JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente SP5508-2019 Radicación No. 49172 (Aprobado Acta No.104) Bogotá D.C. dos (02) de mayo de dos mil diecinueve (2019) VISTOS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante la cual condenó a GUSTAVO HERNÁNDEZ SIERRA como autor del delito de peculado por apropiación.
HECHOS Dentro del proceso ordinario laboral iniciado por Blanca Cecilia Castellanos de Macana y 39 personas más contra la Caja Nacional de Previsión Social, GUSTAVO HERNÁNDEZ SIERRA, en su condición de Juez 2º Laboral del Circuito de Ibagué (Tolima), mediante providencia del 17 de octubre de 2003, condenó a la entidad demandada al reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación gracia reclamadas.
Así mismo, en auto del 4 de mayo de 2004, liquidó las costas y agencias en derecho en $1.512.961.852.oo. Posteriormente y ante solicitud de los demandantes, el juez inició proceso ejecutivo laboral, tanto para el pago de las agencias en derecho como para el cumplimiento de la sentencia, ejecutando a CAJANAL en nuevas costas por $100.000.000.oo.
Igualmente, aprobó la liquidación del crédito por un valor de $6.385.543.963.oo, valor no objetado por la demandada. Dicho trámite culminó por pago total de la obligación, según lo dispuesto por el juzgado en auto del 29 de junio de 2015. Con la finalidad de controvertir las decisiones emitidas por GUSTAVO HERNÁNDEZ SIERRA, la Caja Nacional de Previsión Social interpuso acción de tutela, cuyo conocimiento correspondió a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué. Dicha corporación, en fallo del 5 de agosto de 2005, pese a que negó el amparo invocado, compulsó copias de la actuación surtida en el proceso laboral con destino a la Fiscalía General de la Nación, para que se investigara al Juez 2º Laboral del Circuito de esa ciudad.
Con base en las copias compulsadas y luego de surtir el proceso pertinente, el 10 de julio de 2009 la Fiscalía calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación contra GUSTAVO HERNÁNDEZ SIERRA por el delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo, al tiempo que dispuso que se investigara igualmente al funcionario por la posible comisión de la conducta punible de peculado por apropiación. El primer proceso penal culminó con sentencia condenatoria dictada el 26 de julio de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, confirmada por esta Corporación el 25 de junio de 2014.
ACTUACIÓN PROCESAL El 28 de septiembre de 2009 la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué dispuso la apertura de indagación preliminar. El 6 de septiembre de 2010 abrió investigación formal contra GUSTAVO HERNÁNDEZ SIERRA y lo vinculó mediante diligencia de indagatoria. El 21 de agosto de 2012, la Fiscalía resolvió la situación jurídica del procesado imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva como autor responsable del delito de peculado por apropiación en favor de terceros (inciso 2º, art. 397 del Código Penal).
Posteriormente, calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación el 12 de marzo de 2014 por el mismo punible. Esta última decisión fue apelada por el defensor, pero confirmada el 28 de mayo siguiente por la Fiscalía 1ª Delegada ante esta Corporación. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 25 de noviembre de 2014 y la vista pública de juzgamiento el 28 de julio de 2015.
Luego, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué emitió sentencia el 12 de septiembre de 2016, mediante la cual condenó a GUSTAVO HERNÁNDEZ SIERRA a noventa y seis (96) meses de prisión, veintidós mil trescientos cuarenta y dos punto diecinueve (22342.19) salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, como autor del delito de peculado por apropiación en favor de terceros.
Igualmente, condenó al acusado a la inhabilitación intemporal para el ejercicio de los derechos y funciones públicas contempladas en el inciso 5° del artículo 122 de la Constitución Nacional y al pago de perjuicios materiales en favor de CAJANAL, por la suma de $1.612.961.852.oo. Por último, le negó los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Contra la aludida providencia el defensor interpuso recurso de apelación, asunto que pasa a resolver la Sala. LA SENTENCIA RECURRIDA El tribunal comenzó por advertir que «la juridicidad o legalidad del proceso ejecutivo», ligada al proceso ordinario laboral, quedó zanjada a través de la investigación penal contra el ex Juez 2º Penal del Circuito de Ibagué, que culminó con condena por el delito de prevaricato por acción. No solo por la ausencia de competencia para conocer del asunto, sino por la ilegalidad en la liquidación de costas y agencias en derecho.
