SP5367-2021(60484) — Corte Suprema

SP5367-2021(60484)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2021

Magistrado ponente: Gerson Chaverra Castro

Decreto 262 de 2000Ley 1453 de 2011Ley 1474 de 2011Ley 153 de 1887Ley 599 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior Tesis: «La Corte es competente para decidir los recursos de apelación impetrados por la Fiscalía, Ministerio Público, acusado y defensor, con fundamento en el artículo 32 numeral 3º de la Ley 906 de 2004, dado que se interpusieron contra el fallo proferido en primera instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial, en este caso, la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha». RECURSO DE APELACIÓN - Procedencia / RECURSO DE APELACIÓN - Interés para recurrir: el recurrente debe haber sufrido un agravio / MINISTERIO PÚBLICO - Interés para recurrir / MINISTERIO PÚBLICO - Interés para recurrir: Asuntos relacionados con la pena / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Ministerio Público: principio de unidad de gestión y jerarquía, alcance Tesis: «Con el fin de decidir de fondo un recurso, es necesario examinar previamente si se cumplen las exigencias legales para su procedencia, así: i) la oportuna presentación y sustentación del medio de impugnación, conforme lo dispone el artículo 179 de la Ley 906 de 2004; ii) la facultad del impugnante, esto es, que se trate una parte o interviniente especial debidamente autorizado para actuar dentro del proceso; y iii) el interés jurídico, esto es, que solo quien ha padecido un daño o menoscabo en sus derechos cuenta con la posibilidad de solicitar la corrección de los yerros que advierta en la decisión censurada. 2.1. La Sala advierte que el recurso interpuesto por el Procurador incumple la última exigencia señalada, dado que carece de interés jurídico para impugnar la sentencia condenatoria, toda vez que al momento de presentar sus alegatos de conclusión, estimó que la prueba recaudada no resultaba suficientemente indicativa de la responsabilidad del acusado, en especial porque no se demostró el elemento subjetivo de los delitos materia de acusación y, por ende, impetró la absolución. Aunque se evidencia que para el momento del anuncio del sentido del fallo y la lectura de la sentencia condenatoria, el Procurador que compareció al juicio oral fue distinto del que asistió a estos últimos momentos procesales e incluso se le permitió pronunciarse acerca del monto de la pena y los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, lo cierto es que ello no lo habilita para obrar en contravía de la postura inicialmente asumida por quien participó en las audiencias precedentes, por razón del principio de unidad de gestión por el que se ejercen las funciones de la Procuraduría General de la Nación, tal como se prevé en los artículos 275 y 277 de la Constitución Política y en el Decreto 262 de 2000. De acuerdo con lo anterior, la representación del Ministerio Público tiene un carácter institucional mas no personal, pues cuando las funciones «del Ministerio Público son desempeñados por diferentes Delegados ante los mismos funcionarios judiciales en el marco del conocimiento de las instancias lo cierto es que todos ellos conforman un solo cuerpo institucional, como también ocurre con los fiscales y la Fiscalía General de la Nación» (cfr CSJ Ap2491-2020, rad. 53090)» Por esta razón, cuando se ha expresado una posición en el curso del proceso por parte de quien representa al Ministerio Público, ésta debe ser coherente en el curso de la misma actuación aunque con posterioridad sea otra persona quien ejerza dicha función. Si como ocurre en este caso, lo debatido no es la condena como tal sino las penas que se impusieron, es evidente el quebrantamiento de ese principio de unidad de gestión y de congruencia porque lo pretendido con la apelación resulta contrario a la absolución impetrada en las conclusiones del debate probatorio, que para este efecto resulta todo lo contrario, pues se trata de que se incremente la pena impuesta. De este modo, como el Ministerio Público carece de interés jurídico para apelar la sentencia por los motivos ya señalados, se declarará improcedente el recurso interpuesto». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Recurso de apelación: sustentación, la ley no impone solemnidades ni formalidades determinadas para el cumplimiento de tal obligación / RECURSO DE APELACIÓN - Sustentación: basta que el impugnante aduzca los fundamentos de hecho o de derecho por los cuales no comparte la providencia recurrida, así lo haga de manera breve y sencilla pero clara / RECURSO DE APELACIÓN - Principio de limitación Tesis: «En cuanto al recurso de la fiscalía, la Corte advierte que los argumentos expuestos contienen elementos suficientes que dan cuenta de la inconformidad con el fallo de primer grado, desestimando la petición que hizo el defensor para que se declare desierto el recurso por falta de sustentación. Lo anterior, porque dicha carga procesal no exige solemnidades ni fórmulas predeterminadas, pues lo esencial es que contenga las razones fácticas, jurídicas o probatorias en las que se fundamenta la discrepancia del recurrente con la decisión, así sea de forma “breve y de manera sencilla pero clara, de modo que el superior sin dificultad identifique el tema o temas de inconformidad y pueda resolver la controversia sometida a su consideración” De esta forma, aunque la argumentación de la recurrente fue sucinta y concreta, ello no desdice de su capacidad para refutar las consideraciones del a quo y obtener la revisión de la decisión esta sede, la cual se sujetará al principio de limitación conforme al artículo 178 de la Ley 906 de 2004, en tanto el recurso solo puede abarcar los aspectos sobre los cuales se haya presentado y sustentado la impugnación». PRINCIPIO DE NO CONTRADICCIÓN - Se vulnera / DOLO - Demostración / PRUEBA - Valoración probatoria / NULIDAD - Falta de motivación de la sentencia: no se configura / NULIDAD - Procedencia / NULIDAD - No se configura / NULIDAD - Prueba: su apreciación no genera su nulidad / NULIDAD - La simple discrepancia en la apreciación probatoria no constituye yerro demandable / PRUEBA - Conducencia, pertinencia, eficacia y utilidad / PRUEBA - Principio de selección probatoria Tesis: «Bajo dos aristas el defensor propone la invalidez de la sentencia por motivación incompleta; la primera, por carecer de argumentación sobre el dolo, y la otra, por desconocimiento de las pruebas practicadas a cargo de la defensa. 3.1. En cuanto a la primera hipótesis, la Sala advierte que el recurrente vulnera el principio lógico de no contradicción cuando plantea la nulidad por «motivación incompleta» de la sentencia porque no se presentaron argumentos sobre el dolo, pero en el mismo recurso cuestiona que: (i) la valoración realizada por el Tribunal sobre el dolo carece de soporte probatorio; (ii) la experiencia y capacitación del acusado son insuficientes para demostrar el elemento intencional; y (iii) el examen sobre el dolo no se hizo para cada una de las actuaciones en las que se le atribuye la comisión de los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión. En este sentido, el reclamo del recurrente es contrario a la realidad procesal toda vez que el fallador de primera instancia sí abordó el dolo con el que actuó el procesado, como así lo reconoce el defensor cuando cuestiona los argumentos expuestos por el a quo, sin que pueda impetrarse la nulidad solo porque no se comparten las razones del fallador. […] el Tribunal ampliamente discurrió en torno al dolo del acusado en los delitos de prevaricato por acción y por omisión, señalando los aspectos fácticos, probatorios y jurídicos que lo componen, por lo que el reclamo del defensor carece de sustento. 3.2. En relación con la petición de nulidad con sustento en que el Tribunal omitió la valoración de las pruebas de la defensa, la Sala advierte que tal pretensión está llamada al fracaso. En efecto, al revisar el fallo condenatorio se advierte que en el apartado «5.3.» el a quo detalló las pruebas documentales y testimoniales de la defensa, no obstante, en el desarrollo de las consideraciones no fue explícito respecto del valor suasorio que aportaban cada una de ellas, situación que a juicio de la Corte se torna intranscendente dado que al descartarse la tesis defensiva que se pretendía demostrar con tales medios de convicción, no se hacía necesario exponer argumentos en torno a la valoración específica de las probanzas que la sustentaban. […] el Tribunal desestimó la tesis defensiva del error de tipo con sustento en la confianza legítima, dada su inaplicabilidad en el caso concreto del procesado PR, no por ausencia de prueba sino porque no se cumplen los lineamientos trazados por la jurisprudencia de esta Corporación. De este modo, el que no haya referido en forma concreta y detallada a cada una de las pruebas de la defensa con las que pretendía demostrar los supuestos de hecho para el reconocimiento de la eximente de responsabilidad, no significa que las haya desconocido; todo lo contrario, pues de acuerdo con los razonamientos del a quo, la carga laboral o las funciones que correspondía realizar a los colaboradores del acusado no relevaban del compromiso penal al acusado. Ahora, aun en gracia de discusión, si se admitiera que el Tribunal desconoció las pruebas de la defensa, ello no apareja la invalidación de la actuación, pues en razón del principio de selección probatoria, el fallador no está obligado a hacer un examen exhaustivo y detallado de todas y cada una de las pruebas practicadas en el juicio oral sino de aquellas que estima relevantes e importantes para adoptar la decisión que corresponda . En tal sentido, si el juez de primer grado determinó que estaba demostrado mas allá de duda razonable la ocurrencia de los ilícitos y la responsabilidad del acusado, ello implicaba descartar la existencia de alguna tesis opuesta, por lo que resultaba innecesario el análisis de todas las restantes prueba, pues en últimas de forma clara y razonadamente, plasmó los razonamientos que lo condujeron a rechazar la postura defensiva, dando así aplicación al principio de selección probatoria (cfr. CSJ, SP, 4 de diciembre de 2013, rad. 37957). Además, ningún dato relevante aportaban los testigos de defensa AC, EC y LB, dado que la primera llegó a laborar a la fiscalía regentada por el acusado con posterioridad al período en que se presentaron los hechos materia de investigación; el segundo era investigador y solo refirió que el personal de policía judicial era insuficiente; y el testigo LB era fiscal local en F para la época de los hechos y aunque dio cuenta de la “congestión laboral”, no fue interrogado sobre las investigaciones que son objeto de este proceso, pues no hacía parte de la Fiscalía a cargo del acusado Y en cuanto a RFZ, quien se desempeñó como asistente del Fiscal AEPR, si bien declaró acerca de las múltiples actividades realizadas por el acusado, el elevado número de investigaciones que existían, entre otras circunstancias, también puso de manifiesto que los archivos se realizaban de acuerdo a las orientaciones del titular del despacho; que además contaban con varios judicantes ad honorem quienes colaboraban con la fiscalía, siendo éstas aseveraciones que antes de favorecer, desvirtúan los planteamientos defensivos. Así entonces, para la Sala resultan infundados e intrascendentes los reparos del defensor en relación con el desconocimiento de la prueba practicada a favor del acusado, por lo que denegará la nulidad deprecada». PRINCIPIO DE CONFIANZA - Aplicación / ERROR DE TIPO - Demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Principio de confianza / PREVARICATO POR OMISIÓN - Elementos / PREVARICATO POR OMISIÓN - Elementos: sujeto activo calificado, servidor público / PREVARICATO POR OMISIÓN - Bien jurídico protegido / PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipo penal en blanco / PREVARICATO POR OMISIÓN - Elementos: elemento normativo (acto propio de sus funciones), explicación / PREVARICATO POR OMISIÓN - Dolo / PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipicidad subjetiva: dolo, requiere que el sujeto agente obre con el propósito consciente de apartarse de los deberes propios de su cargo / PREVARICATO POR OMISIÓN - Elementos: verbo rector, omita, retarde, rehúse o deniegue Tesis: «Tanto el acusado como su defensor, con planteamientos similares solicitan que se revoque la condena porque, en esencia, no se demostró el dolo tanto en los prevaricatos por omisión como en los prevaricatos por acción, pues se trató de un error de tipo con sustento en el principio de confianza legítima derivado de la excesiva carga laboral que le impidieron revisar las indagaciones, aunado a las múltiples diligencias que debía atender como fiscal fuera de su sede, la escasez de personal de apoyo en el despacho y de servidores encargados de adelantar las labores de policía judicial (en el caso de los prevaricatos por omisión). También que la experiencia y preparación académica no acreditan el dolo en su actuar. Además, el acusado replica que no se le puede endilgar el delito de prevaricato por omisión, porque según el Manual de Funciones de la Fiscalía General de la Nación, la labor de impulsar las investigaciones correspondía a su asistente; adicionalmente porque, a su juicio, el volumen de trabajo y poco personal configuran un caso fortuito o fuerza mayor. Estimó que tampoco podía censurársele la omisión porque cuando asumió la Fiscalía Primera Seccional de Fonseca ya se había superado el término previsto en el artículo 175 del C. de P.P. para la formulación imputación. Precisó que si hubo alguna actuación reprochable, es a lo sumo a título de negligencia más no por un actuar deliberado e intencional. El defensor, además de los argumentos comunes antes enunciados para sustentar la petición de revocatoria de la condena, agregó que (i) no se enunciaron cuáles fueron los actos de investigación que omitió su defendido; (ii) se desconoció el non bis in idem dado que el prevaricato por omisión se sustentó en los mismos presupuestos fácticos y jurídicos del prevaricato por acción, incluido lo referente al dolo, que no se identificó en cada una de las indagaciones objeto de acusación; y (ii) no se reputan contrarias a derecho las ordenes de archivo porque no se demostró que hubiesen sido revocadas, si se adelantaron otros actos de investigación con posterioridad o si hubo formulación de imputación. 4.2.- La Sala anticipa que confirmará la condena impuesta contra el acusado ex fiscal AEPR, toda vez que no evidencia desacierto alguno en la decisión recurrida. En efecto, se tiene que delito de prevaricato por omisión se encuentra descrito en el artículo 414 del C.P […] […] De acuerdo con la anterior definición y siguiendo la jurisprudencia de esta Sala , la estructura de este delito corresponde a los siguientes elementos: (i).- El sujeto activo es calificado, en tanto solo puede ser ejecutado por quien ostente la condición de servidor público en cualquiera de sus diversas modalidades; (ii).- Es un delito de omisión propia, que se entiende ejecutado con la sola infracción al deber de actuar o de la acción omisiva sin que se requiera de un resultado concreto y especifico, pues por si sola se afecta el correcto funcionamiento de la administración pública. (iii)- La conducta consiste en omitir, rehusar, retardar o denegar una acción que el sujeto está obligado a realizar por razón de las funciones que le han sido confiadas de acuerdo con la constitución y la ley, debiéndose establecer en el caso concreto la norma extrapenal que asigna al sujeto activo la función incumplida y/o el plazo para hacerlo, así como su preexistencia al momento de la realización de la conducta. (iv).- En cuanto al componente subjetivo, se trata de un tipo penal esencialmente doloso, de modo que para su configuración se requiere que el sujeto agente obre con el propósito consciente y deliberado de apartarse de los deberes propios de su cargo, por manera que no basta, a efectos de verificar si la conducta reprochada actualiza el tipo penal, la simple omisión o retardo en el cumplimiento de sus funciones. Es indispensable que medie el conocimiento y la voluntad deliberada de pretermitir o postergar el acto o función a que está obligado». PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: sujeto activo calificado / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: diversos criterios y o complejidad del asunto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: Indebida valoración probatoria / PREVARICATO POR ACCIÓN - Delito eminentemente doloso / PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad subjetiva: dolo, se debe demostrar que el agente obró con el conocimiento y la voluntad de contrariar el orden jurídico a través de la determinación adoptada / PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: no incluye decisiones cuya oposición manifiesta a la ley se deriva de la impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la Ley: Juicio ex ante de la conducta / PREVARICATO POR ACCIÓN - Delito de mera conducta / PREVARICATO POR OMISION - Se configura / PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura / PREVARICATO POR ACCIÓN - Atipicidad subjetiva: carga laboral, demostración Tesis: «A su vez, el delito de prevaricato por acción aparece definido en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 1474 de 2011, que describe y sanciona la conducta investigada […] […] Según la descripción del tipo penal, para su configuración se exige: (i).- Un sujeto activo calificado, que en este caso corresponde a un servidor público; (ii).- Un ingrediente normativo que consiste en que el servidor, en ejercicio de sus funciones, emita, profiera, dicte un dictamen o decisión, entendiéndose como tal, cualquier acto administrativo o providencia judicial - auto o sentencia. (iii).- La decisión o el concepto deben ser manifiestamente contrarios a la ley, esto es, que en forma clara, patente, ostensible, notoria, contravenga el ordenamiento legal. Este último elemento, descarta la configuración del ilícito en aquellos casos en que la decisión censurada, aunque no se comparta o se estime equivocada, es producto de una interpretación razonable y admisible del funcionario sobre el derecho vigente, o de una valoración ponderada del material probatorio objeto de apreciación. Dicho de otro modo, el delito se estructura «cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno al texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, verbi gratia, por responder a una palmaria motivación sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal» . También se incurre en este ilícito, cuando existe una valoración probatoria abiertamente desfasada, ajena a las reglas de la sana crítica, sesgada o notoriamente parcializada. […] Este comportamiento delictivo solo admite la modalidad dolosa, por lo cual su configuración está condicionada a que la contrariedad entre la providencia o el acto administrativo objeto de reproche y la ley haya sido conocida y querida por el servidor público, quien estando en la capacidad de proferir una decisión conforme a derecho, de manera consciente se determina a lesionar el bien jurídico de la administración pública. Por ello, el prevaricato por acción no se configura cuando la decisión, aunque sea contraria a la ley, es el resultado de la inexperiencia, desidia, impericia, ignorancia o ausencia de algún propósito criminal de quien la profiere. Así mismo, la simple disparidad de opiniones respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su complejidad, ambigüedad o circunstancias del caso admiten varias interpretaciones o alternativas, la elección de una de ellas sin propósito o ánimo corrupto o criminal no puede considerarse como prevaricadora, pues en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias de criterio, aun en temas que aparentemente no ofrecen dificultad alguna . Ahora bien, el escrutinio sobre la discordancia de la decisión judicial y la ley, debe efectuarse de modo ex ante, esto es, a partir de las circunstancias concretas en que el sujeto activo adoptó la determinación, con los elementos de juicio con los que contaba para ese momento, sin que sea admisible la valoración de la decisión como prevaricadora a partir de «la perspectiva de la cual habría actuado quien lo investiga o juzga» , sino del «derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal…mediante una evaluación ex ante de su conducta» . Valga precisar que el delito de prevaricato por acción es instantáneo o de mera conducta, en el entendido que se consuma con el proferimiento de la decisión o dictamen contrario a la ley, sin que se requiera de la causación efectiva de un daño o perjuicio a los destinatarios de la providencia judicial o acto administrativo o concepto emitido por el servidor público. En el mismo sentido se actualiza el delito independientemente de los recursos, acciones o medios legales que puedan presentarse para impugnar o cuestionar la validez de la decisión o dictamen contrarios al ordenamiento jurídico. 4.3. En el presente caso, no se discute el desempeño del acusado AEPR como Fiscal Primero Seccional de Fonseca desde el 8 de agosto de 2011 hasta el mes de septiembre de 2012, con lo cual se acreditó la calidad de servidor judicial para el momento de los hechos materia de la acusación, además de su amplia trayectoria y preparación académica en el campo del derecho penal. […] De acuerdo con el Tribunal, el examen conjunto de la estipulaciones y demás medios de prueba aportados al juicio oral, permiten arribar a la conclusión que el acusado incurrió en la descripción típica del delito de prevaricato por omisión, en la medida en que incumplió sus deberes al no haber dispuesto los actos de dirección y coordinación de esas investigaciones mediante las órdenes que le correspondía emitir a la policía judicial a fin de decidir sobre el ejercicio de la acción penal, omisión que se predica desde el momento en que fue asignado a la Fiscalía Primera Seccional de Fonseca, La Guajira, hasta cuando profirió las órdenes de archivo, que a su vez se reputan contrarias a derecho por desconocer el contenido del artículo 79 del C de P.P., con lo que se constituye en este último evento, el ilícito de prevaricato por acción. Aunque el acusado adujo que según el Manual de Funciones de la Fiscalía General de la Nación aportado al juicio oral no le competía el deber de impulsar las investigaciones, tal argumento resulta inadmisible si en cuenta se tiene que el contenido de dicho documento hace referencia a que la función del asistente, en lo que concierne a las investigaciones, es «1.- Apoyar al fiscal en el ejercicio de la acción penal de los casos que le sean asignados para dar impulso a las investigaciones, de acuerdo con los procedimientos establecidos y la normativa vigente»; y «2. Apoyar la planeación, el desarrollo y seguimiento de las investigaciones a cargo de los fiscales». Como surge evidente de la anterior cita, el mismo documento aportado por la defensa, no da lugar a interpretación diversa sobre la función que corresponde al asistente pues allí se define como la de apoyar que equivale a brindar ayuda, soporte, colaboración, sinónimos que indican que la obligación recae en otra persona, no en el colaborador, de suerte que es al fiscal - a quien se apoya -quien tiene el deber legal de impulsar y adelantar las investigaciones, aserto que además tiene sustento en el artículo 250 de la Constitución Política y artículos 113 y 114 de la Ley 906 de 2004. Tampoco puede acogerse el planteamiento defensivo según el cual no se configura el delito de prevaricato por omisión por no indicarse cuáles fueron los actos de investigación que se omitieron, pues conforme a la definición típica del delito citada líneas anteriores, basta el conocimiento de las normas que imponen el deber jurídico que se predica desconocido, sin que se requiera detallar cuáles fueron los actividades que se dejaron de realizar, pues además de que implicaría realizar un juicio ex post, no ex ante, como lo tiene precisado la jurisprudencia, aparejaría desconocer la autonomía e independencia de los funcionarios judiciales al establecer un marco de acción específico en cada una de las investigaciones a su cargo. En el asunto sub exámine, resultaba suficiente señalar, como lo hizo el Tribunal, que el acusado no dispuso el adelantamiento de las investigaciones ni dirigió y coordinó «las funciones de Policía Judicial a su cargo […] […] Aun así, el a quo examinó cada una de las carpetas logrando evidenciar que el acusado no impartió ninguna orden a policía judicial; y, a pesar de ello, emitió las órdenes de archivo, como aparece descrito en cada una de las indagaciones […] […] Además, sin haber emitido ninguna orden a policía judicial y argumentando que las evidencias recolectadas «no constituyen prueba», en la orden de archivo se consignó que se carecía de elementos materiales de prueba «muy a pesar de las órdenes impartidas, la investigación se encuentra huérfana (...) no existe certeza de que realmente este hecho ocurrió como se narra y el denunciante ha sido ajeno al desarrollo de la investigación mostrando un total desinterés», aseveración ésta que además contrasta con la verdad al contarse con la ampliación de denuncia en la cual, la quejosa se ratificó de su relato inicial. […] Conforme al anterior análisis particular de las indagaciones, el Tribunal concluyó que desde el 8 de agosto de 2011 cuando el acusado asumió como Fiscal Primero Seccional de Fonseca hasta la fecha de la orden de archivo en cada una de diligencias, no «realizó ninguna labor tendiente a cumplir con las funciones propias de su cargo, que llevaran a formular imputación o sustentar eficientemente el archivo, (…) incumplió la obligación que recaía sobre él de ejercer la acción penal pues no ordenó ningún acto real de investigación y a pesar la información que disponía y que había sido recaudada previo a su asignación a dichos asuntos, (…) decidió emitir órdenes de archivo.». La Corte estima como acertadamente lo hizo el fallador de primer grado, que el volumen de trabajo no constituye una razón suficiente que justifique la omisión en la que incurrió el acusado, el que por demás no se acreditó con certidumbre, pues sobre el número de carpetas a su cargo, se reportó en la estadística oficial que era de 1000, pero de acuerdo con los testimonios del asistente, era mayor a lo registrado. Y en todo caso según declaró FRZ, el despacho del que era titular el acusado contaba con la colaboración de judicantes que podían apoyar la expedición de las órdenes de trabajo a la policía judicial, pues no se trataban de complicadas investigaciones que requirieran de un esfuerzo inusual y superior del personal encargado de dichas tareas, sino que bastaba con ordenar simples actividades de verificación de información, obtención de documentos, entrevistas que podían ser supervisadas por el acusado, sin que representara una carga adicional. Y es que esas mismas razones impiden aceptar que la presunta escasez de personal de policía judicial incidiera en que no se desplegaran las labores de impulso investigativo, pues de un lado, se demostró que el municipio de Fonseca contaba con personal tanto del CTI como de la SIJIN, y de otro, si precisamente el reproche que se le atribuye al acusado es que en varias investigaciones omitió emitir orden para realizar pesquisas, resulta ilógico aceptar el argumento de la escasez de servidores de policía judicial o exceso de misiones de trabajo para justificar el completo abandono de las indagaciones». