Casación 51692 Arnaldo Silva Hernández EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP5330-2018 Radicación n. 51692 Aprobado acta n. 400 Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor de Arnaldo Silva Hernández contra la sentencia proferida el 14 de agosto de 2017, en virtud de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia revocó el fallo de carácter absolutorio emitido el 13 de febrero anterior por el Juzgado Primero Penal del Circuito con función de conocimiento de Apartadó y condenó al acusado como autor del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, en concurso homogéneo.

HECHOS En Apartadó (Antioquia), durante el mes de octubre de 2012, Arnaldo Silva Hernández, de 49 años de edad[footnoteRef:1], sostuvo varias veces relaciones sexuales, en las que hubo penetración vaginal, con CAMILA[footnoteRef:2], de 16 años[footnoteRef:3], quien padece trastorno mental moderado. [1: Nació el 20 de junio de 1963 (cfr. folio 103 Id.).] [2: La Corte, en procura de garantizar el derecho a la intimidad de la víctima menor de edad, la identificará a lo largo de la providencia como CAMILA, sin ser este su verdadero nombre.] [3: Nació el 21 de junio de 1996 (cfr. folio 105 del cuaderno principal).] ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.

En audiencia preliminar concentrada del 18 de septiembre de 2014, bajo la dirección del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de esa localidad, se legalizó la captura de Arnaldo Silva Hernández y la Fiscalía le imputó el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir (artículo 210 del Código Penal). El Juez dispuso su libertad debido a que no se solicitó imposición de medida de aseguramiento[footnoteRef:4]. [4: Cfr. Acta en folio 4 del cuaderno principal y registro de audio en disco compacto.] 2.

La Fiscalía Seccional 97 radicó escrito de acusación el 16 de diciembre siguiente, cuando atribuyó un concurso homogéneo de la conducta punible descrita, «mínimo dos veces» [footnoteRef:5], e hizo la consiguiente formulación el 11 de febrero de 2015, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito con función de conocimiento de ese municipio[footnoteRef:6]. [5: Cfr. Folios 8 a 13 del cuaderno principal.] [6: Cfr. Acta en folio 19 Id. y registro audiovisual en disco compacto.] 3.

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 24 de junio ulterior[footnoteRef:7] y el juicio oral se adelantó los días 1, 2 y 3 de febrero de 2017, último en el que se anunció sentido absolutorio del fallo, que se dictó el 13 de febrero de esa anualidad[footnoteRef:8]. [7: Cfr. Acta en folio 21 del cuaderno principal.] [8: Cfr. Folios 106 a 115 Id.] 4.

Al resolver la alzada propuesta por la Fiscalía y el representante de la víctima, el Tribunal Superior de Antioquia, en fallo del 14 de agosto sucesivo, revocó la providencia de primera instancia y condenó a Silva Hernández, como autor penalmente responsable del concurso punible endilgado, a 13 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término; a la vez que libró orden de captura para que cumpla la sanción en un establecimiento carcelario[footnoteRef:9]. [9: Consideró que no había lugar a suspender la ejecución de la pena ni a conceder la prisión domiciliaria (cfr. folios 142 a 148 Id.).] 5.

El Defensor recurrió en casación y la demanda correspondiente fue admitida por la Sala el 26 de abril del año en curso[footnoteRef:10], proveído en el que convocó a audiencia de sustentación que se surtió el 13 de agosto[footnoteRef:11]. [10: Cfr. Folio 7 del cuaderno de la Corte.] [11: Cfr. Acta en folios 31 y 32 Id.] LA DEMANDA El actor, al amparo de la causal tercera de casación, propone un cargo por violación indirecta de la ley sustancial, derivada de un error de hecho por falso raciocinio, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 210 del estatuto sustantivo penal y a la falta de aplicación del 7-2, en concordancia con el 381-1 ejusdem.

Se desconoció el principio de razón suficiente, no se utilizó la tecnología apropiada para determinar el grado de retraso mental de la víctima –moderado, leve o grave- porque en las entrevistas realizadas se puso de presente la necesidad de contar con otros instrumentos para reafirmar la impresión diagnóstica, como la medición de coeficiente intelectual y la evaluación neuropsicológica.

Las profesionales de la salud adujeron que es difícil para una persona, no entrenada, detectar el retraso de CAMILA y su defendido no era experto. A pesar de que la madre advirtió al acusado sobre el trastorno de la adolescente, él no le creyó porque para ese momento «ya había una relación sentimental entre [CAMILA] Y ARNALDO, el cual no había detectado ningún retraso mental», y consideró que era una forma de alejarlo de la joven.

En el juicio, CAMILA manifestó conocer sobre las implicaciones de las relaciones sexuales y ante los especialistas que la valoraron admitió que las mantenidas con el procesado fueron consentidas. Si ella planificaba, trabajaba en una oficina de abogados en aseo y su progenitora le confiaba el cuidado de su hijo menor, es porque no era fácil diagnosticar su padecimiento.

No se probó que su prohijado tuviera plena conciencia del mismo. El ad quem incurrió en una petición de principio al sostener que el testimonio de la víctima fue manipulado, pues no dijo por quién. Solicita se case la sentencia impugnada y se acoja la emitida en primera instancia. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. El demandante manifestó, vía correo electrónico, no poder concurrir y se remitió al contenido de su libelo[footnoteRef:12]. [12: Cfr. Folio 29 del cuaderno de la Corte.] 2.