De tal manera, agregó, «carece de sustento la inconformidad de la defensa sobre la legitimación del actuar de su procurado y torna inane una nueva discusión al respecto». En cuanto a la apropiación indebida, señaló que las sumas ordenas por GUSTAVO HERNANDO SIERRA a través de las distintas providencias contrarias a la ley dictadas dentro del aludido proceso laboral, fueron efectivamente sufragadas por CAJANAL, al punto que el proceso ejecutivo culminó por pago de la obligación, lo que conllevó a un detrimento injustificado del erario.
A partir de esa premisa, concluyó que con el actuar del indiciado se beneficiaron indebidamente los demandantes y su apoderado, sin que surja necesario acreditar la conformación de una «empresa criminal» entre el primero y los últimos. Lo relevante, añadió, es que el funcionario, al tener la disponibilidad jurídica de los dineros, avaló la prosperidad de las pretensiones ilegales y la entrega de los títulos judiciales en perjuicio de la nación. Al dosificar la pena, conforme a la punibilidad descrita en el inciso 2º del artículo 397 del C.P. sin el aumento del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, el a quo fijó los límites legales en 72 y 270 meses de prisión. Luego de seleccionar el primer cuarto, comprendido entre 72 y 121 meses y 15 días, tasó la sanción en 96 meses, con fundamento en las valoraciones que hizo sobre la gravedad de la conducta y el daño real creado.
Impuso la multa en 22342.19 salarios mínimos legales mensuales vigentes, equivalente al valor de lo apropiado ($7.998.505.815.oo) para el año 2014. Por último, en cuanto a la indemnización de perjuicios, indicó que CAJANAL se limitó a probar el daño emergente en cuantía de $7.998.505.815.oo, no así el lucro cesante o perjuicio causado con el daño. En todo caso, resaltó que por ese concepto (parcial) GUSTAVO HERNÁNDEZ SIERRA ya fue condenado por ese tribunal, en sentencia del 26 de julio de 2012, al haberse demostrado que la entidad canceló, con ocasión de la liquidación del crédito, un total de $6.500.000.000.oo Sin embargo, como nada se dijo en esa providencia frente a las agencias en derecho ordenadas en el proceso ordinario laboral ($1.512.961.852.oo) como en el ejecutivo ($100.000.000.oo), la primera instancia condenó al acusado a cancelar $1.612.961.852.oo por concepto de daño emergente.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En primer lugar, advierte el defensor que esta Corporación, mediante fallo del 25 de junio de 2014, confirmó la condena proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué contra GUSTAVO HERNÁNDEZ SIERRA, como responsable del delito de prevaricato por acción, en hechos originados dentro del proceso laboral iniciado por Blanca Cecilia Castellanos de Macana y 39 personas más contra CAJANAL.
De manera que, en su criterio, una nueva condena por idéntica conducta violaría el principio del non bis in ídem. En todo caso, reitera que su defendido era el competente para conocer del asunto, no solo en observancia del artículo 2-4 del Código Procesal del Trabajo, sino porque así lo dispuso el Consejo Seccional de la Judicatura al dirimir un conflicto de competencia el 13 de junio de 2002, providencia a través de la cual le atribuyó «el conocimiento de dichos asuntos» a la jurisdicción ordinaria laboral.
Y, en cuanto a las costas y agencias en derecho, señala que el juez tenía amplias facultades para liquidarlas con base en las prestaciones económicas reconocidas, con intereses moratorios de más de 10 años, y tasarlas conforme a los parámetros previstos por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo 1887 de 2003. Decisión que no fue objetada en su momento por CAJANAL, pero quiso atacar dos años después a través de la acción de tutela, sin que sus argumentos fueran de recibo por el juez constitucional quien, luego de inspeccionar el expediente, no encontró «resultado irregular alguno con respecto a las actuaciones del Juez Laboral».
De esta manera, considera que no existe prueba que acredite que la intención de su prohijado «hubiese sido arbitrariamente abierta y caprichosa al apartarse del marco de la ley» en relación con el derecho de los docentes a reclamar sus prestaciones económicas. Menos aún, agrega, puede afirmarse que con la sentencia que el funcionario profirió, quiso dolosamente favorecer los intereses de esos terceros, guiado por un «motivo personal o subjetivo».
