CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No. 51896 Adolescente A.F.R.C PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente SP5346-2018 Radicación n° 51896 (Aprobado Acta n° 399) Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). 1. VISTOS Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la defensora del menor A.F.R.C. en contra del fallo proferido el 27 de septiembre de 2017 por el Tribunal Superior de Barranquilla –Sala Sexta de Decisión Penal para Adolescentes-, que confirmó la sentencia emitida el 30 de junio del mismo año por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma especialidad, con sede en la misma ciudad. 2.

HECHOS Como quiera que el debate se contrae, en esencia, a la forma como fue estructurada y demostrada la premisa fáctica del fallo impugnado, la Sala trascribirá lo expuesto por el Tribunal en el acápite destinado a los hechos: El día 1º de junio de 2016, a las 20:30 horas aproximadamente, a la altura de la carrera 33 con calle 42 del barrio Chiquinquirá de la ciudad de Barranquilla (Atlántico), cuando los agentes de la Policía Nacional Juan López Durango y Cristian Valencia, se encontraban realizando labores de patrullaje, observaron a dos sujetos corriendo, y al ser informados por un ciudadano de que los mismos habrían hurtado poco antes un bolso, iniciaron inmediatamente la persecución logrando dar alcance a uno de ellos.

Una vez detenido el sujeto, quien resultó ser el adolescente A.F.R.C., procedieron a practicarle un registro personal o requisa, encontrándole en su poder un celular marca Huawei p6 de color negro, y un arma tipo cuchillo con hoja metálica y cacha de madera de color café, persona que después de algunos instantes fue identificada por el señor Juan Carlos Poveda Álvarez, como uno de los sujetos que lo habría amenazado e intimidado con un cuchillo y posteriormente hurtado sus pertenencias entre las que se encontraban un teléfono celular con las mismas características, motivos por los cuales el adolescente fue retenido y puesto a disposición de la Fiscalía.

3. ACTUACIÓN RELEVANTE Por estos hechos, el dos de julio de 2016 la Fiscalía le formuló imputación por el delito de hurto calificado y agravado, previsto en los artículos 239, 240 –inciso segundo- y 241 del Código Penal. El 3 de noviembre siguiente lo acusó en los mismos términos. El 30 de junio de 2017 el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes le impuso diversas reglas de conducta por el término de seis meses, entre ellas (i) “ evitar permanecer en la calle, sobre todo en horas de la noche ”;

(ii) “ frecuentar lugares prohibidos para menores de edad ”; y (iii) “ evitar la compañía de personas que lo induzcan a cometer delitos o que tengan mala reputación en la comunidad ”. Lo anterior, porque consideró demostrada la teoría del caso de la Fiscalía. La decisión fue apelada por la defensa y confirmada por el Tribunal Superior de Barranquilla (Sala Sexta de Asuntos Penales para Adolescentes), mediante proveído del 27 de septiembre del mismo año, que fue objeto del recurso de casación interpuesto por el mismo sujeto procesal.

La demanda de casación fue admitida el 5 de febrero del presente año y la respectiva audiencia de sustentación se surtió el pasado 30 de junio.

4. LA DEMANDA DE CASACIÓN Al amparo de la causal prevista en el artículo 181, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, la demandante plantea que los juzgadores incurrieron en errores de hecho y de derecho que dieron lugar a la violación indirecta de la ley sustancial. Lo primero, porque le dieron crédito a la versión de la víctima, a pesar de las múltiples contradicciones en que incurrió frente a aspectos medulares del relato, entre ellos el lugar de ocurrencia de los hechos, las circunstancias que rodearon la captura del adolescente A.F.R.C. y la recuperación del celular, lo que calificó como falso raciocinio.

Lo segundo, porque valoraron un informe policial que no fue incorporado en debida forma, lo que, en su sentir, constituye un falso juicio de legalidad. Agrega que estos errores son trascendentes porque la única prueba practicada a la luz del debido proceso –el testimonio de la víctima- no le brinda suficiente soporte a la condena. Por tanto, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y emitir uno de reemplazo, de carácter absolutorio. 5.

