SP5491-2019(56425) — Corte Suprema

SP5491-2019(56425)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2019

Ley 1474 de 2011Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 890 de 2004Ley 890 de 2014Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN OFICIOSA - Prescripción / PRESCRIPCIÓN - Procedencia / PRESCRIPCIÓN - Cuando se presenta antes de proferirse sentencia de segundo grado / PRESCRIPCIÓN - Sentencia: establece el término de prescripción de la acción penal / PRESCRIPCIÓN - Término a tener en cuenta: se sustenta en la calificación jurídica consignada en la sentencia de instancia, así no se encuentre ejecutoriada / PRESCRIPCIÓN - Peculado por apropiación / PRESCRIPCIÓN - Declaratoria en el trámite casacional: por medio de la nulidad de la sentencia y la cesación de procedimiento Tesis: «Debido a que, la prescripción de la acción penal no fue postulada en el libelo de casación, y al configurarse la misma, resulta inane ocuparse del único cargo formulado en la demanda. En tal medida, oportuno es mencionar que la Corte tiene decantado el derrotero a seguir, dependiendo el momento en el cual se verifique el fenómeno jurídico anotado, en punto del recurso de casación. Al respecto ha sostenido: La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria. Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la situación es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria... Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión” . Igualmente se ha indicado que, en los eventos en los que la prescripción ocurra antes de proferirse el fallo de segunda instancia, como aquí sucede, es menester tener presente: «a) Si el error ha sido planteado en la demanda, se debe admitir el libelo y definir el cargo mediante fallo de casación, con prescindencia de los restantes ataques si han sido planteados. b) Si el recurrente no formuló el reproche, le corresponde a la Corte analizar la ocurrencia del fenómeno extintivo, casar de oficio para anular el fallo y, como consecuencia de ello, inadmitir la demanda por ausencia de objeto, sin que resulte, entonces, procedente, por innecesario y en virtud del principio de economía procesal, agotar el juicio de admisibilidad de los cargos contenidos en el libelo. Desde luego, en caso de haberse admitido la demanda, no habrá lugar a emitir pronunciamiento sobre los cargos allí formulados de procedimiento». (Negrillas fuera de texto). Asimismo, conviene recordar que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte, con el propósito de realizar los cómputos de prescripción de la acción penal, se debe tener en cuenta la calificación de la conducta punible consignada en la sentencia. [...] De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante la etapa de instrucción la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena establecida en la ley para el delito endilgado, sin que dicho término pueda, en ningún caso, ser inferior a 5 años ni superior a 20 años. A su vez, conforme lo estipula el artículo 86 ibídem, en la fase del juzgamiento tal lapso se cuenta nuevamente a partir de la ejecutoria de la resolución acusatoria por un tiempo igual a la mitad del máximo de la pena fijada por el legislador para el delito imputado, sin que pueda ser menor a 5 años ni superior a 10. En los eventos en los que el delito es cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones o con ocasión de éstas, el término de prescripción se incrementa en la tercera parte, el cual, una vez interrumpido en la fase de juzgamiento, no será inferior a 6 años y 8 meses. Para el caso que ahora ocupa la atención de la Sala, debe precisarse que como FAMP fue condenado por el delito de peculado por apropiación, previsto en el artículo 397 inciso 3° del Código Penal, será la pena señalada en esta norma sin la modificación del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, la que se tendrá en cuenta para fijar los términos de prescripción, ya que pese a que ese aumento fue considerado por el juez de primer grado, es claro que no es aplicable a este caso, en estricto apego del principio de legalidad de la sanción. Lo anterior porque, esta Corporación ha sostenido de forma pacífica que la disposición última referenciada, solo es aplicable a conductas punibles cuya investigación y juzgamiento se adelante bajo el procedimiento establecido en la Ley 906 de 2004, atendiendo a su implementación gradual en los diferentes distritos judiciales, habida consideración de que tal alza punitiva