e n t e p o r l o s c o n t r a t i s t a s o fijados a s u a n t o j o p o r e l a c u s a d o c o n ocasión d e l c a r g o desempeñado, p u e s c a d a l i s t a d e m a t e r i a l e s c o r r e s p o n d e a l "Presupuesto Oficiaf^^, c o n f o r m e a l o s p r e c i o s d e l m e r c a d o ^ o, e l a b o r a d o p o r l a Alcaldía d e N e i v a, a través d e u n a s e s o r e x t e m o, José R i c a r d o Vásquez P a s t r a n a, q u i e n l u e g o h i z o l a s v e c e s d e i n t e r v e n t o r d e l o s c o n t r a t o s. E n t e r c e r l u g a r, y n o m e n o s i m p o r t a n t e q u e l o a n t e r i o r, l a s u p u e s t a "identidad de características" d e l a s o b r a s está c o n t r o v e r t i d a o d e s v i r t u a d a c o n l o s p l a n o s p a r a l a ejecución d e c a d a u n a, e n l o s q u e s e i d e n t i f i c a d e m a n e r a i n d e p e n d i e n t e l a 2 6 C u a d e r n o # 1, f o l i o s 2 5 - 3 0. 2 7 C u a d e r n o # 1, f o l i o s 3 7 - 4 2. 2 8 D e l c o n t r a t o N° 1 5 6, c o n f r o n t a r l o s q u e s e h a l l a n e n l a s p o s i c i o n e s 3, 4, 6, 9, 2 5, 3 3, 3 4 y 3 5, c o n l o s d e l c o n t r a t o N° 1 5 8, e n l a s p o s i c i o n e s 1, 2, 1 3, 1 5, 1 8, 2 5, 2 6 y 2 7. 2 9 C u a d e r n o # 1, f o l i o s 9 9 - 1 0 0 y 1 2 3 - 1 2 4. 3 0 E s t o según c o n c e p t o d e l p e r i t o d e l C T l d e l a Fiscalía G e n e r a l d e l a Nación, C u a d e r n o # 1, f o l i o s 6 2 - 7 1 y 1 4 2 - 1 4 4.., 8 Casación N° 4 1 0 0 9 E d u a r d o S a s t o q u e Meñaca " / i n, e a de media tensión y l a "red de baja tensión ( u n p l a n o p a r a c a d a p r o y e c t o ) ^ !.

T a l e s d o c u m e n t o s o s t e n t a n s e l l o d e aprobación p o r p a r t e d e l a Electrificadora del Huila, f u e r o n a p o r t a d o s d e m a n e r a r e g u l a r a l p r o c e s o p o r d i s t i n t a s f u e n t e s, y r e s p e c t o d e e l l o s l o s j u z g a d o r e s también p r e t e r m i t i e r o n h a c e r c u a l q u i e r valoración ( f a l s o j u i c i o d e e x i s t e n c i a p o r omisión).

F i n a l m e n t e, l a a d u c i d a "identidad' d e características o d e m a t e r i a l e s t e r m i n a p o r t e r g i v e r s a r ( f a l s o j u i c i o d e i d e n t i d a d ), n o s o l o l a p r u e b a técnica, d o c u m e n t a l y t e s t i m o n i a l a c o p i a d a a i n s t a n c i a d e l a c u s a d o 3 2, s i n o l a m i s m a p r u e b a técnica q u e e n l a f a s e i n s t r u c t i v a s e allegóos, y q u e c o i n c i d e c o n l a s a n t e r i o r e s e n c u a n t o a q u e e n l a "línea de media tensión s e m a n e j a u n a c o r r i e n t e eléctrica d e t r e c e m i l d o s c i e n t o s ( 1 3. 2 0 0 ) v o l t i o s, m i e n t r a s q u e e n l a "red de baja tensión e s d e a p e n a s c i e n t o d i e z ( 1 1 0 ) o d o s c i e n t o s v e i n t e ( 2 2 0 ) v o l t i o s, l o q u e d e s u y o i m p l i c a m a t e r i a l e s d e e s p e c i f i c a c i o n e s técnicas y p r o c e d i m i e n t o s c o n s t r u c t i v o s diferentes. 10.3.

E n l a s e n t e n c i a d e p r i m e r a i n s t a n c i a, c o n f i r m a d a p o r l a d e s e g u n d o g r a d o, i g u a l m e n t e s e argüyó c o m o f u n d a m e n t o d e l a "unidad de objeto" d e l o s t a n t a s v e c e s a l u d i d o s c o n t r a t o s, q u e tenían e l m i s m o "Estudio de oportunidad y conveniencia", e l c u a l o b r a a f o l i o 3 3 d e l c u a d e r n o d e l s u m a r i o, y q u e e l "Objetivo Generaf allí p r e c i s a d o s e circunscribió a l a "instalación de redes eléctricas, sin especificar si de media o de baja 3 1 E n l a actuación h a y g l o s a d o s t r e s s o b r e s d e manüa c o n " A n e x o s ", e n e l N° 1 y e l N° 3 o b r a n, e n c a d a u n o, l o s p l a n o s i n h e r e n t e s a l a s o b r a s d e l o s c o n t r a t o s N° 1 5 6 y 1 5 8. 3 2 C u a d e r n o # 1, f o l i o s 1 8 5 - 1 8 9.

C u a d e r n o # 2, f o l i o s 7 4 y 7 5. C D g l o s a d o e n t r e l o s f o l i o s 4 y 5 d e l c u a d e r n o d e l T r i b u n a l, e n e l q u e s e h a l l a n l o s t e s t i m o n i o s e n a u d i e n c i a pública d e R i c a r d o Guzmán R o m e r o y José R i c a r d o Vásquez P a s t r a n a. 3 3 C u a d e r n o # 1, f o l i o s 1 4 2 - 1 4 4.

T e s t i m o n i o d e l p e r i t o d e l C T I d e l a Fiscalía G e n e r a l d e l a Nación. 1 9 Casación N° 4 1 0 0 9 E d u a r d o S a s t o q u e Meñaca tensión' ( s u p r a 9. 1., l i t e r a l í). A s u v e z e l T r i b u n a l aseguró q u e l o s d o s c o n t r a t o s f o r m a b a n "en conjunto un único proyecto denominado 'Construcción y puesta en funcionamiento de la linea de media tensión y redes eléctricas de la Urbanización San Juan Bosco' " ( s u p r a 9. 2., l i t e r a l a ).