ALEGATOS Y RÉPLICAS La defensora se remitió a lo expuesto en la demanda. El delegado de la Fiscalía solicitó casar el fallo impugnado, toda vez que: (i) los juzgadores se apartaron sustancialmente de los hechos de la acusación; (ii) en el juicio oral solo se practicó el testimonio de la víctima, quien hizo hincapié en que fue él, en compañía de otras personas, quien le dio captura a uno de los jóvenes que participó en el hurto, y en que el teléfono nunca fue recuperado;

(iii) no obstante, los juzgadores dieron por sentado que la captura la realizaron los policiales y que estos le hallaron un cuchillo al joven retenido; (iv) así, el Juzgado y el Tribunal incurrieron en un falso juicio de identidad – en cuanto tergiversaron el contenido de la única prueba -, y en uno de existencia, toda vez que valoraron unos informes policiales que no fueron incorporados como prueba; y (v) en suma, este caso es “ un ejemplo de cómo no se sigue un proceso a la luz de la Ley 906 de 2004 ”.

Finalmente, la delegada del Ministerio Público pidió desestimar la solicitud del impugnante, porque en su opinión: (i) si bien es cierto el informe de policía nunca fue incorporado como prueba, también lo es que la víctima hizo un relato suficiente de los hechos; (ii) no discute que el testigo Juan Carlos Poveda Álvarez incurrió en algunas contradicciones, pero resalta que este reiteró los aspectos sustanciales de la denuncia, a saber: la pluralidad de sujetos activos, la utilización de un cuchillo para doblegar su voluntad, la forma cómo huyeron los asaltantes, la intervención de la policía, entre otros. 6.

CONSIDERACIONES Es cierto, como lo afirma el delegado de la Fiscalía, que en este caso se trasgredieron flagrantemente los aspectos medulares del proceso regulado en la Ley 906 de 2004, a pesar de que los mismos han sido objeto de un copioso desarrollo jurisprudencial. A continuación se analizará cada uno de los yerros que, en su conjunto, dieron lugar a la emisión de una condena notoriamente contraria al ordenamiento jurídico. 6.1.

El contenido de la acusación En el acápite destinado a los hechos jurídicamente relevantes, la Fiscalía plasmó lo siguiente: Los hechos materia de investigación tuvieron su acontecer fáctico (sic) el día 01 de julio de 2016, en la carrera 33 con calle 42 del barrio Chiquinquirá de esta localidad, a las 20:30 horas aproximadamente, en momentos en que la patrulla cuadrante 363 conformada por los patrulleros DURANGO LÓPEZ JUAN y PT VALENCIA CRISTIAN se encontraban realizando labores de patrullaje cuando a la altura de la calle 33 observaron a dos sujetos los cuales uno vestía suéter de color blanco y pantaloneta de color blanco y el otro suéter de color negro, quienes iban corriendo, por lo que se inició la persecución por parte de los miembros de la Policía Nacional, pero antes un ciudadano les informa que estos dos sujetos le había (sic) hurtado un bolso a un señor que estaba esperando el bus de Transmetro, por lo que solo se le dio alcance a uno de los sujetos que se identificó como AFRC, a quien se le solicita un registro personal encontrándole en su poder un celular marca huawey (sic) p6 de color negro, y un arma tipo cuchillo con hoja metálica y cacha de madera de color café, en ese instante llega un ciudadano quien les manifiesta que el sujeto que tenía retenido en compañía de otra persona le habían hurtado el bolso con unos celulares.