está inescindiblemente ligada a la justicia premial que caracteriza al sistema acusatorio, excepción hecha de los delitos señalados en los artículos 7º a 13 de la primera de las normativas en cita, los cuales rigen a partir del 7 de julio de 2004, fecha de su expedición . Ahora bien, en relación con las demás normas que integran la Ley 890 de 2004, entre ellas, se itera, la que contempla el aumento generalizado de penas para los ilícitos contenidos en la Parte Especial del Estatuto Punitivo, considera la Sala que su aplicabilidad está supeditada a la concurrencia de dos requisitos, según se desprende del artículo 15 de esa preceptiva y de la interpretación jurisprudencial citada ut supra. El primero, que la conducta punible se haya cometido con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 890 de 2004, esto es, el 1 de enero de 2005, de conformidad con los principios de legalidad e irretroactividad de las normas penales, según los cuales éstas rigen los hechos cometidos durante su vigencia; y el segundo, enunciado párrafos atrás, relativo a que la investigación y juzgamiento se adelante bajo el procedimiento establecido en la Ley 906 de 2004, dado que, tal como quedó visto, la justificación del incremento punitivo consagrado en la pluricitada normativa está atado esencialmente a institutos jurídicos tales como, los allanamientos, preacuerdos y negociaciones, propios de un sistema de rebaja de penas por colaboración con la justicia. Al respecto, la Corte ha precisado que los incrementos generales de pena a que hace referencia el artículo 14 de la Ley 906 de 2004, se: [...] Efectuadas las anteriores precisiones, se tiene que los hechos por los que FAMP fue convocado a juicio, esto es, por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, ocurrieron entre los años 2004 y 2006, por lo que la norma aplicable al caso es el artículo 397 inciso 3° de la Ley 599 de 2000 -sin que, como ya se dijo, sea posible tener en cuenta lo estatuido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2014-, la cual contempla una sanción de 4 a 10 años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado, por manera que el término de prescripción de la acción penal en la fase de juzgamiento es de 5 años, al reducirse a la mitad. No obstante, dado que la condición de secuestre del procesado se equipara a la de servidor público, se debe tener en cuenta lo previsto en el numeral 6° del artículo 86 de la Ley 599 de 2000 , sin la modificación del artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, que conlleva a que el término último referenciado se incremente en la 1/3 parte, de donde el lapso de prescripción sería el de 6 años y 8 meses. Como quiera que el 12 de julio de 2012, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá revocó la preclusión y, en su lugar, dictó resolución de acusación contra FAMP por el delito de peculado por apropiación, decisión que fue notificada el 6 de agosto de 2012 (fl. 15 vto. c. Tribunal), el calificatorio quedó ejecutoriado en esta última data, por ende, la acción penal prescribió el 6 de abril 2019. Lo anterior, teniendo en cuenta que tampoco se presentó ninguna causal de suspensión del término de prescripción (arts. 40 y 108 Ley 600 de 2000), pues no se registra solicitud de sentencia anticipada ni recusación. Así pues, debido a que para el 6 de abril del año que avanza, no se había emitido el fallo de segunda instancia (20 de junio de 2019 ), se concluye que para esta última fecha el Estado había perdido su poder sancionador, tornándose ilegal e ilegítima la sentencia impugnada. Es por lo anterior que, de oficio se casará la sentencia, declarando la nulidad de la misma por prescripción de la acción penal. En consecuencia, habrá de cesarse procedimiento a favor de FAMP, respecto de la conducta punible de peculado por apropiación -art. 397 inciso 3° C.P.-. Asimismo, la demanda se inadmite por carencia de objeto, en la medida en que el único cargo promovido en el libelo no se relaciona con la prescripción. En ese orden, el juez de primera instancia procederá a la cancelación de los compromisos y requerimientos adquiridos por el procesado por razón de la sentencia condenatoria. Igualmente, se ordenará que por la Secretaría de la Sala se compulsen copias de la actuación pertinente, con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y Cundinamarca, para la investigación correspondiente, respecto de las causas que dieron lugar a la prescripción de la acción penal».

