Casación No. 38922 P/.Carlos Andrés Peñaloza Cuellar CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente SP5403-2017 Radicación No. 38922 Acta 110 Bogotá, D.C., diecinueve (19) abril de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO: Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la Fiscalía Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario contra la sentencia del 12 de enero de 2012, por medio de la cual el Tribunal Superior de Antioquia revocó de manera parcial la proferida anticipadamente el 8 de septiembre de 2010 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Frontino, para en su lugar absolver al acusado Carlos Andrés Peñaloza Cuellar del cargo que le fuera formulado por el delito de desaparición forzada agravada.

HECHOS: A efectos de obtener una baja simulada, el teniente Olaya Trujillo Diego Andrés, el cabo tercero Carlos Andrés Peñaloza Cuellar y otros integrantes del Pelotón Borrasca 3 del Batallón de Infantería No. 32 General Pedro Justo Berrio del Ejército Nacional acordaron montar una acción dentro del operativo Emblema, misión táctica Diluvio.

Para eso el soldado profesional Martínez Jhon Fredy, junto con el particular Heber de Jesús Álvarez Ospina, persuadieron al joven de 22 años Jonatan Fabio Obando Agudelo, residente en Itagüí, para que a cambio de dos millones de pesos transportara una supuesta encomienda a Frontino, labor en la cual fue muerto el 7 de diciembre de 2005 y luego presentado como guerrillero sin identificar dado de baja en combate, con uniforme de policía color verde oliva portando un arma de fuego tipo changón. ACTUACIÓN PROCESAL: 1.

La investigación por tales sucesos la abrió el 16 de enero de 2006 inicialmente la Justicia Penal Militar con sede en Medellín, la cual, luego de vincular mediante indagatoria al teniente y al cabo mencionados, así como al soldado Jairo Alberto Cardona Ruiz, se abstuvo de imponerles medida de aseguramiento según proveído del 23 de noviembre de 2006. 2.

Tras identificarse a la víctima, escucharse en declaración a sus parientes cercanos y establecerse su arraigo familiar y laboral, el asunto pasó a la Fiscalía General de la Nación, Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derechos Internacional Humanitario, siendo entonces vinculados, también mediante indagatoria, el civil Heber de Jesús Álvarez Ospina y el soldado profesional Jhon Fredy Martínez, contra quienes se impuso en resolución del 21 de septiembre de 2009 medida de aseguramiento de detención preventiva, a ambos por el delito de homicidio agravado y al soldado además por el de desaparición forzada agravada.

En relación con estos dos últimos procesados la investigación fue cerrada parcialmente el 4 de diciembre de 2009 para seguidamente acusárseles en providencia del 15 de enero de 2010 como probables responsables de los delitos por los cuales fueron detenidos. 3. Se amplió luego la injurada de Carlos Andrés Peñaloza Cuellar a quien, en resolución del 9 de febrero de 2010, se le afectó con detención preventiva por los punibles de homicidio en persona protegida y desaparición forzada agravada.

En su respecto la investigación fue clausurada mediante proveído del 20 de mayo de dicha anualidad, mas cuando transcurría el término para presentar alegaciones el sindicado manifestó acogerse a sentencia anticipada. En tal virtud se le amplió nuevamente la indagatoria, oportunidad en la cual confesó la comisión de los hechos antes reseñados y seguidamente, el 11 de junio de 2010, se llevó a cabo diligencia de formulación de cargos por los delitos de homicidio agravado y desaparición forzada agravada, cuya comisión aceptó. 4.

En consecuencia, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Frontino-Antioquia dictó, el 8 de septiembre siguiente, sentencia anticipada a través de la cual condenó a Carlos Andrés Peñaloza Cuellar como responsable de la comisión de los delitos de homicidio agravado y desaparición forzada agravada a la pena principal de veinte años de prisión, multa equivalente a mil salarios mínimos mensuales legales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de 90 meses.

La defensa del procesado interpuso contra dicha sentencia el recurso de apelación, que el Tribunal Superior de Antioquia resolvió en fallo del 12 de enero de 2012. Por medio de éste revocó la condena impuesta a Peñaloza Cuellar por el delito de desaparición forzada y en su lugar lo absolvió; de ese modo le impuso una pena principal de 156 meses de prisión por la comisión del punible de homicidio agravado.

