SDS CASACIÓN 51543 HERNANDO GÉLVEZ PINILLA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente SP5286-2018 Radicación 51543 (Aprobado Acta No. 400). Bogotá D.C., cinco (05) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de HERNANDO GÉLVEZ PINILLA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga el 21 de julio de 2017, que revocó la absolutoria dictada el 18 de abril del mismo año por el Juzgado 8 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad.
HECHOS: El 27 de febrero de 2011, en el camino que comunica la vereda Espuma Alta del municipio de Rionegro —Santander— con la carretera que conduce a la ciudad de Bucaramanga, fue encontrado el cuerpo sin vida de Gustavo Velasco, quien al parecer se encontraba en la zona en compañía de otro sujeto buscando una caleta con armas y dinero enterrada por grupos paramilitares.
El cuerpo presentaba heridas en su cráneo producidas por proyectil de arma de fuego.
ANTECEDENTES PROCESALES: 1. En audiencia realizada el 1º de febrero de 2013 en el Juzgado 7º Penal Municipal con función de control de garantías de Bucaramanga se impartió legalidad a la captura de HERNANDO GÉLVEZ PINILLA, oportunidad en la cual la Fiscalía le imputó la comisión de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.
A instancia del ente acusador le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2. Presentado el escrito de acusación, la audiencia respectiva se llevó a cabo el 29 de mayo de 2013 en el Juzgado 7º Penal del Circuito de esa ciudad, autoridad que también adelantó la etapa preparatoria y parte del juicio oral, pero, por cambio de titular del despacho y aceptación del impedimento planteado por el nuevo funcionario, el proceso pasó al Juzgado 8º Penal del Circuito, donde culminó el juicio y se anunció sentido del fallo de carácter absolutorio. 3.
La sentencia se profirió en primera instancia el 18 de abril de 2017 y contra ella la Fiscalía interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Superior de Bucaramanga a través de decisión del 21 de julio del mismo año, mediante el cual la revocó y, en su lugar, condenó a GÉLVEZ PINILLA a 420 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 20 años, al hallarlo responsable del homicidio que le fuera imputado.
Contra esa determinación la defensa presentó recurso extraordinario de casación, el cual fue admitido por la Corte el 6 de agosto de 2018. LA DEMANDA: Consta de dos cargos. 1. Primer cargo: Falso juicio de identidad. Para la defensa, la sentencia del Tribunal desconoció en forma manifiesta las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la que se funda la condena, vía falso juicio de identidad, porque tergiversó, adicionó y cercenó los testimonios de Jaime Andrés Saavedra Celis, Álvaro Díaz Díaz, Argemiro Agudelo Triana, María del Socorro Velasco Mantilla, Fredy Alberto Álvarez Velasco, Martha Velasco, José González Muñoz, Hernando Gélvez Pinilla, Liliana Jaimes Acosta y del menor R.D.L.C.J., con lo cual omitió aplicar el principio constitucional y legal de in dubio pro reo llamado a regular el asunto.
Respecto de cada uno, el censor transcribió sus declaraciones en el juicio y a continuación expuso lo que en la sentencia se consignó de ellas, luego de lo cual coligió su alteración porque el Tribunal dedujo que la relación de cercanía del acusado con la victima demostraba el móvil del homicidio, lo cual, en su opinión, es una apreciación subjetiva que repercutió gravemente en la situación jurídica del procesado.
Con apoyo en ese análisis pidió casar la sentencia, a efectos de absolver a HERNANDO GÉLVEZ PINILLA del cargo que le fue atribuido. 2. Segundo cargo (subsidiario): Falso raciocinio. Consideró el demandante que el fallo de segundo grado incurrió en falso raciocinio en el proceso de valoración probatoria porque vulneró los postulados de la sana crítica al construir los indicios en que cimentó la condena.
A partir del análisis de los testimonios de Cleofelina Ávila Monsalve y Luis Alberto Gómez Gélvez, la defensa cuestionó el indicio de presencia porque dichos testigos vieron a la víctima en compañía de una persona diferente al procesado y los declarantes Carmen Herminia Rico Suárez, Álvaro Díaz Díaz y Flor María Gélvez afirmaron haber estado con GÉLVEZ PINILLA en diferentes horas de la tarde del 27 de febrero de 2011.
Coligió de ello que el Tribunal infringió la pauta comportamental según la cual, « por regla general está comprobado científicamente que no existe el don de la ubicuidad para que una persona esté en dos lugares al mismo tiempo» y que «no toda persona que se encuentre en el lugar de los hechos es responsable penalmente y no toda persona que se encuentre en lugar diferente no lo es».
El indicio de ocultamiento del automotor, en su opinión, también desconoce que «un vehículo que se encuentra en venta no requiere estar a la vista pública del comprador, si ello fuera así, los que se encuentran guardados nunca se podrían vender», y que «por regla general la persona que se dedica a la compra y venta de vehículos cambia frecuentemente de vehículos».
Además, si de ocultar el automotor se trataba, no se habría hecho en la casa donde vivía la hermana de la víctima. Sobre el indicio de huida, señaló la defensa que las máximas de la experiencia enseñan que «puede ser tan inocente el que cambia de residencia, como culpable el que no lo hace», de manera que la declaración inculpatoria del Tribunal no tiene fuerza demostrativa.