A este último respecto, destaca que lo que hizo el juez fue acatar las disposiciones legales, específicamente el artículo 522 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la entrega del dinero objeto de medidas cautelares solicitadas por los demandantes con el fin de dar por terminado el proceso ejecutivo laboral. Sin que a partir de dicho acto, resalta, se pueda inferir que el procesado se concertó con los interesados y su apoderado para defraudar a CAJANAL, elemento que, afirma, hace parte del tipo penal descrito en el artículo 397 del Código Penal.
Bajo estos supuestos, el defensor solicita revocar la sentencia y, en su lugar, absolver a su prohijado. NO RECURRENTES El delegado de la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio Público y el representante de la parte civil guardaron silencio durante el traslado común para los no apelantes. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia De acuerdo con el artículo 75-3 de la Ley 600 de 2000, estatuto procesal por el cual se surte la presente actuación, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito.
Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible. 2. De la cosa juzgada El artículo 29 de la Constitución consagra esta garantía al establecer que nadie debe «ser juzgado dos veces por el mismo hecho».
A su vez, el artículo 8º del Código Penal, en concordancia con el artículo 19 de la Ley 600 de 2000, regula la prohibición de doble incriminación al señalar que «a nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales».
Para determinar la configuración de la cosa juzgada, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que deben cumplirse tres supuestos: identidad en la persona juzgada, identidad en el objeto del proceso e identidad en la causa materia de juicio (CSJ SP, 25 may. 2011, rad. 34133), cuyo significado ha sido explicado de la siguiente manera: La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos procesos de la misma índole.
La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza. La identidad de causa, también denominado identidad de fundamento, está necesariamente vinculado con el concepto de bien jurídico tutelado, de manera que no resultará jurídicamente viable la doble incriminación por un mismo hecho, cuando las conductas punibles reprochadas lesionan o ponen en peligro idéntico interés jurídico (CSJ SP, 6 sep. 2007, rad. 26591).
Ahora bien, ciertamente por los hechos que ahora son materia de juzgamiento, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante sentencia del 26 de julio de 2012, confirmada por esta Corporación el 25 de junio de 2014, condenó a GUSTAVO HERNÁNDEZ SIERRA como autor del delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo. Sin embargo, pese a que existe identidad en la persona juzgada, no ocurre lo mismo con el objeto del proceso y la causa materia de juicio.
Lo primero, porque difiere el sustento fáctico del delito de prevaricato por acción con el de peculado por apropiación. En efecto, de acuerdo con lo probado en el expediente, GUSTAVO HERNÁNDEZ SIERRA, en su condición de Juez 2º Laboral del Circuito de Ibagué, fue declarado penalmente responsable por haberle ordenado a CAJANAL, a través de la sentencia del 17 de octubre de 2003, el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación gracia a varios docentes que habían iniciado un proceso laboral contra dicha entidad, pese a que el funcionario no era el competente para conocer el asunto y los demandantes no cumplían con los requisitos para acceder al beneficio pensional.
Igualmente, se le endilga responsabilidad por haber tasado las costas y agencias en derecho (auto del 4 de mayo de 2004) en un valor superior al que legalmente correspondía y por la indebida liquidación de los intereses moratorios derivados del cumplimiento de la sentencia. El peculado por apropiación en favor de terceros, por su parte, se predica del hecho que las providencias judiciales que dispusieron el pago de acreencias no debidas y agencias en derecho tasadas irregularmente, se erigieron en presupuesto sustancial para que con posterioridad el funcionario librara orden de pago por la vía ejecutiva laboral en cuantías de $6.385.543.963.oo y $1.512.961.852.oo, respectivamente (autos del 14 de enero y 2 de junio de 2004, en su orden), lo que conllevó a su vez a que CAJANAL consignara dichas sumas.
Así, al margen de que se trata de una misma litis, el desarrollo de los hechos evidencia dos sucesos claramente diferenciados en el tiempo: las providencias manifiestamente contrarias a la ley, dictadas dentro del proceso ordinario, y los pagos ilegales que materializaron la apropiación de dineros oficiales, como resultado del proceso ejecutivo.
Así, el primero sustenta la condena por prevaricato y el segundo, es cimiento del peculado por apropiación. Diferente es que las decisiones ilegítimas –como se analizará más adelante– constituyan la razón de ser y el fundamento de la apropiación indebida, pero en todo caso se trata de acontecimientos distintos. Luego, no existe identidad de objeto.