La Fiscal Novena Delegada consideró que el cargo no debe prosperar por lo siguiente: El asunto medular es determinar si la víctima tenía la capacidad para decidir sobre su sexualidad. Para el efecto recordó lo expuesto por la psicóloga y la psiquiatra, que valoraron a CAMILA, y destacó que la última refirió que las personas con retardo leve tienen dificultades para tomar decisiones complejas, como sería su sexualidad, y no dudó del retardo presente en la jovencita, sólo sobre su profundidad.

Esta Corporación, en la sentencia con radicado 32604 de 2011, citada por el Tribunal, determinó que para que se configure el tipo penal por el que se acusó solo basta que el estado psíquico esté probado pericialmente en el proceso y no se trasciende en si es leve o profundo. Por ende, el fallo proferido por el juez de familia (no precisa) se debe tener en cuenta.

Contrario al parecer de la defensa, el acusado sí contaba con la posibilidad de descubrir la disminución mental de CAMILA, a partir no solo de la convivencia que sostuvo con ella, pues fueron varios los encuentros sexuales y hasta cohabitaron, lo que le permitía percibir la situación, sino porque la madre le comunicó su discapacidad en presencia de la señora Isabel[footnoteRef:13].

Es cierto que las personas con discapacidad mental tienen derecho a ejercer su sexualidad con conocimiento previo debidamente informado, pero no se puede afirmar que CAMILA lo tuviese y los encuentros no pueden confundirse con el conocimiento exigido. [13: En esta providencia se omiten los apellidos de los testigos para garantizar el derecho a la intimidad de la menor víctima.] El Tribunal no incurrió en algún falso juicio. 3.

La Procuradora Tercera Delegada solicitó no casar la sentencia recurrida. Así lo argumentó: Conforme a la jurisprudencia de la Corte del año 2016 (no cita radicado), para que se cometa un delito en persona con incapacidad de resistir es necesario probar al menos alguno de los elementos relacionados con la falta de pleno consentimiento o autodeterminación de la libertad sexual en el sujeto pasivo, con independencia de la edad.

Así, es preciso verificar si aquella se encuentra en estado de inconciencia, en incapacidad de resistir física y psíquica o en una disminución cognitiva o trastorno mental permanente o transitorio. La falta de autodeterminación demuestra que así la víctima tolere la relación sexual, no tiene la aptitud para entenderla. Aunque CAMILA refirió en el juicio cuáles podrían ser las consecuencias de las relaciones sexuales, lo cierto es que de lo consignado en el dictamen psiquiátrico, se evidencia que ella puede tener una aproximación, pero no está en la capacidad de autodeterminarse plenamente, toda vez que padece un trastorno mental leve o moderado.

El acusado tenía conocimiento de ello, pues era mayor, y el trato constante le permitía saberlo, al tiempo que la madre de la joven se lo había comentado en no menos de 4 ocasiones. Así las cosas, él se aprovechó de la situación para tener relaciones sexuales utilizando su experiencia previa y su edad, en tanto que el trastorno mental leve está documentado en las evaluaciones psicológicas y psiquiátricas hechas a la joven.

CONSIDERACIONES Admitida la demanda la Corte no reparará en falencias de técnica o debida sustentación, sino que resolverá sobre el fondo del asunto planteado. 1. El juez de primera instancia absolvió a Silva Hernández por considerar que la Fiscalía no probó el trastorno mental moderado de CAMILA, en tanto la prueba pericial psiquiátrica que llevó al juicio solo indicó una alteración leve y no abarcó el ámbito sexual, por lo que la adolescente tenía la capacidad de determinarse por sí misma sexualmente y consintió en las relaciones.

El Tribunal, por su parte, concluyó que CAMILA sí sufre un trastorno mental moderado, que el acusado sabía de su discapacidad y, pese a ello, se aprovechó de esa circunstancia para accederla carnalmente. Adujo también la colegiatura que, aunque la víctima pudo consentir, no estaba en capacidad de autodeterminarse en el campo sexual, y el conocimiento que el enjuiciado tenía de esa condición provino tanto de la advertencia que le hizo la madre de la jovencita, como de la asiduidad de los encuentros sexuales.

El demandante considera que el juzgador de segundo grado recayó en un error de raciocinio porque desconoció el principio de razón suficiente, en la medida en que no se demostró con idoneidad el grado del trastorno mental de CAMILA, tampoco que su representado supiera del mismo y, en cualquier caso, es claro que la víctima podía decidir sobre su vida sexual. 2.

Con el fin de determinar si le asiste o no razón al recurrente, la Corte recordará su jurisprudencia en torno a la conducta punible por la cual se procedió, examinará sus elementos, de cara a la necesidad de garantizar el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales de las personas con discapacidad, y, finalmente, resolverá el caso concreto.

El acceso carnal abusivo con incapaz de resistir por razones de trastorno mental. Los derechos sexuales de las personas con discapacidad psíquica 3. El primer inciso del artículo 210[footnoteRef:14] del Código Penal sanciona con prisión de 12 a 20 años a quien «acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir», tipo penal que está ubicado dentro de dicho estatuto en el capítulo « De los actos sexuales abusivos», que hace parte del Título IV «Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales». [14: Con la modificación introducida por el 6 de la Ley 1236 de 2008.] Con sustento en ese marco, para que se configure el delito es preciso acreditar (i) un acceso carnal;

(ii) que la persona sobre la cual se cometió se encontrare en estado de inconsciencia, padeciera trastorno mental o se hallare en incapacidad de resistir; (iii) que el sujeto activo, no calificado, conociera esa condición y hubiese abusado de ella. 4. La Sala, atendiendo las particularidades del caso sometido a estudio, solo se ocupará sobre los componentes delictivos en la segunda hipótesis, esto es, la discapacidad mental. 4.1.