Por otro lado se tuvo conocimiento por parte de JUAN CARLOS POVEDA ÁLVAREZ, víctima en el presente caso, quien manifestó que, cuando iba caminando por la carrera 33 con calle 42, a buscar la ruta de Transmetro momento en el que se le acercan 5 jóvenes por la espalda, uno de ellos le coloca un cuchillo en la espalda y le pide que le entregue el celular mientras que los otros le quitan el bolso a la fuerza, en cuyo interior llevaba otro bolso tipo mariquera (riñonera), que contenía tres (3) celulares marca Nokia y un celular huawey (sic) p6 de color negro con tres cargadores, estos sujetos salen corriendo del lugar, al instante observa que la policía había cogido a uno de ellos, por lo que se acerca y les manifiesta que la persona aprehendida en compañía de otro le había hurtado su bolso, es de informar que la policía al requisar este sujeto que era el que lo había intimidado con un cuchillo y además era el que vestía suéter de color blanco y pantaloneta de color blanco, se le encontró su celular marca huawey (sic) p6 de color negro por lo que manifesté (sic) que iba a colocar la denuncia. (…) En consecuencia, este Delegado de acuerdo con los hechos y con los elementos materiales de prueba, evidencia física e información legalmente obtenida, formula acusación en contra de AFRC, como coautor del delito de hurto calificado y agravado contemplado en nuestro Código Penal, artículos 239, 240 y 241 cargos que se le formulan a título de coautor.

En múltiples oportunidades (CSJSP, 8 Marzo 2017, Rad. 44599; CSJSP, 11 Nov. 2017, Rad. 45899; entre otras) esta Corporación ha hecho énfasis en lo siguiente: (i) por expresa disposición del artículo 337 de la Ley 906 de 2004, en la acusación debe expresarse de manera sucinta y clara la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes; (ii) en ese contexto, son hechos jurídicamente relevantes los que pueden subsumirse en la respectiva norma penal;

(iii) la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes debe incluir todos los elementos estructurales del respectivo delito; (iv) es necesario diferenciar hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba; y (v) la acusación solo debe contener la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, sin perjuicio del deber que tiene la Fiscalía de realizar el respectivo descubrimiento probatorio, para lo que está dispuesto un acápite diferente del escrito de acusación. Según estas reglas, la acusación formulada en contra de adolescente A.F.R.C. presenta las siguientes falencias: (i) no contiene todos los elementos de la coautoría, que fue la forma de participación que se le endilgó; y (ii) incluye la versión de la víctima, la de los policiales que participaron en el operativo, quienes no asistieron al juicio oral, e incluso lo expresado por personas que no han sido identificadas, quienes al parecer señalaron al capturado como uno de los autores del hurto.

En lo que concierne a la prohibición de incluir en la premisa fáctica de la acusación el contenido de las evidencias, el presente caso resulta suficientemente ilustrativo sobre las consecuencias que de ello pueden derivarse, pues todo indica, según se verá más adelante, que los vacíos que dejó la precaria actividad probatoria durante el juicio fueron llenados con la información incluida indebidamente en el llamamiento a juicio.

En efecto, los juzgadores de primer y segundo grado “ valoraron ” la versión de los uniformados, a pesar de que estos no declararon en el juicio oral, y dieron por sentado algunos apartes de lo expresado por la víctima en su denuncia, sin considerar que ello es sustancialmente diferente a lo que manifestó bajo la gravedad de juramento durante la audiencia de juzgamiento. 6.2.

Lo que se demostró en el juicio oral Las partes estipularon “ la identificación e individualización ” del adolescente A.F.R.C., así como su “ arraigo ”. La Fiscalía se refirió en múltiples ocasiones a la dificultad para hacer comparecer a los policiales que participaron en la retención de este menor. Finalmente, esos testimonios no fueron practicados, ni sus declaraciones anteriores al juicio oral –plasmadas en el respectivo informe- fueron incorporadas como prueba de referencia. Solo se recibió el testimonio de la víctima, quien manifestó lo siguiente: (i) estaba, solo, en la estación de Transmetro ubicada en el barrio Chiquinquirá;