Tampoco hay lugar a pregonar identidad en la causa, pues aunque los dos punibles en comento se hallan en el título de delitos contra la administración pública de la parte especial del Código Penal, protegen bienes jurídicos diversos, tema acerca del cual esta Sala ha dicho, entre otras decisiones, en la sentencia CSJ SP, 4 feb. 2015, rad. 39417, lo siguiente: »… la administración pública como bien jurídico institucional, según se indicó, desde una perspectiva dinámica protege los valores de la administración, tales como el interés general, eficiencia, economía, imparcialidad, etc., y de otra los bienes del Estado.
Por lo tanto, dado que la conducta se entiende como un proceso de interferencia intersubjetivo, el delito de prevaricato tutela la adjudicación relativamente justa de los principios y de las normas de derecho a un conflicto que se somete a su consideración, mientras que el delito de peculado tiende a la protección de los bienes del Estado, de tal manera que las conductas se distinguen no solamente por su contenido, sino por el bien jurídico que protegen.
Desde ese punto de vista, nada impide, precisamente por razón del conflicto que una y otra conducta representan, que diferentes momentos de ese obrar, cuando interfieren bienes jurídicos distintos, se adecúen a varias disposiciones de derecho, sin que ello implique vulneración del principio del non bis in ídem, pues cada comportamiento tiene una autonomía óntica y jurídicamente distinta perfectamente identificable desde la teoría del delito …» (Subrayado fuera de texto).
Así las cosas, no le asiste razón al censor en lo que a la vulneración del principio de cosa juzgada respecta, lo que conlleva a continuar con el asunto objeto de apelación. 3. Estudio de fondo De acuerdo con el contenido del artículo 397 del Código Penal, el delito de peculado por apropiación requiere para su estructuración: i) un sujeto activo calificado (servidor público); ii) la apropiación en cabeza del funcionario o de un tercero «de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones», y iii) la competencia funcional o material para disponer de tales bienes.
En relación con el primero de los elementos, esto es, la condición de servidor público, está acreditado con suficiencia la calidad de Juez 2º Laboral del Circuito de Ibagué que ostentó, para la época de los hechos, GUSTAVO HERNÁNDEZ SIERRA. En cuanto al segundo presupuesto, cabe precisar que, en casos como el analizado, la ilegalidad de las decisiones judiciales que dieron lugar al pago de acreencias laborales no debidas, resulta imprescindible en el contexto probatorio en orden a demostrar la apropiación ilegal del dinero del Estado (CSJ SP, 5 jul. 2017, rad. 47865).
Así, la contrariedad con el ordenamiento jurídico de las providencias que ordenaron los pagos en favor de los demandantes y su apoderado con cargo al gasto público está acreditada con la sentencia condenatoria y su confirmación en segunda instancia. De manera que resulta inane el esfuerzo del recurrente en demostrar que las decisiones adoptadas por su defendido no fueron ilegales sino ajustadas a la interpretación de normas laborales en favor de los intereses de los trabajadores demandantes, como quiera que la comisión del delito de prevaricato por acción no es objeto de debate.
Bajo ese contexto, es forzoso acudir a las valoraciones efectuadas por las instancias para, a partir de allí, verificar el compromiso penal de GUSTAVO HERNANDO SIERRA en la conducta defraudadora del patrimonio público, en la medida en que, se reitera, las decisiones censuradas fueron el instrumento a través del cual se cometió el peculado por apropiación. En sentencia del 26 de julio de 2011, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué afianzó la responsabilidad del Juez 2º Laboral del Circuito de esa ciudad al señalar que, … Una de las irregularidades advertidas por el Tribunal Superior de Ibagué Sala de Decisión Laboral al compulsar las copias que originaron la presente causa se refiere a la falta de competencia del juez laboral para conocer y tramitar la demanda interpuesta inicialmente por la señora Blanca Cecilia Castellanos de Macana y que posteriormente en el término de la corrección del líbelo (sic) fue acumulada con 39 demandas más. (…) Bajo esta premisa normativa (art. 2º Código de Procedimiento Penal, modificado por la Ley 712 de 2001) se entendería que cualquier controversia referida al sistema de seguridad social integral es competencia de Jurisdicción Laboral, pero no podía ignorar el procesado que precisamente la Ley 100 de 1993 en su art. 297 claramente determinó algunas excepciones… “ se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Otras de las contrariedades advertidas por el tribunal fueron las siguientes: Además de no tener competencia para conocer y decidir sobre las pretensiones de los 40 docentes, el Dr. Gustavo Hernández Sierra reconoció la pensión gracia por ellos reclamada sin verificar el cumplimiento de los presupuestos exigidos por la ley.