El verbo rector. Ninguna dificultad existe en torno a la comprensión del vocablo acceso, pues para ello basta remitirse al canon 212 del Código Penal, conforme al cual se entenderá por tal «la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto».

El precepto 210 no descarta la posibilidad del delito imperfecto por el dispositivo amplificador de la tentativa. 4.2. El trastorno mental. 4.2.1. Según la Organización Mundial de la Salud[footnoteRef:15], el trastorno mental se caracteriza por «una combinación de alteraciones del pensamiento, la percepción, las emociones, la conducta y las relaciones con los demás». [15: https://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs396/es/, página consultada el 8 de noviembre de 2018 a las 11:50.] Al respecto, la Corte ha sostenido que ese estado: …como expresión de inimputabilidad, puede ser de carácter transitorio o permanente, eventos en los que las afectaciones no solo recaen en la capacidad de compresión sino en las facultades volitivas, es decir, en la libre autodeterminación o eventos de involuntabilidad y que corresponden a variadas manifestaciones, desde luego, sujetas a reconocimiento a través de prueba pericial médico científica.

( Cfr. CSJ AP, 25 nov. 2008, rad. 30546). Así mismo, que: …la condición especial del sujeto pasivo se asemeja a la figura de la inimputabilidad del procesado en sede de la categoría de la culpabilidad, es decir, tiene que ver con la capacidad psíquica por parte de la víctima de comprender las implicaciones del acceso carnal o del acto sexual cometido, así como de determinarse de acuerdo con esa comprensión (en analogía con las facultades mentales que alrededor de la realización del injusto consagra el artículo 33 de la ley 599 de 2000).

( Cfr. CSJ SP, 6 may. 2009, rad. 24055). De igual forma, de cara a la comprensión de la víctima sobre el acto sexual, en CSJ AP, 27 jun. 2012, rad. 38591 manifestó: …la esencia del injusto no reposa basilarmente en la capacidad de la persona para comprender la conducta sexual, sino en la trasgresión de las condiciones normales en las que puede dar su aquiescencia para la misma, ya que es esta última esfera ontológica el objeto de custodia del bien jurídico tutelado en esta clase de ilícitos, pues un aspecto esencial de la dignidad humana es el respeto y la protección de la libre expresión de la voluntad, entendida como la capacidad y posibilidad concreta en un momento dado de elegir, decidir libremente, externa e internamente, entre actuar o no hacerlo[footnoteRef:16]. [16: [cita inserta en el texto trascrito] Cfr. Rad. 30546, auto de 25 de noviembre de 2008] En otras palabras, si bien es cierto la Corte, cuando hace referencia a la hipótesis de trastorno mental, vincula tal condición a la ininmputabilidad, no puede restringirse el concepto a la capacidad de comprensión de la realidad, como lo hace el casacionista, sino que este se conjuga necesariamente con las facultades volitivas, se reitera, con la libre autodeterminación: “De lo anterior se deduce que para efectos de la estructuración de la conducta punible de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, en cuanto al trastorno mental atañe, solo basta que esté acreditado pericialmente en el proceso ese estado psíquico, sin que se precise de alguna exigencia adicional, como la planteada por el defensor, quien considera que este presenta varios grados y que solo el más grave de ellos permitiría tipificar el delito.

En este orden de ideas, que el trastorno mental sea grave o leve es intrascendente para efectos del juicio de adecuación típica, pues lo cierto es que esas condiciones psíquicas que se pregonan de la víctima, son suficientes para impedirle determinar el alcance de sus actos.”[footnoteRef:17] [17: [cita inserta en el texto trascrito] Rad. 32604, auto de 11 de noviembre de 2009.] 4.2.2.

Conforme a lo expuesto, para la Sala bastaba que se probara pericialmente la perturbación psíquica del sujeto pasivo, que no requería particularidad alguna, esto es, permanente o transitoria, leve, moderada o grave, pues la represión comprendía la trasgresión de las condiciones normales en las que la víctima pueda dar su aquiescencia. 4.2.3.

Frente a lo anterior conviene hacer algunas acotaciones. Las personas con discapacidad son sujetos de especial protección constitucional[footnoteRef:18], en clara aplicación del mandato superior de igualdad (artículo 13 de la Carta Política de 1991) y de la obligación estatal de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social en su favor, así como de prestarles la atención especializada que requieran (canon 47 ibidem ).

Sin embargo, ese resguardo no puede llegar al extremo de anular sus derechos, al punto de recaer en discriminación. Es forzoso atender sus necesidades y procurar asegurarles la igualdad de oportunidades y de participación en la vida social. [18: Cfr. CC C-041/03, CC T-1258/08 y T-340/10, entre muchas otras.] Con el propósito de lograr la adopción de medidas orientadas a garantizar la igualdad de oportunidades y superar los obstáculos que impiden que las personas con discapacidad ejerzan sus derechos y libertades, la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de diciembre de 1993, aprobó las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, en adelante, Normas Uniformes, (A/RES/48/96 del 4 de marzo de 1994), que tienen como fundamento la Carta Internacional de Derechos Humanos, que comprende la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y el Programa de Acción Mundial para los Impedidos.