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: término para efectuarla, consecuencias de su vencimiento / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: Término para efectuarla, vigencia Ley 1453 de 2011 Tesis: «se torna inadmisible la réplica del acusado acerca de que el vencimiento del término previsto en el artículo 175 del C. de P.P. impedía adelantar las indagaciones, pues como de forma pretérita ha señalado esta Corporación, el fenecimiento del término previsto en el artículo 175 no acarrea indefectiblemente la preclusión de la investigación, mucho menos el que se deje de investigar y peor aún se disponga el archivo de investigaciones, máxime cuando, como ocurre en este caso, se trata de delitos de tanta trascendencia e impacto en la comunidad, como es el homicidio. Además, téngase en cuenta que para los años 2008 y 2009 cuando el acusado aún no tenía a su cargo las investigaciones ahora cuestionados, el artículo 175 de la Ley 906 de 2004 vigente en ese momento, no establecía plazo alguno para adelantar la indagación, de modo que, su duración se regía por el término prescriptivo, el que, valga destacar, no había transcurrido en ninguna de la actuaciones reprochadas para el momento en que PR asumió la Fiscalía de Fonseca (8 de agosto de 2011), por lo que cuando dejó de investigar y dispuso el archivo de las indagaciones, la acción penal estaba vigente y era su deber continuar con las pesquisas. Y si bien la Ley 1453 de 2011 introdujo el término de duración de la indagación, esta no resultaba aplicable a los delitos ocurridos con anterioridad a la vigencia de ésta última disposición. […] Siguiendo los anteriores derroteros, ni el volumen de trabajo, ni la presunta escasez de personal ni mucho menos el fenecimiento del término previsto en el artículo 175 del C. de P.P. estructuran una fuerza mayor, como lo reclama el procesado, por lo que su conducta se torna reprochable, siendo acertada la conclusión del Tribunal de Riohacha». PREVARICATO - Un mismo hecho no puede tipificar los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión a la vez / PREVARICATO POR OMISIÓN - Omitir, retardar, rehusar, denegar / NON BIS IN IDEM - No se vulnera / NON BIS IN IDEM - Alcance: de una misma circunstancia no se pueden derivar dos o más consecuencias punitivas Tesis: «La Sala no advierte la vulneración del principio del non bis in idem que reclama el defensor, pues el a quo, siguiendo el marco trazado desde la acusación, delimitó fáctica, jurídica y probatoriamente las conductas de prevaricato por omisión en forma diversa de las de prevaricato por acción, acaecidas en cada una de las indagaciones a cargo de PR. Así tenemos que el reproche en relación con el prevaricato por omisión obedece a que no se desarrolló actividad investigativa alguna en el período comprendido entre el 8 de agosto de 2011, cuando el acusado asumió la Fiscalía Primera Seccional de Fonseca y el mes de julio o septiembre de 2012, según el caso, que corresponde al momento en que se profirieron las órdenes de archivo, mientras que el delito de prevaricato por acción se estructuró en el momento en que se emitieron las precitadas decisiones con las se finiquitaron las indagaciones contraviniendo flagrantemente el artículo 79 de la Ley 906 de 2004. Precisamente, frente al delito de prevaricato por omisión, la Corte tiene dicho que: «se traduce siempre en la negación de una acción que el sujeto está obligado a realizar, o en el incumplimiento de un deber jurídico que le ha sido impuesto, y en tales condiciones, la omisión no existe per se, sino sólo en la medida que preexista un mandato que obliga a una determinada acción, en otros términos, debe suscitarse dentro de la órbita funcional del sujeto.» Igualmente esta Corporación ha reiterado que: «La omisión y el retardo no son fenómenos idénticos, aunque todo retardo supone una omisión; cuando ocurre aquélla, el sujeto no hizo lo que podía y debía hacer; cuando esto acontece, el sujeto dejó de hacer lo que jurídicamente debió realizar en un momento o período dados, aunque lo hizo o pueda válidamente hacerlo con posterioridad, más allá de los límites temporales que le habían sido trazados; en la omisión el actor no cumplió definitivamente con su deber de acción, en el retardo no ejecutó el acto esperado y debido dentro del término previsto para ello, pero lo realizó más tarde, o está en condiciones de cumplirlo extemporáneamente. La omisión propiamente dicha se produce y agota en el momento mismo en que el sujeto incumplió su deber de actuar; el retardo, en cambio, comienza al expirar el término dentro del cual debió actuar y perdura mientras no cumpla con su obligación de realizar la acción esperada». Lo anterior para denotar, como lo hizo el Tribunal, que es hasta el momento en que se profiere el archivo que se extiende la omisión del acusado, pues tal decisión comportaba la imposibilidad, al menos formal, de continuar con el recaudo probatorio. Como puede observarse, en este caso se trata de un prevaricato por omisión que a pesar de que pueda estar estrechamente ligada con el prevaricato por acción, se trata de conductas ontológicamente diferentes, separables en el tiempo, con una finalidad disímil, por lo que mal puede pregonarse que a AEPR se le esté sancionando dos veces por una misma conducta delictiva. En suma, el delito de prevaricato de omisión no fue el sustento del prevaricato por acción, esto es, el reproche en relación con las órdenes de archivo no depende de la omisión en el cumplimiento de los deberes de dirección y coordinación de las investigaciones sino el haberse proferido por motivos no señalados en el artículo 79 del C. de P.P. y desconociendo los elementos de prueba obrantes en la investigación. […] Es así entonces como emerge de la anterior cita textual de la sentencia (que corresponde con el marco fáctico de la acusación), que en ningún momento la atribución de responsabilidad del acusado fue similar respecto de los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, pues a pesar de que es innegable su íntima relación entre unos y otros, los fundamentos de hecho y de derecho son independientes, separables y no responden a un solo designio o propósito criminal, ni el uno es consecuencia del otro, por lo que en suma no se está sancionando dos veces la misma conducta delictiva». PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración / PREVARICATO POR OMISIÓN - Dolo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elemento subjetivo del tipo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: conciencia de que la decisión es contraria a derecho Tesis: «Finalmente, ante los reparos atinentes al dolo se debe precisar que, como se hizo al resolver el pedido de nulidad, los planteamientos del defensor resultan contradictorios y excluyentes en tanto que no puede criticarse que el Tribunal: (i) incurrió en falta de sustentación y al mismo tiempo cuestionar que se hizo de forma genérica y/o (ii) que no está soportado en prueba alguna simultáneamente con el reclamo que la experiencia y preparación del acusado no lo acreditan. En cuanto a que la argumentación contenida en la sentencia fue generalizada y no en forma particular para los delitos atribuidos, esto es, por cada una de las indagaciones objeto de acusación, dígase que el recurrente ha debido plantear dicho supuesto al amparo de una causal de nulidad, cumpliendo la debida carga de demostración de la irregularidad y de los principios que rigen la invalidación de los actos procesales. No obstante tal omisión, la Corte no advierte yerro alguno en tal sentido, pues resulta contrario a la realidad procesal tal reparo, dado que el elemento intencional se estudió individualmente en cada caso, pues en el decurso de la sentencia en varias oportunidades el fallador de primera instancia analizó detalladamente las carpetas para evidenciar de qué modo se desconoció el deber de impulsar las indagaciones, tratándose del delito de prevaricato por omisión; y de otro lado, se explicó cómo se desconoció la información obrante en las carpetas, se adujeron múltiples e inconsistentes razones para proferir las órdenes de archivo, en orden a reseñar el dolo en el delito de prevaricato por acción. Y aun, de haberse efectuado un examen generalizado del elemento intencional, ello no acarreaba irregularidad alguna pues por tratarse de un mismo patrón de conducta, tanto en los prevaricatos por acción como por omisión, resultaba válido examinar en conjunto lo atinente a los elementos de la conducta delictiva como se hizo respecto de la tipicidad objetiva, la antijuridicidad y culpabilidad, precisamente para no hacer repetitivos los fundamentos de la sentencia. En relación con la demostración del dolo, la Corporación en SP1872-2019, rad 54205, precisó […] […] Contrario a lo estimado por el defensor y el acusado, la experiencia de PR, de más de 25 años para el momento de los hechos, desempeñándose como funcionario judicial, inicialmente como juez de instrucción criminal y desde la creación de la Fiscalía y su incorporación a esa entidad en el año de 1992 en el mismo cargo de Fiscal Seccional, resulta relevante para evidenciar que tenía suficientes conocimientos, habilidades y destrezas para disponer el impulso de las indagaciones y proferir las órdenes de archivo con apego a las normas que las regulan en el evento que fueran procedentes. A la par, como lo estimó el a quo, las investigaciones a su cargo no eran complejas, voluminosas o de difícil comprensión, que le impidieran expedir las órdenes tendientes a verificar la información ya obrante en las respectivas indagaciones, aunado al tiempo transcurrido sin que ninguna actividad se hubiese dispuesto hasta cuando se profirió la orden de archivo, denotan que en forma deliberada e intencional omitió sus deberes de dirección y coordinación de las investigaciones a su cargo. En cuanto al prevaricato por acción, los argumentos baladíes, sofísticos, infundados utilizados por el procesado AEPR para disponer las órdenes de archivo, fueron consecuencia de la distorsión y amañada hermenéutica que éste realizó, no porque los elementos de prueba fueran realmente inconsistentes e insuficientes para proceder a ello, sino porque a toda costa pretendía finiquitar las indagaciones, aludiendo a causales de archivo no previstas en la ley o aparentando ajustarse a las contempladas en el artículo 79 del C. de P.P. No puede aceptarse que se trató de un dislate por ignorancia, impericia o negligencia, tratándose de un funcionario experimentado; además que haya desconocido concurrentemente mandatos legales claros, unívocos y consolidados previstos en el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal, para ordenar una pluralidad de archivos de las diligencias, a todas luces improcedente, es algo que apunta a acreditar un comportamiento que se orientó a lograr ese resultado con plena conciencia de su ilicitud. Esa inferencia se consolida en mayor medida al constatarse que el acusado PR, al abordar los puntos de derecho que necesariamente han debido determinar la adopción de una decisión distinta de la que tomó, se abstuvo de realizar un análisis fundamentado de los mismos y se limitó a presentar aseveraciones que contrariaban con lo que indicaban los elementos de prueba. Así entonces, cuando el funcionario judicial en ejercicio de sus funciones resuelve apartarse tozudamente del orden jurídico, desconocerlo por un acto deliberado de poder o quebrantarlo por la única razón de ser esa su voluntad, obra también con una finalidad ilícita, pues por esa vía está alterando, trastocando o depravando la función jurisdiccional misma, que no debe estar orientada por propósitos personales o egoístas, sino por la realización de la justicia material. De otra parte, no aparece un estado de ignorancia como cualidad negativa en grado máximo en cabeza del acusado ni puede admitirse la excesiva carga laboral o la falta de personal como excusa para desconocer sus deberes, y por tanto, sólo se puede deducir una voluntad consciente de derivar una consecuencia no prevista por la ley. Para la Corte, la pretendida confianza legítima en el asistente de la Fiscalía que reclama la defensa no puede admitirse, porque además de las razones que a bien tuvo el Tribunal exponer para desestimarla, se agrega el que no demandaba de gran cantidad de tiempo para examinar su contenido pues se trataba de indagaciones inteligibles. Y no se requería demostrar que las órdenes fueron revocadas o que se realizaron posteriores actos de investigación, porque el delito de prevaricato por acción se estructura al momento de proferir la decisión contraria al orden jurídico con independencia de lo que pueda ocurrir luego, por ser un ilícito de mera conducta y porque el delito se consuma independientemente de los recursos, acciones o medios legales que puedan presentarse para impugnar o cuestionar la validez de la decisión o dictamen contrarios al ordenamiento jurídico. Así entonces, las precedentes consideraciones resultan suficientes para verificar igualmente el contenido subjetivo de los comportamientos atribuidos al enjuiciado, esto es, que de manera dolosa omitió sus deberes de impulso de las indagaciones a su cargo y posteriormente emitió decisiones de archivo ostensiblemente contrarias a la ley. De esta forma, la Sala encuentra plenamente demostradas las conductas jurídico penalmente desaprobadas del inculpado, de manera que se hallan cabalmente cumplidos todos los requisitos para declarar penalmente responsable a AEPR, por lo que se confirmará la sentencia condenatoria». DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Motivación / DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Sistema de cuartos: criterios de valoración / PENA - Dosificación: determinación del marco por mínimo y máximo (MP) / PENA - Dosificación: circunstancias de mayor y menor punibilidad / PENA - Dosificación: determinación del marco de movilidad (MM) / DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Individualización de la pena / CONCURSO - Dosificación punitiva: línea jurisprudencial / CONCURSO - Dosificación punitiva: criterios a tener en cuenta / MULTA - Dosificación punitiva / MULTA - Dosificación punitiva: concurso / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - Apelante único: no se puede hacer más gravosa su situación / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - Dosificación punitiva y multa / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: confirma condena Tesis: «La Fiscal Delegada cuestiona, en esencia, que la pena de prisión impuesta no corresponde a los parámetros legales, dada la gravedad y pluralidad de conductas sancionadas, pues no guarda proporcionalidad comparada con la que el mismo Tribunal fijó en otra actuación seguida contra el sentenciado AEPR. 5.1.- Tratándose de la dosificación punitiva, es deber del fallador sustentar correcta y suficientemente la determinación en concreto de la pena, siguiendo los principios consignados en los artículos 3º y 53 del C.P. Ello porque a través de las razones expuestas en la decisión judicial se garantiza plenamente el respeto a los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa en su componente del derecho a impugnar, pues solo se puede debatir de forma efectiva cuando se conocen los argumentos que justifican la imposición de la pena en concreto. Ahora bien, la dosificación de la sanción en el caso específico exige el acatamiento de unas precisas pautas previstas en la ley, cuya finalidad es propender por la objetividad y razonabilidad en la determinación de la sanción penal y no que sea el resultado del capricho y abuso del operador judicial, en desmedro del principio de legalidad de la pena contenido en el artículo 29 de la Carta Política. De esta forma, los artículos 54 a 62 del Código Penal establecen los parámetros que se deben acatar en el proceso de individualización de la pena. Así, luego de establecer la adecuación típica del comportamiento a partir de los cuales se fijan los límites previstos por el legislador, con las circunstancias atenuantes y agravantes específicas, se procede a determinar los cuartos de movilidad dentro del cual el juzgador puede fijar la pena así: i) cuarto mínimo: en caso de no concurrir circunstancias de mayor punibilidad ni de menor punibilidad conforme a los artículos 55 y 58 del C.P. o sólo presentarse las de menor punición; ii) dos cuartos medios: cuando simultáneamente concurran unas y otras, esto es, de menor y mayor punibilidad; y iii) cuarto máximo, si se presentan únicamente los eventos configurativos de mayor punibilidad. Una vez determinado el cuarto correspondiente dentro del cual se ha de fijar la pena, el fallador en ejercicio de la facultad discrecional reglada, acudiendo a criterios de proporcionalidad y razonabilidad, procederá a establecer el monto de pena definitiva partiendo de la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la entidad de las causales que agravan o atenúan la punibilidad, la intensidad del dolo, así como la necesidad y función de la pena. Posterior a ello, se procede con la aplicación de los fenómenos posdelictuales que inciden en la pena, como son, la rebaja por aceptación de cargos cuyo monto depende del momento procesal en que haya ocurrido, el reintegro de lo apropiado o la indemnización de perjuicios, entre otras. 5.2.- En cuanto a la dosificación punitiva del concurso de delitos previsto en el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, la Sala ha sintetizado las siguientes reglas: a) El funcionario debe individualizar cada una de las penas concernientes a todas las conductas punibles que entran en concurso. De esta manera, determina cuál es, en el caso concreto, la que considera, según lo presupone la norma, «la pena más grave». b) La individualización de cada una de las penas que concursan tiene que obedecer a los parámetros de dosificación previstos en el estatuto sustantivo (CSJ SP, 24 de abril de 2003, rad. 18856.) c) Es a partir de dicha «pena más grave» con la cual el funcionario encargado de dosificar la sanción individualiza el incremento en razón del concurso. En principio, puede aumentar el monto «hasta en otro tanto». Esto significa que no es el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no puede desbordar el juez al fijar la pena en el concurso, sino el doble de la pena en concreto del delito más grave (Entre otras, CSJ SP, 25 ago. 2010, radicación 33458). d) El incremento de «hasta en otro tanto» de «la pena más grave» no puede, en ningún caso, superar la suma aritmética de las que correspondan a los respectivos hechos punibles en concurso, de conformidad con lo que prescribe el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 (Entre otras, ver CSJ SP, 10 oct. 1998, rad. 10987). e) En todo caso, la pena del delito más grave incrementada por el concurso siempre deberá arrojar como resultado un guarismo que no sea superior al de la suma aritmética de cada una de las penas por los delitos concurrentes. Es decir, el incremento punitivo no puede corresponder a la simple acumulación de sanciones, sino tiene que representarle una ventaja sustancial al procesado. De otra parte debe indicarse que, como lo ha sostenido la Sala , el artículo 31 regula el incremento obligado que corresponde hacer por la pluralidad de conductas, limitando el arbitrio del juez exclusivamente a factores cuantitativos relacionados con la cantidad de pena que puede añadir al delito base, de modo que la motivación de la pena en este caso, solo queda sujeta a la naturaleza del delito concurrente y el número de estos. 5.3. Al revisar la sentencia recurrida se tiene que en el proceso de individualización de la pena de prisión, el Tribunal acató los parámetros antes descritos y determinó el monto de 54 meses para el delito de prevaricato por acción agravado, dado que incrementó el límite mínimo en 6 meses evaluando el daño causado a la administración de justicia por la pérdida de credibilidad que ocasiona comportamientos de esa índole, desconociendo que existían evidencias demostrativas de los autores de los ilícitos creando inseguridad y desconfianza en los usuarios de la justicia, la intensidad del dolo al evidenciar que de forma consciente y voluntaria desconoció los elementos de prueba que existían, además, frente al criterio de necesidad destacó que el acusado defraudó la confianza de la ciudadanía. En cuanto a los ilícitos de prevaricato por acción simple y prevaricato por omisión, fijó el monto establecido en el respectivo límite inferior al no haberse imputado circunstancias de agravación genéricas ni específicas. Luego determinó la pena en cuanto al concurso de delitos, partiendo de 54 meses que corresponden a la fijada para el delito más grave que corresponde al prevaricato por acción agravado y señaló un incremento de 2 meses por los restantes 15 comportamientos delictivos arrojando un total de 84 meses de prisión. Lo anterior, evidencia que no le asiste razón al recurrente, pues en la dosificación de la pena se tuvo en cuenta la ponderación de factores tales como la intensidad del dolo y la gravedad del daño ocasionado, como igualmente acaeció en lo atinente a la estimación que se hizo atendiendo la naturaleza de los delitos concurrentes y el número de estos, sin que se hubiese excedido en el máximo. De esta forma, no se avizora ningún yerro en la cuantificación de la pena de prisión y la protesta de la Fiscalía no alcanza a derruir el acierto de la decisión, pues no acredita que se hubiesen desconocido los parámetros legales y la sola comparación con la pena impuesta en el otro proceso resulta inadmisible por razón de la prohibición de la responsabilidad objetiva y porque los hechos por los que se sancionó en esa otra ocasión no guardan identidad fáctica, pues aunque la pena fue mayor, se trató de sucesos de mayor entidad a los que se juzgaron en esta actuación, pues correspondieron a exigencias de dinero para omitir el cumplimiento de sus deberes y emitir decisiones contrarias a derecho. En virtud de lo anterior, al no evidenciarse yerro alguno del Tribunal en la dosificación punitiva de la prisión, se confirmará la decisión en tal sentido. 5.4. Al margen de las razones precedentes, la Sala advierte que el Tribunal erró al fijar la pena definitiva de multa que habría de imponérsele a AEPR toda vez que se hizo conforme a lo establecido artículo 31 del Código Penal, desconociendo los parámetros contenidos en el artículo 39 ibidem […] […] Como emerge del anterior precepto, la acumulación de las sanciones pecuniarias se encuentra regulada expresamente, siendo por tanto imperativo para el fallador acatarlas al momento de cuantificar la pena de multa, sin tener en cuenta las reglas del artículo 31 del Código Penal. De este modo, si la sanción de multa se fijó para el delito de prevaricato por acción agravado en 75 S.M.L.M.V, arrojaría un total de 525 S.M.L.M.V.; y para el prevaricato por omisión agravado se fijó en 56.66 S.M.L.M.V. arrojando un total de 396.62 S.M.L.M.V. A lo anterior, se agrega, por los delitos de prevaricato por acción simple, 66.66 S.M.L.M.V., y por el prevaricato por omisión simple, 13.33 S.M.L.M.V., arrojando en total de pena de multa a imponer de 1.001.61 S.M.L.M.V., que no supera el máximo previsto en el artículo 39 del C. P. Ahora bien, como la suma fijada por el Tribunal fue fijada en 116,8 S.M.L.M.V., que resulta sustancialmente inferior a la que correspondía, como se explicó con antelación, no es posible enmendar tal dislate para preservar la garantía de la no reformatio in peius, por carecer de reproche alguno por parte de representante de la fiscalía, quien dijo estar conforme con la determinada por el a quo».