(ii) aproximadamente 10 minutos después “ se montaron 4 o 5 muchachos ”; (iii) uno de ellos lo amenazó con una navaja y, así, lo despojaron de su bolso, en el que llevaba 3 teléfonos celulares; (iv) en compañía de un motociclista emprendieron la persecución y lograron alcanzar y retener a uno de los asaltantes, a quien “ golpearon mucho ”;

(v) el retenido no tenía en su poder los elementos hurtados; (vi) los policiales llegaron después de que ellos realizaron la aprehensión; (vii) “ el señor que tomó la declaratoria ” asumió que el celular que tenía el capturado, parecido al que le fue hurtado, era el elemento del delito, pero insiste en que su auricular no fue recuperado; (viii) otro menor fue retenido, pero él no logró reconocerlo;

(ix) los policiales retuvieron a uno de esos jóvenes porque constataron que tenía “ antecedentes ”, el otro fue dejado en libertad porque no tenía ese tipo de anotaciones; y (x) los policiales le dijeron que formulara la denuncia para que pudiera recuperar lo que le habían hurtado. La Fiscalía solicitó la incorporación de la denuncia formulada por la víctima.

Al efecto no tuvo en cuenta que: (i) por regla general, solo pueden valorarse los testimonios practicados en el juicio oral, a la luz de los principios de inmediación, concentración, contradicción y confrontación, tal y como lo disponen, entre otros, los artículos 8 y 16 de la Ley 906 de 2004; (ii) ese tipo de declaraciones pueden ser utilizadas para refrescar la memoria de los testigos o impugnar su credibilidad, siempre y cuando se agoten los respectivos procedimientos (CSJAP. 30 Sep. 2015, Rad. 46153;

CSJSP, 25 Ene. 2017, Rad. 44950; entre otras); (iii) cuando el testigo está disponible para declarar en el juicio oral y se retracta o cambia su versión, la parte puede pedir la incorporación de la declaración anterior para que sea valorada en su integridad por el juez, siempre y cuando se agoten los procedimientos orientados a garantizar el debido proceso (ídem); y (iv) tal y como se expresa en el referido fallo, en esos eventos la parte debe suministrarle al juez los insumos suficientes para establecer cuál de las dos versiones merece credibilidad, sin perjuicio de que ambas puedan ser desestimadas.

Aunque son evidentes las inconsistencias de las dos versiones de la víctima frente a los motivos de la captura, la identidad de quienes realizaron la aprehensión, el momento en que intervinieron los policiales, la recuperación del elemento del delito, entre otros, que de ninguna manera pueden tildarse de insustanciales, como lo insinúa la representante del Ministerio Público, el delegado de la Fiscalía no hizo nada para aclarar la situación, pues se limitó a incorporar la denuncia de la víctima sin agotar los procedimientos previstos en la ley y desarrollados ampliamente por la jurisprudencia. Aunado a lo anterior, el delegado de la Fiscalía no tomó ninguna medida orientada a establecer que la persona a que hizo alusión el señor Poveda Álvarez corresponde al menor A.F.R.C. Lo único que pudo establecerse con este testimonio es que cuatro o cinco jóvenes lo asaltaron, pero nada se estableció sobre la individualización y/o identificación de los autores.

Al respecto, debe tenerse presente que la estipulación acerca de la identificación y el arraigo del procesado solo resulta útil para conocer la identidad del sujeto pasivo de la pretensión punitiva estatal, pero bajo ninguna circunstancia puede dar lugar a concluir que fue quien realizó la conducta, pues ello implicaría adicionar irregularmente el acuerdo probatorio (CSJSP, 15 Marzo 2017, Rad. 48175).