A su vez la sentencia de segunda instancia fue objeto del recurso extraordinario de casación, que oportunamente interpuso y sustentó el Delegado de la Fiscalía. LA DEMANDA: Con base en la causal primera de casación acusa el recurrente el fallo cuestionado de haber infringido directamente la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 165 y 166.9 de la Ley 599 de 2000 al interpretarlos erróneamente, pues el proceso evidencia que una persona también puede ser privada de su libertad cuando median vicios del consentimiento, como falsas promesas o engaños, de modo que en esas condiciones se satisface el elemento “cualquiera que sea la forma” de que habla aquél precepto.

El Tribunal, sin embargo, consideró que no había existido privación de libertad porque la víctima concurrió voluntariamente al lugar, cuando es claro que mediando un engaño no puede haber voluntariedad. Por ende, dice, el comportamiento punible del confeso Carlos Peñaloza fue consecuente con su aceptación de cargos, dada por demás la existencia de la prueba necesaria para condenar.

La selección de la víctima, su reclutamiento engañoso, su baja posterior en un combate inexistente y su inhumación como un N.N., son elementos que estructuran autónomamente el ilícito de desaparición forzada, como que de esa manera se privó de libertad mediante engaño a un ciudadano, sobre quien se ocultó su paradero. Nadie, agrega, va voluntariamente a su ejecución;

Jonatan Obando fue llevado al sitio de su muerte con el pretexto falso de que iba a transportar una encomienda y a cambio recibiría dos millones de pesos; de no ser por ese ardid que vicia su consentimiento no habría ido a ese lugar. Por eso erró el sentenciador al considerar atípica la conducta de desaparición forzada por estimar que Jonatan Obando no fue privado de su libertad al haber acudido voluntariamente al sitio donde fue muerto, no obstante que sí existió un engaño y que éste fue determinante para que, con su consentimiento viciado, la víctima aceptara ir hasta el lugar donde fue dada de baja.

Que lo indocumentaran, sabiendo quién era y dónde residía, o que lo alejaran deliberadamente de su localidad de arraigo, son hechos que confirman la intención de ocultar su paradero, del cual se tuvo noticia sólo 26 meses después de su fallecimiento. Es que, afirma, según los estándares internacionales, este tipo penal en blanco reconoce que hay muchas formas de privar de la libertad a alguien y no solamente a través de la fuerza o la coacción; el engaño es otra de ellas.

Esto significa que el ad quem está exigiendo presupuestos que no se contienen en el tipo penal. Por demás negar, bajo esa premisa, cualquier relación de causalidad entre la conducta del procesado y la privación de libertad de la víctima relieva aún más el error denunciado cuando es evidente que aquél tenía dominio del hecho, participó desde su inicio en su planeación y luego en su ejecución y consumación. Solicita por tanto se case la sentencia recurrida y actuando la Corte en sede de instancia, se condene al procesado en calidad de coautor del delito de desaparición forzada agravada.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: En opinión de la Procuradora Tercera Delegada la desaparición forzada suele tener como forma más evidente de comisión la que se desprende de una captura o aprehensión por parte de agentes del Estado o grupos de individuos que actúan en su apoyo, pero eso no significa que sea la única manera de sustraer a la víctima de la protección de la ley para luego ocultarla, torturarla o darle muerte.

Varios métodos pueden ser empleados para ese fin, como el engaño a través del cual se traslada efectivamente al individuo de un lugar a otro y se le aparta de su espacio de seguridad; en tales eventos no se recurre inicialmente a la fuerza, pero el consentimiento de la víctima no es libre, dado el vicio de que adolece. Quien accede a desplazarse de un sitio a otro mediante un ardid que lo conduce a la muerte orquestada con antelación por quienes lo urden, no puede ser tenido como ejecutor de un desplazamiento voluntario pues su intencionalidad nunca es la de concurrir a su deceso, de lo contrario no habría accedido a trasladarse.