(…) Como en forma clara se advierte de la norma en mención (Ley 114 de 1913), los destinatarios o beneficiarios de la pensión gracia son únicamente los docentes o maestros de escuelas primarias de municipios o departamentos. (…) Significa lo anterior que el estudio de requisitos realizado por el doctor Hernández Sierra aparece claramente amañado y alejado de la normatividad vigente cuando señala que no es necesario que los docentes estén vinculados en el orden departamental, regional o municipal para tener derecho a la pensión gracia, aludiendo de manera genérica a la figura de “Docentes Oficiales”, lo que le permitía soslayar el estudio a que estaba obligado con el fin de establecer si los docentes demandantes eran del orden nacional, departamental o distrital (art. ) cuando precisamente dicha pretensión les había sido negada por CAJANAL en razón a que ninguno de los reclamantes se encontraba para el 31 de diciembre de 1980 vinculado como docente de carácter municipal, departamental o distrital, sino que se trataban de docentes del orden nacional, lo que de suyo implicaba que no cumplían con la premisa legal antes enunciada.
(…) Situación diferente se aprecia en la liquidación de costas ordenadas por auto del 4 de mayo de 2004, en el que el doctor Hernández Sierra dispuso que se incluyera la suma de $1.512.961.852 como agencias en derecho a cargo de la entidad demandada, y libró mandamiento de pago el 2 de junio de 2004. Este monto supera de manera escandalosa el límite consagrado en el Acuerdo 1887 de 2003, cuyo Art. 6º… parágrafo señala que si la sentencia reconoce prestaciones periódicas, las agencias se fijarán por un monto de hasta veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
(…) Si ello es así, resulta palmario que las agencias en derecho en el asunto en cuestión no podía en modo alguno superar el tope máximo de 20 s.m.l.m.v., que para el año 2004 ascendía a ($358.000.oo). En consecuencia, las costas a reconocer no podía sobrepasar el valor de $7.160.000.oo. Al ser estimada por el juez en $1.512.961.852.oo, superó el máximo permitido por la ley en un $21.130%, situación que deviene flagrante y groseramente contraria a los parámetros fijados por el Decreto 1887 de 2003.
(…) Igualmente resulta ilegal la liquidación de las mesadas pensionales reconocidas a los docentes con la tasa máxima de interés moratorio vigente para el año 2004. Si bien es cierto que el art. 141 de la Ley 100 de 1993 establece que en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la respectiva obligación, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento que se efectúe el respectivo pago, también es verdad que dicha disposición solo opera para las pensiones que trata la Ley 100 de 1993.
Como se demostró en precedencia, la pensión gracia no se encuentra contemplada en la Ley 100 de 1993, sino en la 114 de 1913, modificada por las leyes 116 de 1928, 37 de 1933 y 91 de 1989. De dicho análisis se ocupó también esta Corporación (SP7764-2014), concluyendo que: i) para la fecha en que se asumió el asunto laboral, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo Superior de la Judicatura e inclusive la Corte Constitucional habían fijado una sólida posición relativa a que las controversias suscitadas en los regímenes de excepción no fueron asignados a la justicia ordinaria laboral, postura desconocida por GUSTAVO HERNÁNDEZ SIERRA; ii) el funcionario omitió valorar el requisito contenido en el artículo 4-3 de la Ley 114 de 1913, «desentendiéndose de ese apartado en forma ostensible para concluir, que los demandantes tenían derecho a la pensión gracia», cuando del sólo análisis de la exigencia normativa se habría desestimado que los accionantes tuvieran derecho a esa prerrogativa, porque todos ellos tenían una vinculación de carácter nacional, contrario a la denominación de «oficial» que pretendió darles GUSTAVO HERNÁNDEZ SIERRA; iii) el juez se apartó de forma ostensible del parágrafo, artículo 6º, del Acuerdo 1887 de 2003, en la medida en que no tasó las costas y agencias en derecho sobre el tope máximo de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2004; y iv) al no ser la pensión gracia una de las que contempla la Ley 100 de 1993, no era viable aplicar la liquidación de las mesadas pensionales a la tasa máxima de interés vigente como lo hizo GUSTAVO HERNÁNDEZ SIERRA al librar mandamiento ejecutivo de pago.