Lo anterior no implica que la ley, y su respectivo desarrollo jurisprudencial, le hayan impuesto cargas sobredimensionadas a la Fiscalía. Por el contrario, el ordenamiento jurídico es pródigo en oportunidades para asumir las respectivas cargas probatorias; por ejemplo: (i) permite la introducción de declaraciones anteriores a título de prueba de referencia, cuando el testigo no está disponible;

(ii) habilita la introducción de fotografías, como prueba documental, que pueden permitir que el testigo reconozca en el juicio oral al procesado, así este decida no comparecer a la audiencia; (iii) permite la utilización de declaraciones anteriores incompatibles con lo que el testigo declara en el juicio, siempre y cuando se cumpla con el debido proceso; etcétera.

En este orden de ideas, si no era posible lograr la comparecencia de los policiales que participaron en el operativo, la Fiscalía tuvo la oportunidad de pedir que sus declaraciones anteriores, vertidas en el respectivo informe, fueron introducidas como prueba de referencia, para lo que estaba obligada a agotar el trámite legal, que también ha sido objeto de un amplio desarrollo jurisprudencial (CSJSP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056;

CSJAP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153; entre muchas otras ), lo que debe armonizarse con lo expuesto, también de forma reiterada, sobre el carácter testimonial de los informes de policía y, en general, sobre el tratamiento que debe dársele a los documentos que contienen declaraciones (CSJAP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153; CSJAP, 8 Marzo 2018, Rad. 51882; entre otras).

Al respecto, cabe recordar lo expresado en el fallo CSJAP, 23 Nov. 2017, Rad. 45899: En diversas ocasiones esta Corporación se ha ocupado del tratamiento de la prueba testimonial en la Ley 906 de 2004. Puntualmente, se ha precisado que: (i) el derecho a la confrontación constituye una garantía judicial mínima, prevista en los artículos 8 y 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respectivamente, que fue desarrollada en la Ley 906 de 2004, tanto en las normas rectoras 8 y 16, como en los artículos que regulan el interrogatorio cruzado de testigos;

(ii) entre sus elementos estructurales, se ha destacado la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, con las prerrogativas que consagra el ordenamiento jurídico, entre ellas, la posibilidad de formular preguntas sugestivas y de utilizar declaraciones anteriores del testigo a efectos de impugnar su credibilidad (CSJSP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153; entre otras);

(iii) por ser una de las principales expresiones de esta garantía judicial, el Juez debe valorar lo sucedido durante el contrainterrogatorio y, especialmente, la impugnación de la credibilidad de los testigos (CSJSP, 25 Oct. 2017, Rad. 44819); (iv) en ese contexto, debe establecerse si la parte pretende utilizar una declaración anterior como prueba –de referencia o como complemento de lo declarado por el testigo que se retracta o cambia su versión-, o si su finalidad es refrescar la memoria o impugnar la credibilidad, bajo el entendido de que cada uno de estos usos está sometido a reglas específicas, que han sido objeto de desarrollo jurisprudencial (CSJSP, 25 Ene. 2017, Rad. 44950); y (v) sin perder de vista que la regla general es que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral no se pueden incorporar como prueba.

Frente a la prueba de referencia, la Sala ha precisado que: (i) se trata de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, que se pretenden llevar a este escenario como medio de prueba; (ii) debe diferenciarse la declaración rendida por fuera del juicio oral, de los medios utilizados para demostrar su existencia y contenido; (iii) el hecho de que una declaración esté contenida en un documento, no afecta su carácter testimonial;

(iv) un importante parámetro para establecer si se trata o no de prueba de referencia, es analizar si la incorporación de un documento que contenga declaraciones rendidas por fuera del juicio oral afecta el derecho a la confrontación, especialmente la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, con las prerrogativas propias del contrainterrogatorio (CSJSP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153);

(v) además de sus implicaciones frente al derecho a la confrontación, debe considerarse que, por regla general, la declaración del testigo en el juicio oral constituye mejor evidencia que sus manifestaciones previas, entre otras cosas porque pueden existir dudas sobre su contenido, el contexto en el que fueron hechas, etcétera, sin perjuicio de que el interrogatorio cruzado y la impugnación de credibilidad son importantes herramientas para decantar el contenido de los testimonios y la verosimilitud de los mismos.