A m b a s a f i r m a c i o n e s s o n p r o d u c t o d e u n a m a n i f i e s t a y e q u i v o c a d a valoración p r o b a t o r i a. E n e f e c t o, e l "Estudio de oportunidad y conveniencia" q u e a l u d e e l a - q u o l o allegó i n i c i a l m e n t e l a Contraloría M u n i c i p a l c o n e l c o n j u n t o d e f o t o c o p i a s r e m i t i d o p a r a d e t e r m i n a r l a v i a b i l i d a d d e a b r i r investigación p e n a l, y d e a c u e r d o c o n l a inspección j u d i c i a l p r a c t i c a d a p o r e l órgano i n s t r u c t o r e n l a Secretaría de Infraestructura y Vías d e N e i v a, e s e d o c u m e n t o s e h a l l a e n l a c a r p e t a c o n t e n t i v a d e l trámite i n h e r e n t e a l c o n t r a t o N° 15634, c u y o o b j e t o f u e l a "CONSTRUCCIÓN A TODO COSTO Y PUESTA EN FUNCIONAMIENTO DE LA LÍNEA DE MEDIA TENSIÓN Y EL MONTAJE DE TRANSFORMADORES PARA LA URBANIZACIÓN JUAN BOSCO".

Y c o n t r a r i o a l o a s e v e r a d o p o r e l f a l l a d o r d e p r i m e r g r a d o e n e l s e n t i d o d e q u e e l "Estudio de oportunidad y conveniencia" está c i r c u n s c r i t o a l a "instalación de redes eléctricas sin especificar si de media o de baja tensión, e n e l c i t a d o m e d i o d e p r u e b a, l u e g o d e l r e s p e c t i v o título, s e i d e n t i f i c a s u o b j e t o e n l o s s i g u i e n t e s términos: "CONTRATACIÓN DE OBRA PÚBLICA PARA LA CONSTRUCCIÓN A TODO COSTO Y PUESTA EN FUNCIONAMIENTO DE LA LÍNEA DE MEDIA TENSIÓN Y EL MONTAJE DE TRANSFORMADORES PARA LA URBANIZACIÓN SAN JUAN 3 4 C u a d e r n o # 1, f o l i o s 3 3, 3 4, 5 7 y 5 8. 20 Casación N° 4 1 0 0 9 E d u a r d o S a s t o q u e Meñaca BOSCO, ZONA RURAL DEL MUNICIPIO DE NEIVA".

E n e l m i s m o d o c u m e n t o b a j o e l acápite "DESCRIPCIÓN' s e i n d i c a: "Construcción de cien (100) mts de línea de media tensión a 13.2 Ku en postes de concreto de 12 metros XSlOy 750 Kg". D e t o d o l o a n t e r i o r s u r g e c l a r o q u e e l a - q u o n o t u v o e n c u e n t a l a p r u e b a d e inspección ( f a l s o j u i c i o d e e x i s t e n c i a p o r omisión) q u e e s c l a r e c e e l o r i g e n d e l "Estudio de oportunidad y conveniencia" c o m o c o r r e s p o n d i e n t e a l o b j e t o d e l c o n t r a t o N° 1 5 6.

Y a s u v e z, s e a p r e c i a p a l m a r i o e l c e r c e n a m i e n t o d e l c o n t e n i d o s u s t a n c i a l d e l a p r u e b a d o c u m e n t a l últimamente a l u d i d a ( f a l s o j u i c i o d e i d e n t i d a d ), p u e s e l f a l l a d o r n o contempló n i valoró e n s u i n t e g r i d a d e l t e n o r d e l a m i s m a, s i n o q u e s e limitó a r e s a l t a r u n a p a r t e i n s u l a r r e l a t i v a a l "Objetivo Cenerat'^^, c o n b a s e e n l o c u a l l e h i z o d e c i r a l e l e m e n t o d e c o n o c i m i e n t o l o q u e e n v e r d a d n o r e v e l a. I m p e r a d e s t a c a r q u e e n l a inspección j u d i c i a l r e a l i z a d a a l a c a r p e t a c o n t e n t i v a d e l o s d o c u m e n t o s i n h e r e n t e s a l trámite d e l c o n t r a t o N° 1 5 8, s e constató q u e e n relación c o n d i c h o a c t o o b r a e l c o r r e s p o n d i e n t e "Estudio de oportunidad y conveniencia"^^, p e r o a u n c u a n d o s e anunció l a t o m a d e f o t o c o p i a s d e l a s c o r r e s p o n d i e n t e s p i e z a s, e n t r e e U a s n o figura e l r e f e r i d o e s t u d i o, s i n q u e e x i s t a f u n d a m e n t o válido p a r a c o l e g i r q u e s e t r a t a b a d e l m i s m o h a l l a d o e n l a c a r p e t a d e l c o n t r a t o N° 1 5 6. 3 3 E l "Objetivo Generar está i n t e g r a d o p o r l o s s i g u i e n t e s a s p e c t o s "Instalación de redes eléctricas/ Mejorar el nivel de vida de los habitantes de la vereda/ Facilitar la educación para adultos en el horario nocturno/ Instalación de maquinaria eléctrica para desarrollar actividades agroindustriales". 3 6 C u a d e r n o # 1, f o l i o s 5 9, 6 0, 1 0 3 - 1 3 4.

Casación N° 4 1 0 0 9 E d u a r d o S a s t o q u e Meñaca F i n a l m e n t e, e n c u a n t o a l o a d v e r a d o p o r e l a d - q u e m e n e l s e n t i d o d e q u e l a s o b r a s c o n v e n i d a s e n l o s c o n t r a t o s N° 1 5 6 y 1 5 8 i n t e g r a n "un único proyecto denominado 'Construcción y puesta en funcionamiento de la línea de media tensión y redes eléctricas de la Urbanización San Juan Bosco' ", h a y q u e señalar q u e t a l a s p e c t o o c i r c u n s t a n c i a e n l a s e n t e n c i a d e s e g u n d a i n s t a n c i a s e t i e n e p o r a c r e d i t a d a m e d i a n t e u n r a z o n a m i e n t o c o n s t i t u t i v o d e u n a i n a d m i s i b l e petición d e p r i n c i p i o ( f a l so r a c i o c i n i o ).