Si bien esas Normas Uniformes no son de cumplimiento obligatorio, se les ha reconocido su carácter doctrinario por parte del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR), en la Observación general n.° 5, autoridad encargada de supervisar la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[footnoteRef:19], y han sido utilizadas, como apoyo, por la Corte Constitucional en diversas ocasiones (CC T-826/04, CC C-381/05, CC T-340/10, entre otras). [19: Párrafo 7 d).] El artículo 9 de las Normas Uniformes prevé el deber de los Estados de promover la plena participación de las personas con discapacidad en la vida familiar, así como asegurar su derecho a la integridad personal y velar porque la legislación no establezca discriminaciones en lo que se refiere a las relaciones sexuales, el matrimonio y la procreación, de manera que no sean privadas de su oportunidad de experimentar su sexualidad y tener relaciones sexuales: 2.

Las personas con discapacidad no deben ser privadas de la oportunidad de experimentar su sexualidad, tener relaciones sexuales o tener hijos. Teniendo en cuenta que las personas con discapacidad pueden tropezar con dificultades para casarse y para fundar una familia, los Estados deben promover el establecimiento de servicios de orientación apropiados.

Las personas con discapacidad deben tener el mismo acceso que las demás a los métodos de planificación de la familia, así como a la información accesible sobre el funcionamiento sexual de su cuerpo. 3. Los Estados deben promover medidas encaminadas a modificar las actitudes negativas ante el matrimonio, la sexualidad y la paternidad o maternidad de las personas con discapacidad, en especial de las jóvenes y las mujeres con discapacidad, que aún siguen prevaleciendo en la sociedad.

Se debe exhortar a los medios de información a que desempeñen un papel importante en la eliminación de las mencionadas actitudes negativas. 4. Las personas con discapacidad y sus familias necesitan estar plenamente informadas acerca de las precauciones que se deben tomar contra el abuso sexual y otras formas de maltrato. Las personas con discapacidad son particularmente vulnerables al maltrato en la familia, en la comunidad o en las instituciones y necesitan que se les eduque sobre la manera de evitarlo para que puedan reconocer cuándo han sido víctimas de él y notifiar dichos casos.

La Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las personas con Discapacidad[footnoteRef:20] reafirma que ese grupo poblacional tiene los mismos derechos humanos y libertades fundamentales que los demás individuos y que «estos derechos, incluido el de no verse sometidos a discriminación fundamentada en la discapacidad, dimanan de la dignidad y la igualdad que son inherentes a todo ser humano»[footnoteRef:21]. [20: Firmada por Colombia el 09/08/14, según aparece en http://www.oas.org/es/sla/ddi/tratados_multilaterales_interamericanos_A-69_discriminacion_intolerancia.asp] [21: Cfr. Preámbulo.] Por su parte, la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, aprobada por la Ley 1346 de 2009, según la cual, las personas con discapacidad «incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás»[footnoteRef:22], prevé que la discapacidad es un concepto que evoluciona y «resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás»[footnoteRef:23].

Así mismo, establece la obligación para los Estados, de proporcionarles programas y atención «en el ámbito de la salud sexual y reproductiva»[footnoteRef:24]. [22: Artículo 1°.] [23: Preámbulo.] [24: Artículo 25.] La Corte Constitucional, en sentencia CC T-340/10, ante la evolución de la perspectiva y tratamiento de la discapacidad, hizo una descripción histórica para concluir que esa Convención se acerca más a un enfoque social, que médico, de la discapacidad.

Debido a su relevancia en el tema que nos compete, resulta interesante reproducir el aparte correspondiente: Contexto histórico[footnoteRef:25]. La exposición continúa con una concisa descripción de los distintos enfoques históricos sobre discapacidad, que se concretan en los modelos de prescindibilidad, rehabilitación y social. Si bien no es posible establecer una perspectiva de progreso histórico lineal que va de un modelo a otro más avanzado, sí resulta plausible asociarlos a ciertos procesos históricos. [25: [cita inserta en texto trascrito] En este acápite, la Sala realiza una síntesis del texto “El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad”, de Agustina Palacio.

Publicado por el Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI) y ediciones Cinca en 2008. El texto es un aporte doctrinario que resulta relevante por tratarse de uno de las primeras publicaciones exhaustivas sobre la relación entre el modelo social y la Convención mencionada. ] a.1. Puede hablarse de un primer modelo, existente en las sociedades griega y romana y presente hasta la alta edad media, que concibe la discapacidad desde un punto de vista religioso, como un castigo por un pecado cometido, o como un anuncio sobre el enojo de los dioses.

Por esa razón, percibe a la persona con discapacidad como un ser sin valor para la sociedad y, en consecuencia, carente de dignidad o valor inherente como ser humano, situación que se explica, al menos parcialmente, por la alta valoración dada en esas sociedades a determinados estándares de belleza, inteligencia, destreza, etc. La consecuencia de este enfoque es la estructuración de políticas destinadas a evitar el nacimiento de personas con discapacidad mediante políticas eugenésicas –incluido el infanticidio-; o a través de la marginación del sujeto con discapacidad, ubicándolo en un lugar de la sociedad destinado a los pobres y miserables o, finalmente, llevándolo a la pérdida de su libertad, al ser utilizado como sirviente, mendigo, o como objeto de burla para el resto de la sociedad, salvo en el caso de quienes resultaban afectados a partir de su participación en eventos bélicos para quienes el Estado prevé algún tipo de asistencia pública.