Casación No. 56425 Fabio Antonio Mendoza Prieto EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP5491-2019 Radicación No. 56425 (Aprobado Acta No. 331) Bogotá, D.C., diciembre doce (12) de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Lo apropiado sería que la Sala se pronunciara sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Fabio Antonio Mendoza Prieto, contra la sentencia del 20 de junio de 2019, dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, sino fuera porque se advierte que la acción penal por el delito de peculado por apropiación, prescribió antes de proferirse el fallo de segunda instancia.

HECHOS: En el proceso ejecutivo adelantado por el entonces Banco Granahorrar -hoy BBVA- contra Hernán Ramírez Arciniegas – Rad. 215-2004, el Juzgado 23 Civil Municipal de Bogotá, mediante proveído dictado el 19 de agosto de 2004, designó de la lista de Auxiliares de la Justicia a Fabio Antonio Mendoza Prieto, secuestre del apartamento 306 y el parqueadero 12 del Conjunto Residencial Segovia II, ubicado en la carrera 50 No. 139 – 20 de esta ciudad.

La diligencia de secuestro se llevó a cabo ese mismo día. El 15 de noviembre de 2004, Mendoza Prieto suscribió un contrato de comodato precario con José Alfonso Guzmán Rodríguez, quien el 23 de diciembre de esa misma anualidad, entregó el bien inmueble en consignación a Justino Neira Rodríguez, Gerente de la Inmobiliaria J. Neira Inmobiliaria, sociedad que lo dio en arrendamiento a Luis Eduardo Moreno Eslava, hasta el 30 de noviembre de 2005.

Frente al requerimiento efectuado por el juzgado para que el secuestre rindiera cuentas, Mendoza Prieto entregó el bien inmueble, pero se abstuvo de poner a disposición de la autoridad judicial competente el dinero de los cánones de arrendamiento -$5.305.470[footnoteRef:1]-. [1: Folios. 71-76, c. original 4 ] ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.

Por los hechos antes relacionados, el 15 de marzo de 2006, la Fiscalía General de la Nación ordenó la apertura de instrucción por el presunto delito de peculado por apropiación -art. 397 del C.P.- y dispuso vincular mediante diligencia de indagatoria al señor Fabio Antonio Mendoza Prieto, la cual se llevó a cabo el 30 de marzo de 2007[footnoteRef:2]. [2: Folios 53-59, cuaderno original 1 ] 2.

El 13 de julio de 2011, se resolvió la situación jurídica al sindicado, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento[footnoteRef:3]. [3: Folios 119-122, cuaderno original 1] 3. El 25 de agosto de esa misma anualidad se cerró la investigación[footnoteRef:4] y el 18 de octubre de 2011[footnoteRef:5], la Fiscalía resolvió precluir la investigación a favor de Fabio Antonio Mendoza Prieto. [4: Folio 125, cuaderno original 1] [5: Folios 136-143, cuaderno original 1] 4.

Contra la decisión última señalada, el Delegado del Ministerio Público interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación. El primero fue despachado desfavorable el 1° de diciembre de 2011[footnoteRef:6] y, frente al segundo, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá, el 12 de julio de 2012[footnoteRef:7], decidió revocar la resolución recurrida, para en su lugar, llamar a juicio al procesado como presunto autor de la conducta punible de peculado por apropiación, « tipificado y sancionado en el artículo 397 del Libro Segundo, Título XV, Capítulo I del Código Penal, denominado genéricamente como “DEL PECULADO ”». [6: Folios 154-156, cuaderno original 1] [7: Folios 2-15, cuaderno original 5] 5.

Ejecutoriada la calificación, del asunto conoció el Juzgado 55 Penal del Circuito de esta ciudad, autoridad que el 17 de septiembre de 2012[footnoteRef:8] avocó el conocimiento del proceso y dispuso correr el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000. El 31 de enero de 2013[footnoteRef:9] adelantó la audiencia preparatoria y en sesiones del 17 de abril y 3 de julio de ese mismo año[footnoteRef:10], la de juzgamiento. [8: Folio 3, cuaderno original 4] [9: Folio 26, cuaderno original 4] [10: Folios 55-56 y 81-85, cuaderno original 4] 6.

Finalmente, en cumplimiento de los Acuerdos PCSJA18-10949 de abril 13 y PCSJ18-1141 de diciembre 31 de 2018, el Juzgado Penal del Circuito de Villeta, Cundinamarca, mediante sentencia dictada el 1° de febrero de 2019[footnoteRef:11] condenó a Fabio Antonio Mendoza Prieto a las penas principales de 64 meses de prisión, multa de 4.77 S.M.L.M.V. e inhabilitación de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la privación de la libertad.

No sin antes, clarificar que la calificación jurídica de los hechos imputados correspondía al delito de peculado por apropiación “ tipificado en el artículo 397 inciso 3 del C.P., de la manera en que se encontraba vigente en el distrito judicial de Bogotá, en el año 2.005”. [11: Folios 2-21, cuaderno original 6A] De otra parte, lo condenó a pagar a título de indemnización, por los daños y perjuicios materiales causados a Hernán Ramírez Arciniegas - reconocido en la actuación como parte civil -, la suma de $8.058.731.

Asimismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:12]. [12: Si bien, por este asunto el acusado no fue privado de la libertad, también lo es que al revisar el Sistema de Gestión de Procesos Siglo XXI, se advierte que FABIO ANTONIO MENDOZA PRIETO se encuentra detenido en el Complejo Carcelario y Penitenciario de Bogotá “La Picota”, a disposición del Juzgado 18 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, autoridad que vigila la ejecución de la pena a él impuesta en el proceso con radicado 1100160000490120736200.] 7.

Frente a la anterior decisión, el defensor de Fabio Antonio Mendoza Prieto interpuso el recurso de apelación[footnoteRef:13]. [13: Folio 29, cuaderno original 6A] El Tribunal Superior de Bogotá, el 20 de junio de 2019[footnoteRef:14], confirmó el fallo condenatorio de primera instancia. [14: Folio 3-12, cuaderno del Tribunal ] Contra esta determinación, la defensa técnica interpuso y sustentó en término el recurso de casación, motivo por el cual el expediente arribó a esta Corporación el pasado 21 de octubre.

LA DEMANDA Cargo único: Con fundamento en el numeral 3º del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante solicita casar la sentencia, alegando “ violación al debido proceso por ausencia de una real, adecuada y efectiva defensa ”. En consecuencia, pide se declare la nulidad de todo lo actuado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debido a que, la prescripción de la acción penal no fue postulada en el libelo de casación, y al configurarse la misma, resulta inane ocuparse del único cargo formulado en la demanda.

En tal medida, oportuno es mencionar que la Corte tiene decantado el derrotero a seguir, dependiendo el momento en el cual se verifique el fenómeno jurídico anotado, en punto del recurso de casación. Al respecto ha sostenido: La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la situación es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte.

Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión” [footnoteRef:15]. [15: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 30 de junio 2004, radicación No. 18368.

En igual sentido, providencias del 4 de mayo de 2006, 7 y 29 de julio y 9 de noviembre de 2009, radicaciones números 25422, 31585, 31980, 32643, respectivamente, entre otras.] Igualmente se ha indicado que, en los eventos en los que la prescripción ocurra antes de proferirse el fallo de segunda instancia, como aquí sucede, es menester tener presente: «a) Si el error ha sido planteado en la demanda, se debe admitir el libelo y definir el cargo mediante fallo de casación, con prescindencia de los restantes ataques si han sido planteados. b) Si el recurrente no formuló el reproche, le corresponde a la Corte analizar la ocurrencia del fenómeno extintivo, casar de oficio para anular el fallo y, como consecuencia de ello, inadmitir la demanda por ausencia de objeto, sin que resulte, entonces, procedente, por innecesario y en virtud del principio de economía procesal, agotar el juicio de admisibilidad de los cargos contenidos en el libelo.

Desde luego, en caso de haberse admitido la demanda, no habrá lugar a emitir pronunciamiento sobre los cargos allí formulados de procedimiento».[footnoteRef:16] (Negrillas fuera de texto). [16: CSJ SP1962-2019 de junio 5 de 2019, Rad. 48384.] Asimismo, conviene recordar que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte, con el propósito de realizar los cómputos de prescripción de la acción penal, se debe tener en cuenta la calificación de la conducta punible consignada en la sentencia. Al respecto, se ha expresado[footnoteRef:17]: [17: CSJ AP, 28 abr. 2004, rad. 22058.

En igual sentido, providencias del 21 de enero y 27 de octubre de 2008, 20 de mayo de 2009 y 29 de septiembre de 2010, radicaciones números 22660, 30641, 31171 y 34613, respectivamente, entre otras. ] «Ahora bien, tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que la calificación asumida en la sentencia, aun no estando ejecutoriada, tiene calidad definitoria, para todos los efectos legales, incluida la prescripción: «La ley penal colombiana vincula, inexorablemente, casi todas sus instituciones al cuadro normativo previsto para los hechos que se regulan en ella.

Sin embargo, dicho cuadro normativo va adquiriendo su perfil definitivo a través del juicio de valor que sobre los hechos y sobre el derecho se lleva a cabo progresiva y provisionalmente a través del trámite y las etapas procesales. De allí se deriva, entonces, como lo ha sostenido la Corte, que las variaciones a la calificación jurídica de la conducta imputada, introducidas a través del proceso, deben considerarse para los cómputos propios de la prescripción y produciendo efectos que se han asimilado a los de la retroactividad.