E n e f e c t o, e l a p a r t e t r a s c r i t o c o n s t i t u y e l a conclusión q u e e l T r i b u n a l e n s e g u i d a s u s t e n t a e n q u e e l l o e s así p o r q u e "el primer contrato tuvo como objeto la construcción a todo costo y puesta en funcionamiento de la línea de media tensión y montaje de transformadores [ y ] el segundo la construcción a todo costo y puesta en funcionamiento de [ l a ampliación de] las redes eléctricas de la urbanización ya relacionada"^'^.

D i c h o e n términos d e argumentación lógica: l a "unidad de objeto" O "unidad de proyecto", c i r c u n s t a n c i a q u e d e m a n d a b a s e r p r o b a d a e n l a situación d e b a t i d a, f u e u s a d a p o r e l a d - q u e m c o m o p r e m i s a e v i d e n t e q u e s e e x p l i c a p o r sí m i s m a m e d i a n t e l a reiteración d e l o s o b j e t o s c o n t r a c t u a l e s explícitos, e n relación c o n l o s c u a l e s s e d i s c u t e j u s t a m e n t e s i i n t e g r a n u n a u n i d a d c o n t r a c t u a l n a t u r a l. 11.

O t r a s f a l e n c i a s v a l o r a t i v a s s e m e j a n t e s a l a s a n t e r i o r e s s e a p r e c i a n e n l o s demás a s p e c t o s a d u c i d o s e n l o s f a l l o s p a r a s u s t e n t a r l a señalada "unidad de objeto" e n relación c o n l o s c o n t r a t o s N° 1 5 6 y 1 5 8, y p o r c o n t e r a e l "fraccionamiento" r e p r o c h a d o a l a c u s a d o. 3 7 C u a d e r n o d e l T r i b u n a l, f o l i o 1 5.

Casación N° 4 1 0 0 9 E d u a r d o S a s t o q u e Meñaca 11.1. Así, s e a f i r m a q u e s u tramitación y ejecución simultánea, s u imputación a l m i s m o r u b r o p r e s u p u e s t a l, l a s i m i l i t u d d e p r e c i o s, y e l e s t a r d e s t i n a d o s a b e n e f i c i a r a u n a m i s m a c o m u n i d a d, s o n a s p e c t o s q u e p e r m i t e n a s e g u r a r q u e l o s d o s c o n v e n i o s f o r m a b a n e n r e a l i d a d u n "único objeto" c o n t r a c t u a l ( s u p r a 9. 1., l i t e r a l e s a, b y c; 9. 2., l i t e r a l e s d y e ).

T a l e s c i r c u n s t a n c i a s c u e n t a n c i e r t a m e n t e c o n fidedigna acreditación e n e l e x p e d i e n t e, y d e h e c h o s o n e l único s o p o r t e d e l o s d o s c o n c e p t o s o b t e n i d o s e n l a instrucción a c e r c a d e l t e m a d e b a t i d o e n l a s i n s t a n c i a s. E n e f e c t o, c o n b a s e e n l a q u e j a d e l a Contraloría M u n i c i p a l a c e r c a d e l posible f r a c c i o n a m i e n t o e n l o s c o n t r a t o s 1 5 6 y 1 5 8 d e 2 0 0 3 c u e s t i o n a d o s s s, u n i n v e s t i g a d o r d e l C. T. I., practicó inspección e n l a Secretaría de infraestructura y vías de Neiva a l a documentación i n h e r e n t e a e s o s a c t o s y e n e l I n f o r m e N° 1 4 0 7 d e 2 8 d e n o v i e m b r e d e 2 0 0 4 q u e rindió a l r e s p e c t o, consignó l a s i g u i e n t e "OBSERVACIÓN': Las obras realizadas mediante contratos 156 y 158 se realizaron simultáneamente tal como lo confirman las fechas de inicio y terminación plasmadas en las actas, correspondiendo a una misma obra, a un mismo proyecto, el cual es la electrificación de la urbanización San Juan Bosco, observándose un fraccionamiento en la contratación de dichas obras y por ende muestran violación al principio de transparencia y a los art. 25 y 29 de la Ley 80 de Contratación Pública.

Sin embargo, para obtener un concepto idóneo u profesional acerca 3 8 "Contratos 156 y 158 - 03, posible fraccionamiento al contratarse la construcción a todo costo la linea de alta tensión y el montaje de dos transformadores para la Urbanización Juan Bosco, y la construcción a todo costo de la ampliación de las redes eléctricas de la Urbanización Juan Bosco, por un valor $39'838.170.

Posiblemente se vulneró los artículos 25 y 29 de la Ley 80 - 93 de la selección objetiva del contratistcf ( e l r e s a l t a d o e s a j e n o a l t e x t o ). C u a d e r n o # 1, f o l i o s 1 4, 2 1 y 2 2. Casación N° 4 1 0 0 9 E d u a r d o S a s t o q u e Meñaca de si la realización de los contratos 156 u 158 corresponden a una misma obra u un posible fraccionamiento en la contratación, se remitirá éste cuaderno al perito INGENIERO CIVIL WILLIAM LOZADA para que conceptúe además qué otras irregularidades se observan en la revisión del contrattfi^ ( s u b r a y a d o a j e n o a l t e x t o ).

E l p e r i t o e n cuestión rindió s u d i c t a m e n e l 1 7 d e m a r z o d e 2 0 0 5, e n e l q u e, t r a s e n c o n t r a r q u e l a s o b r a s c o n t r a t a d a s fueron ejecutadas a cabalidad y sin sobrecostos ( c o m o l o ratificó e n p o s t e r i o r declaración), a c e r c a d e l a s p e c t o q u e despertó i n q u i e t u d a l a Contraloría precisó l o s i g u i e n t e: En cuanto al fraccionamiento de los contratos indicado por la Contraloría, es del caso mencionar lo siguiente: el primer contrato se encargó de la instalación y puesta en funcionamiento de la línea de media tensión, y el segundo de la red de baja tensión, pero es claro que existía relación entre el primer u segundo contrato, máxime cuando fueron suscritos en la misma fecha, se construyeron simultáneamente tal como se aprecia en las actas de inicio y terminación de las mismas.