Proceso Nº 11001600009220150002402 Segunda instancia Nº60484 Alcides Elías Pimienta Rosado GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP5367-2021 Radicación 60484 Acta No. 315 Bogotá, D.C, primero (01) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO La Corte decide el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, el Ministerio Público, el defensor de confianza y el acusado, contra la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2021 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Riohacha, mediante la cual condenó a ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO por los punibles de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, simples y agravados, en concurso homogéneo y heterogéneo.

HECHOS Da cuenta la actuación que el 8 de agosto de 2011 ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO, asumió como Fiscal Primero Seccional de Fonseca, La Guajira, y desde ese momento hasta el mes de septiembre de 2012 omitió sus deberes en ocho (8) indagaciones a su cargo, toda vez que no dispuso los actos de dirección y coordinación, ni la expedición de órdenes a policía judicial para el impulso de las investigaciones, tendientes a acreditar los hechos presuntamente delictivos y la identificación de los autores y/o partícipes con el fin de establecer si había lugar o no al ejercicio de la acción penal.

En esas mismas actuaciones, en los meses de julio y septiembre de 2012, el fiscal PIMIENTA ROSADO profirió órdenes de archivo ostensiblemente contrarias a la ley, dado que no se configuraba ninguna de las causales previstas en el ordenamiento procesal para adoptar tales decisiones, en cuyo sustento, además, desconoció los medios de conocimiento con los que contaba cada noticia criminal.

Tal proceder se materializó en las investigaciones que se detallan así: 1.- Radicado NUNC[footnoteRef:1] 442796104595-2008-80198, que corresponde a la indagación por el homicidio de Richard Antonio Torres Beleño, acaecida el 20 de abril de 2008, como consecuencia de heridas ocasionadas por disparos de arma de fuego cuando se encontraba en inmediaciones de la calle 16#23-89 de Fonseca, La Guajira. [1: Corresponde a la denominación del Número Único de Noticia Criminal como se identifican todas las indagaciones en la Fiscalía.] El 23 de julio de 2012, se profirió orden de archivo con sustento en que no fue posible la identificación de los autores, sin que se realizara ningún acto de investigación tendiente de lograr dicho objetivo. 2.- Radicado NUNC 442796001153-2008-80026.

Esta averiguación corresponde a un delito de tentativa de homicidio en la cual resultó víctima Yul Janer Pitre Mendoza en hechos acaecidos el 23 de diciembre de 2008 en el municipio de Fonseca, cuando fue atacado con arma de fuego por una persona señalada como «El cambo», mientras se encontraban consumiendo bebidas embriagantes. El afectado fue conducido gravemente herido al hospital de la población y posterior a ello al centro hospitalario de San Juan del Cesar.

En desarrollo de los actos urgentes se recepcionó entrevista a Wilkin Rafael Martínez Moreno y declaración jurada a Osvaldo Díaz Arroyo, Abigail Martínez Lubo y se logró la identidad del indiciado. Luego por orden del fiscal de turno se tomó declaración jurada a Franner José y Frabil José Fonseca Manjarrez y se obtuvo copia de la historia clínica del ofendido, actividades que se cumplieron el 26 de diciembre 2008.

Luego, sin que se dispusiera la práctica de alguna diligencia adicional a las indicadas, el 23 de julio de 2012 se profirió orden de archivo que se fundamentó en la falta de «certeza» acerca de la modalidad del delito, esto es, si se trataba de un homicidio tentado o consumado. 3.- Radicado NUNC 443786104592-2009-80205 que contiene la indagación penal por el delito de homicidio y tentativa de homicidio, originada en la información rendida por el primer respondiente, el 25 de septiembre de 2009, quien dio cuenta que hacia la 1:50 a.m recibió una llamada a la central de radio de la Estación de Policía de Hatonuevo, donde se informaba de una persona que había sido trasladada sin vida al hospital local con signos de violencia con arma cortopunzante.

También se encontraban 3 personas más, entre ellas dos menores de edad, quienes presuntamente resultaron lesionados en los mismos acontecimientos. Al sitio arribaron miembros de la policía judicial quienes practicaron la inspección técnica a cadáver de quien fue identificado como José Alexander Duarte Carrillo. El 30 de octubre de 2009 se elaboró el programa metodológico y se emitieron órdenes a la policía judicial sin que se allegara informe de sus resultados.

El 23 de julio de 2012, se emitió orden de archivo con sustento en que no fue posible «encontrar el sujeto activo», a pesar que jamás se dio el impulso que se requería para ese propósito. 4.- Radicado NUNC 442796001083-2008-80295. En esta indagación se tiene que el 14 de julio de 2008, Lourdes Cecilia Muegues Morales denunció que el día anterior su hijo había salido en horas de la tarde, a departir en las fiestas de Hatonuevo; que posteriormente se enteró que hacia las 9 de la noche fue llevado a las afueras de la población, a una distancia aproximada de 5 kms, donde fue impactado con arma de fuego, quedando malherido en el lugar.

Señaló la denunciante que el agresor fue un sujeto identificado como Felipe Gómez, alias Felipito, quien lo agredió porque, al parecer, tuvo información equivocada que había participado en el hurto de una motocicleta. Elaborado el programa metodológico e impartidas las órdenes a policía judicial por el fiscal de ese entonces, el investigador asignado rindió informe el 10 de noviembre de 2008.

Posterior a ello, sin adelantarse otras actividades investigativas, el 23 de julio de 2012 se profirió orden de archivo con fundamento en la «imposibilidad de determinar la existencia del hecho», al no contar con la historia clínica (que nunca se dispuso allegar). 5.- Radicado NUNC 442796001083-2008-80257, que corresponde a la denuncia formulada por Martha Lucía Gómez González, el 9 de junio de 2008, quien narró que en horas de la mañana de ese mismo día, Mercy Luz Osorio Ramos le hizo disparos con arma de fuego que no lograron impactarla, señalando que la víctima con anterioridad la había amenazado de muerte.

El 23 de octubre de 2008 se rindió informe de policía judicial donde se aportó la entrevista rendida por la víctima y la plena identificación de la indiciada. El 24 de septiembre de 2012 se emitió orden de archivo sin haber adelantado otros actos investigativos señalando que no se contaba con elementos suficientes para formular imputación pues no existía «certeza» sobre la ocurrencia de los hechos, dada la «falta de colaboración de la denunciante». 6.- Radicado NUNC 442796001153-2009-80083, en la cual se indaga la muerte violenta de Oberto Antonio Anillo Herrera, acaecida el 21 de marzo de 2009 en el barrio Villalinda de la población de Hatonuevo, cuando recibió disparos de arma de fuego por sujetos que se movilizaban en un vehículo Daewoo afiliado a la empresa Asotrasur.

La víctima fue llevada por los familiares a su residencia donde se surtió la diligencia de inspección a cadáver y luego se trasladó al hospital para la respectiva necropsia. El 22 de septiembre de 2009, la Policía Judicial recibió declaración jurada a un hermano del obitado quien dio cuenta que los autores del ilícito habían sido integrantes de «grupos paramilitares» señalando a Camilo, alias «el cacha», y Carlos.

Precisó el testigo que el ataque iba dirigido contra él para que no diera información de las acciones delictivas del grupo, pero que lo confundieron con su consanguíneo. Con posterioridad, sin que se adelantaran otras pesquisas, el 27 de septiembre de 2012 fue proferida orden de archivo sustentada en que no fue posible determinar la veracidad de los hechos pues no se allegaron los resultados de las órdenes impartidas en el programa metodológico trazado en el 2009. 7.- Radicado NUNC 442796001153-2009-80084.

Consta en esta indagación que en horas de la madrugada del 22 de marzo de 2009, en inmediaciones de la estación de servicio Cerrejón en el sector conocido como la «Y» en la vía que de Barrancas conduce de Fonseca, La Guajira, resultó muerto Ever Rodríguez Mendoza como consecuencia de los disparos de armas de fuego que le propinó un sujeto que se movilizaba en una motocicleta.

En desarrollo de los actos urgentes se recibió entrevista a Víctor Alfonso Correa de la Hoz y declaración jurada a Luis Enrique Zabaleta Córdoba, quienes se encontraban acompañando al occiso. El último mencionado describió las características del presunto autor del crimen y del rodante en que se transportaba, pues antes habían estado en una fiesta de un familiar del occiso, donde tuvieron una discusión. No obstante la información obrante en la carpeta, el 27 de septiembre de 2012 se profirió orden de archivo aduciendo la imposibilidad de establecer la identidad del sujeto activo, sin que se adelantara ninguna pesquisa para lograr dicho cometido. 8.- Radicado 442796001153-2009-80212.

Corresponde esta averiguación al homicidio culposo de que fue víctima William Enrique Rincones Vergara, quien sufrió un accidente de tránsito en el sitio conocido como kilómetro 44+600 metros de la vía entre Cuestecitas y Hatonuevo, el 20 de noviembre de 2009, cuando fue embestido por un vehículo conducido por Emilio Rafael Pabón Rondón, según versión suministrada en entrevista por Guido del Carmen Tetay Guevara, hermano del occiso.

Debido a las complicaciones presentadas, la víctima fue trasladada al hospital de Maicao donde falleció el 1º de diciembre de 2009. La indagación se adelantó inicialmente por la Fiscalía 3ª Local de Maicao en razón a que el deceso ocurrió en esa localidad, autoridad que dispuso el programa metodológico y luego mediante orden de 18 de agosto de 2010, dispuso la remisión de las diligencias a la Fiscalía de Fonseca por estar ubicada en el lugar donde ocurrieron los hechos.

El 27 de noviembre de 2012, se profirió orden de archivo aduciendo que no se había podido establecer si el hecho tuvo ocurrencia, pese a contar con elementos suficientes que así lo indicaban.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.- En audiencia preliminar efectuada el 16 de mayo de 2016, ante el Juzgado 5º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía 67 Delegada ante el Tribunal Superior de esta capital, formuló imputación a ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO como autor de un concurso de prevaricato por acción y prevaricato por omisión simples, previstos en los artículos 413 y 414 del C. P., en relación con la indagación con NUNC 442796001083-2008-80257.

En esa misma fecha, ante similar juez de garantías, pero en actos separados, el mismo representante del ente investigador formuló imputación contra el indiciado PIMIENTA ROSADO, por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión agravados en concurso, previstos en los artículos 413, 414 y 415 del C.P., en calidad de autor, por las presuntas irregularidades en las investigaciones identificadas con radicados NUNC 443786104592-2009-80205 y 442796001083-2008-80295.

En ninguno de los casos, el imputado aceptó los cargos. 2. - El 17 de mayo de 2016, en audiencias preliminares adelantadas de forma independiente por el Juez 38 Penal Municipal con Función de Garantías de Bogotá, el Fiscal 67 Delegado ante el Tribunal Superior de esta capital, formuló imputación contra ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO, como autor de idénticos delitos señalados en el numeral precedente, por los hechos relacionados con las indagaciones con NUNC 442796104595-2008-80198, 442796001153-2009-80084, 442796001153-2009-80212 y 442796001153-2009-80083, sin que el imputado se allanara a los cargos formulados. 3. - El 25 de julio de 2016, en audiencia presidida por el Juez 3° Penal Municipal con Función de Garantías de Bogotá, el mismo delegado de la fiscalía efectuó la formulación de imputación contra PIMIENTA ROSADO, por el concurso de delitos de prevaricato por acción y por omisión agravados, en condición de autor, por los sucesos cometidos en la actuación con NUNC 442796001153-2008-80026, cargos que no fueron aceptados por el investigado. 4.- El 21 de junio y 10 de agosto de 2016[footnoteRef:2], respectivamente, la Fiscalía 67 Delegada ante el Tribunal de Bogotá, radicó ante el Tribunal Superior de Riohacha sendos escritos de acusación por idénticos sucesos e ilícitos contenidos en cada una de las precedentes imputaciones. [2: El escrito de acusación presentado en esta fecha corresponde a la última formulación de imputación.] Y en audiencias de 16 de agosto de 2016 y 14 de marzo de 2017 se formuló la acusación en forma independiente para cada una de las actuaciones.

En la última diligencia[footnoteRef:3] fue decretada la conexidad procesal de todas las investigaciones que venían cursando en forma independiente. [3: En la acusación efectuada el 17 de marzo de 2017 se decretó la conexidad procesal al radicado 1100160000922015-000-24-00 de las investigaciones con CUI 110016000092-2015-00016-00, 110016000092-2015-00068-00, 110016000092-2015- 00070-00, 110016000092-2015-00072-00 y 110016000092-2015-00067-00 (a esta se habían anexado los radicados 110016000092-2015-00069-00 y110016000092-2015-00071-00) que imputó y acusó en forma independiente la Fiscalía 67 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá.] 5.- El 4 de julio de 2018 se dio inicio a la audiencia preparatoria que continuó durante sesiones del 13 de junio, 31 de julio y 1º de agosto de 2019. 6.- El juicio oral se surtió en diligencias realizadas el 23 de octubre de 2019, 18 y 19 de febrero de 2020 y 30 de agosto de 2021 cuando se emitió el sentido de fallo condenatorio y se surtió el traslado del artículo 447 del C. de P.P. 7.- La sentencia fue proferida el 23 de septiembre de 2021 y leída el 4 de octubre de 2021.

Contra la misma se interpuso recurso de apelación por la Fiscalía, la Procuraduría, el defensor y el acusado. LA SENTENCIA RECURRIDA La Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha declaró penalmente responsable al acusado ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO, por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión simple (2 cargos) y por prevaricato por acción y por omisión agravado (14 cargos), imponiéndole una pena de ochenta y cuatro (84) meses de prisión y multa equivalente a ciento dieciséis punto ocho (116.8) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos, conjuntamente con la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de ciento cuarenta y uno punto noventa y dos (141.92) meses.

De igual manera, denegó por improcedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de libertad, así como el otorgamiento de la prisión domiciliaria y la acumulación jurídica de la pena que actualmente se encuentra purgando por otro proceso, al no cumplirse las exigencias legales. Y se abstuvo de pronunciarse sobre el otorgamiento de la prisión domiciliaria por su condición de padre cabeza de familia, estimando que ello es del resorte del juez a quien corresponda la vigilancia de la pena.

Discurrió el a quo en cada uno de los ilícitos imputados, precisando que los elementos de prueba presentados por la fiscalía arrojaban el convencimiento más allá de toda duda razonable, en relación con su ocurrencia y la responsabilidad del acusado. Señaló el Tribunal, que con las estipulaciones probatorias se demostró la condición de funcionario judicial del acusado vinculado desde 1986, inicialmente como juez de instrucción criminal y a partir del 10 de julio de 1992, fue incorporado a la planta de la Fiscalía General de la Nación en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, ejerciendo como Fiscal Primero Seccional de Fonseca, La Guajira, a partir del 8 de agosto de 2011, denotando así que los delitos fueron cometidos en ejercicio de la función pública que le fue confiada, teniéndose por demostrada la cualificación requerida para la estructuración de las conductas atribuidas.

De igual forma, fue objeto de acuerdo entre las partes la existencia de las indagaciones a cargo del investigado, aportándose copia de cada una de ellas. En relación con la responsabilidad del enjuiciado en cada uno de los ilícitos materia de acusación, se refirió en forma separada así: 1.- El delito de prevaricato por omisión Luego de precisar los elementos dogmáticos del tipo penal en mención, indicó que el procesado incumplió los deberes que como fiscal le imponía el canon 250 de la Constitución Política y las disposiciones de la Ley 906 de 2004 especialmente los artículos 66, 114 y 200 de las que emerge «la triple función [discernida a los fiscales] de ser directores y coordinadores de la investigación, ejercer el control jurídico de la misma y realizar la valoración técnico científica de las actividades de policía judicial, todo ello con el fin de constatar la procedencia del ejercicio de la acción penal».

Enseguida el a quo detalló las indagaciones a cargo del procesado que fueron objeto de acusación, precisando los hechos investigados, las evidencias y medios de conocimiento obtenidos, para de allí concluir que durante el lapso en que PIMIENTA ROSADO fungió como Fiscal Primero Seccional de Fonseca y el momento en que profirió las órdenes de archivo «no se realizaron actos de investigación en las indagaciones ni (…) de dirección y coordinación a la policía judicial (…) para sacar avante las investigaciones».

Así entonces reprochó el proceder omisivo del acusado, pues de manera deliberada optó por desatender sus deberes, dado que contaba con información relevante en las carpetas para expedir órdenes a policía judicial, teniendo los medios y disponibilidad del aparato investigativo que representaba, tal como lo acreditó la fiscalía con la certificación sobre el personal de policía judicial asignado al municipio de Fonseca.

Discurrió el Tribunal que el ex fiscal PIMIENTA ROSADO «nunca realizó ninguna labor tendiente a cumplir con las funciones propias de su cargo y que llevaran a formular imputación o que en su defecto justificaran eficientemente el archivo de las investigaciones» por lo que la conducta, además de típica resulta antijurídica y culpable, en tanto que el acusado de manera consciente y voluntaria desconoció los deberes que le eran exigibles, sabiendo y conociendo la obligación de dar impulso a las investigaciones a su cargo, como emerge de su formación profesional como abogado especializado en derecho penal y su amplia trayectoria como servidor judicial, sin que exista comprobación de haber obrado en circunstancias excluyentes de responsabilidad.

Para el juez plural, la conducta omisiva de ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO, conllevó la afectación de los derechos de las víctimas y de la sociedad misma ante la expectativa de obtener de la «entidad encargada de impartir justicia» la posibilidad de acceder a los derechos a la verdad, justicia y eventual reparación de los perjuicios causados, afectando, además, la confianza en la administración de justicia por la «absoluta inactividad materializada en la omisión de sus deberes a su cargo». 2.- El delito de prevaricato por acción El Tribunal se refirió preliminarmente a la conceptualización del punible en comento, especificando las condiciones y elementos normativos para su configuración, los que han sido explicados por la jurisprudencia de esta Corporación, con especial énfasis en el ingrediente normativo de la manifiesta contradicción con el ordenamiento jurídico de la resolución, dictamen o concepto emitido por el servidor público A reglón seguido explicó que efectivamente se demostró que el acusado, en su condición de fiscal emitió resoluciones de archivo el 23 de julio, 24 y 27 de septiembre de 2012 en las investigaciones que tenía a su cargo con radicación 442796001083-2008-80257, 443786104592-2009-80205, 442796001083-2008-80295, 442796104595-2008-80198, 442796001153-2009-80084, 442796001153-2009-80212, 442796001153-2009-80083 y 442796001153-2008-80026, las cuales resultan contrarias a las normas que regulan dicha figura jurídica al tiempo que no corresponden con las evidencias que existían en cada una de ellas.

Para precisar la conducta del enjuiciado, hizo un recuento de cada una de las indagaciones especificando los sucesos investigados, las evidencias, elementos de prueba e información recolectada con anterioridad a que PIMIENTA ROSADO asumiera como Fiscal Primero Seccional de Fonseca, precisando que la única actividad realizada por éste fue proferir las órdenes de archivo.

El Tribunal señaló que conforme al artículo 79 de la Ley 906 de 2004 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala de Casación Penal, la orden de archivo solo procede en aquellos eventos en que se determine que «(i) los hechos no existieron y/o (ii) no (…) permitan caracterizarlos como delito»; y tal decisión se equipara a un auto o a una resolución, como se desprende del artículo 161 del C. de P.P. De esta forma, para el a quo se satisfacen los elementos de la tipicidad del delito de prevaricato por acción, en tanto se estipuló que el acusado ejercía como Fiscal Primero Seccional de Fonseca para el momento de los hechos, de allí que en ejercicio de sus funciones emitió sendas órdenes de archivo que según demostró la fiscalía resultan ostensiblemente contrarias a derecho, de acuerdo a las razones esbozadas en las mismas y su confrontación con las evidencias que contenían cada indagación. En efecto, luego de reproducir el fundamento expuesto en cada una de las decisiones cuestionadas y confrontarlos con el contenido de la información obrante en las carpetas, la primera instancia concluyó que: «[E]l Dr. Alcides Elías Pimienta Rosado creó reglas arbitrarias previstas en las normas jurídicas vigentes y en los criterios jurisprudenciales consistentes en que frente a orfandades probatorias producidas por él mismo al decidir no investigar, se podían archivar las investigaciones alegando razones infundadas tales como “ que no existe certeza sobre la ocurrencia del hecho” “que el denunciante es ajeno al desarrollo de la investigación, “que no se pudo determinar la identificación de los responsables”, desatendiendo las disposiciones normativas y jurisprudenciales que incluso él mismo cita».