En un principio, el surgimiento de la Iglesia católica, por ejemplo, contribuyó a la eliminación de políticas como el infanticidio, pero mantuvo al discapacitado en un lugar social marginal, como objeto de caridad o misericordia, o bien, como sujeto susceptible de protección pero mediante la prestación de servicios en lugares religiosos. Sin embargo, con el advenimiento de la Inquisición, la situación se tornó nuevamente crítica para las personas con discapacidad, quienes fueron objeto de persecución por una percepción religiosa que asociaba la discapacidad a la posesión demoníaca o la brujería. Las últimas manifestaciones del modelo se encuentran en los campos de concentración y los experimentos eugenésicos practicados por el nacional socialismo alemán; el internamiento o “institucionalización” del discapacitado es una medida que puede encontrarse como expresión del modelo de marginalización, pero que se mantiene en el modelo rehabilitador, como se expondrá en breve.

En conclusión, el modelo de prescindibilidad se basa en (i) el origen religioso o metafísico de la discapacidad; (ii) la percepción sobre el discapacitado como persona innecesaria o inútil a la sociedad; (iii) las medidas de eliminación o marginación como respuesta del Estado y la sociedad. a.2. El segundo modelo, puede designarse rehabilitador o médico, como lo denominó esta Corporación en sentencia T-1258 de 2008.

Tiene su origen en el renacimiento, bajo la idea de la persona con discapacidad como un ser afectado por una enfermedad, susceptible de curación mediante tratamiento científico (médico), y tiene su auge en la primera postguerra del siglo XX, debido al interés por rehabilitar al gran número de lesionados de guerra del período. El modelo rehabilitador tiene como eje la idea de que las causas de la discapacidad se encuentran en diversas patologías, por lo que no se considera que la persona sea prescindible, o inútil, y en consecuencia carente de valor y dignidad, sino que el pleno goce y ejercicio de su dignidad se asocia al éxito de un tratamiento curativo.

Bajo un planteamiento un poco paradójico, el discapacitado es una persona con dignidad, igualdad y derechos, siempre que deje de ser discapacitado. La medida de respuesta estatal a la discapacidad se encuentra, entonces, en el tratamiento médico, que puede derivar en la internación del enfermo, pues se considera que esta permite adelantar la terapia en condiciones óptimas.

Recogiendo lo expuesto, las características centrales del modelo son: (i) el origen científico (médico) de la discapacidad; (ii) la existencia de un valor en el discapacitado, siempre que sea posible su rehabilitación; (iii) la concepción de la persona con discapacidad como inferior en destrezas y aptitudes; (iv) la adopción de medidas orientadas a la normalización del discapacitado, dentro de un parámetro marcado por la idea de un individuo estándar (o normal), lo que a su vez implica la adopción de medidas como la educación especial o el trabajo vigilado o protegido.

Dentro de las críticas que se han realizado al modelo, cabe destacar las siguientes: (i) la imposición de una actitud paternalista hacia las personas con discapacidad; (ii) la presencia del médico más allá del ámbito del ejercicio de su labor terapéutica, adoptando decisiones sobre la libertad y modo de vida del individuo; y (iii) el ocultamiento de la diferencia como condición para el ejercicio de los derechos y el respeto por la dignidad del individuo. a.3.

Por último, el modelo social se origina en los Estados Unidos e Inglaterra a partir de los años 60 y 70 del Siglo XX, a partir de la experiencia de una persona con discapacidad que decidió adelantar su vida académica en un importante centro universitario estadounidense. Su camino, lleno de barreras sociales, ambientales, arquitectónicas, etc. fue seguido por otras personas con discapacidad que llegaron a formar un grupo de acción dentro del centro educativo (todos personas con discapacidad), cuyo trabajo trascendió tanto al ámbito gubernamental, en donde implantaron distintas políticas de integración, como al movimiento social de los derechos civiles, escenario en el que las personas con discapacidad adoptaron las estrategias de la población afroamericana para la exigencia de sus derechos, en una combinación entre acciones de hecho de alto impacto público, y cabildeo legislativo.

El surgimiento del modelo marca una de sus principales características: la participación de las personas con discapacidad en la definición de sus intereses, prioridades y necesidades dentro de la sociedad (nada sobre nosotros sin nosotros), así como su enfoque sobre la discapacidad: la persona con discapacidad no se encuentra marginada o discriminada por razón de una condición física, sensorial o psíquica determinada, sino que las dificultades que enfrenta para su adecuada integración se deben a la imposición de barreras por parte de una sociedad que no está preparada para satisfacer las necesidades de todas las personas que la componen[footnoteRef:26].

Las causas de la discapacidad, si bien no exclusivamente, sí son preponderantemente sociales. [26: [cita inserta en texto trascrito] En ese sentido se había pronunciado esta Corporación en las sentencias C-401 de 2003 y T-826 de 2004, antes de la aprobación de la Convención.] Además, el modelo social afirma la dignidad de toda vida humana -con lo que la discapacidad se convierte, automáticamente, en un asunto de derechos humanos-; y estima que las personas con discapacidad pueden aportar tanto como, o más que las personas sin discapacidad a la sociedad, y por ello rechaza la idea de la rehabilitación como un proceso de normalización del individuo.