Además la finalidad de estas obras era para el beneficio del Barrio San Juan Bosco de la Inspección de Fortalecillas, aún en construcción'^^ ( s u b r a y a d o a j e n o a l t e x t o ). A l analizar e l f u n d a m e n t o d e l a opinión l e g a e x p r e s a d a p o r e l i n v e s t i g a d o r d e l C. T. I d e l a Fiscalía G e n e r a l d e l a Nación y d e l d i c t a m e n e m i t i d o p o r e l p e r i t o d e e s a e n t i d a d, s e a d v i e r t e q u e l a s d o s a p r e c i a c i o n e s están sustentadas en aspectos circunstancíales inherentes a la tramitación administrativa del contrato, s i n q u e e n u n o u o t r o m e d i o d e c o n o c i m i e n t o s e e x p o n g a n r a z o n e s técnicas, científicas o d e o t r a índole q u e i l u s t r e n a c e r c a d e l a i m p o s i b i l i d a d d e e j e c u t a r p o r s e p a r a d o l a construcción d e l a "línea de media tensión y l a "red de baja tensión d e energía eléctrica p o r s u e v e n t u a l i n t e r d e p e n d e n c i a. 3 9 C u a d e r n o # 1, f o l i o s 4 9 y 5 3 - 5 8. 4 0 C u a d e r n o # 1, f o l i o s 6 2 - 7 4. \^ Casación N° 4 1 0 0 9 E d u a r d o S a s t o q u e Meñaca L o a n t e r i o r r e s u l t a b a f u n d a m e n t a l c o n e l fin d e q u e l o s f a l l a d o r e s c o n t a r a n c o n e l e m e n t o s d e j u i c i o unívocos q u e p e r m i t i e r a n i n f e r i r o e s t a b l e c e r cómo l a s a l u d i d a s o b r a s n o podían s e r c o n t r a t a d a s p o r s e p a r a d o c o m o l o h i z o e l p r o c e s a d o, p o r c o n s t i t u i r u n s o l o o b j e t o i n e s c i n d i b l e, e s t o e s, p o r i n t e g r a r u n a unidad natural q u e n o podía s e r f r a c c i o n a d a. 11.2.

E n e s t e p u n t o d e l a discusión s e t o m a p e r e n t o r i o r e c a p i t u l a r b r e v e m e n t e cuál e s e l c o n c e p t o d e c a n t a d o a c e r c a d e l l l a m a d o "fraccionamiento de contratos" c o m o c o m p o r t a m i e n t o c o n s t i t u t i v o d e l d e l i t o p o r e l c u a l s e tramitó éste p r o c e s o. E l C o n s e j o d e E s t a d o, e n e l año 1 9 8 9, a través d e s u S a l a d e C o n s u l t a y S e r v i c i o C i v i l, rindió u n c o n c e p t o a c e r c a d e l a interpretación d e l artículo 2 2 5 4 i d e l e n t o n c e s Código F i s c a l d e Bogotá ( A c u e r d o 6 d e 1 9 8 5 ), e n l o s s i g u i e n t e s términos: La prohibición de fraccionar los contratos, establecida por el artículo ( ), cualquiera que sea su cuantía, consulta la distribución equitativa de los negocios e impide que se adjudique a la misma persona o entidad dos o más contratos con el mismo objeto ( ).

Impide también que se divida artificialmente la unidad materia del objeto del contrato, con abstracción de su cuantía real, para adjudicarlo por partes y en forma directa, sin sujeción al procedimiento singular y obligatorio de la licitación o concurso. La primera modalidad prohibida de fraccionamiento implica 4 1 " D e la prohibición de fraccionar los contratos.

Queda prohibido fraccionar los contratos, salvo en caso de licitación pública o concurso de méritos cualquiera que sea su cuantía. Hay fraccionamiento en la adjudicación cuando se suscriben dos o más contratos, entre las mismas partes, con un mismo objeto y dentro de un término de tres (3) meses. Hay también fraccionamiento cuando se, busque adjudicar directamente dividiendo artificiosamente la unidad material del objeto del contrato en partes, en forma tal que una de ellas quede por debajo de la exigencia de la licitación pública.

Lo previsto en este artículo no es aplicable a los casos en que exista un único proveedor de bienes o servicio^'. Casación N° 4 1 0 0 9 E d u a r d o S a s t o q u e Meñaca adjudicación repetida de contratos a determinada persona ( ). La segunda modalidad implica alteración de la material del objeto del contrato u de la indivisibilidad de su cuantía, para acomodarla al régimen de adjudicación directa, con prescindencia de otros proponentes o proveedores capaces de ejecutar el contrato.

La leu no impone, en ningún caso, obligación de celebrar un sólo contrato cuando se trata de cosas del mismo género, como sí la impone cuando se trata de cosas de la misma especie. Y en este sentido debe entenderse el artículo ( ), cuando se refiere a contratos con el mismo objeto. Tampoco procedería considerar fraccionable desde el punto de vista económico o material, el objeto conformado por especies distintas, pues lo que crea la noción de unidad material del objeto, es la finalidad de su destinación'^'^ (subrayados ajenos al texto).