También puso de manifiesto que el archivo de las diligencias tiene una estricta reglamentación derivada del principio de legalidad del cual emerge para los fiscales el ineludible deber de adelantar las investigaciones por hechos que revistan las características de delito, obligación que se exceptúa únicamente cuando se trata de la aplicación del principio de oportunidad o en los casos previstos en el ordenamiento jurídico sometido al control de los jueces.

Así entonces, las decisiones de archivo adoptadas por el acusado resultan abiertamente contrarias a las disposiciones que regulan tal proceder, toda vez que los motivos aducidos no solo son ajenos al artículo 79 del C de P.P. y a la jurisprudencia vigente, sino que además eran contrarias a las evidencias obrantes en las carpetas, las que eran suficientes para tener acreditada la ocurrencia del hecho, la caracterización como delito y la identidad de sus posibles autores.

Por lo anterior, consideró que el actuar de ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO resultaba doloso en la medida que la formación y experiencia del acusado evidencian su conocimiento acerca de las normas que estaba llamado a aplicar y a sabiendas optó por desconocerlas, pese a tener la información suficiente para haberse ajustado a los preceptos legales; optando por «construir unas reglas arbitrarias por fuera del ordenamiento jurídico para poner fin a indagaciones en las que nunca efectuó un solo acto de investigación», lo que descarta que se tratara de un «actuar defectuoso lleno de negligencia».

Además, con su proceder, el acusado «afectó la confianza social (…), la administración de justicia ( ) y la administración pública en lo que tiene que ver con la recta solución de los conflictos como forma para garantizar la convivencia pacífica y el orden justo», teniendo conciencia de la ilicitud de su proceder y pudiendo obrar conforme a derecho, optó por apartarse de sus deberes en forma libre y voluntaria sin que esté amparado en alguna circunstancia excluyente de responsabilidad.

Precisamente el Tribual desestimó la hipótesis defensiva del error de tipo sustentado en el principio de confianza legítima, además de la excesiva carga laboral y la falta de personal encargado de las labores de policía judicial. A ese respecto señaló que aunque la jurisprudencia de esta Corporación ha admitido excepcionalmente la posibilidad de su configuración en conductas dolosas, en el sub examine resulta inaplicable tal principio de confianza legítima dada la naturaleza y el «carácter relevante» de la función desempeñada por el acusado y, por ende, su responsabilidad no puede ser excusada por la «necesidad de confiar en otros», porque no se trata de «roles compartidos», pues recaía sobre el acusado el deber indelegable de revisar y constatar «el acierto, veracidad y legalidad » del contenido de las decisiones que correspondía adoptar aunque hayan sido proyectadas por su colaborador.

En cuanto a la dosificación punitiva, el a quo fijó la pena inicial en 54 meses de prisión correspondiente a un delito de prevaricato por acción agravado, atendiendo que no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, cifra que incrementó en 30 meses a razón de 2 meses por cada delito de prevaricato por acción y por omisión simples y agravados, arrojando un total de pena de prisión de 84 meses.

De la misma forma procedió respecto de las sanciones de multa y la interdicción de derechos y funciones públicas que incrementó en el porcentaje igual a de la prisión, fijado en 3.72%, arrojando un total de 116.8 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos, y 141.92 meses de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

LOS RECURSOS 1.- La Fiscalía Sustentó su inconformidad en que la pena de prisión impuesta no corresponde a la gravedad de las conductas objeto de sanción y resultó significativamente inferior frente a la impuesta en la sentencia de 31 de octubre de 2017, dictada por el mismo Tribunal en otro asunto adelantado contra ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO, oportunidad en que se trató de un solo delito de prevaricato por acción y prevaricato por omisión. Apuntó que el Tribunal no tuvo en cuenta los argumentos expuestos en la audiencia de individualización de pena y sentencia, en la que solicitó la imposición de una pena de prisión de 155 meses equivalente a 80 meses por el delito más grave incrementado en 75 meses por el concurso de punibles.

A juicio de la representante del ente investigador, la pena debe ser proporcional a la gravedad de las conductas ejecutadas y el daño causado a la administración de justicia, pues «no ha sido en una sola oportunidad en que ha incurrido en conductas delictuosas similares (…) que trasluce su inclinación a la comisión de este tipo de delitos y que su intención ha sido desconocer las funciones que el cargo le imponía».

De este modo, solicitó se revoque únicamente la condena de prisión impuesta para que se imponga una «ejemplar» pena restrictiva de la libertad, aclarando que las penas de multa e inhabilidad para el desempeño de funciones públicas que fueron impuestas son adecuadas al proceder del acusado. 2.- El Ministerio Público El disenso estriba en que la pena impuesta resulta «irrisoria y asimétrica», teniendo en cuenta la gravedad de las conductas y el daño real y potencial ocasionado, la naturaleza de los agravantes, la intensidad del dolo y los fines de la pena.

Explicó que el a quo acertó en la determinación del primer cuarto mínimo de la pena y en la fijación del delito más grave, que resulta conforme con los fundamentos señalados como la gravedad, el «inconmensurable daño causado» a la administración de justicia y las múltiples conductas ejecutadas por el sentenciado. De este modo, aunque comparte las razones expuestas por el Tribunal para la dosificación punitiva, discrepa del monto fijado porque constituye un «grave desbalance entre los argumentos de la pena y el quantum finalmente impuesto [pues] [s]e sustentaron penas altas y se impusieron penas bajas».

En este sentido, el yerro de la primera instancia estriba en que las penas para el delito base se incrementaron únicamente en un 12.5% equivalentes a 6 meses de prisión, 8.3325 s.m.m.l.v. de multa y 1.5 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas la sanción, pese a que la motivación expuesta por el Tribunal ameritaba un incremento «significativo y contrario a ello la judicatura terminó colocando uno irrisorio».

A juicio del recurrente, las penas de prisión y multa para el delito de prevaricato por acción base, deben incrementarse en el 67% del límite inferior y un 30% para la inhabilitación de derechos y funciones públicas a fin de «no superar la barrera del cuarto mínimo», guarismos que arrojan una pena de «80.16 meses de prisión, 111.3222 salarios mínimos vigentes para la multa y 104 meses de inhabilitación de derechos y funciones públicas».

Adicionalmente la inconformidad recae sobre la determinación del monto de pena por el concurso, pues según los criterios de «razonabilidad y ecuanimidad» el incremento de dos (2) meses fijado para los restantes delitos es escaso, por lo que se debe establecer en el equivalente al 6% de la pena del delito base para cada uno de los restantes punibles.

Por tanto, impetró que se modifique la sentencia y se imponga una sanción definitiva de «152.3 meses de prisión, 211.5 salarios mínimos legales mensuales de multa y 197.6 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas». 3.- El acusado Señaló que conforme algunos precedentes de esta Sala, en su caso no se demostró el requisito subjetivo de los delitos de prevaricato por acción y por omisión si se tiene en cuenta la rutina laboral que cumplía en la época de los hechos, conforme lo detalló en la sustentación. Así, en cuanto al prevaricato por omisión, expuso que dadas las múltiples tareas que tenía que ejecutar el fiscal PIMIENTA ROSADO no puede predicarse como doloso el retardo o ejecución tardía de los deberes a su cargo que, por demás, no le correspondían porque son del resorte del Asistente de Fiscal, como lo establece el Manual de Funciones de la entidad aportado en el juicio oral, por lo que «en ningún momento (…) hubo un abandono injustificado de sus funciones».

En ese mismo sentido, señaló que no se puede predicar « la lesión o puesta en peligro del decoro y los deberes que son propios de la administración», dada la carga laboral de «2700 carpetas», que sumado a las múltiples diligencias resulta siendo «imposible humanamente» de atender para un fiscal y un asistente. Apuntó que conforme los testimonios de descargo, los miembros de policía judicial eran insuficientes para dar trámite a las órdenes de trabajo impartidas; que además tenía asignados procesos de Ley 600, todo lo cual refleja que nunca se trató de un proceder deliberado e intencional, pues aunque era del director del despacho, le resultaba «imposible controlar las actividades encomendadas al colaborador» al no estar en forma permanente en la fiscalía por razón de las diligencias que debía atender en los despachos judiciales de la poblaciones circunvecinas.

De otro lado, expuso que no puede endilgársele responsabilidad penal porque al momento en que asumió la fiscalía de Fonseca en el año 2011, ya se había vencido el término previsto en el artículo 175 de la Ley 906 de 2004, pues se trataba de hechos denunciados en el 2008 y 2009, fecha para la cual no ejercía como fiscal en ese lugar y por tanto no tenía a su cargo esas investigaciones, de modo que mal puede atribuírsele que haya dejado pasar el tiempo, situación que además persistió por el alto volumen de trabajo, sin que pudiera formular imputación como lo recriminó el ente acusador.

Así entonces solicita el reconocimiento de la eximente de responsabilidad por fuerza mayor o caso fortuito derivado de la carga laboral que ocasionó la mora judicial que se le reprocha, al tiempo que pregona la inexistencia de la «ilicitud sustancial de los deberes propios inherentes al ejercicio del servidor investigado». En cuanto al prevaricato por acción, reconoció que en efecto suscribió las órdenes de archivo que fueron elaboradas por su asistente Robert Francis Zúñiga, empero, nunca lo hizo con la intención de desconocer el ordenamiento jurídico sino que fue consecuencia de la imposibilidad de revisar las carpetas con detenimiento por «stress, cansancio, sobrecarga de trabajo» y «confiado en la capacidad profesional del asistente quien era abogado, con más de 20 años de servicio en la rama, muchas veces fiscal encargado».

Precisó que la experiencia laboral y formación académica no acreditan el dolo en su actuar, pues se demostró que su conducta, a lo sumo negligente, fue producto de la excesiva carga laboral e insuficiente personal para apoyar sus funciones como así se infiere de los testimonios presentados por la defensa. Así entonces, solicita se revoque la condena impuesta para que, en su lugar, se absuelva de responsabilidad. 4.- El defensor En cuanto al delito de prevaricato por omisión, la defensa técnica impetró la «revocatoria de la sentencia condenatoria por atipicidad de la conducta ante la inexistencia procesal de la prueba de dolo», toda vez que el Tribunal solo tuvo en cuenta la experiencia profesional y la preparación académica del acusado para su demostración. Además, según el recurrente, el a quo solo se refirió a la definición del dolo sin que explicara cuáles medios de prueba lo acreditaron, refiriéndose en forma general, esto es, no detalló en cada una de las carpetas de qué forma se configuró ese elemento intencional y tampoco dio cuenta de cuáles fueron los actos investigativos que dejó de realizar el acusado en las actuaciones objeto de reproche.

De igual forma, expresó que el Tribunal nada dijo acerca de las condiciones que imposibilitaban al acusado para cumplir sus deberes tales como «la carga laboral, la complejidad de los asuntos a cargo del procesado, las labores cumplidas durante el período de la omisión y el personal a disposición», situaciones que se requerían examinar para poder concluir que desconoció de «forma maliciosa» sus funciones.

En todo caso, se demostró en el juicio oral que no hubo ninguna intención dolosa; pero el a quo omitió valorar las pruebas que así lo acreditaban. Indicó que son desacertados los argumentos del fallador de primera instancia en lo atinente a que la experiencia profesional y la formación académica del acusado acreditan que éste obró con conocimiento y voluntad (dolo), pues «esas condiciones personales y profesionales son propias de la conciencia de antijuridicidad como elemento de la culpabilidad», según ha precisado la Sala de Casación Penal en decisión que cita in extenso.

Adicionalmente, para el defensor la sentencia condenatoria debe revocarse por vulneración del non bis in idem, dado que se valoraron los mismos hechos dos veces, al atribuírsele al acusado «la falta de actividad en el ejercicio de sus funciones como fiscal y por otra parte una acción materializada en el archivo de las investigaciones sin mérito para hacerlo»; además de fundamentarse el prevaricato por omisión en argumentos similares que el prevaricato por acción. Sobre el delito de prevaricato por acción, solicitó se revoque la condena con sustento en la «inexistencia procesal [sic] del dolo y como consecuencia (…) del principio de confianza generador de un error de tipo».

Para sustentar su desacuerdo, reprodujo el contenido de la sentencia de primer grado, en lo atinente a la conducta ilícita en referencia, luego de lo cual señaló que el a quo se equivocó al afirmar que las órdenes de archivo se profirieron con sustento en la inactividad del acusado y dicha conclusión no fue el resultado de un juicio ex ante sino a posteriori.

Agregó que al igual que en el delito de prevaricato por omisión, el fallador de primer grado dio por demostrado el dolo en forma generalizada sin detenerse a examinar la prueba del «elemento subjetivo» en cada caso concreto, esto es, exponiendo razones individuales en las indagaciones donde se emitieron las órdenes de archivo. Según el censor, no se demostró que las órdenes fueran contrarias a derecho porque se desconoce «si fueron revocadas, (…) qué labores han realizado las posteriores fiscalías para determinar la existencia de conducta punible» y si hubo formulación de imputación en los casos que fueron archivados por el acusado.

También cuestionó que el Tribunal hubiese desestimado la hipótesis defensiva del error de tipo fincado en el principio de confianza legítima, pues solo se limitó a valorar lo atinente a la carga laboral, desconociendo por completo el testimonio de Robert Francis Zúñiga, quien dijo haber elaborado las órdenes de archivo en cumplimiento de sus funciones como asistente de fiscal y conocía las exigencias legales para adoptar esa clase de decisiones.

Reprocha que el fallador de primera instancia tampoco tuvo en cuenta los testimonios de descargo rendidos por Ana Castrillón, Edecio Celedón y Leckner Bonilla, con quienes se acreditaba la congestión laboral que existía en el despacho fiscal a cargo de ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO, las múltiples audiencias a las que debía asistir fuera de su sede de trabajo y la falta de personal de Policía Judicial, entre otras situaciones, que acreditaban la tesis alternativa propuesta, consistente en que las órdenes de archivo fueron suscritas por el acusado con el convencimiento de que su asistente las elaboraba conforme a los parámetros legales sin que pudiera revisar las carpetas en forma detallada debido al exceso de trabajo.

Enseguida el apelante propuso la existencia de una nulidad por «motivación incompleta» del fallo condenatorio en relación con el «elemento subjetivo» de los delitos atribuidos, pues el Tribunal se limitó a señalar que «existía el dolo, presumiendo su prueba (…) sin haber hecho referencia a los contenidos dogmático – estructurales inherentes a dicha modalidad, y por lo mismo, sin que hubiese realizado algún análisis o evaluación respecto de esos elementos ni mucho menos en relación con las pruebas que soportaría esa atribución del juicio subjetivo (…) por lo que se incurrió en un evento de motivación incompleta».

También reseñó como motivo de la nulidad planteada, que la sentencia desconoció el artículo 162 numeral 4º del C. de P.P. al no valorar la prueba testimonial de descargo rendida por Ana Castrillón, Lerner José Bonilla Cuello, Edecio Celedón y Robert Francis Zúñiga, con las que se acreditaba la tesis defensiva del error de tipo, por haber obrado amparado en la confianza legítima de que su asistente proyectó correctamente los archivos, precisando que al no ser valoradas dichas probanzas impidieron al a quo «determinar con suficiencia si el principio de confianza tenía o no aplicabilidad».

Los yerros denunciados, a juicio del recurrente, menoscabaron las garantías al debido proceso y al derecho de defensa porque impidieron debatir las razones del fallador para sustentar el dolo en los delitos por los que fue condenado y para descartar el error de tipo derivado del principio de confianza legítima alegado por la defensa. Finalmente, el censor dio cuenta del acatamiento de los principios que rigen las nulidades por lo que solicita se decrete la nulidad a partir de la « audiencia de sentido de fallo», para que el Tribunal proceda a realizar la valoración probatoria que corresponda.

NO RECURRENTES En el respectivo traslado únicamente se pronunció el defensor para solicitar la declaratoria de desierto de los recursos presentados por la Fiscalía y el Ministerio Público, al considerar que carecen de sustentación. Así indicó que, en la censura del ente investigador, simplemente se expuso cuál era la pena que debía haberse impuesto sin aludir a algún yerro del fallador en cuanto a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad para su tasación. Tampoco diferenció si el desacuerdo con la sentencia estriba en la fijación de los límites punitivos o en el incremento por el concurso.

En el mismo sentido señaló que la réplica del Procurador se contrae a «la mera enunciación y exposición de lo que él como fallador hubiese concluido sobre la pena a imponer», sin precisar algún desacierto del Tribunal ni explicar por qué razón la pena debería ser un determinado porcentaje, quedándose en la presentación de un «criterio subjetivo» sin dar cuenta de las equivocaciones sobre las sanciones impuestas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Competencia. La Corte es competente para decidir los recursos de apelación impetrados por la Fiscalía, Ministerio Público, acusado y defensor, con fundamento en el artículo 32 numeral 3º de la Ley 906 de 2004, dado que se interpusieron contra el fallo proferido en primera instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial, en este caso, la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha. 2.- Los presupuestos procesales para recurrir Con el fin de decidir de fondo un recurso, es necesario examinar previamente si se cumplen las exigencias legales para su procedencia, así: i) la oportuna presentación y sustentación del medio de impugnación, conforme lo dispone el artículo 179 de la Ley 906 de 2004; ii) la facultad del impugnante, esto es, que se trate una parte o interviniente especial debidamente autorizado para actuar dentro del proceso; y iii) el interés jurídico, esto es, que solo quien ha padecido un daño o menoscabo en sus derechos cuenta con la posibilidad de solicitar la corrección de los yerros que advierta en la decisión censurada. 2.1.

La Sala advierte que el recurso interpuesto por el Procurador incumple la última exigencia señalada, dado que carece de interés jurídico para impugnar la sentencia condenatoria, toda vez que al momento de presentar sus alegatos de conclusión, estimó que la prueba recaudada no resultaba suficientemente indicativa de la responsabilidad del acusado, en especial porque no se demostró el elemento subjetivo de los delitos materia de acusación y, por ende, impetró la absolución. Aunque se evidencia que para el momento del anuncio del sentido del fallo y la lectura de la sentencia condenatoria, el Procurador que compareció al juicio oral fue distinto del que asistió a estos últimos momentos procesales e incluso se le permitió pronunciarse acerca del monto de la pena y los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, lo cierto es que ello no lo habilita para obrar en contravía de la postura inicialmente asumida por quien participó en las audiencias precedentes, por razón del principio de unidad de gestión por el que se ejercen las funciones de la Procuraduría General de la Nación, tal como se prevé en los artículos 275 y 277 de la Constitución Política y en el Decreto 262 de 2000.

De acuerdo con lo anterior, la representación del Ministerio Público tiene un carácter institucional mas no personal, pues cuando las funciones «del Ministerio Público son desempeñados por diferentes Delegados ante los mismos funcionarios judiciales en el marco del conocimiento de las instancias lo cierto es que todos ellos conforman un solo cuerpo institucional, como también ocurre con los fiscales y la Fiscalía General de la Nación» (cfr CSJ Ap2491-2020, rad. 53090)» Por esta razón, cuando se ha expresado una posición en el curso del proceso por parte de quien representa al Ministerio Público, ésta debe ser coherente en el curso de la misma actuación aunque con posterioridad sea otra persona quien ejerza dicha función. Si como ocurre en este caso, lo debatido no es la condena como tal sino las penas que se impusieron, es evidente el quebrantamiento de ese principio de unidad de gestión y de congruencia porque lo pretendido con la apelación resulta contrario a la absolución impetrada en las conclusiones del debate probatorio, que para este efecto resulta todo lo contrario, pues se trata de que se incremente la pena impuesta.

De este modo, como el Ministerio Público carece de interés jurídico para apelar la sentencia por los motivos ya señalados, se declarará improcedente el recurso interpuesto. 2.2.- En cuanto al recurso de la fiscalía, la Corte advierte que los argumentos expuestos contienen elementos suficientes que dan cuenta de la inconformidad con el fallo de primer grado, desestimando la petición que hizo el defensor para que se declare desierto el recurso por falta de sustentación. Lo anterior, porque dicha carga procesal no exige solemnidades ni fórmulas predeterminadas, pues lo esencial es que contenga las razones fácticas, jurídicas o probatorias en las que se fundamenta la discrepancia del recurrente con la decisión, así sea de forma «breve y de manera sencilla pero clara, de modo que el superior sin dificultad identifique el tema o temas de inconformidad y pueda resolver la controversia sometida a su consideración»[footnoteRef:4]. [4: CSJ SP973-2019, Rad. 50396 ] De esta forma, aunque la argumentación de la recurrente fue sucinta y concreta, ello no desdice de su capacidad para refutar las consideraciones del a quo y obtener la revisión de la decisión esta sede, la cual se sujetará al principio de limitación conforme al artículo 178 de la Ley 906 de 2004, en tanto el recurso solo puede abarcar los aspectos sobre los cuales se haya presentado y sustentado la impugnación 2.3.

Acorde con lo anterior, se procederá a resolver los recursos interpuestos por la defensa material y técnica y la Fiscalía General de la Nación, en relación con los aspectos que fueron motivo de la censura y aquellos estrechamente vinculados, a fin de preservar el principio de limitación funcional que gobierna la definición del recurso de apelación. Por ello, se examinarán los problemas jurídicos que se plantean, iniciando con el recurso presentado por el defensor, pues en virtud del principio de prioridad se debe estudiar, en primer término, la petición de nulidad; luego, de no proceder aquella, se examinarán los otros temas propuestos sobre la revocatoria de la condena pretendida en forma conjunta por defensa y sentenciado.