La terapia es admitida siempre que se dirija a la satisfacción de objetivos previamente definidos por la persona. Las medidas que persigue el modelo se dirigen a garantizar el mayor nivel posible de autonomía del individuo (con lo que el internamiento se considera una medida ajena al modelo), mediante los ajustes requeridos por su condición, que no se concibe como limitación sino como diversidad funcional.

Así, por ejemplo, el enfoque social da prevalencia a la educación ordinaria sobre la especializada, que se mantiene solo como última medida; y estima que la subsistencia del individuo debe satisfacerse mediante la creación de oportunidades laborales y la seguridad social, y la búsqueda de nuevos escenarios de inclusión. El propósito más importante a realizar es la igualdad de oportunidades, a través de la aplicación de principios como la accesibilidad universal, el diseño para todos y todas, y la transversalidad de las políticas[footnoteRef:27]. [27: [cita inserta en texto trascrito] Sobre las diferencias entre el modelo norteamericano y el inglés, cfr. Agustina Palacio, Op. Cit.

Pp. 103 y ss.] De manera pues, que con el propósito de garantizar a las personas con discapacidad el ejercicio de sus derechos, entre ellos, el de la sexualidad, para lograr el reproche penal de la conducta punible de acceso carnal con incapaz de resistir no basta demostrar que el sujeto pasivo padecía discapacidad mental, sino que esa alteración le impidió comprender y consentir la relación sexual, al punto que el autor aprovechó esa condición de vulnerabilidad para perpetrar el acto carnal que, en condiciones normales, habría sido rehusado por la víctima.

Lo contrario –insiste la Corte- implica limitar injustificadamente sus derechos. Para esos efectos, es esencial la labor de la Fiscalía, ente que no puede limitarse, tan solo, a llevar el medio que acredite el padecimiento de una alteración psíquica, sino aquél que sea idóneo para convencer al juez sobre la imposibilidad intelectual del sujeto pasivo de comprender el acto sexual. 4.3.

En lo que concierne al conocimiento de la discapacidad y al abuso de esa condición por parte del autor de la conducta punible, importa puntualizar que se trata de dos componentes que van íntimamente atados, pues el conocimiento, sin abuso sobre el sujeto pasivo, hace atípica la conducta. Es indefectible que para que opere la reprensión punitiva se demuestre, no solo que hubo un acceso carnal y que el sujeto pasivo padece un trastorno mental, sino que ese estado psíquico haya «desempeñado un papel decisivo de forma que el autor se haya aprovechado de la incapacidad»[footnoteRef:28] de la víctima para «comprender el significado y alcance de su conducta»[footnoteRef:29]. [28: Cfr. DIEZ RIPOLLES José Luis, La Protección de la Libertad Sexual.

Insuficiencias actuales y propuestas de reforma, 1985, Bosch, Casa Editorial, S.A., p.50. ] [29: Id.] El caso concreto 5. De acuerdo con lo probado en el proceso CAMILA y Silva Hernández sostuvieron relaciones sexuales que implicaron penetración vía vaginal, aspecto sobre el cual no hubo discusión alguna, ni en la demanda ni durante las instancias.

De manera que la Corte no se detendrá en el tema. 6. El Tribunal consideró que con los elementos probatorios y evidencia física llevados al juicio, se identificó el diagnóstico de trastorno de CAMILA -que en algunos apartes catalogó como moderado-, y que esa alteración le impidió a la jovencita contar con la capacidad de comprender las consecuencias de la relación sexual, así como dar su consentimiento válido para ella.

Indicó el juzgador: De lo expuesto por estos dos profesionales de la salud, emerge con claridad, que si bien es cierto para el momento de ocurrir los hechos materia de la acusación, [CAMILA] contaba con 16 años de edad, lo que legalmente permite presumir la libre disposición de la sexualidad, no estaba en capacidad de comprender las consecuencias de una relación sexual, ni mucho menos de dar su consentimiento válido para el mismo, pues al padecer un retardo mental moderado o leve, tiene comprometida su capacidad de comprensión en tal aspecto.[footnoteRef:30] [30: Cfr. Página 6 del fallo.] De igual forma, afirmó que aunque la menor pudo consentir la relación, ella «no estaba en capacidad de saber si era la más acertada y adecuada dada su condición mental, por lo que requería de la asesoría de su madre o de una persona mayor»[footnoteRef:31], y pese a admitir que una persona con alternación psíquica no está imposibilitada para sostener relaciones sexuales, señaló que, acorde con lo aseverado por la psiquiatra, María Isabel Restrepo Martínez, « [CAMILA] tiene limitada la capacidad para entender la trascendencia de las relaciones sexuales en lo referente a su vida reproductiva, las enfermedades sexuales y las consecuencias de relacionarse con otra persona»[footnoteRef:32]. [31: Cfr. Página 8 Id.] [32: Id.] 7.

En criterio del recurrente, se trasgredió el principio de razón suficiente porque no se empleó la tecnología apropiada para determinar el grado de discapacidad mental. La Corte considera que le asiste razón en la medida en que si bien con los elementos probatorios llevados al juicio se probó que CAMILA tenía un trastorno mental, no se logró establecer que el mismo le impidiera autodeterminarse en el campo de las relaciones sexuales. 7.1.