Consideró, adicionalmente, que el hecho de que una persona no vuelva a frecuentar el lugar de habitación de quien fallece, no significa que tenga responsabilidad en su deceso porque ello puede obedecer a diferentes circunstancias. A su criterio, en suma, la sentencia de segundo grado apreció en forma equivocada la prueba recopilada en la actuación al plasmar inferencias que no obedecen a los principios de la sana crítica e, incluso, los desconocen, de manera que obvió la existencia de duda razonable sobre la responsabilidad de HERNANDO GÉLVEZ PINILLA.
Con fundamento en los citados cargos pidió casar la sentencia del Tribunal y dejar en vigor el fallo de primer grado. ACTUACIÓN ANTE LA CORTE: 1. El defensor. Reiteró en lo fundamental los argumentos de la demanda, con apoyo en los cuales pidió casar el fallo de segunda instancia y, en su lugar, dejar en firme la sentencia absolutoria proferida en primera instancia. 2.
La Procuraduría. Para la Delegada no se debe casar la sentencia por cuanto el artículo 373 del Código de Procedimiento Penal y la Jurisprudencia vigente, prevén que la condena puede fundarse en indicios si están corroborados, como ocurre en este caso. Reseñó, en tal sentido, que el Tribunal construyó la responsabilidad bajo el argumento de que la víctima estaba con GÉLVEZ PINILLA en el momento en que se ejecutó el crimen y vinculó circunstancias relacionadas con el móvil, que no fue otro que la búsqueda y apropiación de una guaca ubicada en el sector.
De igual forma, compromete la responsabilidad del acusado el hecho de ocultar el vehículo en que se transportaba con la víctima, el haber cambiado de residencia cuando sucedió el homicidio y la adquisición de nuevos bienes, situaciones que no logró justificar. Relacionó enseguida la Procuradora los testimonios apreciados por el Tribunal para fundar la condena, así: Jaime Andrés Saavedra Celis informó que al realizar el levantamiento del cadáver halló un cuaderno de propiedad del occiso con oraciones de un brujo para encontrar la caleta.
Fredy Badillo encargado de elaborar el retrato hablado con base en la versión del menor RDLCJ. María del Socorro Velasco Mantilla, madre de la víctima, quien refirió que el día del deceso su hijo se iba a encontrar con GÉLVEZ PINILLA porque tenían una estrecha amistad, pero después de la muerte éste no volvió a aparecer por la casa de la declarante.
Reseñó igualmente la funcionaria que el testigo Fredy Álvarez Velasco indicó que su tío le contó que junto con GÉLVEZ PINILLA estaban buscando una guaca y un vehículo para desplazarse al lugar donde se encontraba, luego le dijo que irían en un tropper blanco — que coincide con el automotor de propiedad del procesado— y, posteriormente, le comentó que fueron a visitar a un brujo, por lo que hubo cambio de planes ya que iba a buscar la guaca con otro familiar que no identificó. Por último, la delegada reseñó la declaración de Martha Velasco, quien refirió la relación estrecha existente entre su hermano y GÉLVEZ PINILLA quien, según la testigo, después del homicidio ocultó el vehículo de su propiedad.
Destacó también la funcionaria que la responsabilidad la fincó el Tribunal en la declaración del menor RDLCJ, quien afirmó que el 27 de febrero de 2011, sobre las 3:30 de la tarde, cuando iba a esperar a su progenitora que venía de la ciudad de Bucaramanga, vio a la víctima y al procesado, describió sus rasgos y forma de vestir e indicó que con posterioridad se encontró únicamente con el acusado y luego de un trecho de camino, halló el cadáver de Gustavo Velasco.
Por lo anterior, coligió que el enjuiciado otorgó explicaciones que no restan credibilidad a los indicios de responsabilidad construidos por el Tribunal y, por ello, no se debe casar la sentencia impugnada. 3. El Fiscal. El funcionario desestimó el falso juicio de identidad formulado en el primer cargo de la demanda, por cuanto el Tribunal no tergiversó, adicionó o modificó el contenido de la prueba testimonial acopiada en el juicio para mutar su genuina expresión. Por el contrario, halló configurado el falso raciocinio aducido por la defensa porque el indicio de huida construido por el Tribunal a partir de las manifestaciones de María del Socorro Velasco no está debidamente acreditado y, por ello, reviste mayor importancia la duda probatoria, la cual debe resolverse a favor del acusado.
Lo anterior porque la testigo manifestó que luego de la muerte del padre de GÉLVEZ PINILLA, éste y su entorno familiar se fueron a residir a Bucaramanga, circunstancia que el juez de segunda instancia tomó como hecho indicador, sin considerar que nunca quedó claro en el juicio la fecha o la época aproximada en la cual se produjo la muerte del familiar del procesado ni de la mudanza.
Aún más, la declarante afirmó que luego de la muerte de su hijo, veía a GÉLVEZ PINILLA en una tienda cercana hablando por celular, situación que corroboraría la afirmación del procesado referida a que permaneció en la región luego del suceso y que su traslado a la capital santandereana fue temporal para instalar allí a su progenitora. Esa falta de determinación le indica al funcionario que el hecho tomado por el juez de segundo grado para estructurar el indicio de huida no se demostró plenamente y, en consecuencia, su peso probatorio es reducido porque hay incertidumbre sobre si el desplazamiento fue motivado en la urgencia de poner distancia con los sucesos de sangre o por el duelo debido a la muerte del ser querido, sin que pueda optarse por alguna de esas posibilidades a partir de las aparentes imprecisiones del procesado en su testimonio.