E l Régimen d e Contratación Pública e n v i g o r p a r a l a f e c h a d e l o s h e c h o s ( L e y 8 0 d e 1 9 9 3 ) n o incluyó u n a disposición s e m e j a n t e a l a q u e f u e m a t e r i a d e l a c i t a d a interpretación, n i c o m o l a c o n t e n i d a e n l a codificación d e r o g a d a p o r aquél ( D e c r e t o 2 2 2 d e 1 9 8 3, artículo 5 6 ) 4 3, l a q u e también s e p r o h i b i a l a c o n d u c t a d e fraccionar l o s c o n t r a t o s. S i n e m b a r g o, e l órgano d e c i e r r e atrás c i t a d o, conceptuó q u e e n e l a l u d i d o c o m p e n d i o n o r m a t i v o e s a v e d a s e i n f i e r e d e l o s p r i n c i p i o s y r e g l a s p l a s m a d a s e n e s e E s t a t u t o C o n t r a c t u a l: Ha sido una figura prohibida expresamente en los anteriores estatutos de contratación (Decreto Ley 150 de 1976 y decreto ley 222 de 1983), en los cuáles en forma imperativa se negaba la posibilidad de fraccionar contratos, entendida ésta como la 4 2 C o n s e j o d e E s t a d o, S a l a d e C o n s u l t a y S e r v i c i o C i v i l, c o n c e p t o d e 1 8 d e d i c i e m b r e d e 1 9 8 9, Radicación N° 3 2 8. 4 3 "DE LA PROHIBICION DE FRACCIONAR LOS CONTRATOS.

Queda prohibido fraccionar los contratos cualquiera que sea su cuantía. Hay fraccionamiento cuando se suscriben dos o más contratos, entre las mismas partes, con el mismo objeto, dentro de un término de seis (6) meses. Lo previsto en el presente artículo no es aplicable a los casos en que exista un único ( ) proveedor de bienes o servicio^.

Casación N° 4 1 0 0 9 E d u a r d o S a s t o q u e Meñaca suscripción de dos o más contratos entre las mismas partes, con el mismo objeto, dentro un término, que la primera de las normatividades estableció en tres meses, y el estatuto de 1983, lo amplió a seis meses. Si bien dicha figura no aparece dentro del estatuto actual en los mismos términos de los estatutos anteriores, ello obedece a la estructura misma de la ley 80, puesto que se pretendió terminar con la exagerada reglamentación y rigorismo y en cambio se determinaron pautas, reglas y principios, de los que se infiere la prohibición del fraccionamiento, y que se traduce en distintas disposiciones como la regla contenida en el numeral 8° del artículo 24, según la cual las autoridades no actuarán con desviación o abuso del poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley, y al propio tiempo les prohibe eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en dicho estatuto'^'^ (subrayas ajenas al texto).

Ésta Corporación n o h a s i d o a j e n a a l a temática e n cuestión y r e s p e c t o d e l l l a m a d o fraccionamiento de contratos t i e n e d i c h o q u e: [Se] verifica cuando la administración de manera artificiosa deshace la unidad natural del objeto contractual, a fin de contratar directamente lo que en principio debió regirse por las formas propias de la licitación, o para sujetarse a un procedimiento menos estricto y riguroso de contratación directa en reemplazo del que se imponía seguir por el factor cuantía, práctica que indudablemente riñe con las normas que gobiernan la contratación estatal, particularmente con los principios de transparencia y selección objetiva.

No obstante lo anterior, la valoración de tal conducta en relación con la posible configuración del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, supone realizar un doble ejercicio analítico dirigido a determinar: (i) sí resulta predicable la unidad de objeto respecto de los contratos cuya legalidad se cuestiona, y, en caso cierto, (ii) cuáles fueron las circunstancias que en concreto llevaron a la administración a realizar varios contratos, pues sólo de allí puede 4 4 C o n s e j o d e E s t a d o, S a l a d e C o n s u l t a y S e r v i c i o C i v i l, c o n c e p t o N° 1 3 7 3 d e l 1 4 d e s e p t i e m b r e d e 2 0 0 1.

Casación N° 4 1 0 0 9 E d u a r d o S a s t o q u e Meñaca extractarse si la actuación se apoyó en criterios razonables de satisfacción del interés público, propósito al que sirve la contratación estatal, o si, en cambio, las razones esgrimidas son sólo artificiosas y dirigidas, por ende, a soslayar las reglas contractuales debidas'^^ ( s u b r a y a d o a j e n o a l t e x t o ).

D e a c u e r d o c o n l o s c i t a d o s c r i t e r i o s p u e d e a f i r m a r s e q u e h a y f r a c c i o n a m i e n t o d e u n c o n t r a t o c u a n d o e l e n t e o f i c i a l d e m a n e r a engañosa d i s u e l v e l a m a t e r i a d e l c o n t r a t o p a r a d a r l e a l o s e l e m e n t o s r e s u l t a n t e s a p a r i e n c i a d e c o n t r a t o s autónomos o i n d e p e n d i e n t e s, c u a n d o e n v e r d a d éstos i n t e g r a n o c o m p o n e n u n a unidad natural, b i e n p o r c o r r e s p o n d e r t a l e s s u b - o b j e t o s c o n t r a t a d o s a u n a m i s m a e s p e c i e, o y a p o r q u e l a n o realización d e a l g u n o i m p i d e l a c a b a l ejecución d e l o t r o. 11.3.

C o n b a s e e n l o s c r i t e r i o s c i t a d o s a n t e r i o r m e n t e y a t e n d i d a s l a s c i r c u n s t a n c i a s a q u e s e r e f i e r e e s t e a p a r t a d o, a d u c i d a s e n l o s f a l l o s c o m o c r i t e r i o s p a r a p r e d i c a r l a "unidad de objeto" r e s p e c t o d e l o s c o n t r a t o s N ' * 1 5 6 y 1 5 8 ( i g u a l e s f e c h a s d e celebración, ejecución y liquidación; imputación a l m i s m o r u b r o p r e s u p u e s t a l; p r e c i o s f r o n t e r i z o c o n e l 1 0 % d e l a m e n o r cuantía, e s t a r d e s t i n a d o s a f a v o r e c e r a l a m i s m a c o m u n i d a d, e t c. ), e s e v i d e n t e q u e aquéllas s o l o i n d i c a n q u e e n t r e l a s r e s p e c t i v a s o b r a s h a y, a l o s u m o, u n a relación a d m i n i s t r a t i v a. S i n e m b a r g o, e s a relación, e n términos g e n e r a l e s, también p u e d e p r e d i c a r s e d e l a s demás o b r a s c o n t r a t a d a s p o r e l m u n i c i p i o p a r a e l s u r n i n i s t r o d e energía eléctrica a l a s p o b l a c i o n e s d e l a z o n a r u r a l, t o d a s l a s c u a l e s debían s e r s a t i s f e c h a s c o n c a r g o a l r u b r o c r e a d o p a r a e l p r o g r a m a m a c r o 4 5 C S J. A P. 6 j u l. 2 0 0 5, r a d. 1 9 8 4 3.