Sobre tales supuestos y si bien es cierto, afirma, es garantía del procesado la sujeción a la estricta tipicidad de la conducta, el tamiz en ese respecto debe ser exigente para excluir aquellas conductas que no encuadran en una descripción típica. Por eso, razonado resulta el reparo de la Fiscalía demandante al haber sustentado el ad quem la absolución en la consideración de que el desplazamiento de la víctima fue voluntario y por ende nunca privada de su libertad.

En este asunto se estableció que Jonatan Obando fue abordado en el Barrio La Cruz de Itagüí por el soldado profesional Jhon Martínez y el civil Heber Álvarez quienes lo persuadieron de transportar una encomienda a Frontino a cambio de dos millones de pesos, pero en dicho traslado fue muerto, se le despojó de sus documentos de identificación, se le vistió con uniforme policial y se le implantó un arma de fuego, para posteriormente ser inhumado como N.N. y presentado como dado de baja en combate contra miembros de las FARC.

Luego, agrega, tal como lo indica el censor, la víctima fue trasladada al municipio de Frontino a través de artificios pero una vez en el sitio se acabó con su vida, por manera que contrario a lo dicho por el Tribunal Jonatan Obando no se movilizó en forma consciente y voluntaria, sino determinado por el error en que fue inducido y mantenido por los procesados, lo cual, en ese contexto, constituye o hace parte de una forma de privación de libertad y en ese orden emerge evidente el equívoco interpretativo del juzgador constitutivo de la violación directa denunciada, como por demás es reconocido en la jurisprudencia que transcribe.

Solicita el Ministerio Público, en consecuencia, se case parcialmente la sentencia recurrida para revocar la absolución emitida en favor del acusado por el delito de desaparición forzada agravada y en su lugar se le condene en forma acorde con lo aceptado en el acta de formulación de cargos para sentencia anticipada, pero excluyendo el aumento punitivo de la Ley 890 de 2004 que equivocadamente fue consignado en ese texto.

CONSIDERACIONES: 1. En términos de la sentencia recurrida y de conformidad con la descripción típica del delito tanto en el ordenamiento interno como en los instrumentos internacionales, la desaparición forzada tiene por supuesto básico la privación de libertad de la víctima, vista dicha acción como la retención o la aprehensión física de una persona, situación que en parecer del Tribunal no es la que se dio en este asunto habida cuenta que Jonatan Obando se dirigió voluntariamente hasta el lugar donde finalmente se le dio muerte; su libertad de locomoción no fue restringida, ni limitada, aunque sí acudió engañado con el supuesto negocio del cual ya había recibido una parte del dinero prometido.

En esas condiciones no se tipificó para el ad quem el referido delito porque en su sentir no hubo privación de libertad de la víctima, no se le retuvo, ni aprehendió, solamente fue engañado para que de manera voluntaria y espontánea fuera hasta el lugar donde se le ultimó. 2. Tales elucubraciones ponen de manifiesto, como lo relievan el censor y el Ministerio Público, un yerro interpretativo en el ingrediente normativo del tipo penal de desaparición forzada referido a la privación de libertad, toda vez que el juzgador le asigna un alcance limitado en tanto no obstante referirse la descripción típica a “privación de libertad cualquiera sea la forma”, entiende que sólo es posible hablarse de ella si media una retención, una aprehensión, o una restricción o limitación a la libertad de locomoción, cuando ciertamente, esa es apenas una, acaso la más usual, de las formas de privar de su libre albedrio de moverse a una persona.

Reconocer, por tanto, como lo hizo el Tribunal que Jonatan Obando fue persuadido de dirigirse a Frontino mediando un engaño, pero negar a ese acto el carácter de privación de libertad constituye incuestionablemente una violación directa a la ley sustancial, pues de esa manera surge evidente una hermenéutica restringida del aludido ingrediente normativo. 3.

Cierto es que un elemento esencial del punible de desaparición forzada lo constituye la privación de libertad, pero ésta, según lo ha entendido la jurisprudencia, no se comprende solamente por la mediación de una captura, de una retención, acaso de un secuestro, o por el uso de la fuerza o la coacción, ella también puede configurarse cuando en apariencia de legalidad o voluntariedad la víctima es trasladada a otro lugar, al que no habría concurrido de no mediar la circunstancia de la cual se deriva esa apariencia. En ese orden, todo vicio del consentimiento que motive a una persona a moverse de un sitio a otro, denota que su libre albedrio no es tal, que su voluntad o consciencia no fueron expresadas con libertad, sino determinadas por un error; asistir o concurrir a un lugar mediando un vicio del consentimiento no es acudir voluntariamente. 4.