Refirió a continuación el delegado que el Tribunal tomó como testigo de absoluta credibilidad al menor RDLCJ porque había reconocido a GÉLVEZ PINILLA en dos oportunidades el día de los hechos. La primera hacia las 4 de la tarde, en el momento en que se dirigía a recoger a su señora madre y la segunda hacia las 6:30 o 7:00 de la noche, cuando regresaba a su casa junto con su progenitora y se lo encontraron a cierta distancia de donde se descubrió el cuerpo sin vida de Gustavo Velasco.
Para el funcionario, sin embargo, no es claro el segundo reconocimiento del menor, pues el Tribunal dejó de considerar que las condiciones de visibilidad habían disminuido considerablemente al punto que se requería usar linterna para poder transitar por la vía despoblada y boscosa. No advirtió tampoco la segunda instancia, en su opinión, que Sandra Liliana Jaimes Acosta señaló que la persona con la que se encontraron a su retorno a casa, antes de hallar el cuerpo del occiso, utilizaba una linterna que apagó al cruzarse con ellos, elemento que prendió unos metros más adelante, lo que sólo le permitió indicar levemente las prendas que vestía, pero no su rostro.
En esas condiciones le parece muy cuestionable la identificación que hizo el menor de la persona con que se cruzó en el camino, circunstancia no contemplada en el análisis del testimonio por parte del Tribunal, la que debidamente considerada, genera duda sobre la veracidad de la declaración en este aspecto, con mayor razón si se considera que, según el menor, el procesado le habría pedido información sobre otros caminos existentes, lo cual no tiene sentido si en cuenta se tiene que GÉLVEZ vivía en la región y podía conocer esa información o, si se admitiera la existencia de un plan criminal preconcebido, podía haber hecho una exploración previa al terreno. Destacó también el Fiscal que aunque la decisión atacada mencionó la existencia de otras pruebas testimoniales que ubicaban a GÉLVEZ PINILLA el día de los hechos en lugar diferente al del crimen y que reseñaban que el occiso estaba en compañía de personas diferentes al procesado, los desechó sin cumplir con un verdadero análisis y argumentar las razones por las cuales no les otorgaba mérito probatorio.
La existencia de pruebas debidamente introducidas y debatidas en el juicio que no fueron valoradas por la segunda instancia en forma conjunta, a su criterio, deja sin peso indicios como el de oportunidad para delinquir y el de huida, en los que se soportó la condena proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga, en el entendido de que los hechos indicadores de los cuales parte, devienen de un falso raciocinio en cuanto y en tanto no se incluyó ningún atisbo de argumento dirigido a rechazar o desvirtuar otras posibilidades que debían explorarse si se considera, además, que el occiso fue miembro de un grupo armado organizado al margen de la ley, que sería propietario de la caleta de dinero y armas que buscaban.
El indicio de ocultamiento derivado del hecho de que GÉLVEZ PINILLA desde el día siguiente al homicidio parqueó el vehículo de su propiedad en la casa de su tío, lo consideró el Fiscal insuficiente para soportar un señalamiento de responsabilidad por estar aislado de alguna circunstancia que permita sostener más allá de toda duda razonable que el procesado fue el autor del homicidio, pues por parte alguna se dice, por ejemplo, que GÉLVEZ y Velasco fueron vistos al interior del automotor momentos previos o concomitantes al hecho.
Tampoco resulta convergente con el supuesto avistamiento de la pareja de amigos hacia las 4:30 de la tarde por parte del menor RDLCJ, quien los vio caminando, menos aún, cuando supuestamente volvió a ver a pie a GÉLVEZ PINILLA hacia las 7:30 de la noche. En ese contexto, el haberse guardado el vehículo un día después de los sucesos, resulta una circunstancia meramente contingente.
Para el Fiscal, entonces, existe duda probatoria en relación con la autoría material del homicidio de Gustavo Velasco, duda ante la cual la decisión no podía ser otra que confirmar la sentencia absolutoria proferida en primera instancia, de manera que el segundo cargo propuesto en la demanda debe prosperar. Solicitó, por ende, casar el fallo de segundo grado para absolver a HERNANDO GÉLVEZ PINILLA.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La defensa atribuye a la sentencia la violación mediata de la ley sustancial derivada de la falta de aplicación del principio in dubio pro reo, vía falsos juicios de identidad y de raciocinio, porque alteró el contenido material de los testimonios que enumera y realizó inferencias contrarias a las reglas de la experiencia que lo llevaron a colegir, equivocadamente, la responsabilidad de HERNANDO GÉLVEZ PINILLA en el homicidio de Gustavo Velasco. 1.
Fundamentos de los fallos de instancia. 1.1. Luego de reseñar las pruebas recaudadas, el juez de primer grado consideró que en el juicio no se introdujo ninguna prueba que vinculara en forma contundente al procesado HERNANDO GÉLVEZ PINILLA con la comisión del homicidio de Gustavo Velasco, dada la inexistencia de testigos de los hechos y de prueba indiciaria con la suficiente fortaleza para derruir la presunción de inocencia que cobija al acusado.