En efecto, con la abogada Olga Lucía Suárez Monsalve, que adelantó los procesos de pensión de sobreviviente por muerte del padre de CAMILA y de interdicción por discapacidad mental de ésta, se introdujo (i) el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, del 1° de noviembre de 2011, en el que se le diagnosticó a la adolescente «retardo mental moderado y trastorno de personalidad», razón por la cual la calificó con «52.30% de pérdida de capacidad funcional de origen común con fecha de estructuración desde el nacimiento»[footnoteRef:33];

(ii) la valoración por neurología del 28 de marzo de 2014, Medialco, Medicina de Alta Complejidad S.A., Unidad Renal, en la que se concluyó que la jovencita presenta «cuadro irreversible en sus funciones principales y superiores y en consecuencia tiene una discapacidad mental para administrar sus bienes y disponer de ellos»[footnoteRef:34], con diagnosis de «retardo mental moderado[footnoteRef:35], y (iii) la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Apartadó, el 24 de junio de 2014[footnoteRef:36], en la que, con apoyo en los precitados documentos, declaró la interdicción por discapacidad mental absoluta de CAMILA y designó a su madre, Mariluz, como curadora. [33: Cfr. Folio 69 del cuaderno principal.] [34: Cfr. Folio 74 Id.] [35: Cfr. Folio 75 vuelto Id.] [36: Cfr. Folios 80 a 84 del cuaderno principal.] Adicionalmente, a CAMILA se le hicieron dos evaluaciones destinadas al proceso penal, una psicológica y otra psiquiátrica.

En la primera, sólo se consignó, como antecedente, la presencia de un trastorno mental moderado, pero no se adelantó un estudio especializado para constatarlo[footnoteRef:37]. La profesional que la suscribió, Adelina Castro Cuesta[footnoteRef:38], fue indagada en el juicio en punto de si CAMILA podía tener una relación sexual consentida y disponer de su sexualidad, a lo cual respondió que tiene habilidades, pero su conocimiento es inferior para la edad[footnoteRef:39]. [37: Cfr. Folios 86 a 89 del cuaderno principal.] [38: Sesión del juicio del 1° de febrero de 2017.] [39: Cfr. Record 55:50 del registro de la sesión de la mañana del 1° de febrero de 2017.] En la segunda -la de psiquiatría-, se incluyó en los antecedentes específicos el diagnóstico de «neurólogo de retraso mental moderado», pero ningún análisis se hizo para confrontarlo, solo concluyó que la jovencita «exhibe síntomas consistentes con un retraso mental no especificado que por clínica impresiona como leve»[footnoteRef:40]. [40: Cfr. Folios 90 a 95 del cuaderno principal.] 7.2.

Lo anterior denota que, pese a que de esos elementos se puede extraer que CAMILA padecía un trastorno mental, no son determinantes para afirmar que tal alteración le impedía autodeterminarse sexualmente. El dictamen que sirvió de base para proferir la sentencia de interdicción por parte de la jurisdicción de Familia, si bien diagnosticó trastorno moderado, no exploró su discernimiento en el campo de la sexualidad; la valoración psicológica no contiene una conclusión contundente sobre el trastorno psíquico y menos su incidencia en el terreno sexual, y en la experticia psiquiátrica se hizo un diagnóstico meramente clínico, soportado en la historia de la paciente, los síntomas y los signos que presenta en el examen físico. 7.3.

De manera que las dificultades cognitivas advertidas por las especialistas en psicología y psiquiatría bien pueden restringirse al campo del aprendizaje, pero no al del ejercicio de la sexualidad. Aseguraron en juicio, la psicóloga, Adelina Castro Cuesta, y la médica psiquiatra, María Isabel Restrepo Martínez, que la decisión de CAMILA de tener una relación sexual debió ser informada respecto de sus implicaciones, empero, no respaldaron científicamente, de cara a la condición de la jovencita, esa afirmación. Si bien la galena María Isabel Restrepo explicó en la vista pública que CAMILA «tiene limitada la capacidad para entender la trascendencia de un acto sexual, por lo tanto también tiene limitada la capacidad de decidir sobre ella [la sexualidad] teniendo en cuenta todas las implicaciones, en lo referente a su vida reproductiva, a posibles enfermedades de trasmisión sexual, a lo que implica emocionalmente involucrarse sexualmente con otra persona» [footnoteRef:41], ello, además de no contar con una base científica, se muestra paradójico con otro aparte del mismo informe y frente a las manifestaciones de la adolescente. [41: Cfr. Record 17:03 del registro de la sesión de la tarde del 1° de febrero de 2017.] En efecto, en el acápite titulado «ANÁLISIS» de la aludida pericia se consignó la actitud infantil de la adolescente, las respuestas pobremente elaboradas, la desorientación en tiempo, la alteración en la atención, la incapacidad para realizar cálculos, la disfunción ejecutiva y una inteligencia que impresiona como debajo de lo normal, pero, a la vez, que «conoce las principales partes del aparato reproductor femenino y masculino, sabe cómo se engendra un hijo y cuál es la duración del embarazo, adicionalmente conoce diferentes métodos anticonceptivos y los ha utilizado adecuadamente»[footnoteRef:42]. [42: Cfr. Folio 95 Id.] CAMILA, por su parte, contó, ante las profesionales de psicología y psiquiatría, que tuvo relaciones sexuales con el acusado por su propia voluntad y está enamorada[footnoteRef:43]; así mismo, que eran novios normales, «como un hombre y una mujer» [footnoteRef:44], no actuó obligada, tuvo otras relaciones de esa índole anteriores y está planificando con inyecciones que se las hace poner su madre para no quedar en embarazo. [43: Valoración psicológica (cfr. folios 88 y 89 del cuaderno principal).] [44: Valoración psiquiátrica (cfr. Folio 93 vuelto Id.).] Luego, en juicio, pese a ser evidente que no sabe leer, ni identificar los números, sí brindó información que permite advertir que alguna capacidad tenía para comprender las consecuencias de una relación sexual, en cuanto adujo: tener novio es «que uno lo estime, que uno hable con él, que le explique las cosas que él me explique las cosas a mí» [footnoteRef:45]; el sexo es «uno tener intimidad con la otra […] que la pareja quiera si él no quiere no, porque tampoco es obligación»[footnoteRef:46], las consecuencias de ello es «que le puede dar SIDA, la gonorrea, esas enfermedades [ o ] puede quedar en embarazo»[footnoteRef:47], también explicó qué es planificar y aclaró que ella planifica para no quedar en embarazo[footnoteRef:48]. [45: Cfr. Récord 10:09 de del registro de la sesión del juicio del 2 de febrero de 2017.] [46: Cfr. Récord 11:32 Id.] [47: Cfr. Récord 12:27Id.] [48: Cfr. Récord 21:44 Id.] 7.4.