Y e n s i m i l a r s e n t i d o: S P. 2 3 m a r. 2 0 0 6, r a d. 2 1 7 8 0; S P. 2 8 n o v. 2 0 0 7, r a d. 2 6 8 5 7; S P. 2 d i c. 2 0 0 8, r a d. 2 9 2 8 5; S P. 6 m a y. 2 0 0 9, r a d. 2 5 4 9 5; S P. 2 6 m a y. 2 0 1 0, r a d. 3 0 9 3 3, y S P. 2 4 o c t. 2 0 1 2, r a d. 3 3 7 M. |í Casación N° 4 1 0 0 9 E d u a r d o S a s t o q u e Meñaca "NEIVA ILUMNA SUS CAMPOÉ' c u y a finalidad e r a l a d e d o t a r d e e s e s e r v i c i o público e s e n c i a l a l a población r u r a l, s i n q u e p o r e U o s e a válido i n f e r i r q u e l o s r e s p e c t i v o s a c t o s f o r m a b a n u n a unidad natural q u e impedía l a celebración i n d e p e n d i e n t e d e aquéUos.

Además, c o n t r a l a u n i v o c i d a d d e e s o s h e c h o s p r e d i c a d a e n l o s f a l l o s p a r a a r r i b a r a l a conclusión a l a q u e l l e g a r o n, e n e l s e n t i d o d e q u e l o s a c t o s c o n t r a c t u a l e s e n cuestión f o r m a b a n u n único objeto, o b r a n o t r o s s u p u e s t o s fácticos d e b i d a m e n t e a c r e d i t a d o s q u e i m p i d e n l a c e r t e z a d e e s e colofón, a s a b e r: I) L a s o b r a s n o p u e d e n c a t a l o g a r s e c o m o d e l a m i s m a e s p e c i e, d a d o q u e l a "línea de media tensión es un sistema de transmisión de energía" p o r e l q u e c i r c u l a c o r r i e n t e d e t r e c e m i l d o s c i e n t o s ( 1 3. 2 0 0 ) v o l t i o s, e n t a n t o q u e l a "red de baja tensión es un sistema de distribución de energía" para, p a r a v o l t a j e s d e c i e n t o d i e z ( 1 1 0 ) o d o s c i e n t o s v e i n t e ( 2 2 0 ) 4 6;

II) A t e n d i e n d o l a definición técnica d e c a d a o b r a, a través d e l a línea d e media tensión s e U e v a l a energía eléctrica d e s d e u n l u g a r a o t r o ( t r a n s m i t e ), e n t a n t o q u e c o n l a red de baja tensión s e r e p a r t e ( d i s t r i b u y e ) l a energía eléctrica e n u n p u n t o d e t e r m i n a d o, e n t r e d i f e r e n t e s u s u a r i o s y según e l v o l t a j e r e q u e r i d o p a r a s u s n e c e s i d a d e s 4 7;

III) T a m p o c o s o n o b r a s q u e d e a c u e r d o c o n s u s e l e m e n t o s p u e d a n c a t a l o g a r s e d e i n t e r d e p e n d i e n t e s, c o m o q u i e r a q u e 4 6 C u a d e r n o # 1, f o l i o s 1 9 1 y 2 1 2. 4 7 T r a n s m i t i r: " 1. Trasladar, trasfenr// 5. Conducir o ser el medio a través del cual se pasan las vibraciones o radiaciones.

D i s t r i b u i r: " 1. Dividir algo entre varias personas, designando lo que a cada una corresponde, según voluntad, conveniencia o derecho; 2. Dar a algo su oportuna colocación o destino conveniente". D i c c i o n a r i o d e l a l e n g u a española, Vigésimo t e r c e r a Edición. Casación N° 4 1 0 0 9 E d u a r d o S a s t o q u e Meñaca según l o s c o n c e p t o s técnicos q u e aportó e l a c u s a d o ( o b t e n i d o s a n t e s y después d e l o s h e c h o s, y r a t i f i c a d o s e n e l j u i c i o ), c a d a o b r a "constituye una unidad o actividad de trabajo independiente", q u e r e q u i e r e d e "materiales" y "procesos constructivos diferentes"'^^;

IV) Según l a "JUSTIFICACIÓN TÉCNICA" d e l p r o y e c t o m a c r o e l a b o r a d a p o r e l DATMA d e N e i v a, e n c a d a v e r e d a o población s e i d e n t i f i c a r o n "necesidades y cantidades de obra, específicas y diferenciadas en cuanto a líneas de media tensión, redes de baja tensión y acometidas domiciliarias"'^^. V) P o r l o a n t e r i o r, e n e l d e s a r r o l l o d e l a urbanización d e interés s o c i a l S a n J u a n B o s c o, c a d a o b r a c o n t a b a c o n e l r e s p e c t i v o "Estudio de oportunidad y conveniencia"^^, y p a r a c a d a u n a l a Alcaldía, a través d e u n a s e s o r e x t e m o, elaboró u n "Presupuesto oficial de materiales y mano de obrcf^^ i n d e p e n d i e n t e, c o n sujeción a l o s p r e c i o s d e l m e r c a d e a s;

VI) L o s c o n t r a t o s N° 1 5 6 y 1 5 8 f u e r o n c e l e b r a d o s c o n d i f e r e n t e s p e r s o n a s q u e f u n g i e r o n c o m o c o n t r a t i s t a s c o n d o c u m e n t a d a e x p e r i e n c i a e n l a m a t e r i a ^ ^, s i n q u e s e h u b i e s e a c r e d i t a d o vínculo o relación e n t r e éstas, o q u e r e s p e c t o d e aquéllas e l a c u s a d o e n n o m b r e d e l a administración h u b i e s e p a c t a d o a n t e s o después c o n t r a t o s e n términos s e m e j a n t e s;