Lo anterior porque de las manifestaciones del menor RDLCJ, principal prueba de cargo de la Fiscalía, sólo se extrae un indicio contingente de presencia en la zona de los hechos, pues concurren varias hipótesis en torno a la comisión del crimen, dada la existencia de otros caminos de acceso al lugar y las más de dos horas que transcurrieron entre el primer y segundo encuentro del testigo con el individuo que identificó a través del retrato hablado, lo cual posibilita que otras personas pudieron cometer el delito.
En aplicación del principio de in dubio pro reo, en consecuencia, absolvió al procesado. 2.2. Por su parte, el Tribunal, después de analizar la prueba acopiada y los argumentos de la impugnación, coligió la autoría por parte de HERNANDO GÉLVEZ PINILLA del homicidio de Gustavo Velasco a partir de los indicios de presencia en el lugar de los hechos o de oportunidad, ocultamiento de un vehículo con posterioridad al crimen, huida, adquisición de nuevos bienes, mala justificación, constituyendo el móvil, la apropiación de la guaca que conjuntamente buscaban víctima y victimario.
Revocó, consecuentemente, el fallo absolutorio y condenó al procesado a la pena de 420 meses de prisión. A la par, decretó la prescripción de la acción penal por el delito de «porte ilegal de armas de fuego». Al efecto consideró indiscutible que entre Gustavo Velasco y el procesado existía un estrecho vínculo de amistad en virtud del cual compartían el plan de extraer una guaca de armas y dinero ubicada en la vereda Espuma Alta.
Cuestionó que GÉLVEZ PINILLA hubiese guardado el vehículo tropper de su propiedad luego de la muerte de Gustavo Velasco porque lo tenía en venta, hecho indicador que «guarda un nexo íntimamente relacionado con la responsabilidad que en los hechos le asiste a HERNANDO GÉLVEZ PINILLA toda vez que este comportamiento de ocultamiento resulta extraño y ajeno al normal devenir de unos hechos de los cuales afirma no tuvo participación».
Encontró probado el indicio de huida por el cambio de lugar de residencia del procesado luego del deceso de su amigo, pues se trasladó a vivir a la ciudad de Bucaramanga. Halló demostrado el incremento del patrimonio del enjuiciado luego de la muerte de Gustavo Velasco por cuanto adquirió una camioneta Hilux de 77 millones de pesos, pues los testigos dijeron que se trataba de una persona humilde, sin que GÉLVEZ PINILLA otorgara «suficientes justificaciones» sobre dicha adquisición. Y aunque «no se probó en el juicio que existiera un contenedor oculto con dinero y armas», ello no excluye que la víctima y el victimario no tuvieran conocimiento de su existencia, lo cual configura el móvil del homicidio.
Por último, a partir de la declaración del menor RDLCJ, consideró probada la presencia de GÉLVEZ PINILLA en la vereda Espuma Alta donde ocurrió el homicidio. 2. Temas objeto de debate. Como la demanda se declaró ajustada a las exigencias previstas en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la Sala la analizará al margen de las deficiencias que presenta, con el propósito de examinar los problemas jurídicos propuestos frente a los fines del recurso de casación, esto es, garantizar la eficacia del derecho material, el respeto de las garantías de quienes intervinieron en la actuación y la reparación de los agravios inferidos a las partes.
Al constatar los fundamentos del fallo de condena, los argumentos expuestos por el demandante en casación y lo manifestado por los no recurrentes, advierte la Corte que el tema que corresponde dilucidar consiste en determinar si la prueba indiciaria valorada por el Tribunal cumple los estándares de ese medio de convicción y si ostenta la fuerza suficiente para fundar el fallo de condena proferido en segunda instancia contra HERNANDO GÉLVEZ PINILLA como autor del homicidio de Gustavo Velasco.
Lo anterior, además, porque al verificar las manifestaciones de los testigos Jaime Andrés Saavedra Celis, Álvaro Díaz Díaz, Argemiro Agudelo Triana, María del Socorro Velasco Mantilla, Fredy Alberto Álvarez Velasco, Martha Velasco, José González Muñoz, HERNANDO GÉLVEZ PINILLA, Liliana Jaimes Acosta y RDLCJ, con el contenido que el Tribunal les asignó en la sentencia, se establece que no fueron tergiversados, cercenados o adicionados, como adujo la demanda.
El cuestionamiento no demostró la alteración del contenido objetivo de la prueba testimonial porque en realidad se orientó a censurar la valoración conjunta de la prueba por desconocimiento de las máximas de la experiencia, yerro que se identifica con el falso raciocinio. Con todo, el Tribunal sí incurrió en protuberantes fallas en el raciocinio utilizado para la construcción de la prueba indiciaria y en el proceso de valoración probatoria, como a continuación se explica. 2.1.
De la prueba indiciaria. La Corte en forma reiterada ha precisado que la prueba indiciaria hace parte del sistema probatorio colombiano a pesar de no aparecer mencionada en el artículo 382 de la Ley 906 de 2004, de manera que conservan plena validez las inferencias lógico – jurídicas fundadas en operaciones indiciarias. También ha señalado que para construir un indicio debe existir un hecho indicador debidamente constatado, de manera que es necesario señalar cuáles son las pruebas del mismo y qué valor se les confiere.