A la luz de este marco teórico, para la Sala es claro que los informes presentados por los policiales: (i) contienen declaraciones, en cuanto en ellos estos servidores entregan su versión sobre las circunstancias que dieron lugar a la captura o cualquier otra forma de intervención en los derechos de los ciudadanos; (ii) pueden ser determinantes para establecer la responsabilidad penal, entre otros eventos, cuando en ellos se describe la participación del procesado en la conducta punible;

(iii) su presentación como prueba en el juicio oral puede afectar el derecho del acusado a interrogar o hacer interrogar a los policiales, que bajo estas circunstancias tienen el carácter indiscutible de testigos de cargo, en los términos del artículo 8 –literal k- de la Ley 906; (iv) además de sus propias versiones, es común que en los informes estos servidores públicos incluyan las declaraciones de terceros.

En consecuencia, estas declaraciones documentadas pueden utilizarse (i) para refrescar la memoria del testigo o impugnar su credibilidad; (ii) como prueba de referencia, cuando el testigo no esté disponible y se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 437 y siguientes de la Ley 906; y (iii) como prueba, si el testigo se retracta o cambia su versión, en los términos referidos en los precedentes atrás relacionados.

Ahora bien, cuando se hace un uso inadecuado de estos informes, pero la parte contra la que se aducen tiene la oportunidad de ejercer el derecho a la confrontación, debe evaluarse caso a caso la trascendencia de la irregularidad. En el asunto que se analiza, según se verá, los yerros de la Fiscalía durante la práctica probatoria perdieron relevancia por las amplias posibilidades que tuvo la defensa de contrainterrogar a los testigos que suscribieron el informe incorporado como prueba.

Aunque este desarrollo jurisprudencial se inició varios años antes de que se emitiera el fallo impugnado, es evidente que el Juzgado y el Tribunal lo desconocen, porque allí se limitaron a decir que el informe policial fue obtenido sin violación de derechos fundamentales y que la autenticidad del mismo no admite discusión, cuando es claro que en estos casos el punto central de debate es la posibilidad que debe tener el procesado de ejercer el derecho a la confrontación, especialmente, de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo –los policiales-, máxime si se tiene en cuenta que existen dudas notorias sobre las razones que dieron lugar a la captura, tal y como se explica a lo largo de este proveído. 6.3.

Los fundamentos de la condena En el fallo de primera instancia se lee lo siguiente: Como pruebas practicadas al interior del presente juicio y que la Fiscalía adujo para demostrar su acusación, se destacan el testimonio del señor JUAN CARLOS POVEDA ÁLVAREZ, víctima y uno de los que capturaron al joven aquí acusado; así como las estipulaciones probatorias de fecha 23 de noviembre de 2016, dentro de las cuales las partes acordaron la identificación e individualización del adolescente.

Como resultado de la práctica de dichas pruebas, en especial del testimonio de la propia víctima, se tiene que, al indagársele en el juicio sobre los hechos investigados, ratificó cabalmente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fundamenta su denuncia y el Informe ejecutivo FPJ-3, los cuales fueron tomados como elementos de prueba en el que la Fiscalía sustenta su acusación. (…) Ciertamente, en el juicio se pudo constatar con la declaración de la víctima, señor JUAN CARLOS POVEDA ÁLVAREZ, que es lo que realmente debemos tener en cuenta, y no lo que la misma pudiera haber dicho ante los policías, la autenticidad y veracidad tanto de la denuncia como del informe de la Policía, el cual da cuenta de la captura en flagrancia de que fue objeto el adolescente (…) por parte de la víctima y la comunidad y más tarde fue entregado a la policía en el momento en que huía después de que, con la ayuda de otros compañeros y utilizando un arma blanca, habían despojado de sus pertenencias al referido señor (…) Ahora, como tales medios de conocimiento no pudieron ser desvirtuados por la defensa ni por los demás intervinientes en el juicio, forzosamente debemos concluir que en el presente caso están debidamente establecidos los requisitos exigidos en la ley para dictar sentencia (…).