Y de negarse tal petición, se decidirá el de la fiscalía, pues se contrae a la dosificación punitiva. 3.- De la solicitud de nulidad Bajo dos aristas el defensor propone la invalidez de la sentencia por motivación incompleta; la primera, por carecer de argumentación sobre el dolo, y la otra, por desconocimiento de las pruebas practicadas a cargo de la defensa. 3.1.

En cuanto a la primera hipótesis, la Sala advierte que el recurrente vulnera el principio lógico de no contradicción cuando plantea la nulidad por «motivación incompleta» de la sentencia porque no se presentaron argumentos sobre el dolo, pero en el mismo recurso cuestiona que: (i) la valoración realizada por el Tribunal sobre el dolo carece de soporte probatorio;

(ii) la experiencia y capacitación del acusado son insuficientes para demostrar el elemento intencional; y (iii) el examen sobre el dolo no se hizo para cada una de las actuaciones en las que se le atribuye la comisión de los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión. En este sentido, el reclamo del recurrente es contrario a la realidad procesal toda vez que el fallador de primera instancia sí abordó el dolo con el que actuó el procesado, como así lo reconoce el defensor cuando cuestiona los argumentos expuestos por el a quo, sin que pueda impetrarse la nulidad solo porque no se comparten las razones del fallador.

Al revisar la sentencia recurrida se observa que el Tribunal al dar respuesta precisamente al reclamo del defensor señaló: «Pues bien, teniendo presente que el prevaricato se materializa únicamente en la modalidad dolosa, y que además como ya se trató anteriormente con sujeto activo calificado, en el delito de prevaricato se lesiona el bien jurídico de la administración pública donde el estado se constituye en el sujeto pasivo de dicha conducta punible; en el presente caso el prevaricato se configuró en las dos formas en que puede darse, es el caso del prevaricato por omisión cuando el Dr. Alcides Elías Pimienta Rosado no realizó lo establecido por la ley.

Por una parte, entiende la Sala que el delito de prevaricato por omisión el dolo consiste en que el funcionario sea consciente del deber funcional incumplido, es decir, que quien realice la conducta tenga consciencia de la omisión en que incurrió al no hacer lo que le correspondía y, además haya querido su realización. En armonía con lo alegado por la fiscalía y en disonancia con lo dicho por la defensa, este Despacho considera que el Dr. Alcides Elías Pimienta Rosado tenia conocimiento que la ley le imponía la obligación de actuar y no obstante ello decidió no hacerlo, deliberadamente omitió su deber legal y constitucional de cumplir con el ejercicio de la acción penal lo que lo compilaba a llevar a cabo las funciones propias de su cargo, puesto que de la absoluta inactividad que se aprecia en todas las carpetas [a]signadas al Dr. Pimienta Rosado y es materia de investigación en el presente asunto, se tiene que no ejerció ninguna actividad a fin de cumplir con sus funciones, además de archivar sin merito las indagaciones sin merito para hacerlo, las cuales se materializaron en órdenes de archivo ilegales.

Así mismo en el delito de prevaricato por omisión se requiere que el servidor público actué (sic) con el propósito consciente de apartarse del cumplimiento de los deberes de su cargo. No es suficiente que simplemente omita, es necesario que tenga el conocimiento de la ilicitud y oriente deliberadamente al aspecto volitivo a ese fin de omitir.

Pues bien, los deberes funcionales incumplidos al tratarse de ocho procesos conexos (de fechas 24 de septiembre de 2012 carpeta 2008-80257, 23 de julio de 2012 carpeta 2009-80205, 23 de julio de 2012 carpeta 2008-80295, 27 de septiembre de 2012 carpeta 2009-80084, 27 de septiembre de 2012 carpeta 2009-80212, 27 de septiembre de 2012 carpeta 2009-80083, 23 de julio de 2012 carpeta 2008-80026 y 23 de julio de 2012 carpeta 2008-80198) resultan dolosos, en la medida que el acusado actuó con conocimiento y voluntad de lesionar con su comportamiento el bien jurídico de la administración pública, lo cual se infiere de la formación profesional como abogado especialista en derecho penal del Dr. Alcides Elías Pimienta Rosado, aunado a su vasta experiencia laboral como servidor público, lo cual se encuentra debidamente acreditada en el plenario.

Todo esto, da cuenta de la dificultad de comprender que los ocho asuntos puestos a su conocimiento no recibieran de él la debida atención y que con respecto a ellos cumpliera con su deber de investigar, de ejercer sus funciones de coordinador y director de los mismos y de brindar la asesoría técnica y científica de dichas investigaciones, a fin de formular imputación. Además y contrario a lo esbozado por la defensa, la acreditación de las condiciones personales y profesionales, y más concretamente de la experiencia del señor Pimienta Rosado como servidor público, está revestida de gran trascendencia e importancia puesto que ésta se constituye en la razón del servicio prestado.

Como se ha dicho, la conducta dolosa del Dr. Alcides Pimienta se torna dolosa, en la medida que él, consciente y voluntariamente omitió el deber de realizar laboras investigativas, teniendo pleno conocimiento de la importancia que implicaba su actividad para llevar a buen término las investigaciones; a pesar del conocimiento de sus deberes funcionales, decidió omitir la realización de actos propios de sus funciones, consistente en adelantar las investigaciones de hechos que se caracterizaban como conductas punibles y por no dirigir ni coordinar las funciones de policía judicial que estaban también a su cargo.» En cuanto al prevaricato por acción, al haber proferido las órdenes de archivo en las indagaciones que fueron objeto del juicio, el fallador de primer grado precisó: “El siguiente punto trata del elemento subjetivo del dolo, por lo que la Sala abordará el asunto, puesto que el prevaricato se configuró también en la modalidad por acción, en este caso cuando el Dr. Alcides Elías Pimienta Rosado realizó una conducta ostensiblemente contraria a lo que tenía permitido hacer dentro de sus funciones, consistente en expedir órdenes de archivo manifiestamente contrarias a la ley.

Cabe mencionar que esta Sala ya trató el elemento objetivo “manifiestamente contrario a la ley” y toma a consideración que es jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación penal, que a ese parangón para establecer la ilegalidad manifiesta de la resolución o el dictamen producido por el funcionario se le acompañe de la “Acreditación de si éste de acuerdo con la información disponible al momento de resolver el asunto, contaba con la posibilidad real de haber podido ajustarse al precepto normativo por cuya transgresión se le sindica, y por tanto, si tenía conocimiento del carácter delictivo del comportamiento y, a pesar de ello voluntariamente optó por realizar la conducta prohibida”.

Tiene esta Sala que en el caso sub judice, el procesado concretó el incumplimiento de su deber funcional con la decisión de emitir orden de archivo cuando cabía otra decisión, situación que se repite en las ocho indagaciones en cita. En lo que se sigue, se hace necesario volver a traer a colación los elementos que tenia a su disposición el Dr. Alcides Elías Pimienta Rosado al momento de decidir emitir las órdenes de archivo repudiadas como prevaricadoras al contradecir ostensiblemente lo dispuesto en el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal y la jurisprudencia atinente a dicho instituto.

Cabe señalar que en la carpeta de radicado 2008-80026 (…) se contaba con información contundente para lograr la individualización e identificación del presunto autor de los hechos, pues se señalaba que las lesiones fueron ocasionadas por el señor conocido como “El Cambo” de nombre Wilder Rosado e identificado con la cédula de ciudadanía No 17.956.559, se conoció que nació el día 23 de junio de 1978 en -Fonseca, La Guajira y que sus padres son Faustino Rosado y Lida Brito; además, se realizó consulta Prometeo de la cédula del indiciado, se tenían las entrevistas de los testigos presenciales de los hechos Wilkin Rafael Muñoz Moreno, Abigaíl Mercedes Martínez Lubo, Osvaldo Díaz Arroyo, las declaraciones juradas de Franner José Fonseca Manjarrez y Fabril José Fonseca Manjarrez, y además la historia clínica de la víctima.

En este asunto, de acuerdo con la información recolectada, existía mérito para llevar una adecuada investigación con probabilidades de éxito en su oficio, además se encontraba plenamente identificado el presunto responsable. Por su parte, en la carpeta de radicado 2009-80084 (…) existía la entrevista de Luis Enrique Zapata Córdoba, quien describió el vehículo, la moto, en que se movilizaban los autores del hecho, quien además dijo haberlo visto en la reunión y precisó que estaba con un grupo y que con ellos había tenido una discusión, también se mostró dispuesto a reconocerlo; se tiene que con estos elementos se tenían elementos para la identificación del presunto autor de los hechos delictuales y lograr una exitosa investigación. A su vez, en el radicado 2009-80212, se contaba con la entrevista de Guido Del Carmen Tetay Vergara, quien narra la forma como un vehículo de alta velocidad embistió a William Enrique Rincones, copia de la tarjeta de propiedad del vehículo SJR719 y el seguro obligatorio del mismo vehículo, contraseña de la cédula de ciudadanía del señor Emiro Rafael Pabón Rondón y la licencia de conducción de éste y la historia clínica del Hospital San José de Maicao de William Enrique Rincones.

Ocurre que en el presente caso existía mérito para llevar a cabo una correcta investigación para esclarecer los hechos y tomas las decisiones que le correspondían como fiscal, toda vez que se dieron hechos que revestían las características de delito, así como la plena identificación e individualización del presunto autor de los hechos acaecidos.

En la carpeta con radicado 2008-80257 (…) existía la denuncia y la entrevista que rindió la ofendida Gómez González, quien relata que la señora Mercy Luz Osorio Ramos usando arma de fuego le disparó, mientras corría a guarnecerse a su casa, que eran testigos de los hechos Osmel González, Yuralis Berrío Carrillo y un señor de nombre Ángel que trabaja con un hermano de ella; expresa que constantemente la amenaza de muerte, siendo testigo el Sargento Quintero del grupo Rondón. Además en la indagación se allegó la identificación plena de la señora Mercy Luz Osorio Ramos; se observa que en este caso existían méritos para llevar a cabo una adecuada investigación por la tentativa de homicidio de que fuera responsable la señora Mercy Luz Osorio Ramos quien esta plenamente identificada e individualizada.

En la carpeta con radicado 2009-80083 (…) en los actos urgentes se recepcionó entrevista a Jhon Jairo Anillo Barrios, quien sostiene que los autores del hecho eran paracos, Camilo alias el Cache, otro que se llama Carlos Vive que viene en el mismo barrio de él, que es el informante; describe a Camilo y dice que William Cueva vio cuando ocurrieron los hechos y vio lo que había comprado Camilo, en la tienda frente a la Tolua, también se tenía la información del vehículo de servicio público en donde se transportaban los posibles autores, vehículo Daewoo color marrón oscuro afiliado a la empresa Asotrasur, que raudamente salió del sector.

Es notorio que en esta indagación existían los presupuestos para que el Dr. Pimienta Rosado llevara una investigación exitosa, pues tenia elementos para sustentarla asi como la identificación de los presuntos autores de tales hechos delictuales. En el caso con radicado 2008-80295 (…) se contaba con la entrevista realizada a Orlando Luis Muegues, quien hace una descripción de los hechos ocurridos e identifica a los presuntos responsables; además de la identificación del indiciado se tenia establecido el posible móvil que lo llevó a tal comportamiento antijurídico.

Se infiere a partir de esta información recolectada en la etapa de indagación, el acusado tenia a disposición elementos a fin de formular imputación, máxime que están plenamente identificados los presuntos autores y/o partícipes de los hechos, aunado al móvil que pudo llevarlos a cometer las conductas indagadas. En lo que respecta a la investigación que llevaba el hoy acusado en el radicado 2008-80198 (…) en donde se produjo la muerte con arma de fuego al señor Richard Antonio Torres Beleño, se contaba con la entrevista a Odalis Sampayo Fuentes quien había acompañado al occiso el día de los hechos, dando información relevante sobre circunstancias de tiempo, modo y lugar.

Con lo que se demuestra que existía una testigo presencial de los hechos, que establecía los móviles del homicidio, por lo que había una prueba concreta con que se podía llevar a cabo una correcta investigación para esclarecer los hechos y tomar las decisiones que le correspondían como fiscal, toda vez que se dieron hechos que revestían la característica de un delito.

Por último, en la carpeta con radicado 2009-80025 (..), se contaba con la relación de los hechos ocurridos en los cuales se hirió a cuatro personas con arma cortopunzante, una de dichas personas falleció en el Hospital Nuestra Señora del Pilar del municipio de Hato Nuevo. De igual forma, en la investigación aparecía la plena identificación de las demás víctimas y testigos presenciales de los hechos, entre ellos Miladis Arregocés Epiayu, Yeider Duarte de 10 años de edad y Yeison Duarte de 12 años de edad, quienes como directos interesados podían dar información relevante para esclarecer los hechos y llevar la investigación en buenos términos, pues existían méritos para llevar a cabo una adecuada investigación por homicidio y tentativa de homicidio.

Como resultado de lo anterior, se extracta que en las ocho carpetas que hoy son objeto de revisión por la Sala, se demostró que tenia la posibilidad de adoptar una decisión diferente a la que tomó en los radicados 2008-80026, 2009-8083, 2008-80257, 2008-80295, 2009-80084, 2009-80212, 2008-80198 y 2009-80205, en los cuales se cumplen las situaciones que determinan formulación de imputación en los términos del artículo 287 del Código de Procedimiento Penal, es decir que con la información y elementos materiales probatorios que se habían obtenido en las respectivas indagaciones tenia la posibilidad de llevar a cabo investigaciones con total éxito para acudir ante un juez, máxime cuando se trataban de delitos de suma relevancia, pues se protegía el bien jurídicamente tutelado a la Vida, y en todos los radicados anteriormente referenciados, se evidencia que los hechos revestían la característica de delito, sin dejar de lado que en la,mayoría existía información relevante para la identificación e individualización de los posible autores o partícipes de los hechos investigados.

Como se observa, el Tribunal ampliamente discurrió en torno al dolo del acusado en los delitos de prevaricato por acción y por omisión, señalando los aspectos fácticos, probatorios y jurídicos que lo componen, por lo que el reclamo del defensor carece de sustento. 3.2. En relación con la petición de nulidad con sustento en que el Tribunal omitió la valoración de las pruebas de la defensa, la Sala advierte que tal pretensión está llamada al fracaso.

En efecto, al revisar el fallo condenatorio se advierte que en el apartado « 5.3. » el a quo detalló las pruebas documentales y testimoniales de la defensa, no obstante, en el desarrollo de las consideraciones no fue explícito respecto del valor suasorio que aportaban cada una de ellas, situación que a juicio de la Corte se torna intranscendente dado que al descartarse la tesis defensiva que se pretendía demostrar con tales medios de convicción, no se hacía necesario exponer argumentos en torno a la valoración específica de las probanzas que la sustentaban.

En efecto, el Tribunal al dar respuesta a la hipótesis alterna propuesta por el defensor, señaló: «Ahora bien, la defensa del acusado plantea el principio de confianza legítima, para deprecar la existencia de un error de tipo frente al ingrediente normativo manifiestamente contrario a la ley, a lo que se suma la carga laboral atendida por el Fiscal acusado y la escasez de personal para ejecutar las órdenes de policía judicial.

Estudiando la premisa de la confianza legítima alegada por la defensa como excluyente de responsabilidad a favor del Dr. Alcides Elías Pimienta Rosado, se permite esta colegiatura recordar que aunque no es la regla general, la confianza legítima se ha admitido para las conductas dolosas, donde la Corte Suprema de Justicia ha precisado que “(i) Cuando la ley establece expresamente a quien encomienda la labor, que lo haga bajo su responsabilidad;

(ii) en los eventos en que existe división de trabajo y el que dirige la tarea dentro del ámbito de sus competencias, es garante de que las personas a su cargo la desempeñen correctamente; (iii) siempre que se incumple un deber y por ello, se trasgrede el derecho ”. De la norma en comento, se tiene que al tratarse de una función en la cual el servidor público como titular de la acción penal tiene un papel relevante, este no puede librarse de adoptar las decisiones a su cargo y que son propias de sus funciones, muy a pesar que el personal a su cargo tenga entre otras funciones elaborar proyectos para el jefe de oficina, por lo tanto, no puede el funcionario, en este caso el Dr. Pimienta Rosado excusarse en la necesidad de confiar en otros un deber indelegable, teniendo en cuenta que la aprobación del proyecto depende de una argumentación eficiente acerca del cumplimiento de los lineamientos y motivos legales para proferir la decisión, así como la estrecha relación que debe guardar el presupuesto normativo y la fundamentación fáctica.

En el mismo sentido, tampoco es aceptable el presupuesto de confianza legítima en respuesta a la carga de trabajo, puesto que el funcionario no puede librarse de la función indelegable de garantizar la veracidad, acierto y legalidad de contenido de los proyectos que le fueron presentados por sus subalternos para su aprobación y posterior suscripción. Como se ha dicho, en el Fiscal recaía la responsabilidad con su firma y publicidad de las actuaciones que le correspondían a él, por eso aun cuando sus subalternos tenían asignada la tarea de proyectar las decisiones, esto no es excusa para relevarlo a él como superior jerárquico de su responsabilidad por el contenido de las órdenes de archivo.

Así lo ha dicho la Honorable Corte Suprema de Justicia cuando señaló que “no puede ignorar la complejidad del sistema judicial del país, lo cual obliga a los funcionarios -jueces y fiscales- a soportar una enorme carga laboral, que exige la distribución de tareas y fuerza, de paso, confiar en el cumplimiento leal, idóneo y eficiente de las mismas por los demás. Nada de ello, se recaba, torna admisible que por esa especie de delegación de algunas de las tareas complejas en un despacho judicial, el funcionario pueda abandonar tanto la dirección como la responsabilidad exclusiva de aprobación, con su firma o por otros mecanismos permitidos por la ley, del contenido, alcance y efectos de sus órdenes y resoluciones”.

En otras palabras, en el caso bajo estudio no se aprecia la configuración de una exclusión de responsabilidad a partir del postulado de la confianza legítima que materializaría un error de tipo, dado que indudablemente el escenario planteado en este asunto no es de roles compartidos, en la medida que cada quien hace lo que le corresponde y todos esperan que cumplas sus funciones, no es el caso en la función individual de un juez o fiscal que profiere una decisión judicial» Como se desprende de lo anterior, el Tribunal desestimó la tesis defensiva del error de tipo con sustento en la confianza legítima, dada su inaplicabilidad en el caso concreto del procesado PIMIENTA ROSADO, no por ausencia de prueba sino porque no se cumplen los lineamientos trazados por la jurisprudencia de esta Corporación. De este modo, el que no haya referido en forma concreta y detallada a cada una de las pruebas de la defensa con las que pretendía demostrar los supuestos de hecho para el reconocimiento de la eximente de responsabilidad, no significa que las haya desconocido; todo lo contrario, pues de acuerdo con los razonamientos del a quo, la carga laboral o las funciones que correspondía realizar a los colaboradores del acusado no relevaban del compromiso penal al acusado.

Ahora, aun en gracia de discusión, si se admitiera que el Tribunal desconoció las pruebas de la defensa, ello no apareja la invalidación de la actuación, pues en razón del principio de selección probatoria, el fallador no está obligado a hacer un examen exhaustivo y detallado de todas y cada una de las pruebas practicadas en el juicio oral sino de aquellas que estima relevantes e importantes para adoptar la decisión que corresponda[footnoteRef:5]. [5: Cfr. CSJ SP, 29 de oct. 2003, rad. 19737 reiterada entre otras, en SP4702- 2020, rad. 56784] En tal sentido, si el juez de primer grado determinó que estaba demostrado mas allá de duda razonable la ocurrencia de los ilícitos y la responsabilidad del acusado, ello implicaba descartar la existencia de alguna tesis opuesta, por lo que resultaba innecesario el análisis de todas las restantes prueba, pues en últimas de forma clara y razonadamente, plasmó los razonamientos que lo condujeron a rechazar la postura defensiva, dando así aplicación al principio de selección probatoria (cfr. CSJ, SP, 4 de diciembre de 2013, rad. 37957).

Además, ningún dato relevante aportaban los testigos de defensa Ana Castrillón, Edecio Celedón y Leckner Bonilla, dado que la primera llegó a laborar a la fiscalía regentada por el acusado con posterioridad al período en que se presentaron los hechos materia de investigación; el segundo era investigador y solo refirió que el personal de policía judicial era insuficiente; y el testigo Leckner Bonilla era fiscal local en Fonseca para la época de los hechos y aunque dio cuenta de la “congestión laboral”, no fue interrogado sobre las investigaciones que son objeto de este proceso, pues no hacía parte de la Fiscalía a cargo del acusado Y en cuanto a Robert Francis Zuñiga, quien se desempeñó como asistente del Fiscal ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO, si bien declaró acerca de las múltiples actividades realizadas por el acusado, el elevado número de investigaciones que existían, entre otras circunstancias, también puso de manifiesto que los archivos se realizaban de acuerdo a las orientaciones del titular del despacho; que además contaban con varios judicantes ad honorem quienes colaboraban con la fiscalía, siendo éstas aseveraciones que antes de favorecer, desvirtúan los planteamientos defensivos.

Así entonces, para la Sala resultan infundados e intrascendentes los reparos del defensor en relación con el desconocimiento de la prueba practicada a favor del acusado, por lo que denegará la nulidad deprecada. 4.- La revocatoria de la condena 4.1. Tanto el acusado como su defensor, con planteamientos similares solicitan que se revoque la condena porque, en esencia, no se demostró el dolo tanto en los prevaricatos por omisión como en los prevaricatos por acción, pues se trató de un error de tipo con sustento en el principio de confianza legítima derivado de la excesiva carga laboral que le impidieron revisar las indagaciones, aunado a las múltiples diligencias que debía atender como fiscal fuera de su sede, la escasez de personal de apoyo en el despacho y de servidores encargados de adelantar las labores de policía judicial (en el caso de los prevaricatos por omisión).

También que la experiencia y preparación académica no acreditan el dolo en su actuar. Además, el acusado replica que no se le puede endilgar el delito de prevaricato por omisión, porque según el Manual de Funciones de la Fiscalía General de la Nación, la labor de impulsar las investigaciones correspondía a su asistente; adicionalmente porque, a su juicio, el volumen de trabajo y poco personal configuran un caso fortuito o fuerza mayor.