Si no se cuenta con pruebas del hecho indicador, o existiendo no se les da credibilidad, no puede declararse probado y, por ende, tampoco puede intentarse la construcción de ningún indicio. Demostrado el hecho indicador, a continuación se debe explicitar la regla de la experiencia que le otorga fuerza probatoria al indicio, pues eventualmente puede ser falsa, o tomada con un alcance diferente al que realmente tiene y, por ello, es indispensable expresarla para garantizar su contradicción. Enseguida debe enunciarse el hecho indicado, cuya fortaleza dependerá del alcance de la regla de la experiencia. Y, por último, corresponde valorarse el hecho indicado, en concreto y en conjunto con los demás medios probatorios, en orden a concluir qué se declara probado (SP1569-2018).
De esta manera, la prueba indiciaria sí puede fundar una sentencia cuando en forma univoca y contundente señala la responsabilidad del implicado en los hechos punibles investigados. Con todo, la valoración integral del indicio debe considerar todas las hipótesis que puedan confirmar o descartar la inferencia realizada a efectos de establecer su validez y peso probatorio.
La jurisprudencia ha señalado, en tal sentido, que la ponderación del indicio «exige al juez la contemplación de todas las hipótesis confirmantes e invalidantes de la deducción, porque sólo cuando la balanza se inclina seriamente hacia las primeras y descarta las segundas, puede afirmarse la gravedad de una prueba que por naturaleza es contingente.
Rechazar la otra posibilidad lógica que puede ofrecer un hecho indicador, sin cerciorarse de que ella en realidad haya sido objeto de examen y desestimada expresa o tácitamente por el juez, sólo porque éste ya tiene sus propias conclusiones sin atención a un juicio lógico integral, sería alentar un exceso de omnipotencia contrario al razonable acto de soberanía judicial en la evaluación de la prueba, que consiste precisamente en el ejercicio de una discrecionalidad reglada en la valoración probatoria».
(CSJ SP 12/05/04, Rad. 19773). La obligación de considerar todas las variables que pueden afirmar o desvirtuar la inferencia extraída de un determinado hecho indicante, surge de la naturaleza contingente del indicio, la cual impone, para otorgársele valor probatorio, que no se trate de una simple posibilidad entre muchas otras. 2.2. Del caso concreto.
Como señalan la defensa y el Fiscal delegado ante la Corte, la prueba indiciaria en la que el Tribunal fundó el fallo de condena no tiene la fuerza necesaria para derruir la presunción de inocencia que cobija al procesado y, por ello, la Sala lo casará y, en su lugar, dejará en firme el absolutorio proferido en primera instancia. En efecto, los indicios de móvil, huida, ocultamiento posterior de un vehículo, incremento patrimonial y presencia en el lugar del crimen construidos por el Tribunal, más que certeza, generan dudas sobre quién pudo ser el autor del crimen, de suerte que, en aplicación de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo establecidos los artículos 29 de la Constitución Nacional y 7º de la Ley 906 de 2004, se impone la absolución del procesado GÉLVEZ PINILLA. 2.1.
El indicio de «móvil», lo construyó el Tribunal de la siguiente manera: «Demostrado está el hecho indicador —relación de cercanía entre víctima y victimario— siendo el hecho indicado el móvil del homicidio, constituyéndose como indicio contingente grave por cuanto de las reglas de la sana crítica se logra establecer que sólo en razón de ésta se emprendió la empresa común y que, consecuencia de la misma es el móvil para la conducta lesiva que ahora se imputa, mediada por los intereses económicos y la mayor ganancia que la búsqueda positiva generaría para el procesado».
Es cierto que entre HERNANDO GÉLVEZ PINILLA y Gustavo Velasco existía un vínculo de amistad. Así lo reconoce el procesado y lo refieren los testigos María del Socorro Velasco Mantilla, Martha Velasco, Fredy Velasco, madre, hermana y sobrino del fallecido. Sin embargo, de esa relación de camaradería —hecho indicador— no se desprende el móvil del homicidio que el Tribunal ubica en el deseo de incrementar la ganancia por el hipotético hallazgo de la guaca de armas y dinero que los amigos buscaban —hecho indicado—.
Las máximas de la experiencia son construcciones teóricas con pretensiones de generalidad o universalidad que se ajustan a la fórmula lógica «casi siempre que ocurre A, entonces sucede B». Tienen como función servir de «soporte argumentativo o explicativo para apreciar el alcance de las aserciones de hecho comunicadas por un testigo» y, por ello, deben proponerse a partir de hechos o circunstancias demostrados (CSJ, SP 2/11/11, rad 36544).
Con todo, son susceptibles de desvirtuar si el fenómeno de que dan cuenta no tiene respaldo en el material probatorio. En este caso, el Tribunal no indicó la regla de la experiencia que le llevó a concluir que la amistad y la búsqueda de la guaca fue el motivo del crimen. Pero aún si se considerara, de acuerdo a la argumentación de la sentencia, que la regla consiste en que cuando un grupo de amigos buscan un tesoro, uno va a matar al otro para incrementar sus ganancias, esa afirmación no configura una regla de la experiencia por carecer de pretensión de universalidad y generalidad, pues no siempre que se inicia ese tipo de empresas los socios procederán de esa manera para mejorar su posición económica.