(Confrontar sentencias de marzo 24/81 y noviembre 16/93, por ejemplo). Esto no puede ser sino así, si se repara en que la acción penal que prescribe es la generada por el delito respectivo y que éste por su parte, adquiere su identificación plena y definitiva en el acto de sentencia. De este modo, mientras el sistema prescriptivo esté diseñado con referencia a la identificación jurídica del hecho punible, pues que allí se constata la duración de su pena y por ende el término de prescripción, tendrán que admitirse las repercusiones que sobre el fenómeno extintivo de la acción tenga la calificación definitiva, sea que se afecten con ello fases superadas del proceso o que, como acá, se influya la sentencia misma impidiendo su ejecutoria.

No se trata de plantear acá la conveniencia o inconveniencia de que un sistema como el indicado produzca en las calificaciones jurídicas que se formulan durante el trámite, actos jurídicos inestables o inseguros, sino de que mientras el sistema de prescripción se sostenga sobre este modelo y estas regulaciones de derecho positivo, es inevitable que el fenómeno prescriptivo esté sujeto al vaivén de la calificación definitiva hecha en la sentencia y que ella produzca efectos sustanciales y procesales sobre todas las consecuencias jurídicas derivables de la misma.

Si no fuese así el asunto, prevalecería en el proceso lo formal sobre lo sustancial, sobre la justicia material, e incluso podrían llegarse a patrocinar formas de deslealtad procesal. Piénsese si no, en que por otra vía hermenéutica como la sostenida por la Corte hasta abril de 1977, el sujeto de la función acusadora podría impedir la prescripción de un delito deduciendo agravantes inexistentes en la resolución de acusación en desmedro del derecho del imputado a su declaratoria, puesto que se daría carácter de inmutable a lo que no lo tiene por naturaleza, es decir al acto calificatorio, cuya misión al interior del proceso es netamente funcional pues no tiene por objeto decidir la litis sino el ámbito dentro del cual se desenvolverán la acusación y la defensa»[footnoteRef:18]. [18: «Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 5 de marzo de 1996, radicación No. 8336».] De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante la etapa de instrucción la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena establecida en la ley para el delito endilgado, sin que dicho término pueda, en ningún caso, ser inferior a 5 años ni superior a 20 años.

A su vez, conforme lo estipula el artículo 86 ibídem, en la fase del juzgamiento tal lapso se cuenta nuevamente a partir de la ejecutoria de la resolución acusatoria por un tiempo igual a la mitad del máximo de la pena fijada por el legislador para el delito imputado, sin que pueda ser menor a 5 años ni superior a 10. En los eventos en los que el delito es cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones o con ocasión de éstas, el término de prescripción se incrementa en la tercera parte, el cual, una vez interrumpido en la fase de juzgamiento, no será inferior a 6 años y 8 meses.

Para el caso que ahora ocupa la atención de la Sala, debe precisarse que como Fabio Antonio Mendoza Prieto fue condenado por el delito de peculado por apropiación, previsto en el artículo 397 inciso 3° del Código Penal, será la pena señalada en esta norma sin la modificación del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, la que se tendrá en cuenta para fijar los términos de prescripción, ya que pese a que ese aumento fue considerado por el juez de primer grado, es claro que no es aplicable a este caso, en estricto apego del principio de legalidad de la sanción. Lo anterior porque, esta Corporación ha sostenido de forma pacífica que la disposición última referenciada, solo es aplicable a conductas punibles cuya investigación y juzgamiento se adelante bajo el procedimiento establecido en la Ley 906 de 2004, atendiendo a su implementación gradual en los diferentes distritos judiciales, habida consideración de que tal alza punitiva está inescindiblemente ligada a la justicia premial que caracteriza al sistema acusatorio, excepción hecha de los delitos señalados en los artículos 7º a 13 de la primera de las normativas en cita, los cuales rigen a partir del 7 de julio de 2004, fecha de su expedición[footnoteRef:19]. [19: CSJ SP, 13 nov. 2013, rad. 42481;

CSJ SP, 26 ago. 2013, rad. 39905; CSJ SP, 21 mar. 2007, rad. 26065 y CSJ AP, 23 feb. 2006, rad. 24890; entre otras. ] Ahora bien, en relación con las demás normas que integran la Ley 890 de 2004, entre ellas, se itera, la que contempla el aumento generalizado de penas para los ilícitos contenidos en la Parte Especial del Estatuto Punitivo, considera la Sala que su aplicabilidad está supeditada a la concurrencia de dos requisitos, según se desprende del artículo 15 de esa preceptiva[footnoteRef:20] y de la interpretación jurisprudencial citada ut supra. [20: «ARTÍCULO 15.