El Tribunal sostuvo que esa última intervención fue manipulada, pero para arribar a tal conclusión dejó de lado que, salvo porque allí negó haber tenido relaciones sexuales con el acusado, coincidió en el conocimiento que sobre la sexualidad había expresado ante las profesionales de la psicología y la psiquiatría que la valoraron, e incluso en que la misma progenitura, Mariluz, aseguró que su hija ha utilizado varios métodos de planificación[footnoteRef:49], por lo que recayó en un falso juicio de identidad. [49: Cfr. Récord 1:20:07 del registro de la sesión de la mañana del 1° de febrero de 2017.] Ese yerro le impidió al ad quem considerar que la forma en que se expresó CAMILA, las explicaciones que ofreció sobre lo que entiende por tener novio, una relación sexual, sus implicaciones y la indicación de estar planificando para no quedar en embarazo, permiten poner en tela de juicio su incapacidad para autodeterminarse sexualmente y, por ende, para oponerse a un acto de esa naturaleza. 7.5.

Por manera que, aunque está claro que la adolescente tenía discapacidad mental que le comportaba problemas de aprendizaje, no ocurre lo mismo con su capacidad para consentir libremente en torno a sus derechos sexuales, no solo con el propósito de procreación, como lo sugirió el Tribunal, sino desde el vértice de su manifestación lúdica, componente éste que tampoco puede ser restringido caprichosamente a las personas con discapacidad.

Vale la pena insistir en que al juicio no se llevó prueba que acreditara que el trastorno mental que padece CAMILA le comportara una restricción en su intelecto para autodeterminarse en el campo sexual. 8. Bajo ese panorama tampoco se puede afirmar que el acusado hubiese abusado de la condición de discapacidad de CAMILA para accederla, al punto de instrumentalizarla.

No se discute que Mariluz, la madre de CAMILA, le advirtió a Silva Hernández sobre la discapacidad de su hija -así lo refirió aquélla y lo ratificó la vecina Isabel en juicio-, empero, ello no asegura que el incriminado hubiese evidenciado una dificultad mental en el plano sexual y menos que hubiese tenido una intención perversa de abusar de la situación, máxime cuando el ajusticiado carecía del conocimiento especializado para notar la alteración -era bachiller, con ocupación monitor deportivo[footnoteRef:50]- y, según lo acotaron las profesionales en psicología y psiquiatría en la vista pública, una persona no especialista en el tema de salud estaría imposibilitada para advertir la disfuncionalidad en el campo del aprendizaje de la adolescente. [50: Cfr. Folio 98 del cuaderno principal.] 9.

De no haber recaído en los yerros de raciocinio e identidad, el Tribunal habría concluido que pese a que CAMILA sufre un trastorno mental, no se demostró que el mismo le impidiera autodeterminarse en el campo sexual. Por las razones expuestas, se casará el fallo impugnado para, en lugar, dejar en firme la absolución declarada en primera instancia. 10.

En consecuencia, se dispondrá la libertad inmediata de Arnaldo Silva Hernández, por razón de este proceso, para lo cual se librarán los oficios pertinentes y se dispondrá que el juzgador de primer grado se ocupe de cancelar las órdenes de captura existentes, así como las anotaciones a que haya lugar. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. CASAR la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, que condenó a Arnaldo Silva Hernández como autor del delito de acceso carnal con incapaz de resistir en concurso homogéneo, para, en su lugar, dejar en firme el fallo de primer grado que lo absolvió de los cargos endilgados.

Segundo. Disponer la libertad inmediata de Arnaldo Silva Hernández, por razón de este proceso, para lo cual se librarán los oficios que correspondan y el Juez de primera instancia adelantará las gestiones indicadas en esta providencia. Tercero. Contra esta determinación no cabe recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 30