La relación de amistad entre el procesado y Gustavo Velasco, entonces, no permite inferir la existencia de un motivo para cometer el homicidio. El raciocinio del Tribunal, por tanto, no satisface los estándares de las inferencias lógicas. No es un indicio sino una conclusión que no se deduce del hecho demostrado —amistad— y, por ello, no tiene capacidad de constituir prueba de cargo contra HERNANDO GÉLVEZ PINILLA.
Con mayor razón cuando no se demostró la existencia de la guaca ni su hallazgo. Lo que se probó fue que la búsqueda de la «caleta» era un proyecto de Gustavo Velasco quien, por su condición de ex integrante de un grupo paramilitar, decía conocer que en esa región había armas y dinero enterrados por esa agrupación, sin precisar el sitio exacto de su ubicación, motivo por el cual acudía a brujos, conjuros y oraciones para obtener esa información. En esa búsqueda, Gustavo Velasco comentó su plan a varias personas, incluido HERNANDO GÉLVEZ PINILLA, de suerte que éste no era el único que sabía de su existencia y del propósito de hallarla.
Muchas personas, entonces, podrían tener interés en ella, incluso sus excompañeros de militancia paramilitar. Al respecto, Fredy Alberto Álvarez Velasco, sobrino del fallecido, declaró que «mi tío estuvo hablando conmigo…iba por allá para algo de una caleta…en esos días estuvo planeando todo buscando carro, que si yo tenía posibilidad de buscar un carro que no fuera el de Hernando, yo le dije que no, que me quedaba imposible…y hasta iba por allá donde un brujo ».
Incluso, al ser interrogado por la defensa sobre quiénes conocían de la existencia de la guaca, el testigo ratificó que «don Edison el dueño de pollo plus quien tiene un expendio de pollo en Bucaramanga, dos amigos de Edison, su tío y la novia de su tío de nombre Lucía» sabían de su existencia y que, incluso, « Lucía le propuso a Gustavo esperar a una persona que estaba a punto de salir de la cárcel modelo para conformar un mejor equipo de trabajo para la búsqueda».
No fue HERNANDO GÉLVEZ PINILLA el único que se enteró de la posible existencia de la guaca ni el único que lo acompañó en su búsqueda. Sin embargo, la investigación no exploró las hipótesis que lógicamente surgían de los hechos narrados por quienes los conocieron ni el Tribunal consideró la existencia de otras posibilidades en la construcción del indicio, esto es, que varias personas podrían querer apropiarse del tesoro a costa de la integridad física de Gustavo Velasco.
Lo anterior evidencia el error en que incurrió el Tribunal al edificar el indicio, pues ciertamente la relación de causalidad que estableció entre la amistad del procesado y la víctima, la búsqueda de la guaca y la autoría del homicidio, es extremadamente débil, al desentenderse de otras hipótesis que surgían de los acontecimientos que precedieron al crimen. 2.2.
El indicio de huida lo encontró demostrado el Tribunal a partir del siguiente razonamiento: «Pues María del Socorro Velasco Mantilla afirma que posterior a la muerte del padre de Gélvez Pinilla —fecha que no precisa— éste se trasladó con su madre y esposa a vivir a Bucaramanga, no obstante lo cual el procesado afirmó que no se trató de un cambio de residencia de su parte, sino sólo respecto a su progenitora ante el deceso de su padre.
Sin embargo, dubitativas son las razones expuestas por él que no permiten afirmar que se trata del mero cambio de residencia de su progenitora, omitiendo detalles como la fecha en la cual se produce al no recordar la época de muerte de su padre, lo cual no se compadece con las máximas de la experiencia que indican que la pérdida de un ser querido queda en la memoria de sus allegados…no siendo admisible así que Hernando Gélvez Pinilla afirme no recordar la fecha en que esta se produce.
(…) Así, este hecho se muestra como indicador de una circunstancia fáctica que subyace en su causa, que no es otra que la responsabilidad en el homicidio de Gustavo Velasco toda vez que de no ser por esa circunstancia, razón alguna existe para que el acusado dejara de frecuentar a la familia Velasco e incluso el municipio de Rionegro, buscando evitar las consecuencias que de los hechos devienen».
Pretermitió el Tribunal considerar que el hecho indicador —cambio de residencia del procesado— no fue debidamente demostrado y que, por ello, no podía colegirse su huida del municipio donde ocurrió el crimen. En efecto, como acertadamente señaló el fiscal delegado ante la Corte, no se probó la fecha en la cual se produjo la muerte del progenitor del procesado ni la época de la mudanza de la familia hacia la ciudad de Bucaramanga y, menos aún, que GÉLVEZ PINILLA se hubiese instalado definitivamente en esa localidad.
Por el contario, la señora María del Socorro Velasco Mantilla declaró que luego de la muerte de su hijo, veía al procesado en una tienda cercana hablando por celular, lo cual confirma que como éste explicó, permaneció en la región luego de la muerte de su amigo y que su traslado a Bucaramanga fue temporal para instalar allí a su progenitora.