Estimó que tampoco podía censurársele la omisión porque cuando asumió la Fiscalía Primera Seccional de Fonseca ya se había superado el término previsto en el artículo 175 del C. de P.P. para la formulación imputación. Precisó que si hubo alguna actuación reprochable, es a lo sumo a título de negligencia más no por un actuar deliberado e intencional.

El defensor, además de los argumentos comunes antes enunciados para sustentar la petición de revocatoria de la condena, agregó que (i) no se enunciaron cuáles fueron los actos de investigación que omitió su defendido; (ii) se desconoció el non bis in idem dado que el prevaricato por omisión se sustentó en los mismos presupuestos fácticos y jurídicos del prevaricato por acción, incluido lo referente al dolo, que no se identificó en cada una de las indagaciones objeto de acusación; y (ii) no se reputan contrarias a derecho las ordenes de archivo porque no se demostró que hubiesen sido revocadas, si se adelantaron otros actos de investigación con posterioridad o si hubo formulación de imputación. 4.2.- La Sala anticipa que confirmará la condena impuesta contra el acusado ex fiscal ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO, toda vez que no evidencia desacierto alguno en la decisión recurrida.

En efecto, se tiene que delito de prevaricato por omisión se encuentra descrito en el artículo 414 del C.P. asi: «Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses» De acuerdo con la anterior definición y siguiendo la jurisprudencia de esta Sala[footnoteRef:6], la estructura de este delito corresponde a los siguientes elementos: [6: CSJ, AP5262-2016, Rad. 42007;

SP1034-2018, Rad. 52026, entre otras.] (i).- El sujeto activo es calificado, en tanto solo puede ser ejecutado por quien ostente la condición de servidor público en cualquiera de sus diversas modalidades; (ii).- Es un delito de omisión propia, que se entiende ejecutado con la sola infracción al deber de actuar o de la acción omisiva sin que se requiera de un resultado concreto y especifico, pues por si sola se afecta el correcto funcionamiento de la administración pública.

(iii)- La conducta consiste en omitir, rehusar, retardar o denegar una acción que el sujeto está obligado a realizar por razón de las funciones que le han sido confiadas de acuerdo con la constitución y la ley, debiéndose establecer en el caso concreto la norma extrapenal que asigna al sujeto activo la función incumplida y/o el plazo para hacerlo, así como su preexistencia al momento de la realización de la conducta.

(iv).- En cuanto al componente subjetivo, se trata de un tipo penal esencialmente doloso, de modo que para su configuración se requiere que el sujeto agente obre con el propósito consciente y deliberado de apartarse de los deberes propios de su cargo, por manera que no basta, a efectos de verificar si la conducta reprochada actualiza el tipo penal, la simple omisión o retardo en el cumplimiento de sus funciones.

Es indispensable que medie el conocimiento y la voluntad deliberada de pretermitir o postergar el acto o función a que está obligado. A su vez, el delito de prevaricato por acción aparece definido en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 1474 de 2011, que describe y sanciona la conducta investigada así: «El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la Ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80 a ciento cuarenta y cuatro (144) meses».

Según la descripción del tipo penal, para su configuración se exige: (i).- Un sujeto activo calificado, que en este caso corresponde a un servidor público; (ii).- Un ingrediente normativo que consiste en que el servidor, en ejercicio de sus funciones, emita, profiera, dicte un dictamen o decisión, entendiéndose como tal, cualquier acto administrativo o providencia judicial – auto o sentencia. (iii).- La decisión o el concepto deben ser manifiestamente contrarios a la ley, esto es, que en forma clara, patente, ostensible, notoria, contravenga el ordenamiento legal.

Este último elemento, descarta la configuración del ilícito en aquellos casos en que la decisión censurada, aunque no se comparta o se estime equivocada, es producto de una interpretación razonable y admisible del funcionario sobre el derecho vigente, o de una valoración ponderada del material probatorio objeto de apreciación. Dicho de otro modo, el delito se estructura «cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno al texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, verbi gratia, por responder a una palmaria motivación sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal»[footnoteRef:7]. [7: CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 43.413.] También se incurre en este ilícito, cuando existe una valoración probatoria abiertamente desfasada, ajena a las reglas de la sana crítica, sesgada o notoriamente parcializada.

Sobre el particular, la Sala ha precisado: “[E]l análisis de la contradicción de lo decidido con la ley no solo contempla la valoración de los fundamentos jurídicos que el servidor público expone en el acto judicial, sino también el análisis de las circunstancias concretas bajo las cuales la adoptó, así como de los elementos de juicio con los que contaba al momento de proferir la decisión, de tal forma que la contrariedad sea notoria, objetiva y grosera. «(…) [L]a ley, a cuyo imperio están sometidos los funcionarios judiciales en sus decisiones, no surge pertinente al caso concreto de manera automática, sino como fruto de un proceso racional que le permite al juez o al fiscal determinar la validez, vigencia y pertinencia de la norma a la que se adecua el supuesto de hecho que pretende resolver.

Pero ésa que es, o intenta ser, la verdad jurídica es apenas una parte del contenido de una providencia judicial. Ésta se halla igualmente conformada por la verdad fáctica. Tal concepto corresponde a la reconstrucción de los hechos de acuerdo con la prueba recaudada, siendo necesario que entre ésta y aquélla exista una correspondencia objetiva en cuanto las específicas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el acontecimiento fáctico, [que deben] estar demostradas con el material probatorio recaudado en la actuación. El prevaricato puede entonces ocurrir en uno de los dos aspectos de la solución del problema jurídico.

En el fáctico o en el jurídico. O en los dos simultáneamente, pero, en todo caso, el uno no puede desligarse del otro en cuanto la función judicial consiste precisamente en determinar cuál es el derecho que corresponde a los hechos. (..) En conclusión, la valoración acerca del carácter manifiestamente ilegal del dictamen, resolución o concepto debe hacerse ubicándose en el momento histórico en el que el servidor público emite el acto reprochado y tal análisis puede comprender además de un problema jurídico, uno fáctico, es decir, que no sólo concierne a groseras o caprichosas discordancias con la ley, sino también a apreciaciones probatorias sesgadas u opuestas a la realidad de los hechos, que propenden por otorgar una apariencia de adecuada motivación a lo que, en últimas, constituye un pronunciamiento injusto en dicho aspecto[footnoteRef:8]. [8: CSJ SP, 23 oct. 2014, Rad. 39.538 ] Este comportamiento delictivo solo admite la modalidad dolosa, por lo cual su configuración está condicionada a que la contrariedad entre la providencia o el acto administrativo objeto de reproche y la ley haya sido conocida y querida por el servidor público, quien estando en la capacidad de proferir una decisión conforme a derecho, de manera consciente se determina a lesionar el bien jurídico de la administración pública.

Por ello, el prevaricato por acción no se configura cuando la decisión, aunque sea contraria a la ley, es el resultado de la inexperiencia, desidia, impericia, ignorancia o ausencia de algún propósito criminal de quien la profiere. Así mismo, la simple disparidad de opiniones respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su complejidad, ambigüedad o circunstancias del caso admiten varias interpretaciones o alternativas, la elección de una de ellas sin propósito o ánimo corrupto o criminal no puede considerarse como prevaricadora, pues en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias de criterio, aun en temas que aparentemente no ofrecen dificultad alguna[footnoteRef:9]. [9: Cfr. CSJ AP, 27 nov. 2013, rad. 38458, CSJ SP, 23 feb. 2006, rad. 23901 y CSJ SP, 25 may. 2005, rad. 22855, entre otras.] Ahora bien, el escrutinio sobre la discordancia de la decisión judicial y la ley, debe efectuarse de modo ex ante, esto es, a partir de las circunstancias concretas en que el sujeto activo adoptó la determinación, con los elementos de juicio con los que contaba para ese momento, sin que sea admisible la valoración de la decisión como prevaricadora a partir de « la perspectiva de la cual habría actuado quien lo investiga o juzga »[footnoteRef:10], sino del «derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal…mediante una evaluación ex ante de su conducta »[footnoteRef:11]. [10: CSJ SP, 28 may. 2008, rad. 25.658.

Citada en CSJ SP, 24 jul. 2012, rad. 38.187.] [11: CSJ SP 17 jun 2009, Rad. 30748. Citada en CSJ AP, 4 feb. 2015, rad. 44.879. ] Valga precisar que el delito de prevaricato por acción es instantáneo o de mera conducta, en el entendido que se consuma con el proferimiento de la decisión o dictamen contrario a la ley, sin que se requiera de la causación efectiva de un daño o perjuicio a los destinatarios de la providencia judicial o acto administrativo o concepto emitido por el servidor público.

En el mismo sentido se actualiza el delito independientemente de los recursos, acciones o medios legales que puedan presentarse para impugnar o cuestionar la validez de la decisión o dictamen contrarios al ordenamiento jurídico. 4.3. En el presente caso, no se discute el desempeño del acusado ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO como Fiscal Primero Seccional de Fonseca desde el 8 de agosto de 2011 hasta el mes de septiembre de 2012, con lo cual se acreditó la calidad de servidor judicial para el momento de los hechos materia de la acusación, además de su amplia trayectoria y preparación académica en el campo del derecho penal.

Adicionalmente, fue objeto del acuerdo probatorio la existencia de las indagaciones con radicado 442796001083-2008-80257, 443786104592-2009-80205, 442796001083-2008-80295, 442796104595-2008-80198, 442796001153-2009-80084, 442796001153-2009-80212, 442796001153-2009-80083 y 442796001153-2008-80026, el contenido de las mismas y las decisiones de archivo adoptadas por el acusado en cada una de ellas, con la salvedad que ello no implicaba la aceptación de un proceder contrario al ordenamiento jurídico.

De acuerdo con el Tribunal, el examen conjunto de la estipulaciones y demás medios de prueba aportados al juicio oral, permiten arribar a la conclusión que el acusado incurrió en la descripción típica del delito de prevaricato por omisión, en la medida en que incumplió sus deberes al no haber dispuesto los actos de dirección y coordinación de esas investigaciones mediante las órdenes que le correspondía emitir a la policía judicial a fin de decidir sobre el ejercicio de la acción penal, omisión que se predica desde el momento en que fue asignado a la Fiscalía Primera Seccional de Fonseca, La Guajira, hasta cuando profirió las órdenes de archivo, que a su vez se reputan contrarias a derecho por desconocer el contenido del artículo 79 del C de P.P., con lo que se constituye en este último evento, el ilícito de prevaricato por acción. Aunque el acusado adujo que según el Manual de Funciones de la Fiscalía General de la Nación aportado al juicio oral no le competía el deber de impulsar las investigaciones, tal argumento resulta inadmisible si en cuenta se tiene que el contenido de dicho documento hace referencia a que la función del asistente, en lo que concierne a las investigaciones, es «1.- Apoyar al fiscal en el ejercicio de la acción penal de los casos que le sean asignados para dar impulso a las investigaciones, de acuerdo con los procedimientos establecidos y la normativa vigente»; y «2.

Apoyar la planeación, el desarrollo y seguimiento de las investigaciones a cargo de los fiscales». Como surge evidente de la anterior cita, el mismo documento aportado por la defensa, no da lugar a interpretación diversa sobre la función que corresponde al asistente pues allí se define como la de apoyar que equivale a brindar ayuda, soporte, colaboración, sinónimos que indican que la obligación recae en otra persona, no en el colaborador, de suerte que es al fiscal – a quien se apoya –quien tiene el deber legal de impulsar y adelantar las investigaciones, aserto que además tiene sustento en el artículo 250 de la Constitución Política y artículos 113 y 114 de la Ley 906 de 2004.

Tampoco puede acogerse el planteamiento defensivo según el cual no se configura el delito de prevaricato por omisión por no indicarse cuáles fueron los actos de investigación que se omitieron, pues conforme a la definición típica del delito citada líneas anteriores, basta el conocimiento de las normas que imponen el deber jurídico que se predica desconocido, sin que se requiera detallar cuáles fueron los actividades que se dejaron de realizar, pues además de que implicaría realizar un juicio ex post, no ex ante, como lo tiene precisado la jurisprudencia, aparejaría desconocer la autonomía e independencia de los funcionarios judiciales al establecer un marco de acción específico en cada una de las investigaciones a su cargo.

En el asunto sub exámine, resultaba suficiente señalar, como lo hizo el Tribunal, que el acusado no dispuso el adelantamiento de las investigaciones ni dirigió y coordinó «las funciones de Policía Judicial a su cargo, dentro de las carpetas con los siguientes radicados 2008-80257, 2009-80205, 2008-80295, 2009-80084, 2009-80083, 2009-80212, 2008-80026 y 2008-80198, (…) deber funcional incumplido [que] se encuentra previsto en una integridad normativa contenida en los artículos 250 de la Constitución Política, 66, 114 y 200 de la Ley 906 de 2004» Aun así, el a quo examinó cada una de las carpetas logrando evidenciar que el acusado no impartió ninguna orden a policía judicial; y, a pesar de ello, emitió las órdenes de archivo, como aparece descrito en cada una de las indagaciones, así: 1.- En la carpeta 2008-80257, aparece la denuncia formulada el 9 de junio de 2008 por Martha Lucía Gómez González; programa metodológico de fecha 13 de junio de 2008; orden a policía judicial del 23 de junio de 2008; informe de investigador de campo de 10 de octubre de 2008; y el 24 de septiembre de 2012 se emite la orden de archivo.

En este caso no se dispuso ningún acto de investigación tendiente a recolectar la versión de los testigos citados por la víctima, a pesar de lo cual, el acusado dispuso el archivo de la indagación bajo el supuesto de que había transcurrido el término de dos (2) años previsto en el artículo 175 del C. de P.P., para la adelantar la indagación, no obstante la indiciada estaba debidamente identificada.

Además, sin haber emitido ninguna orden a policía judicial y argumentando que las evidencias recolectadas «no constituyen prueba», en la orden de archivo se consignó que se carecía de elementos materiales de prueba «muy a pesar de las órdenes impartidas, la investigación se encuentra huérfana ( ) no existe certeza de que realmente este hecho ocurrió como se narra y el denunciante ha sido ajeno al desarrollo de la investigación mostrando un total desinterés», aseveración ésta que además contrasta con la verdad al contarse con la ampliación de denuncia en la cual, la quejosa se ratificó de su relato inicial. 2.- En la carpeta 2008-80026 se tiene el informe ejecutivo de 24 de diciembre de 2008 en el que se anexa el reporte de iniciación de 23 de diciembre de 2008; entrevista de Wilkin Rafael Martínez Moreno de 23 de diciembre de 2008; declaración jurada de Abigail Mercedes Martínez Lugo de 23 de diciembre de 2008; declaración jurada de OSVALDO DÍAZ ARROYO de 24 de diciembre de 2008; informe de investigador de campo de 24 de diciembre de 2008; informe de investigador de campo de 26 de diciembre de 2008, declaraciones juradas de Franner José Fonseca Manjarrez y Fabril José Fonseca Manjarrez de 26 de diciembre de 2008; historia clínica de Jul Janier Pitre Fonseca de 23 de diciembre de 2008; programa metodológico y orden a policía judicial de 26 de febrero de 2009; orden de archivo de 23 de julio de 2012.

Como se aprecia, entre agosto de 2011 y la fecha de la orden de archivo, no se adelantó ninguna actuación por parte del acusado. Aun cuando aquella se sustentó en que no se había «podido individualizar ni identificar a “alias Cambo” ni que fin tuvo la víctima» respecto de las heridas reveladas en la historia clínica aportada a la actuación, sin embargo, nada se dispuso referente a acreditar si la víctima efectivamente falleció o si se trató de un homicidio tentado y mucho menos frente a la identificación del presunto autor, alias “Comba” que según el informe de investigador de campo rendido con el informe ejecutivo, se estableció preliminarmente que correspondía Wilder Rafael Rosado Brito, con C.C.17.956.559, pero no se ordenó diligencia alguna con los testigos presenciales para corroborar dicha identidad. 3.-La carpeta 2008-80295 consta de la denuncia presentada el 14 de julio de 2008 por Lourdes Cecilia Muegues Morales; programa metodológico de 21 de julio de 2008; orden a policía judicial de 4 de septiembre de 2008; informe de investigador de campo de 10 de noviembre de 2008 y orden de archivo de 23 de julio de 2012.

En lo concerniente a esta indagación, el acusado omitió la práctica de diligencias tendientes a obtener la plena identificación del presunto autor de los hechos contando para ello con la información dada por la víctima, y tampoco ordenó allegar la historia clínica de la víctima; aun así, motivó la orden de archivo en que no se contaba con la identificación de los autores ni existía la historia clínica que comprobara las aseveraciones del denunciante, por lo que «se hace imposible determinar en estos momentos si en realidad de verdad, (sic) ocurrieron los hechos denunciados». 4.- Carpeta 2009-80084, consta del reporte de iniciación de 20 de marzo de 2009; actuación del primer respondiente de 20 de marzo de 2009; acta de inspección técnica a cadáver de Ever Rodríguez Pedroza; entrevista de Víctor Alfonso Correa de la Hoz de 22 de marzo de 2009; declaración jurada de Luis Enrique Zabaleta Córdoba de 22 de marzo de 2009; informe de registro fotográfico de 22 de marzo de 2009; informe ejecutivo de 22 de marzo de 2009; programa metodológico de 24 de marzo de 2009; orden de archivo de 27 de septiembre de 2012.

En este asunto, el acusado incumplió sus deberes de dirección y coordinación de la investigación sin haber requerido que se allegaran los resultados de las órdenes impartidas a policía judicial por el fiscal antecesor ni impulsó la indagación emitiendo nueva misión de trabajo para establecer la identidad de los autores pese a contar con la información aportada por testigos presenciales que daban cuenta de conocer al agresor, siendo más grave aún que se indicara que no existía certeza que el hecho ocurrió, cuando se contaba con el acta de levantamiento de cadáver, las entrevistas de los acompañantes del occiso al momento del ataque, entre otros elementos, de los que se evidenciaba claramente que se trató de un homicidio y a pesar de ello nada hizo para su esclarecimiento. 5.- Carpeta 2009-80083, en el que aparece actuación del primer respondiente de 21 de marzo de 2009; informe de noticia criminal de 21 de marzo de 2009; acta de inspección técnica de 21 de marzo de 2009 correspondiente al occiso Oberto Antonio Anillo Herrera; informe ejecutivo de 22 de marzo de 2009; informe de registro fotográfico de 22 de marzo de 2009; informe pericial de necropsia de 26 de marzo de 2009; programa metodológico de 1 de abril de 2009; orden a policía judicial de 31 de marzo de 2009; entrevista de Jhon Jairo Anillo Barrios de 22 de septiembre de 2009; orden de archivo de 27 de septiembre de 2012.

Al igual que en la anterior indagación, el acusado desconoció por completo la obligación de disponer las órdenes tendientes a la identificación de los autores pese a contar con declaración jurada de Jhon Jairo Anillo Barrios, hermano del occiso, quien dio cuenta precisa de los autores del crimen, empero, se optó por archivar la investigación aduciendo que «el denunciante ha sido ajeno al trámite y desarrollo de la presente denuncia» tratándose de una indagación que debía adelantarse oficiosamente y los familiares del occiso si habían aportado información valiosa y oportuna para la identificación de los autores del ilícito, sin que se avanzara en tal propósito, al eludir el fiscal PIMIENTA ROSADO sus deberes. 6.- Carpeta 2009-80205, donde se cuenta con informe ejecutivo de 25 de octubre de 2009; actuación de primer respondiente de 25 de octubre de 2009, acta de inspección técnica a cadáver de José Alexander Duarte Carrillo de 25 de octubre de 2009; informe de registro fotográfico e informe de necropsia de 25 de octubre de 2009; programa metodológico de 20 de octubre de 2009; orden a policía judicial de 3 de noviembre de 2009; orden de archivo de las diligencias de 23 de julio de 2012.

En esta indagación, el informe del primer respondiente daba cuenta que junto con el occiso, habían sido trasladados al hospital 3 lesionados, de los cuales 2 eran menores de edad, sin embargo, el Fiscal ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO no impartió ninguna orden tendiente acreditar las heridas padecidas ni obtener la versión de los lesionados en torno a las circunstancias en que fueron agredidos tanto los sobrevivientes como el ocisso, procediendo a ordenar el archivo con el argumento baladí que no se pudo determinar la plena identidad de los presuntos responsables, sin que al efecto nada se hubiera realizado. 7.- Carpeta 2008-80198.

En las diligencias aparece el informe ejecutivo de 20 de abril de 2008; reporte de inicio de 20 de abril de 2008; acta de inspección técnica a cadáver de Richard Antonio Torres Beleño de 20 de abril de 2008; entrevista de Odalis Estela Sampayo Cifuentes de 20 de abril de 2008; registro fotográfico e informe de necropsia de 20 de abril de 2008; programa metodológico de 25 de abril de 2008 y orden a policía judicial de 3 de noviembre de 2009; orden de archivo de las diligencias de 23 de julio de 2012.

El fiscal acusado sustentó la orden de archivo en que «se desplegó toda la capacidad investigativa a fin de esclarecer los hechos» sin poder acreditar la conducta delictiva ni la identificación de los responsables (sic)», sin que ello fuera cierto, toda vez que no libró ninguna orden a policía judicial para la realización de pesquisas en el vecindario donde ocurrieron los hechos, ni se estableció contacto alguno con los familiares que pudieran aportar información de los móviles y de allí sobre la identidad de los autores del homicidio. 8.- Carpeta 2009-80212.

Consta de informe ejecutivo de 21 de diciembre de 2009; formato de inspección técnica a cadáver de William Enrique Rincones Vergara de 1 de diciembre de 2009; epicrisis de 1 de diciembre de 2009; entrevista de Guido del Carmen Tetay Vergara de 1 de diciembre de 2009; noticia criminal de 25 de noviembre de 2009 presentada por Guido del Carmen Tetay Vergara; documentos de identificación de Emiro Rafael Pabón Rondón; registro fotográfico de 2 diciembre de 2009; programa metodológico y órdenes a policía judicial de 17 de diciembre de 2009 y orden de archivo de las diligencias de 27 de septiembre de 2012.