Vn) Según e l t e s t i m o n i o d e Y e s i d P e r d o m o Gómez ( c u y a valoración p r e t e r m i t i e r o n l a s i n s t a n c i a s, i n c u r r i e n d o e n f a l s o j u i c i o d e 4 8 C u a d e r n o # 1, f o l i o s 1 8 5 - 1 8 7 y 1 8 9. C u a d e r n o # 2, f o l i o s 7 4 y 7 5. 4 9 C u a d e r n o # 1, f o l i o s 4 5 y 4 6. 5 0 C u a d e r n o # 1, f o l i o s 3 3, 3 4, 5 9 y 6 0. 5 1 C u a d e r n o # 1, f o l i o s 9 9, 1 0 0, 1 3 2 y 1 3 3. 5 2 C u a d e r n o # 1, f o l i o s 6 2 - 7 1. y 5 3 C u a d e r n o # 1, f o l i o s 9 3 - 9 8 y 1 2 5 - 1 3 1. ^ Casación N° 4 1 0 0 9 E d u a r d o S a s t o q u e Meñaca e x i s t e n c i a p o r omisión), éste c o m o r e p r e s e n t a n t e d e l o s d e s t i n a t a r i o s d e l p r o y e c t o d e v i v i e n d a d e interés s o c i a l Urbanización S a n J u a n B o s c o d e l c o r r e g i m i e n t o d e F o r t a l e c i l l a s, indicó q u e l a c o m u n i d a d venía s o l i c i t a n d o i n s i s t e n t e m e n t e a l a administración m u n i c i p a l ejecutar con urgencia l a s o b r a s urbanísticas ( s e r v i c i o s públicos d e a c u e d u c t o, a l c a n t a r i l l a d o y e l e c t r i c i d a d ), p a r a e v i t a r q u e s e p e r d i e r a e l s u b s i d i o d e v i v i e n d a o t o r g a d o p o r e l G o b i e r n o N a c i o n a l ^ ^.

Vni) Tal c i r c u n s t a n c i a está c o r r o b o r a d a c o n l a "Ficha de Seguimiento de Proyectos" e l a b o r a d a p o r l a "Gerencia de Vivienda y Asuntos Sociales Extemos" d e l B a n c o A g r a r i o, e n l a q u e e n t r e o t r a s c o n s t a n c i a s, s e i n d i c a q u e habiéndose r a d i c a d o e l 2 4 d e a g o s t o d e 2 0 0 2 e l r e s p e c t i v o p r o y e c t o ( e n t r e g a d e s u b s i d i o s d e v i v i e n d a ), p a r a e n e r o d e 2 0 0 3 e s a e n t i d a d s e h a l l a b a "En espera de la respuesta por parte del municipio para evitar acciones que conduzcan a la devolución de los recursos"; e n f e b r e r o d e 2 0 0 3 s e consignó "No hay avance de la obra física.

Se espera por parte de la Alcaldía la adecuación del terreno con las obras de urbanismo" y e l "27/ ll/2003f s e acotó q u e "Se realizan contratos para las obras de infraestmctura en el lote del proyecto" ( e s t e m e d i o d e p r u e b a t a m p o c o f u e a p r e c i a d o p o r l a s i n s t a n c i a s, i n c u r r i e n d o así e n f a l s o j u i c i o d e e x i s t e n c i a p o r omisión)^^.

IX) P o r último, e l a c u s a d o entró a desempeñar e l c a r g o e l 3 0 d e j u l i o d e 2 0 0 3 ^ 6, y c o n sujeción a l a s a n t e r i o r e s c i r c u n s t a n c i a s acudió a l trámite r e g l a d o e n e l Parágrafo d e l artículo 1 1 d e l D e c r e t o 2 1 7 0 d e 2 0 0 2, e l c u a l f u e p r e v i s t o también p o r e l l e g i s l a d o r p a r a g a r a n t i z a r e l p r i n c i p i o d e t r a n s p a r e n c i a y d e selección o b j e t i v a e n m a t e r i a d e contratación a d m i n i s t r a t i v a. 5 4 C u a d e r n o # 1, f o l i o s 2 1 5 - 2 1 7. 5 5 C u a d e r n o # 1, f o l i o s 1 9 2 - 1 9 3 y 2 1 3 - 2 1 4. 5 6 C u a d e r n o # 1, f o l i o s 2 0 y 2 1.

Casación N° 4 1 0 0 9 E d u a r d o S a s t o q u e Meñaca 12. E n r e s u m e n, a n t e l o s g r a v e s y m a n i f i e s t o s e r r o r e s d e estimación p r o b a t o r i a e n q u e i n c u r r i e r o n l o s f a l l a d o r e s d e p r i m e r o y s e g u n d o g r a d o, l o s c u a l e s h a n q u e d a d o d e t a l l a d o s a l o l a r g o d e e s t e p r o n u n c i a m i e n t o, y a t e n d i d a l a f a l t a d e u n i v o c i d a d d e l a s únicas c i r c u n s t a n c i a s e n c o n c r e t o a c r e d i t a d a s p a r a i n f e r i r c o n b a s e e n e l l a s q u e e l a c u s a d o incurrió e n u n f r a c c i o n a m i e n t o d e l o b j e t o r e s p e c t o d e l o s c o n t r a t o s N° 1 5 6 y 1 5 8, s e i m p o n e l a absolución d e l e n j u i c i a d o e n armonía c o n l a pretensión d e l d e m a n d a n t e. E s q u e, e n e f e c t o, e l a c t o q u e s e l e r e p r o c h a a l aquí a c u s a d o q u e d a s o p o r t a d o e n h e c h o s i n d i c a n t e s q u e a d m i t e n d e d u c c i o n e s d i v e r g e n t e s c o n sujeción a l o s p o s t u l a d o s d e l a s a n a c r i t i c a, d e ahí q u e s e a n e c e s a r i o r e s a l t a r, c o m o l o t i e n e señalado l a S a l a, q u e En materia de prueba indiciaría, además de la acreditación del hecho indicante, de la debida inferencia racional fundada en las reglas de la sana crítica y del establecimiento del hecho desconocido indicado, cuando son varias las construcciones de ese orden, es de singular importancia verificar en el proceso de valoración conjunta su articulación^'^, de forma tal que los hechos indicadores sean concordantes, esto es, que ensamblen entre sí como piezas integrantes de un todo, pues siendo éstos fragmentos o circunstancias accesorias de un único suceso histórico, deben permitir su reconstrucción como hecho natural, lógico y coherente, y las deducciones o inferencias realizadas con cada uno de aquéllos han de ser a su vez convergentes, es decir, concurrir hacia una misma conclusión y no hacia varias hipótesis de solución. La valoración integral del indicio exige entonces al juzgador contemplar todas las posibilidades confirmantes e invalidantes de la deducción, pues rechazar cualquiera de las que puede ofrecer un hecho indicador, desestimándolo expresa o tácitamente sólo porque el juez ya tiene sus propias conclusiones sin atención a un juicio 5 7 C f r. NUEVA TEORÍA DE LA PRUEBA.