El Tribunal, tras restarle importancia a las contradicciones entre lo declarado por la víctima en el juicio oral y los datos que aparecen consignados en la denuncia, hizo hincapié en que la estipulación presentada por las partes da cuenta de la identificación “ del presunto menor infractor desde el momento de la captura en flagrancia realizada por los patrulleros de la Policía Nacional ”.

Acerca de la incorporación irregular del informe policial, dijo que [r]esulta menester señalar que los documentos extrajudiciales, tales como los informes policivos, son elementos probatorios íntimamente ligados a dos aspectos fundamentales para que puedan servir de soporte a la decisión judicial: la legalidad y la autenticidad. Al respecto, el artículo 276 del Código de Procedimiento Penal establece que: “la legalidad del elemento material probatorio y evidencia física depende de que en la diligencia en la cual se recoge o se obtiene, se haya observado lo prescito en la Constitución Política, en los tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes en Colombia y en las leyes”.

Así mismo, el artículo 277 señala: “la demostración de la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física no sometida a cadena de custodia, estará a cargo de la parte que la presente”. Sobre esa base, concluyó que no se avizoran razones para tildar de ilegal el “ informe ejecutivo FPJ-3 ”, entre otras cosas porque la defensa no demostró que el mismo haya sido obtenido “ con violación de garantías fundamentales ”.

Así, le restó mérito a los alegatos del apelante y, en consecuencia, confirmó el fallo de primer grado. 6.4. Los errores del Juzgado y el Tribunal Los juzgadores concluyeron que la incipiente y contradictoria versión del denunciante encuentra apoyo en el informe suscrito por los policiales que participaron en la retención del menor A.F.R.C. Siendo claro que esa prueba no fue incorporada, incurrieron en un error de hecho, en la modalidad de falso juicio de existencia, como lo plantea el delegado de la Fiscalía para la casación penal.

Como dicha prueba no se incorporó, no es de recibo lo que plantea la impugnante en torno al error de derecho por falso juicio de legalidad. Además, el Tribunal tergiversó el contenido de la única estipulación celebrada por las partes, pues la misma se reduce a la identificación del sujeto pasivo de la pretensión punitiva, pero el juzgador de segundo grado la asoció a la identidad de la persona que fue capturada “ en flagrancia ”.

En la misma línea, da a entender que el testigo POVEDA ÁLVAREZ mencionó a A.F.R.C. como una de las personas que participó en el hurto, lo que, sin duda, constituye un error de hecho en la modalidad de falso juicio de identidad, tal y como lo destacó el representante de la Fiscalía en la audiencia de sustentación del recurso de casación, pues dicho testigo solo suministró los datos que se indican a continuación. Estos errores son trascendentes, porque la única prueba practicada en el juicio oral –el testimonio de la víctima- solo da cuenta de que (i) ocurrió un hurto;

(ii) en el mismo participaron varias personas; y (iii) una de ellas fue capturada. Durante el interrogatorio no se formularon preguntas orientadas a establecer la identidad de los autores ni se obtuvieron datos que permitan su individualización. De otro lado, si se aceptara, para la discusión, que en alguna de sus versiones la víctima aportó datos suficientes sobre la identificación del joven que fue capturado, resulta evidente que las mismas están plagadas de contradicciones insuperables, entre otras cosas porque: (i) la captura supuestamente se sustentó en el hallazgo del teléfono hurtado, pero en el juicio oral el testigo negó tajantemente que ese objeto haya sido encontrado en poder del retenido;

(ii) en la acusación –con los yerros resaltados en el numeral 6.1.- se dijo que la aprehensión la realizaron los policiales, pero el único testigo que compareció a juicio aseguró que fue él, en compañía de varios motociclistas, quienes aprehendieron a uno de los supuestos atracadores y lo “ golpearon mucho ”; y (iii) sobre la identificación del asaltante, en su precaria declaración el testigo hizo énfasis en sus vestimentas, pero no se refirió a su identidad ni a sus características físicas.