Con las evidencias recolectadas en este asunto hasta antes de la llegada de PIMIENTA ROSADO como Fiscal Primero de Fonseca, Guajira, se acreditaba preliminarmente que la victima falleció como consecuencia de un accidente de tránsito. A pesar de ello, se profirió el archivo de la indagación sin que se realizaran otros actos investigativos para corroborar la información obrante, como era allegar el informe de tránsito que se mencionaba en las diligencias, empero, se finiquitó la averiguación con sustento en que el hecho no estaba demostrado con «certeza». 4.4.

Conforme al anterior análisis particular de las indagaciones, el Tribunal concluyó que desde el 8 de agosto de 2011 cuando el acusado asumió como Fiscal Primero Seccional de Fonseca hasta la fecha de la orden de archivo en cada una de diligencias, no «realizó ninguna labor tendiente a cumplir con las funciones propias de su cargo, que llevaran a formular imputación o sustentar eficientemente el archivo, (…) incumplió la obligación que recaía sobre él de ejercer la acción penal pues no ordenó ningún acto real de investigación y a pesar la información que disponía y que había sido recaudada previo a su asignación a dichos asuntos, (…) decidió emitir órdenes de archivo.».

La Corte estima como acertadamente lo hizo el fallador de primer grado, que el volumen de trabajo no constituye una razón suficiente que justifique la omisión en la que incurrió el acusado, el que por demás no se acreditó con certidumbre, pues sobre el número de carpetas a su cargo, se reportó en la estadística oficial que era de 1000, pero de acuerdo con los testimonios del asistente, era mayor a lo registrado.

Y en todo caso según declaró Francis Robert Zúñiga, el despacho del que era titular el acusado contaba con la colaboración de judicantes que podían apoyar la expedición de las órdenes de trabajo a la policía judicial, pues no se trataban de complicadas investigaciones que requirieran de un esfuerzo inusual y superior del personal encargado de dichas tareas, sino que bastaba con ordenar simples actividades de verificación de información, obtención de documentos, entrevistas que podían ser supervisadas por el acusado, sin que representara una carga adicional.

Y es que esas mismas razones impiden aceptar que la presunta escasez de personal de policía judicial incidiera en que no se desplegaran las labores de impulso investigativo, pues de un lado, se demostró que el municipio de Fonseca contaba con personal tanto del CTI como de la SIJIN, y de otro, si precisamente el reproche que se le atribuye al acusado es que en varias investigaciones omitió emitir orden para realizar pesquisas, resulta ilógico aceptar el argumento de la escasez de servidores de policía judicial o exceso de misiones de trabajo para justificar el completo abandono de las indagaciones. 4.5.

Por otra parte, se torna inadmisible la réplica del acusado acerca de que el vencimiento del término previsto en el artículo 175 del C. de P.P. impedía adelantar las indagaciones, pues como de forma pretérita ha señalado esta Corporación, el fenecimiento del término previsto en el artículo 175 no acarrea indefectiblemente la preclusión de la investigación, mucho menos el que se deje de investigar y peor aún se disponga el archivo de investigaciones, máxime cuando, como ocurre en este caso, se trata de delitos de tanta trascendencia e impacto en la comunidad, como es el homicidio.

Además, téngase en cuenta que para los años 2008 y 2009 cuando el acusado aún no tenía a su cargo las investigaciones ahora cuestionados, el artículo 175 de la Ley 906 de 2004 vigente en ese momento, no establecía plazo alguno para adelantar la indagación, de modo que, su duración se regía por el término prescriptivo, el que, valga destacar, no había transcurrido en ninguna de la actuaciones reprochadas para el momento en que PIMIENTA ROSADO asumió la Fiscalía de Fonseca (8 de agosto de 2011), por lo que cuando dejó de investigar y dispuso el archivo de las indagaciones, la acción penal estaba vigente y era su deber continuar con las pesquisas.

Y si bien la Ley 1453 de 2011 introdujo el término de duración de la indagación, esta no resultaba aplicable a los delitos ocurridos con anterioridad a la vigencia de ésta última disposición. Sobre el particular esta Corporación precisó: Para esa época, se itera, el 26 de febrero de 2009, el artículo 175 del C. P. P. preceptuaba:

ARTÍCULO 175. El término de que dispone la Fiscalía para formular la acusación, solicitar la preclusión o aplicar el principio de oportunidad, no podrá exceder de treinta (30) días contados desde el día siguiente a la formulación de la imputación, salvo lo previsto en el artículo 294 de este código. La audiencia preparatoria deberá realizarse por el juez de conocimiento a más tardar dentro de los treinta (30) días siguientes a la audiencia de formulación de acusación. La audiencia del juicio oral tendrá lugar dentro de los treinta (30) días siguientes a la conclusión de la audiencia preparatoria.

Lo anterior significaba que la fase de indagación preliminar que concluye con la formulación de imputación no se encontraba sujeta a un límite temporal señalado de manera exacta por la ley, por lo que su fenecimiento coincidía con el establecido para el ejercicio de la acción penal, claro está, si antes no se verificaban las exigencias del artículo 287 de la Ley 906 de 2004, caso en el cual se imponía la realización de aquélla audiencia -formulación de imputación-, acto que habría de suspender el término de prescripción, dando inicio, así mismo, al estadio intermedio o de investigación formal (CSJ AP2324-2014, rad. 40483).

Ahora bien, desde el año 2011 el legislador le introdujo a esa etapa preprocesal términos de 2, 3 y 5 años, que son aplicables dependiendo los criterios ínsitos en la norma. Sin embargo, la Sala en sentencia de tutela 56598 del 23 de noviembre de ese mismo año, determinó que dichos plazos no regulan situaciones que le hubiesen precedido en el tiempo, como la presente, que involucran acontecimientos anteriores a su vigencia, posición que ha sido recientemente reiterada en la decisión CSJ STP1399-2016, rad. 83815, así: Pues bien, al respecto, como de manera acertada lo refirió el Tribunal a quo debe señalarse que conforme a las reglas que regulan la aplicación de la ley en el tiempo, los términos a los que alude la norma del artículo 175 ejusdem, deben comenzar a contabilizarse a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1453 de 2011, respecto de las indagaciones preliminares que en tal momento se encontraban en curso, pues se trata de una norma de trámite o sustanciación que rige hacia el futuro, conforme lo estipula el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso.

(…) De acuerdo con lo expuesto, y como quiera que para la época en que supuestamente tuvieron ocurrencia los hechos investigados, el límite temporal de la fase en comento habría de coincidir con el de prescripción de la acción penal de conformidad con lo establecido en los artículos 83 y 414 del Código Penal y 175 de la Ley 906 de 2004. Por lo anterior, y contrario a lo manifestado por el impugnante y por el a-quo, el límite de duración de la etapa de indagación preliminar que se adelantó no era de 2 años, sino el del máximo de la pena de prisión señalada para el delito investigado -10 años-, por lo que resulta deducible que para la fecha en que se realizó la audiencia de formulación de imputación en su contra –18 de marzo de 2016-, el mismo no había vencido.

No obstante, resulta apropiado traer a colación la jurisprudencia acuñada por esta Colegiatura sobre el efecto procesal del vencimiento de los plazos establecidos en el artículo 175 del Código de Procedimiento Penal. En la decisión proferida CSJ SP 17 de octubre de 2012, rad. 39679, se señaló: En ese contexto, la hipótesis planteada por el recurrente carece de fundamento por cuanto el vencimiento de términos no está incluido dentro de las causales de extinción de la acción penal.

Aún más, ni siquiera el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004 establece que la consecuencia del incumplimiento de los plazos allí previstos para adelantar la indagación sea el archivo del expediente, la preclusión de la investigación o la extinción de la acción penal. Por tanto, la afirmación del impugnante no sólo adolece de sustento jurídico sino que también se aparta de la realidad.

(…) Como se ve, esa preceptiva no prevé la consecuencia argüida por el doctor…; aún más, no establece ninguna sanción específica, situación que evidencia la absoluta improcedencia de la preclusión invocada. Posición reiterada en la providencia AP205-2014, rad. 41178, en donde se manifestó lo que sigue: «7. Tan cierto es lo anterior que el argumento basilar de la alegación es el incumplimiento del lapso estipulado en el artículo 175, que como bien tuvo ocasión de precisarlo la Sala y ahora lo reitera, no constituye un motivo de extinción de la acción penal, no implica per se prescripción de la misma, ni genera ninguna invalidez de la actuación».

(Negrillas y subrayas fuera de texto) Así mismo, en el auto CSJ AP6226-2014, rad. 44682, decisión en la que se analizaba el contenido del artículo 49 de la Ley 1453 de 2011 –norma que modificó el artículo 175 del C. P. P.-, que establece: «Parágrafo. La Fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminal para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación…», la Corte señaló: «Obsérvese que el transcrito precepto no prevé la consecuencia argüida por el impugnante, aún más, no estipula ninguna sanción específica, situación que evidencia que el transcurso del tiempo no opera automáticamente, de modo que, inclusive, en circunstancias excepcionales y ajenas a la actuación de la Fiscalía y ante una justificación clara, inequívoca y contundente, sería admisible que la adopción de la decisión del fiscal en torno a la formulación de imputación o de archivo de las diligencias, se adoptase por fuera de los términos previstos en la citada disposición. Respecto a éste tópico la Corte Constitucional en el estudio de constitucionalidad del precepto referido, consideró: «La norma se inscribe dentro de un modelo con tendencia acusatoria.

Tal como se expresó en la Exposición Motivos, el objetivo de la Ley 1453 de 2011 no es el abandono del sistema acusatorio, sino únicamente la introducción de modificaciones puntuales para asegurar la eficiencia del proceso penal y la lucha contra la impunidad. De modo que la labor hermenéutica debe ser consecuente con los rasgos de este sistema acogido en Colombia.

Pues bien, asumir que el precepto acusado fija no solo un límite temporal indicativo a la indagación previa, sino que también establece criterios materiales de decisión y una causal autónoma para su archivo, es incompatible con las directrices de este sistema con tendencia acusatoria. En virtud de la separación orgánica entre la investigación y la acusación, por un lado, y el juzgamiento, por otro, dentro de este modelo se confiere al fiscal la potestad para valorar y determinar el mérito del material investigativo recaudado, para establecer así la necesidad de seguir adelante o no con el procedimiento penal.

Se trata de un elemento estructural de sistema. No obstante, el significado atribuido por el demandante a la disposición impugnada desconoce y pasa por alto esta potestad, en la medida en que obliga al órgano investigativo a adoptar una decisión sobre la continuación o finalización del procedimiento penal, prescindiendo de su valoración sobre el mérito del material investigativo recaudado.

Bajo tal interpretación, sería perfectamente posible que una vez vencido el plazo prescrito en la norma, el fiscal se viese obligado a archivar, incluso cuando tiene la firme convicción de que una actividad investigativa adicional podría producir buenos resultados en el corto plazo. En segundo lugar, dentro de la lógica general de la legislación procesal penal, los plazos tienen únicamente una función instrumental o de trámite, para asegurar la celeridad en el trámite procesal.

En efecto, en las demás fases del procedimiento penal el vencimiento del plazo tiene consecuencias jurídicas muy distintas a la cesación de la función investigativa y sancionatoria del Estado. Por tan solo mencionar un ejemplo, el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal dispone que una vez vencido el término de la etapa de investigación propiamente dicha, el fiscal debe solicitar la preclusión o formular la acusación ante el juez de conocimiento según las reglas generales; pero el efecto jurídico del incumplimiento de este límite temporal no es la preclusión inmediata, sino la pérdida de competencia del fiscal para seguir actuando, y la designación de uno nuevo; y únicamente cuando tras esta sustitución de fiscal persiste el incumplimiento, se produce como efecto la libertad inmediata del imputado, y la facultad para solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación; pero incluso en esta hipótesis, la preclusión depende, no del paso del tiempo, sino del cumplimiento de las condiciones para esta decisión; es decir, en este último caso el vencimiento del término no es causal autónoma de preclusión, sino que únicamente confiere el derecho para solicitarla al juez de conocimiento, quien debe concederla o no según las reglas generales en la materia.

Como el proceso penal es uno solo y debe guardar coherencia y unidad, los efectos atribuidos al vencimiento del plazo en la fase de investigación propiamente dicha, no pueden ser pasados por alto para determinar los efectos en la fase de indagación preliminar. Si en esta etapa el acaecimiento del plazo no es una causal autónoma para la preclusión de la investigación, tampoco en la fase de indagación preliminar da lugar al archivo.» De este modo, se concluye que el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, es una norma de trámite encaminada a promover la actuación diligente durante la fase de indagación, estableciendo un plazo dentro del cual el fiscal debe hacer una evaluación integral del caso en orden a decidir si hay mérito para imputar o en su defecto disponer el archivo de las diligencias, pero sin que el incumplimiento de dicho termino genere pérdida de la competencia o grave violación del debido proceso que deba ser corregida a través del remedio extremo de la nulidad».

Adicional a lo expuesto, en decisión CSJ AP5373-2015, rad. 44219, la Corte analizó un caso en el que el escrito de acusación había sido presentado por fuera del término determinado en el parágrafo del artículo 175 del C. P. P., oportunidad en la que la Sala reiteró la posición asumida en torno al punto, señalando: «..[d]e otro lado, reiteradamente ha sostenido la Sala que dicha eventualidad tampoco constituye irregularidad alguna, por cuanto la norma no señala que la consecuencia del incumplimiento de los plazos allí previstos para presentar la acusación sea la declaratoria de nulidad de lo actuado, como erradamente lo interpreta el profesional del derecho, ya que el artículo 35 de la Ley 1474 de 2011 es una norma de trámite encaminada a promover que la actuación se cumpla de manera diligente, pero sin que el incumplimiento de los términos allí previstos genere afectación alguna del debido proceso que deba corregirse a través del remedio extremo de la nulidad, contexto específico dentro del cual debe ser interpretada la normatividad en cuestión».

(cfr. AP7699-2016, rad. 48761) (resaltado no original) Siguiendo los anteriores derroteros, ni el volumen de trabajo, ni la presunta escasez de personal ni mucho menos el fenecimiento del término previsto en el artículo 175 del C. de P.P. estructuran una fuerza mayor, como lo reclama el procesado, por lo que su conducta se torna reprochable, siendo acertada la conclusión del Tribunal de Riohacha. 4.6.- La Sala no advierte la vulneración del principio del non bis in idem que reclama el defensor, pues el a quo, siguiendo el marco trazado desde la acusación, delimitó fáctica, jurídica y probatoriamente las conductas de prevaricato por omisión en forma diversa de las de prevaricato por acción, acaecidas en cada una de las indagaciones a cargo de PIMIENTA ROSADO.

Así tenemos que el reproche en relación con el prevaricato por omisión obedece a que no se desarrolló actividad investigativa alguna en el período comprendido entre el 8 de agosto de 2011, cuando el acusado asumió la Fiscalía Primera Seccional de Fonseca y el mes de julio o septiembre de 2012, según el caso, que corresponde al momento en que se profirieron las órdenes de archivo, mientras que el delito de prevaricato por acción se estructuró en el momento en que se emitieron las precitadas decisiones con las se finiquitaron las indagaciones contraviniendo flagrantemente el artículo 79 de la Ley 906 de 2004.

Precisamente, frente al delito de prevaricato por omisión, la Corte tiene dicho que: «se traduce siempre en la negación de una acción que el sujeto está obligado a realizar, o en el incumplimiento de un deber jurídico que le ha sido impuesto, y en tales condiciones, la omisión no existe per se, sino sólo en la medida que preexista un mandato que obliga a una determinada acción, en otros términos, debe suscitarse dentro de la órbita funcional del sujeto.» Igualmente esta Corporación ha reiterado[footnoteRef:12] que: [12: Cfr. CSJ AP, 19, jun 1984;

SP 3 jul 2013, rad. 38005; SP 1034-2018, rad 52026; SP1316-2019, rad. 54973, entre otras.] « La omisión y el retardo no son fenómenos idénticos, aunque todo retardo supone una omisión; cuando ocurre aquélla, el sujeto no hizo lo que podía y debía hacer; cuando esto acontece, el sujeto dejó de hacer lo que jurídicamente debió realizar en un momento o período dados, aunque lo hizo o pueda válidamente hacerlo con posterioridad, más allá de los límites temporales que le habían sido trazados; en la omisión el actor no cumplió definitivamente con su deber de acción, en el retardo no ejecutó el acto esperado y debido dentro del término previsto para ello, pero lo realizó más tarde, o está en condiciones de cumplirlo extemporáneamente.

La omisión propiamente dicha se produce y agota en el momento mismo en que el sujeto incumplió su deber de actuar; el retardo, en cambio, comienza al expirar el término dentro del cual debió actuar y perdura mientras no cumpla con su obligación de realizar la acción esperada». Lo anterior para denotar, como lo hizo el Tribunal, que es hasta el momento en que se profiere el archivo que se extiende la omisión del acusado, pues tal decisión comportaba la imposibilidad, al menos formal, de continuar con el recaudo probatorio.

Como puede observarse, en este caso se trata de un prevaricato por omisión que a pesar de que pueda estar estrechamente ligada con el prevaricato por acción, se trata de conductas ontológicamente diferentes, separables en el tiempo, con una finalidad disímil, por lo que mal puede pregonarse que a ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO se le esté sancionando dos veces por una misma conducta delictiva.

En suma, el delito de prevaricato de omisión no fue el sustento del prevaricato por acción, esto es, el reproche en relación con las órdenes de archivo no depende de la omisión en el cumplimiento de los deberes de dirección y coordinación de las investigaciones sino el haberse proferido por motivos no señalados en el artículo 79 del C. de P.P. y desconociendo los elementos de prueba obrantes en la investigación. A ese respecto, la Sala Penal del Tribunal de Riohacha, luego de enunciar los argumentos señalados en cada orden de archivo y confrontarlos con la información obrante en cada carpeta, concluyó que las decisiones de archivo eran constitutivas del delito de prevaricato por acción porque: “[E]n el radicado 2008-80295, se contaba con la entrevista realizada a Luis Orlando Ochoa Muegues, quien hace una descripción de los hechos ocurridos e identifica a los presuntos responsables; además de la identificación del indiciado, se tenia establecido el posible móvil que lo llevó a tal comportamiento antijuridico.

Pero a pesar de que existían indicios para determinar que si se había materializado una conducta delictiva, el acusado decide archivar la investigación alegando que “A lo largo de la investigación no se determinó si realmente ocurrieron los hechos denunciados”. Del mismo modo no constituye una causal de archivo de una indagación, la afirmación que la investigación está “huérfana” de elementos materiales probatorios y/o evidencia física, argumento usado por el procesado en el asunto puesto a su conocimiento dentro de los radicados 2008-80257 y 2008-80198, pues con ello lo que se está demostrando es la inactividad de los órganos de investigación que declara que finalmente no investigó nada y menos cuando dicha situación inconstitucional e ilegal proviene de quien la alega, en este caso el fiscal acusado.

Asi mismo, tampoco constituye una causal de archivo el mencionado “desinterés del denunciante” o el “denunciante ha sido ajeno al trámite y desarrollo de la presente denuncia” que el acusado usa en reiteradas oportunidades como justificante para emitir orden de archivo en el desarrollo de las investigaciones de los radicados 2008-80257, 2009-80084, 2009-80212, y 2009-80083, toda vez que es a la Fiscalía General de la Nación a quien le corresponde el ejercicio de la acción penal, estando compelida a hacer una investigación seria, real y efectiva, desde luego respetando las garantías constitucionales, pero en todo caso en cumplimiento de la función constitucional de investigar; más aún, lo que se observa es una gran fase de absoluta inactividad.

Tampoco es cierto como se afirma en las órdenes de archivo que se pese a las órdenes impartidas a la Policía Judicial no se contaba con elementos materiales probatorios y evidencia física, dado que lo cierto es que como se mencionó anteriormente, el esfuerzo en concretar las investigaciones resulta inexistente, más grave aún, es que se desconocen evidencia de la etapa indagatoria al momento de justificar el archivo de las investigaciones.

Tal ocurre cuando el acusado manifiesta que solo se tiene la denuncia, como se aprecia en los radicados 2009-80084, 2009-80212 y 2009-80083, señalando que denuncia no es un medio de prueba, pero esta Sala observa que en la etapa de indagación de los radicados existían más elementos que podían conllevar una adecuada y exitosa investigación. Cosa parece sucede incluso [en lo atinente] a la identificación del presunto responsable, puesto que el acusado no se molesta y groseramente se dedica a repetir que “no se ha logrado establecer la identificación e individualización del indiciado”, cuando se contaba con más de un elemento para identificar e individualizar a los presuntos responsables en cada caso particular.

Dado que en el radicado 2009-80084, existía la entrevista de Luis Enrique Zapata Córdoba, quien describió el vehículo, la moto, en que se movilizaba los autores del hecho, quien además dijo haberlo visto en la reunión y precisó que estaba con un grupo y que con ellos habían tenido una discusión, también se mostró dispuesto a reconocerlo. Por su parte, en el radicado 2009-80212, se contaba con la entrevista de Guido Del Carmen Tetay Vergara, quien narra la forma como un vehículo embistió a William Enrique Rincones, copia de la tarjeta de propiedad del vehículo de placas SJR719 y el seguro obligatorio del mismo vehículo, contraseña de la cédula de ciudadanía del señor Emiro Rafael Pabón Rondón y la licencia de conducción de éste y la historia clínica del Hospital San José de Maicao de William Enrique Rincones.