D e l l e p i a n e A n t o n i o. E d i t o r i a l T E M I S S. A. 1 9 9 1. Pág. 8 7 - 9 2. Casación N° 4 1 0 0 9 E d u a r d o S a s t o q u e Meñaca lógico integral, es alentar un exceso de omnipotencia contrario al razonable acto de soberanía judicial en la evaluación de la prueba, que consiste precisamente en el ejercicio de una discrecionalidad reglada en la estimación probatorias^.

P o r t o d o l o a n t e r i o r, a n t e f a l t a d e c e r t i d u m b r e a c e r c a d e l c o m p o r t a m i e n t o q u e s e r e p r o c h a a l e n j u i c i a d o, i n h e r e n t e a u n p r e s u n t o f r a c c i o n a m i e n t o i n d e b i d o d e l o b j e t o c o n t r a c t u a l, e l e m e n t o d e c a r d i n a l i m p o r t a n c i a p a r a p r e d i c a r l a inequívoca acreditación d e l a c o n d u c t a p u n i b l e d e c o n t r a t o s i n c u m p l i m i e n t o d e r e q u i s i t o s l e g a l e s p o r e l q u e f u e a c u s a d o S A S T O Q U E MEÑACA, l o q u e s e imponía p o r p a r t e d e l o s j u z g a d o r e s a l m o m e n t o d e p r o f e r i r s e n t e n c i a, e r a a c u d i r a l a m p a r o d e l a p o t e g m a in dubio pro reo, e x p r e s a m e n t e c o n s a g r a d o e n e l v i g e n t e o r d e n a m i e n t o p r o c e s a l p e n a l e n s u artículo 7° ( L e y 6 0 0 d e 2 0 0 0 ), p a r a p r e v e n i r e l i n a c e p t a b l e riesgo d e c o n d e n a r a u n i n o c e n t e, e x t r e m o d e l a d i s y u n t i v a t a l l a d o r a más g r a v e q u e e l d e a b s o l v e r a u n e v e n t u a l r e s p o n s a b l e, p u e s, l a j u s t i c i a e s h u m a n a y, p o r l o m i s m o, f a l i b l e. D e ahí q u e e l a c t o s o b e r a n o y t r a s c e n d e n t e d e e m i t i r s e n t e n c i a d e c o n d e n a h a d e e s t a r a n c l a d o firmemente e n p r u e b a d e i r r e f u t a b l e s o l i d e z; c u a n d o e l l o n o o c u r r e, s e i m p o n e e n n o m b r e d e e s a m i s m a j u s t i c i a, decisión a b s o l u t o r i a, c o m o e n e f e c t o procederá l a C o r t e d e c o n f o r m i d a d c o n l o p u n t u a l i z a d o, a n t e l a p r o s p e r i d a d d e l c a r g o p r o p u e s t o e n l a d e m a n d a, d e v i n i e n d o c o m o c o n s e c u e n c i a lógica l a casación d e l f a l l o d e s e g u n d a i n s t a n c i a. D a d o q u e e l p r o c e s a d o s e e n c u e n t r a e n l i b e r t a d n o h a y l u g a r a p r o v e e r a l r e s p e c t o. E l f a l l a d o r d e p r i m e r a i n s t a n c i a s e 5 8 C f r. C S J. S P. 3 d i c. 2 0 0 9, r a d. 2 8 2 6 7. \» Casación N° 4 1 0 0 9 E d u a r d o S a s t o q u e Meñaca e n c a r g a r a d e l i b r a r l a s c o m u n i c a c i o n e s y c a n c e l a c i o n e s i n h e r e n t e s a e s t e p r o n u n c i a m i e n t o. E n mérito d e l o e x p u e s t o, l a C O R T E SUPREMA D E JUSTICIA, SALA D E CASACIÓN PENAL, a d m i n i s t r a n d o j u s t i c i a e n n o m b r e d e l a República y p o r a u t o r i d a d d e l a L e y, R E S U E L V E: 1.

CASAR, a t e n d i d a l a p r o s p e r i d a d d e l c a r g o f o r m u l a d o p o r e l d e f e n s o r d e E D U A R D O S A S T O Q U E MEÑACA, l a s e n t e n c i a d e 6 d e s e p t i e m b r e d e 2 0 1 2 e m i t i d a p o r e l T r i b u n a l S u p e r i o r d e l D i s t r i t o J u d i c i a l d e N e i v a, y e n s u l u g a r ABSOLVER a l c i t a d o d e l o s c a r g o s f o r m u l a d o s c o m o a u t o r d e c o n t r a t o s i n c u m p l i m i e n t o d e r e q u i s i t o s l e g a l e s. 2.

S e o r d e n a c o m u n i c a r l o aquí r e s u e l t o a l j u z g a d o r d e p r i m e r g r a d o p a r a q u e envíe a l a s a u t o r i d a d e s d e rigor l a s c a n c e l a c i o n e s q u e p r o c e d a n. C o n t r a e s t a decisión n o p r o c e d e r e c u r s o a l g u n o. Casación N° 4 1 0 0 9 E d u a r d o S a s t o q u e Meñaca PATRICIA S A L A Z A R C \ LUIS G O SALAZAR O T E R O rUBIATOLANDA NOVA GARCÍA S e c r e t a r i a 35