Lo expuesto en precedencia disipa cualquier duda que pudiera existir acerca de la imposibilidad de considerar los hechos atinentes a la flagrancia cuando los mismos no son demostrados en el juicio. Efectivamente, el Tribunal dio por sentado que los policiales realizaron una captura bajo esas condiciones, sin sentar mientes en que: (i) en la acusación se hizo hincapié en el hallazgo del elemento hurtado, lo que corresponde a la causal de flagrancia prevista en el numeral tercero del artículo 301;

(ii) en el juicio se dijo que la aprehensión fue producto de la persecución realizada por quien había presenciado el hecho, lo que, hipotéticamente, se aviene al numeral segundo de la norma en mención; y (iii) también se afirmó que la captura tuvo como motivo principal la existencia de anotaciones o antecedentes, lo que no se ajusta a ninguno de los eventos previstos en el ordenamiento jurídico para la privación de libertad sin orden judicial.

Al efecto, cabe reiterar que si la Fiscalía pretende demostrar en el juicio oral algún hecho atinente a la captura en flagrancia, tiene el deber de solicitar y practicar las respectivas pruebas, pues solo las producidas en el juicio oral pueden servir de soporte a la condena, tal y como lo indica expresamente la norma rectora prevista en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 (CSJSP, 15 Marzo 2017, Rad. 48175).

Finalmente, debe resaltarse que si el mencionado informe policial hubiera sido incorporado en los términos en que lo entendieron el Juzgado y el Tribunal, tendría razón la impugnante en lo que concierne a la configuración de un error de derecho por falso juicio de legalidad, porque no cabe duda de que se trata de prueba de referencia, toda vez que: (i) son declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, (ii) que tendrían el carácter de medio de prueba, (iii) frente a las cuales se activa el derecho a la confrontación, etcétera.

Por tanto, para su incorporación tendría que haberse agotado el procedimiento referido en los acápites anteriores. 6.2. La decisión Al margen de las imprecisiones en la estructuración del cargo, pues, como bien lo indica el delegado de la Fiscalía, se trata de un error de hecho, por falto juicio de existencia, y no de uno de derecho, por falso juicio de legalidad, le asiste razón a la impugnante en cuanto afirma que la condena no podía fundamentarse en el informe suscrito por los policiales que participaron en el operativo.

También acierta al predicar que la declaración del señor Poveda Álvarez es notoriamente insuficiente como soporte de la condena, no solo por sus contradicciones insuperables, sino además porque no suministró datos que permitan establecer más allá de dura razonable que A.F.R.C. participó en el hurto. Por tanto, se casará el fallo impugnado y se dispondrá la absolución de A.F.R.C. por el cargo incluido en la acusación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Casar el fallo impugnado, por las razones expuestas por la impugnante, con las aclaraciones hechas en la parte motiva.

Segundo: Absolver a A.F.R.C. por el delito de hurto calificado y agravado, previsto en los artículos 239, 240 y 241 del Código Penal. Contra la presente decisión no proceden recursos. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Aunado a que el menor no compareció al juicio y, por ende, no fue señalado en ese escenario, la Fiscalía no le indagó al testigo acerca de las características físicas del supuesto autor del hurto, no le exhibió una fotografía del mismo para que lo identificará (sin perjuicio de la obligación de incorporar ese documento en debida forma); etcétera. � De ese trámite cabe destacar: (i) la parte debe solicitar como prueba el testimonio;

(ii) debe demostrar la indisponibilidad del testigo, por alguna de las razones consagradas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, que ha sido objeto de amplio desarrollo jurisprudencial; (iii) tiene a cargo precisar las pruebas que utilizará para demostrar la existencia y el contenido de la declaración rendida por fuera del juicio oral; etcétera. 1 PAGE 22