Conforme al anterior recuento, no hay duda de las actuaciones prevaricadoras por parte del enjuiciado derivadas de la inobservancia del ordenamiento jurídico, al momento en el que tramitó el proceso ordinario laboral promovido por los aludidos docentes contra CAJANAL. No obstante, como lo ha decantado la Sala (CSJ SP, 28 jun 2017, rad. 49020), la emisión de una decisión contraria a derecho que reconoce ilegalmente una acreencia a cargo del Estado constituye un acto ejecutivo que da inicio a la conducta desvalorada de peculado, pero no la colma.
En consecuencia, si el fallo no se concreta en actos materiales de disposición sobre el erario, la conducta se queda en su fase tentada por ausencia de uno de los elementos esenciales del peculado por apropiación: el adueñarse para sí o para otro de bienes de naturaleza pública. En otras palabras, se requiere que esa facultad legal de disposición, derivada de las funciones atribuidas al funcionario judicial y que le permite ordenar la entrega o pago de rubros de naturaleza pública, «se traduzca en el cumplimiento de la decisión, que puede operar en momento más o menos cercano a su expedición, o diferirse en el tiempo de conformidad con la naturaleza de lo ordenado» (CSJ SP, 20 feb. 2013, rad. 39353).
Aclarado lo anterior, es pertinente señalar que, una vez culminado el proceso ordinario laboral, por solicitud de los demandantes, se inició el proceso ejecutivo, dentro del cual el Juez 2º Laboral del Circuito de Ibagué, Gustavo Hernández Sierra, libró dos órdenes de pago: el 14 de enero de 2004 en cuantía de $6.385.543.963.oo y el 2 de junio de 2004 por $1.512.961.852.oo.
La primera, por concepto de intereses respecto a las mesadas pensionales reconocidas. La segunda, por las agencias en derecho liquidadas. Como consecuencia del mandamiento de pago, por el primer concepto el funcionario decretó como medida cautelar el embargo de $6.500.000.000.oo (autos del 22 de abril y 4 de mayo de 2005), dinero que CAJANAL canceló con cuatro cheques girados el 22 de junio de 2005 por los montos: $52.695.717.oo, $4.436.884.201.oo, $1.919.100.432.oo y $91.319.650.oo.
En el mismo sentido, por las agencias en derecho, el funcionario decretó el «embargo y secuestro preventivo» de $2.200.000.000.oo (auto del 2 de junio de 2004), dinero que sufragó la ejecutada con dos cheques de $1.359.780.067.oo (23 de junio de 2004) y $840.219.933.oo (14 de julio de 2004). De esta manera, por medio de auto del 29 de junio de 2005, el Juzgado 2º Laboral del Circuito de Ibagué declaró terminada la ejecución por pago total de la obligación, disponiendo a su vez entregar los títulos valores al apoderado de los ejecutantes.
A partir de los documentos en mención, está probado que las erogaciones ordenadas por el aquí procesado se materializaron en actos de apoderamiento, en virtud de los cuales, mutó la naturaleza pública de bienes del Estado pasando al patrimonio de terceros. Por tanto, es evidente que sin los actos de disposición jurídica de los recursos públicos desplegados por GUSTAVO HERNÁNDEZ SIERRA (en el ejercicio de un deber funcional ) a través del fallo y los mandamientos de pago en contra de CAJANAL, no habrían tenido lugar los subsiguientes embargos ni las aludidas consignaciones, actos consecutivos que concurrieron para consumar el apoderamiento de los recursos públicos por parte de particulares.
Por último, frente a la acreditación del elemento subjetivo del peculado por apropiación, yerra el recurrente al exigir que su prueba deba inferirse a partir de la necesaria connivencia entre los terceros y el servidor público, agregando un requisito que no hace parte de la estructura del tipo penal. Para la configuración del punible, se insiste, necesario es que «el servidor público en ejercicio de sus funciones desarrolle ese acto de apoderamiento a su favor o de un tercero, privando así al Estado de la disposición que pueda ejercer sobre sus recursos, los cuales le habían sido confiados a aquél» (CSJ AP, 28 mar. 2016, rad. 32645).
Luego, en este evento no se requiere probar alguna relación personal o «concierto previo» del procesado con los demandantes ni su apoderado, puesto que la contrariedad manifiesta de sus decisiones frente a la ley y los actos posteriores tendientes a materializar la apropiación indebida de los recursos públicos, para que CAJANAL realizara el pago efectivo de las prestaciones laborales y las agencias en derecho ilegítimas, tiene como única explicación el interés de GUSTAVO HERNÁNDEZ SIERRA en favorecer los intereses de dichos terceros.