Como no se probó el hecho indicador, la conclusión que el Tribunal extrajo sobre la aparente huida se basa en una conjetura sin peso probatorio ni capacidad para comprometer la responsabilidad del acusado en el crimen, pues, se repite, no se demostró el cambio de domicilio inmediatamente después de la muerte de Gustavo Velasco. 2.3. La presencia de HERNANDO GÉLVEZ PINILLA en la vereda Espuma Alta la dedujo el Tribunal de la declaración del menor RDLCJ, quien en el juicio señaló haberse cruzado sobre las 3:40 de la tarde del 27 de febrero de 2011 con dos sujetos que caminaban por la vía que conduce a la carretera que viene de la ciudad de Bucaramanga y que sobre las 7:15 de la noche, cuando regresaba de recoger a su progenitora, volvió a encontrarse con uno de los sujetos, quien caminaba sólo.
Luego de avanzar otro trecho, encontraron el cadáver de Gustavo Velasco. A partir de esa declaración se elaboró un retrato hablado del acompañante de la víctima, que la Fiscalía dice corresponde a los rasgos físicos de HERNANDO GÉLVEZ PINILLA, según reconocimiento que el menor hiciera de las fotografías que se le pusieron de presente. Ello no es suficiente, con todo, para fundar la responsabilidad de HERNANDO GÉLVEZ PINILLA en el homicidio de Gustavo Velasco porque aunque es posible que el testigo pudiera observar los rasgos de las personas con que se encontró en horas de la tarde, no sucede lo mismo respecto de las características del sujeto con el que se cruzó con posterioridad, dado que las condiciones de visibilidad habían variado sustancialmente, pues ya era de noche, se trataba de una vía despoblada, boscosa, que exigía usar linterna para transitar.
Aún más, Sandra Liliana Jaimes Acosta, quien acompañaba a su hijo menor cuando se produjo el encuentro nocturno, no pudo describir las características físicas de la persona con la que se cruzaron en su retorno a casa debido a la oscuridad y a que el sujeto apagó la linterna que portaba y sólo la encendió al alejarse de ellos. El tribunal no consideró, entonces, que la identificación de la persona con que se cruzó el menor estaba afectada por esas circunstancias, lo cual mengua credibilidad al reconocimiento, máxime cuando entre el primero y segundo encuentro transcurrieron casi tres horas y existían otros caminos para acceder al lugar, tornándose posible que otras personas transitaran el camino. Adicionalmente, varios testigos ubicaron a GÉLVEZ PINILLA el día de los hechos en lugar diferente al del crimen y otros refirieron que Gustavo Velasco fue visto en compañía de persona diferente al procesado, sin que el Tribunal explicara la razón por la cual no otorgó crédito a esa prueba testimonial.
Las circunstancias en que se presentó el reconocimiento y la omisión de valorar pruebas legal y oportunamente recaudadas, deja sin peso el indicio de presencia en el lugar de los hechos, con mayor razón cuando ni siquiera se mencionó la regla de la experiencia a partir de la cual se realizó la inferencia de responsabilidad ni se analizaron las otras posibilidades sobre la autoría del crimen que surgían de los testimonios acopiados.
Cleofelina Ávila Monsalve, testigo de la Fiscalía, señaló que en la tarde del 27 de febrero de 2011 «Gustavo Velasco llegó con otro señor, que yo ese señor no lo distinguía, era alto, barbado, barrigón, blanco, bigote, traía un sombrero, una macheta y botas de cuero, perdón de cuero no, de caucho. Primero entró rambo (Gustavo Velasco) y me dijo que iba a hacer una vuelta por los lados del playón, me imaginaba que era con el señor que iba, permanecieron unos 10 minutos, el señor desconocido se tomó una cerveza, ellos se fueron en una buseta playonera».
Luis Alberto Gómez Gélvez, testigo del ente acusador, indicó que sobre las 3 de la tarde del día de los sucesos vio en las tienda Las Ávilas a Gustavo Velasco con Luis, quien «pertenecía a lo que llaman el Bloque Central Bolívar, era prácticamente el que ajuiciaba a los viciosos, ladrones». Por su parte, los testigos Carmen Herminia Rico Suárez, Álvaro Díaz Díaz y Flor María Gélvez dijeron haber compartido en diversos espacios con GÉLVEZ PINILLA la tarde en que se produjo el deceso de Gustavo Velasco.
Así que, sin dudarlo, no es posible mantener como hecho indicador demostrado que HERNANDO GÉLVEZ PINILLA estuvo en horas de la tarde del 27 de febrero de 2011 en la vereda Espuma Alta en compañía de Gustavo Velasco. Si no hay certeza de ese hecho, no podía extraerse inferencia alguna ni construirse el indicio de presencia en el lugar del crimen, del cual el Tribunal derivó la responsabilidad del procesado. 2.4.
El indicio de ocultamiento, derivado de que al día siguiente del homicidio el procesado parqueó el vehículo de su propiedad en la casa de su tío, no obstante que lo tenía en venta, lo estableció el Tribunal de la siguiente manera: «Establecido está que inclusive antes de la muerte de Gustavo Velasco el vehículo «trooper« se encontraba a la venta por lo que si de guardarlo bajo una ramada con el fin de protegerlo se trataba, tal y como afirma el procesado, dicho acto podría haberse realizado antes de los hechos, no existiendo entonces una razón debidamente sustentada que amerite justificar ese hecho como desprovisto de todo vínculo con las circunstancias fácticas que se juzgan.