Pacífica y reiteradamente la Corte se ha referido al tema. Así, en sentencia SP3382 de 2014, Rad. No. 40733, reiterada en AP3455 del mismo año, Rad. No. 43303, SP17548 de 2015, Rad. No 45143 y AP3427 de 2016, Rad. No. 46074, sostuvo: “Es pertinente señalar que el delito en comento exige que inicialmente la persona sea privada de libertad, “cualquiera sea su forma”, “seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley”, de modo que no se requiere que el individuo siga efectivamente privado de su libertad y ni siquiera es preciso que se encuentre con vida, pues se trata de la infracción del deber de brindar información sobre su aprehensión, su paradero o la ubicación de sus restos.

Al disponerse que se requiere la privación de la libertad “cualquiera que sea la forma”, es claro que la voluntad del legislador se orientó a establecer toda clase de procedimientos tendientes a conseguir tal restricción, sin que sea necesario un acto de violencia o arbitrariedad, al punto que inicialmente puede ser legítima la privación de libertad, como cuando se captura a alguien en virtud de orden judicial expedida conforme a los cánones legales, pero luego se le desparece y no se da cuenta a la familia y a la sociedad de su suerte.

Puede precisarse igualmente que dentro de tales procederes restrictivos de la libertad también está el engaño o ardid sobre la víctima, pues al ser inducida en error se coarta la posibilidad de decidir libremente como ser dotado de razón en su condición de persona, con mayor razón si el artificio las más de las veces la conducen a su ulterior desaparecimiento y muerte.

De acuerdo con lo anterior, si bien para la consumación del delito de desaparición forzada se requiere la privación de libertad, la cual puede ser inicialmente legal y legítima … seguida del ocultamiento del individuo, allí no se agota el comportamiento, en cuanto es preciso que no se de información sobre el desaparecido, se niegue su aprehensión, o se suministre información equívoca, sustrayéndolo del amparo legal”.

Adicionalmente en la providencia AP3455 de 2015 se indicó que “ en los casos de ejecuciones extrajudiciales o «falsos positivos», cuando la víctima es llevada a su ejecución mediante argucias, despojada de sus documentos de identidad y asesinada, siendo luego presentado su cadáver a las autoridades como NN dado de baja en combate, se cumplen todas las exigencias del tipo objetivo de desaparición forzada”. 5.

Lograr, por tanto, que alguien se traslade a un lugar, mediando argucias, ardides o engaños configura una forma de privación de libertad para efectos del elemento que al respecto concurre a constituir el punible de desaparición forzada. Por eso, se reitera, la admisión del juzgador de segunda instancia acerca de que Jonatan Obando se dirigió de Itagüí a Frontino mediante engaño, pero negándole su carácter de privación de libertad, origina el error denunciado en casación, de ahí su prosperidad avalada por el Ministerio Público.

En consecuencia, no existiendo discrepancia en torno a los demás elementos descriptivos del tipo penal, la Corte casará parcialmente el fallo recurrido, de modo que actuando en sede de instancia confirmará el proferido por el juez de primer grado, sin que haya lugar a modificación alguna, ni siquiera la sugerida por la Delegada de la Procuraduría en torno a la inaplicación de la Ley 890 de 2004, pues si bien erradamente la Fiscalía aludió a ella en la formulación de cargos lo patente es que ninguna trascendencia tuvo a la hora de dosificar la pena habida cuenta que el sentenciador tomó los montos punitivos previstos en la Ley 599 de 2000, sin el aumento previsto en aquella.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Casar parcialmente la sentencia impugnada. 2. Por tanto revocar la absolución proferida en favor del procesado Carlos Andrés Peñaloza Cuellar por el delito de desaparición forzada. 3. En su lugar, confirmar la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Frontino-Antioquia. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 2