La presente ley rige a partir del 1º de enero de 2005, con excepción de los artículos 7º a 13, los que entrarán en vigencia en forma inmediata».] El primero, que la conducta punible se haya cometido con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 890 de 2004, esto es, el 1 de enero de 2005, de conformidad con los principios de legalidad e irretroactividad de las normas penales, según los cuales éstas rigen los hechos cometidos durante su vigencia; y el segundo, enunciado párrafos atrás, relativo a que la investigación y juzgamiento se adelante bajo el procedimiento establecido en la Ley 906 de 2004, dado que, tal como quedó visto, la justificación del incremento punitivo consagrado en la pluricitada normativa está atado esencialmente a institutos jurídicos tales como, los allanamientos, preacuerdos y negociaciones, propios de un sistema de rebaja de penas por colaboración con la justicia. Al respecto, la Corte ha precisado que los incrementos generales de pena a que hace referencia el artículo 14 de la Ley 906 de 2004, se: «…aplican únicamente a comportamientos cuya investigación y juzgamiento se adelantan bajo la Ley 906 de 2004[footnoteRef:21], en atención a que se trata de un sistema de enjuiciamiento premial, por lo que en principio, no es posible aplicarlos a este asunto regido por la Ley 600 de 2000. [21: «CSJ SP 21 mar. 2007, rad. 25133;

CSJ SP 12 ago. 2009, rad. 31439; CSJ SP 18 ene. 2012, rad. 32764, entre otras».] 23. Recientemente, mediante decisión SP379-2018 se ratificó la línea argumentativa establecida en el auto AP400-2018 donde se dijo que en atención al principio de favorabilidad, tanto en la Ley 600 de 2000 como en la Ley 906 de 2004, era posible acceder a las distintas rebajas de pena por colaboración con la justicia. 24.

Como consecuencia de lo anterior, al desaparecer la distinción de estas normas en cuanto a sus beneficios, también desaparece la carga de distinguir si es o no un procedimiento de corte premial, por lo que “la obligada conclusión es que el aumento de penas fijado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 aplica tanto para casos rituados por la Ley 906 como por la Ley 600 para hechos cometidos con posterioridad al 1º de enero de 2005…” (ibíd., SP379-2018). 25.

No obstante, el alcance de dicha jurisprudencia no se aplica para el presente asunto, por los siguientes motivos: (i) El origen de equiparar los beneficios por colaboración con la justicia en los dos sistemas de enjuiciamiento procesal penal -en aplicación del principio de favorabilidad-, tiene que ver con el trato desigual dado a los aforados constitucionales, a quienes se les investiga y juzga en aplicación de la Ley 600 de 2000, pero muchas veces, habiendo cometido delitos en vigencia de la Ley 906 de 2004, en cuyo régimen es posible acceder a mayores beneficios (Cfr. CSJ AP400-2018).

(ii) Al equiparar los dos sistemas en punto a los beneficios por colaboración con la justicia, dichos aforados obtienen las mismas rebajas que otorga el sistema penal de tendencia acusatoria, pero con la consecuencia de partir del cálculo de penas con los incrementos establecidos en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a efectos de garantizar la efectividad de la justicia premial (Cfr. CSJ SP379-2018).

(iii) Como ocurre en el presente asunto, y se espera sea la regla general en los procesos que se sigue en contra de los no aforados a quienes se les aplica la Ley 600 de 2000, ya se encuentran superadas las etapas procesales para acceder a los beneficios de rebaja de pena. Es decir que, al aplicarse dicho criterio bajo estas circunstancias, no sería favorable sino desfavorable para el procesado, pues ante el incremento punitivo, no accedería a beneficio alguno. 26.