( ) La conducta desplegada con posterioridad por el procesado —ocultamiento del vehículo —, atiende pues a la intención de aislar cualquier medio de prueba que pudiera relacionarlo con la muerte de Gustavo Velasco pues no de otra forma se explica que un vehículo que se encuentra activo en el comercio sea guardado y aislado de posibles compradores, configurándose así un indicio contingente grave que apunta a la responsabilidad de Hernando Gélvez Pinilla en los hechos investigados.
El Tribunal infiere la responsabilidad del acusado en el homicidio de su amigo por el hecho de haber parqueado su vehículo en una enramada de un familiar luego del crimen. Sin embargo, no indica cuál es la regla de la experiencia que le permite extraer esa inferencia ni la Corte observa que pueda existir una que enlace lógicamente el parqueo del automotor con la responsabilidad del procesado.
No se trata, por tanto, de un indicio sino de afirmaciones inconexas sin peso para apuntalar un señalamiento de responsabilidad, pues ese hecho está aislado de cualquier circunstancia que permita sostener que el procesado fue el autor del homicidio porque de acuerdo a los testigos oídos en el juicio, la tarde del crimen el vehículo no fue visto en la zona donde ocurrió ni fue usado por la víctima.
Por el contrario, RDLCJ, quien supuestamente vio a la pareja de amigos en el camino que conduce a la vereda Espuma Alta, los observó caminando y nunca habla de la presencia en el lugar de un vehículo campero como el del enjuiciado. En ese contexto, guardar el vehículo luego de los sucesos es una circunstancia meramente contingente sin capacidad de evidenciar la responsabilidad de GÉLVEZ PINILLA en el homicidio de su amigo Gustavo Velasco, pues pudo obedecer a múltiples circunstancias, por ejemplo, temor a ser víctima de igual desenlace por compartir la búsqueda de la caleta, necesidad de proteger el vehículo, como adujo el procesado, entre otras posibilidades. 2.5.
El indicio de aumento del patrimonio del acusado lo estableció la segunda instancia, así: Al igual que los anteriores hechos, no son suficientes las justificaciones que en torno a la adquisición del vehículo otorga el acusado puesto que no es conciso en señalar la fecha de venta del trooper, el taxi y la compra de la camioneta Hilux, afirmando que esta última se adquirió por la enajenación del automotor de servicio público y por crédito bancario.
Tales afirmaciones no pasan de ser simples dichos sin que encuentren sustento alguno en los elementos de prueba, a lo que debe adicionarse las inconsistencias presentadas a lo largo de la declaración de Hernando Gélvez Pinilla en este aspecto, no permitiendo otorgar valor suasorio a su testimonio como medio de prueba para demostrar que la camioneta fue adquirida por la forma por él descrita.
No obstante lo anterior, no se demostró la existencia de la guaca y el contenido de aquella por lo que no puede afirmarse inexorablemente que el aumento de patrimonio del acusado es una consecuencia del hallazgo de la misma, siendo apenas un indicio contingente leve, que sin embargo, no cuenta con la capacidad necesaria para desvirtuar la configuración de tantos otros que conducen a demostrar la responsabilidad de Hernando Gélvez Pinilla en el homicidio de Gustavo Velasco.
Lo primero que se advierte es que el hecho indicador —aumento del patrimonio del procesado— no se demostró en el proceso en la medida que no se realizó un estudio contable que lo determinara, con lo cual incurrió el Tribunal en el defecto lógico de petición de principio al dar por probado lo que tenía que demostrar. Ni siquiera se relacionaron los bienes del procesado antes y después del homicidio para evidenciar su incremento, menos aún se mencionó la regla de la experiencia de la cual derivó la conclusión de responsabilidad.
No podía, por tanto, realizarse ninguna inferencia a partir de un hecho indemostrado. Al margen de lo anterior, HERNANDO GÉLVEZ PINILLA señaló que la camioneta —modelo 2013— la adquirió mucho después de la muerte de su amigo, luego de enajenar un vehículo de servicio público de su propiedad y obtener un crédito bancario, pues era contratista de Ecopetrol, explicación que no fue desvirtuada probatoriamente en tanto no se allegó prueba que señalara que la camioneta Hilux no era de un modelo dos años posterior a la muerte de Gustavo Velasco, que el procesado no vendió el taxi de su propiedad, que no obtuvo el aval financiero que mencionó o que no fue contratista de la empresa estatal.
Pretermitió considerar el Tribunal, entonces, que quien tiene la carga de probar la conducta típica, antijurídica, culpable y la responsabilidad del incriminado, más allá de toda duda, es el Estado, en cabeza de la Fiscalía, y que el procesado no era quien debía demostrar la veracidad de sus afirmaciones, como lo consideró el Tribunal al desechar sus explicaciones sin tener elementos de prueba que las infirmaran. 2.6.
En suma, por haber incurrido en los errores de hecho señalados, la conclusión fijada indiciariamente por el Tribunal ha de invalidarse, pues no hay evidencia circunstancial suficiente para aseverar, en un grado de conocimiento más allá de toda duda, que HERNANDO GÉLVEZ PINILLA es el autor del homicidio de Gustavo Velasco. En aplicación del artículo 7º de la Ley 906 de 2004, entonces, la duda probatoria se resuelve en favor del procesado.
Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º. CASAR la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga el 21 de julio de 2017 contra HERNANDO GÉLVEZ PINILLA. 2º. Restaurar el fallo absolutorio proferido el 18 de abril de 2017 por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de esa ciudad. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20