Del mismo modo, en el radicado 2009-80083 en los actos urgentes se entrevistó Jhon Jairo Anillo Barrios quien sostiene que los autores del hechos fueron unos paracos, Camilo alias el Cache, otros que se llama Carlos Vive que viene en el mismo barrio de él, que es el informante; describe a Camilo, dicen que William Cueva vio cuando ocurrieron los hechos y vio lo que había comprado Camilo, en la tienda frente a la Tolúa, también se tenía la información del vehículo de servicio público donde se transportaban los posibles autores, vehículo Daewoo color marrón oscuro afiliado a la empresa Asotrasur, que raudamente salió del sector.

Habría que mencionar también que las gestiones señaladas por el acusado con respecto a las órdenes que habían sido dadas a la Policía Judicial para la concreción de los respectivos programas metodológicos, fueron suscritas por funcionarios diferentes a él, por su parte no se observa coordinación de la información recolectada ni la puesta en marcha de algún programa encaminado a una adecuada investigación por los hechos acaecidos; esto ocurre en los radicados 2008-80198 y 2009-80205, donde señala que “ no se ha logrado establecer la identificación e individualización del indiciado, pero tampoco se presenta información oportuna sobre el resultado de esas actividades investigativas que habían sido desplegadas antes que él ocupara el cargo.

Cosa parecida sucede también con el radicado 2008—80026 donde (…) se aporta información contundente para lograr la individualización e identificación del presunto autor de los hechos, información que es desconocida por el acusado en su decisión de archivo, pues se señala que las lesiones fueron ocasionadas por el señor conocido como “El Cambo” de nombre Wilder Rosado e identificado con la cédula de ciudadanía No.17956.559, se conoció que nació el 23 de junio de 1978 en Fonseca, La Guajira y que sus padres son Faustina Rosado y Lida Brito.

De igual modo, en el radicado en mención el acusado en sus argumentos desconoce la relación fáctica del programa metodológico que se había trazado, pasando por alto circunstancias y elementos de juicio que permitía inferir la materialización de un delito y la identificación del presunto autor del mismo, puesto que incluso se realizó consulta Prometeo con la cédula del indiciado, se tenían las entrevistas a los testigos presenciales de los hechos Wilkin Rafael Muñoz Moreno, Abigail Mercedes Martínez Lubo, Osvaldo Díaz Arroyo, las declaraciones juradas de Franner José Fonseca Manjarrez y Fabril Fonseca Manjarrez, y además la historia clínica de la víctima.

En suma, la contradicción surge evidente y ostensible frente a las normas que regulan el archivo de las diligencias cuando el fiscal acusado decide proferir las órdenes en cuestión, bajo las premisas referidas, respecto de los cuales se ordena el archivo de las diligencias, pues en los ocho radicados materia de investigación, las razones para archivar no están ajustadas a las normas que regulan el archivo de las diligencias, habida consideración existían los motivos y circunstancias fácticas que revestían dichos hechos como posibles delitos, asi como información pertinente para la identificación de los sujetos activos de la acción penal en cada hecho investigado, además y como ya se ha mencionado, el acusado no precisa haber adelantado ninguna averiguación para efectos de comprobar la ocurrencia de los hechos ni se puede atribuir o descartar la responsabilidad penal de los indiciados en cada caso.

(resaltado original) Es así entonces como emerge de la anterior cita textual de la sentencia (que corresponde con el marco fáctico de la acusación), que en ningún momento la atribución de responsabilidad del acusado fue similar respecto de los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, pues a pesar de que es innegable su íntima relación entre unos y otros, los fundamentos de hecho y de derecho son independientes, separables y no responden a un solo designio o propósito criminal, ni el uno es consecuencia del otro, por lo que en suma no se está sancionando dos veces la misma conducta delictiva. 4.7.

Finalmente, ante los reparos atinentes al dolo se debe precisar que, como se hizo al resolver el pedido de nulidad, los planteamientos del defensor resultan contradictorios y excluyentes en tanto que no puede criticarse que el Tribunal: (i) incurrió en falta de sustentación y al mismo tiempo cuestionar que se hizo de forma genérica y/o (ii) que no está soportado en prueba alguna simultáneamente con el reclamo que la experiencia y preparación del acusado no lo acreditan.

En cuanto a que la argumentación contenida en la sentencia fue generalizada y no en forma particular para los delitos atribuidos, esto es, por cada una de las indagaciones objeto de acusación, dígase que el recurrente ha debido plantear dicho supuesto al amparo de una causal de nulidad, cumpliendo la debida carga de demostración de la irregularidad y de los principios que rigen la invalidación de los actos procesales.

No obstante tal omisión, la Corte no advierte yerro alguno en tal sentido, pues resulta contrario a la realidad procesal tal reparo, dado que el elemento intencional se estudió individualmente en cada caso, pues en el decurso de la sentencia en varias oportunidades el fallador de primera instancia analizó detalladamente las carpetas para evidenciar de qué modo se desconoció el deber de impulsar las indagaciones, tratándose del delito de prevaricato por omisión; y de otro lado, se explicó cómo se desconoció la información obrante en las carpetas, se adujeron múltiples e inconsistentes razones para proferir las órdenes de archivo, en orden a reseñar el dolo en el delito de prevaricato por acción. Y aun, de haberse efectuado un examen generalizado del elemento intencional, ello no acarreaba irregularidad alguna pues por tratarse de un mismo patrón de conducta, tanto en los prevaricatos por acción como por omisión, resultaba válido examinar en conjunto lo atinente a los elementos de la conducta delictiva como se hizo respecto de la tipicidad objetiva, la antijuridicidad y culpabilidad, precisamente para no hacer repetitivos los fundamentos de la sentencia. En relación con la demostración del dolo, la Corporación en SP1872-2019, rad 54205, precisó: «El elemento subjetivo en el delito de prevaricato conlleva a considerar para el autor el conocimiento de la conducta descrita por la ley penal, su voluntad de ejecutar la acción que corresponde al tipo penal y después de verificar el cumplimiento de los demás requisitos de la tipicidad y antijuridicidad en el campo del injusto, se debe proceder a realizar el juicio personal de culpabilidad al agente a partir de su capacidad de comprender y determinarse, de obrar con conciencia de la antijuridicidad de la acción realizada y la exigibilidad de la conducta que ha debido observar, valoración en la que deben examinarse todas las circunstancias de reprochabilidad.

Un juicio justo a la conducta de un servidor judicial para definir si constituye un delito de prevaricato parte del supuesto de diferenciar con acierto los componentes de dicha ilicitud y su demostración para el caso concreto. Para emprender dicha tarea, debe recordarse que en sucesos como los que constituyen el objeto de este proceso, la prueba de la intención, el conocimiento, el propósito, el ánimo, la estructuración subjetiva del proceder ilícito, se encuentra en los hechos que con su obrar exterioriza el procesado y es a partir de estos que debe decidirse si desde el punto de vista del dolo y la culpabilidad hay prueba para condenar o no. El ordenamiento jurídico colombiano para establecer el ingrediente subjetivo de la conducta ilícita no prevé una tarifa legal de prueba, por tanto, la información suministrada por los medios de convicción allegados deben constituir el fundamento para dar por demostrado en el caso concreto los supuestos objetivos y subjetivos de la infracción penal.

En este orden de ideas, no es contrario a derecho que un mismo elemento de prueba sustente la materialidad del prevaricato y a su vez aporte datos a partir de los cuales se valore y acredite el dolo o la reprochabilidad de la conducta. Acerca de la prueba del dolo, por ejemplo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho: «La intención se debe deducir de los factores demostrados, generalmente los objetivos, pues no se puede ocultar la dificultad que existe para obtener pruebas directas sobre el aspecto subjetivo.

En consecuencia, circunstancias como la basta trayectoria y experiencia profesional en el ámbito de administrar justicia que poseía el procesado, la manera minuciosa y disfrazada como se llevó a cabo el comportamiento dirigido a infringir la ley penal, las explicaciones ofrecidas con base en hechos que procesalmente fueron inexistentes, ocultados o tergiversados, son razones que permiten atribuir la acción como voluntaria e intencional.

(cfr. CJS, 3 ago. 2005, Rad. 22.112.) ». 4.8.- Contrario a lo estimado por el defensor y el acusado, la experiencia de PIMIENTA ROSADO, de más de 25 años para el momento de los hechos, desempeñándose como funcionario judicial, inicialmente como juez de instrucción criminal y desde la creación de la Fiscalía y su incorporación a esa entidad en el año de 1992 en el mismo cargo de Fiscal Seccional, resulta relevante para evidenciar que tenía suficientes conocimientos, habilidades y destrezas para disponer el impulso de las indagaciones y proferir las órdenes de archivo con apego a las normas que las regulan en el evento que fueran procedentes.

A la par, como lo estimó el a quo, las investigaciones a su cargo no eran complejas, voluminosas o de difícil comprensión, que le impidieran expedir las órdenes tendientes a verificar la información ya obrante en las respectivas indagaciones, aunado al tiempo transcurrido sin que ninguna actividad se hubiese dispuesto hasta cuando se profirió la orden de archivo, denotan que en forma deliberada e intencional omitió sus deberes de dirección y coordinación de las investigaciones a su cargo.

En cuanto al prevaricato por acción, los argumentos baladíes, sofísticos, infundados utilizados por el procesado ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO para disponer las órdenes de archivo, fueron consecuencia de la distorsión y amañada hermenéutica que éste realizó, no porque los elementos de prueba fueran realmente inconsistentes e insuficientes para proceder a ello, sino porque a toda costa pretendía finiquitar las indagaciones, aludiendo a causales de archivo no previstas en la ley o aparentando ajustarse a las contempladas en el artículo 79 del C. de P.P. No puede aceptarse que se trató de un dislate por ignorancia, impericia o negligencia, tratándose de un funcionario experimentado; además que haya desconocido concurrentemente mandatos legales claros, unívocos y consolidados previstos en el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal, para ordenar una pluralidad de archivos de las diligencias, a todas luces improcedente, es algo que apunta a acreditar un comportamiento que se orientó a lograr ese resultado con plena conciencia de su ilicitud.

Esa inferencia se consolida en mayor medida al constatarse que el acusado PIMIENTA ROSADO, al abordar los puntos de derecho que necesariamente han debido determinar la adopción de una decisión distinta de la que tomó, se abstuvo de realizar un análisis fundamentado de los mismos y se limitó a presentar aseveraciones que contrariaban con lo que indicaban los elementos de prueba.

Así entonces, cuando el funcionario judicial en ejercicio de sus funciones resuelve apartarse tozudamente del orden jurídico, desconocerlo por un acto deliberado de poder o quebrantarlo por la única razón de ser esa su voluntad, obra también con una finalidad ilícita, pues por esa vía está alterando, trastocando o depravando la función jurisdiccional misma, que no debe estar orientada por propósitos personales o egoístas, sino por la realización de la justicia material.

De otra parte, no aparece un estado de ignorancia como cualidad negativa en grado máximo en cabeza del acusado ni puede admitirse la excesiva carga laboral o la falta de personal como excusa para desconocer sus deberes, y por tanto, sólo se puede deducir una voluntad consciente de derivar una consecuencia no prevista por la ley. Para la Corte, la pretendida confianza legítima en el asistente de la Fiscalía que reclama la defensa no puede admitirse, porque además de las razones que a bien tuvo el Tribunal exponer para desestimarla, se agrega el que no demandaba de gran cantidad de tiempo para examinar su contenido pues se trataba de indagaciones inteligibles.

Y no se requería demostrar que las órdenes fueron revocadas o que se realizaron posteriores actos de investigación, porque el delito de prevaricato por acción se estructura al momento de proferir la decisión contraria al orden jurídico con independencia de lo que pueda ocurrir luego, por ser un ilícito de mera conducta y porque el delito se consuma independientemente de los recursos, acciones o medios legales que puedan presentarse para impugnar o cuestionar la validez de la decisión o dictamen contrarios al ordenamiento jurídico.

Así entonces, las precedentes consideraciones resultan suficientes para verificar igualmente el contenido subjetivo de los comportamientos atribuidos al enjuiciado, esto es, que de manera dolosa omitió sus deberes de impulso de las indagaciones a su cargo y posteriormente emitió decisiones de archivo ostensiblemente contrarias a la ley. De esta forma, la Sala encuentra plenamente demostradas las conductas jurídico penalmente desaprobadas del inculpado, de manera que se hallan cabalmente cumplidos todos los requisitos para declarar penalmente responsable a ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO, por lo que se confirmará la sentencia condenatoria. 5.- De la dosificación punitiva La Fiscal Delegada cuestiona, en esencia, que la pena de prisión impuesta no corresponde a los parámetros legales, dada la gravedad y pluralidad de conductas sancionadas, pues no guarda proporcionalidad comparada con la que el mismo Tribunal fijó en otra actuación seguida contra el sentenciado ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO. 5.1.- Tratándose de la dosificación punitiva, es deber del fallador sustentar correcta y suficientemente la determinación en concreto de la pena, siguiendo los principios consignados en los artículos 3º y 53 del C.P. Ello porque a través de las razones expuestas en la decisión judicial se garantiza plenamente el respeto a los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa en su componente del derecho a impugnar, pues solo se puede debatir de forma efectiva cuando se conocen los argumentos que justifican la imposición de la pena en concreto.

Ahora bien, la dosificación de la sanción en el caso específico exige el acatamiento de unas precisas pautas previstas en la ley, cuya finalidad es propender por la objetividad y razonabilidad en la determinación de la sanción penal y no que sea el resultado del capricho y abuso del operador judicial, en desmedro del principio de legalidad de la pena contenido en el artículo 29 de la Carta Política.

De esta forma, los artículos 54 a 62 del Código Penal establecen los parámetros que se deben acatar en el proceso de individualización de la pena. Así, luego de establecer la adecuación típica del comportamiento a partir de los cuales se fijan los límites previstos por el legislador, con las circunstancias atenuantes y agravantes específicas, se procede a determinar los cuartos de movilidad dentro del cual el juzgador puede fijar la pena así: i) cuarto mínimo: en caso de no concurrir circunstancias de mayor punibilidad ni de menor punibilidad conforme a los artículos 55 y 58 del C.P. o sólo presentarse las de menor punición; ii) dos cuartos medios: cuando simultáneamente concurran unas y otras, esto es, de menor y mayor punibilidad; y iii) cuarto máximo, si se presentan únicamente los eventos configurativos de mayor punibilidad.

Una vez determinado el cuarto correspondiente dentro del cual se ha de fijar la pena, el fallador en ejercicio de la facultad discrecional reglada, acudiendo a criterios de proporcionalidad y razonabilidad, procederá a establecer el monto de pena definitiva partiendo de la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la entidad de las causales que agravan o atenúan la punibilidad, la intensidad del dolo, así como la necesidad y función de la pena.

Posterior a ello, se procede con la aplicación de los fenómenos posdelictuales que inciden en la pena, como son, la rebaja por aceptación de cargos cuyo monto depende del momento procesal en que haya ocurrido, el reintegro de lo apropiado o la indemnización de perjuicios, entre otras. 5.2.- En cuanto a la dosificación punitiva del concurso de delitos previsto en el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, la Sala[footnoteRef:13] ha sintetizado las siguientes reglas: [13: CSJ, SP2998-2014, Rad. 42623, SP14845-2015 Rad. 43868, SP2433-2018, Rad. 50860] a) El funcionario debe individualizar cada una de las penas concernientes a todas las conductas punibles que entran en concurso.

De esta manera, determina cuál es, en el caso concreto, la que considera, según lo presupone la norma, «la pena más grave». b) La individualización de cada una de las penas que concursan tiene que obedecer a los parámetros de dosificación previstos en el estatuto sustantivo (CSJ SP, 24 de abril de 2003, rad. 18856.) c) Es a partir de dicha «pena más grave» con la cual el funcionario encargado de dosificar la sanción individualiza el incremento en razón del concurso.

En principio, puede aumentar el monto «hasta en otro tanto». Esto significa que no es el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no puede desbordar el juez al fijar la pena en el concurso, sino el doble de la pena en concreto del delito más grave (Entre otras, CSJ SP, 25 ago. 2010, radicación 33458). d) El incremento de «hasta en otro tanto» de «la pena más grave» no puede, en ningún caso, superar la suma aritmética de las que correspondan a los respectivos hechos punibles en concurso, de conformidad con lo que prescribe el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 (Entre otras, ver CSJ SP, 10 oct. 1998, rad. 10987). e) En todo caso, la pena del delito más grave incrementada por el concurso siempre deberá arrojar como resultado un guarismo que no sea superior al de la suma aritmética de cada una de las penas por los delitos concurrentes.

Es decir, el incremento punitivo no puede corresponder a la simple acumulación de sanciones, sino tiene que representarle una ventaja sustancial al procesado. De otra parte debe indicarse que, como lo ha sostenido la Sala[footnoteRef:14], el artículo 31 regula el incremento obligado que corresponde hacer por la pluralidad de conductas, limitando el arbitrio del juez exclusivamente a factores cuantitativos relacionados con la cantidad de pena que puede añadir al delito base, de modo que la motivación de la pena en este caso, solo queda sujeta a la naturaleza del delito concurrente y el número de estos. [14: CSJ, SP2998-2014, Rad. 42623] 5.3.

Al revisar la sentencia recurrida se tiene que en el proceso de individualización de la pena de prisión, el Tribunal acató los parámetros antes descritos y determinó el monto de 54 meses para el delito de prevaricato por acción agravado, dado que incrementó el límite mínimo en 6 meses evaluando el daño causado a la administración de justicia por la pérdida de credibilidad que ocasiona comportamientos de esa índole, desconociendo que existían evidencias demostrativas de los autores de los ilícitos creando inseguridad y desconfianza en los usuarios de la justicia, la intensidad del dolo al evidenciar que de forma consciente y voluntaria desconoció los elementos de prueba que existían, además, frente al criterio de necesidad destacó que el acusado defraudó la confianza de la ciudadanía. En cuanto a los ilícitos de prevaricato por acción simple y prevaricato por omisión, fijó el monto establecido en el respectivo límite inferior al no haberse imputado circunstancias de agravación genéricas ni específicas.

Luego determinó la pena en cuanto al concurso de delitos, partiendo de 54 meses que corresponden a la fijada para el delito más grave que corresponde al prevaricato por acción agravado y señaló un incremento de 2 meses por los restantes 15 comportamientos delictivos arrojando un total de 84 meses de prisión. Lo anterior, evidencia que no le asiste razón al recurrente, pues en la dosificación de la pena se tuvo en cuenta la ponderación de factores tales como la intensidad del dolo y la gravedad del daño ocasionado, como igualmente acaeció en lo atinente a la estimación que se hizo atendiendo la naturaleza de los delitos concurrentes y el número de estos, sin que se hubiese excedido en el máximo.

De esta forma, no se avizora ningún yerro en la cuantificación de la pena de prisión y la protesta de la Fiscalía no alcanza a derruir el acierto de la decisión, pues no acredita que se hubiesen desconocido los parámetros legales y la sola comparación con la pena impuesta en el otro proceso resulta inadmisible por razón de la prohibición de la responsabilidad objetiva y porque los hechos por los que se sancionó en esa otra ocasión no guardan identidad fáctica, pues aunque la pena fue mayor, se trató de sucesos de mayor entidad a los que se juzgaron en esta actuación, pues correspondieron a exigencias de dinero para omitir el cumplimiento de sus deberes y emitir decisiones contrarias a derecho.[footnoteRef:15] [15: Ese asunto fue conocido por la Corte en segunda instancia y se confirmó la condena en SP4120-2020 rad. 51938] En virtud de lo anterior, al no evidenciarse yerro alguno del Tribunal en la dosificación punitiva de la prisión, se confirmará la decisión en tal sentido. 5.4.

Al margen de las razones precedentes, la Sala advierte que el Tribunal erró al fijar la pena definitiva de multa que habría de imponérsele a ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO toda vez que se hizo conforme a lo establecido artículo 31 del Código Penal, desconociendo los parámetros contenidos en el artículo 39 ibidem, que señala: «ARTÍCULO 39.

LA MULTA. La pena de multa se sujetará a las siguientes reglas: 1. Clases de multa. La multa puede aparecer como acompañante de la pena de prisión, y en tal caso, cada tipo penal consagrará su monto, que nunca será superior a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Igualmente puede aparecer en la modalidad progresiva de unidad multa, caso en el cual el respectivo tipo penal sólo hará mención a ella.

(…) 4. Acumulación. En caso de concurso de conductas punibles o acumulación de penas, las multas correspondientes a cada una de las infracciones se sumarán, pero el total no podrá exceder del máximo fijado en este artículo para cada clase de multa.» Como emerge del anterior precepto, la acumulación de las sanciones pecuniarias se encuentra regulada expresamente, siendo por tanto imperativo para el fallador acatarlas al momento de cuantificar la pena de multa, sin tener en cuenta las reglas del artículo 31 del Código Penal.

De este modo, si la sanción de multa se fijó para el delito de prevaricato por acción agravado en 75 S.M.L.M.V, arrojaría un total de 525 S.M.L.M.V.; y para el prevaricato por omisión agravado se fijó en 56.66 S.M.L.M.V. arrojando un total de 396.62 S.M.L.M.V. A lo anterior, se agrega, por los delitos de prevaricato por acción simple, 66.66 S.M.L.M.V., y por el prevaricato por omisión simple, 13.33 S.M.L.M.V., arrojando en total de pena de multa a imponer de 1.001.61 S.M.L.M.V., que no supera el máximo previsto en el artículo 39 del C. P. Ahora bien, como la suma fijada por el Tribunal fue fijada en 116,8 S.M.L.M.V., que resulta sustancialmente inferior a la que correspondía, como se explicó con antelación, no es posible enmendar tal dislate para preservar la garantía de la no reformatio in peius, por carecer de reproche alguno por parte de representante de la fiscalía, quien dijo estar conforme con la determinada por el a quo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la apelación presentada por el Ministerio Público, por falta de interés para recurrir, según lo señalado las consideraciones.

SEGUNDO: DENEGAR la nulidad de la sentencia solicitada por el defensor, al no existir irregularidad alguna conforme lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2021 por el Tribunal Superior de Riohacha que condenó a ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión. Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11