La única posibilidad para que se aplique dicha línea jurisprudencial a quienes no ostentan fuero constitucional, es que la actuación se encuentre en una oportunidad procesal donde sea procesalmente viable y la persona procesada tenga la disposición de acceder a rebajas de pena a cambio de colaboración con la justicia. Tal presupuesto no concurre en el presente asunto, pues lo que se resuelve es la apelación al fallo de primera instancia, etapa en la cual, ya no es posible acceder a estos beneficios, por lo que tampoco se aplican los incrementos de la Ley 890 de 2004» [footnoteRef:22]. [22: CSJ AP3099-2018, 18 jul. 2018, rad. 51207. ] Efectuadas las anteriores precisiones, se tiene que los hechos por los que Fabio Antonio Mendoza Prieto fue convocado a juicio, esto es, por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, ocurrieron entre los años 2004 y 2006, por lo que la norma aplicable al caso es el artículo 397 inciso 3° de la Ley 599 de 2000 - sin que, como ya se dijo, sea posible tener en cuenta lo estatuido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2014 -, la cual contempla una sanción de 4 a 10 años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado, por manera que el término de prescripción de la acción penal en la fase de juzgamiento es de 5 años, al reducirse a la mitad.

No obstante, dado que la condición de secuestre del procesado se equipara a la de servidor público, se debe tener en cuenta lo previsto en el numeral 6° del artículo 86 de la Ley 599 de 2000[footnoteRef:23], sin la modificación del artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, que conlleva a que el término último referenciado se incremente en la 1/3 parte, de donde el lapso de prescripción sería el de 6 años y 8 meses. [23: “Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe de ella, el término de prescripción se aumentara en una tercera parte”.] Como quiera que el 12 de julio de 2012, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá revocó la preclusión y, en su lugar, dictó resolución de acusación contra Fabio Antonio Mendoza Prieto por el delito de peculado por apropiación, decisión que fue notificada el 6 de agosto de 2012 (fl. 15 vto. c. Tribunal), el calificatorio quedó ejecutoriado en esta última data, por ende, la acción penal prescribió el 6 de abril 2019.

Lo anterior, teniendo en cuenta que tampoco se presentó ninguna causal de suspensión del término de prescripción (arts. 40 y 108 Ley 600 de 2000), pues no se registra solicitud de sentencia anticipada ni recusación. Así pues, debido a que para el 6 de abril del año que avanza, no se había emitido el fallo de segunda instancia (20 de junio de 2019[footnoteRef:24]), se concluye que para esta última fecha el Estado había perdido su poder sancionador, tornándose ilegal e ilegítima la sentencia impugnada. [24: Fls. 3 y ss. c. Tribunal] Es por lo anterior que, de oficio se casará la sentencia, declarando la nulidad de la misma por prescripción de la acción penal.

En consecuencia, habrá de cesarse procedimiento a favor de Fabio Antonio Mendoza Prieto, respecto de la conducta punible de peculado por apropiación -art. 397 inciso 3° C.P.-. Asimismo, la demanda se inadmite por carencia de objeto, en la medida en que el único cargo promovido en el libelo no se relaciona con la prescripción. En ese orden, el juez de primera instancia procederá a la cancelación de los compromisos y requerimientos adquiridos por el procesado por razón de la sentencia condenatoria.

Igualmente, se ordenará que por la Secretaría de la Sala se compulsen copias de la actuación pertinente, con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y Cundinamarca, para la investigación correspondiente, respecto de las causas que dieron lugar a la prescripción de la acción penal. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Casar, de oficio la sentencia dictada el 20 de junio de 2019 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso que cursó contra Fabio Antonio Mendoza Prieto, por el delito de peculado por apropiación. 2. Declarar la nulidad del fallo recurrido por extinción de la acción penal por prescripción de la conducta punible por la que fue condenado en este asunto Fabio Antonio Mendoza Prieto.

En consecuencia, cesar procedimiento en su favor. 3. De conformidad con lo previsto en el artículo 98 del Código Penal, como quiera que la acción civil se ejerció dentro del proceso penal, se declara prescrita. 4. Inadmitir, por carencia de objeto, la demanda de casación presentada por el defensor de Fabio Antonio Mendoza Prieto. 5. Ordenar por intermedio del juzgado de primera instancia, la cancelación de las medidas restrictivas personales y sobre sus bienes que se hayan impuesto a Fabio Antonio Mendoza Prieto, por razón de este asunto. 6.

Compulsar las copias referidas en la parte motiva. 7. Contra esta decisión no proceden recursos. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2