Conforme a los motivos expuestos en precedencia, las censuras del defensor son insuficientes para revocar la sentencia de condena, en tanto las pruebas obrantes en la actuación conducen a la certeza de la conducta punible de peculado por apropiación en favor de terceros y a la responsabilidad del acusado en su comisión. En consecuencia, la Sala confirmará el fallo recurrido. 4.
Otras consideraciones Conforme a lo acreditado en la actuación, advierte la Sala que el valor total de la apropiación indebida ascendió a $8.700.000.000.oo ($6.500.000.000.oo por el pago de las acreencias laborales más $2.200.000.000.oo por concepto de agencias en derecho ), no $7.998.505.815.oo, como lo afirmó el a quo, lo que conllevaría a aumentar la pena de multa impuesta y la condena en perjuicios materiales (daño emergente).
Empero, la Corte se encuentra imposibilitada para corregir tales yerros, en estricto cumplimiento de la prohibición de reforma peyorativa erigida como garantía procesal de quien aquí funge como apelante único. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO-.
CONFIRMAR la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2016, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué condenó a GUSTAVO HERNÁNDEZ SIERRA como autor del delito de peculado por apropiación. SEGUNDO-. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado PAULA CADAVID LONDOÑO Conjuez CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Conjuez FLOR ALBA TORRES RODRÍGUEZ Conjuez NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 41 a 56, cuaderno de copias Nº 1 Fiscalía. � Folio 132, cuaderno anexo Fiscalía. � Folio 261, cuaderno anexo Fiscalía. � Folios 371 y 372, cuaderno anexo Fiscalía. � Según auto visible a folio 441, cuaderno anexo Fiscalía. � Folio 548, cuaderno anexo Fiscalía. � Folios 65 a 81, cuaderno de copias Nº 1 Fiscalía. � Folios 162 a 204, cuaderno de copias Nº 2 Fiscalía. � Radicado 39901. � Folios 3 y 4, cuaderno original Nº 1 Fiscalía. � Folios 49 a 52, cuaderno original Nº 1 Fiscalía. � Rendida el 27 de abril de 2011, folios 89 a 99, cuaderno original Nº 1 Fiscalía. � Folios 155 a 176, cuaderno original Nº 1 Fiscalía � Folios 308 a 339, cuaderno original Nº 1 Fiscalía. � Folios 26 a 52, cuaderno original segunda instancia Fiscalía. � Folios 84 a 89, cuaderno Nº del tribunal. � Folios 61 a 70, cuaderno Nº del tribunal. � Folios 219 a 254, cuaderno Nº 3 del tribunal. � Folios 280 a 302, cuaderno Nº 3 tribunal. � Pues consideró que la referida ley no estaba vigente al momento de los hechos (folio 293, cuaderno Nº 3 del tribunal). � Reiterada en CSJ SP, 5 sep. 12, rad. 38164 y SP, 25 jun. 2014, rad. 39901. � Folios 114 a 159, cuaderno Nº 3 del tribunal. � Folios 160 a 207, cuaderno Nº 3 del tribunal. � Folios 422 a 424 y 154 a 156, cuaderno anexo Fiscalía. � Cargo que ostentó de 1989 a 2007, según certificación visible a folio 14, cuaderno original Fiscalía. � Folios 114 a 159, cuaderno Nº 3 del tribunal. � Folios 160 a 207, cuaderno Nº 3 del tribunal. � Reiterada en CSJ SP, 21 feb. 2018, rad. 51142. � También CSJ SP, 2 jul. 2014. rad. 39356. � Folios 422 a 424, cuaderno anexo Fiscalía. � Folios 154 a 156, cuaderno anexo Fiscalía. � Folios 449 y 455, respectivamente, cuaderno anexo Fiscalía. � Folios 543 a 546, cuaderno anexo Fiscalía. � Folios 154 a 156, cuaderno anexo Fiscalía. � Folio 183, cuaderno anexo Fiscalía. � Folio 214, cuaderno anexo Fiscalía. � Folio 544, cuaderno anexo Fiscalía. � CSJ SP, 6 mar. 2003, rad. 18021. � Folios 543 a 546, cuaderno anexo Fiscalía. � Folios 183 y 214, cuaderno anexo Fiscalía. � Artículo 31 Constitución Nacional.