CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia SEGUNDA INSTANCIA 47693 JOSÉ CAMILO DE ÁVILA FERNÁNDEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP 5279-2017 Radicación 47693 (Aprobado Acta No. 110) Bogotá D.C., abril diecinueve (19) de dos mil diecisiete (2017).

VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la víctima contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena, dentro del incidente de reparación integral surtido contra el condenado JOSÉ CAMILO DE ÁVILA FERNÁNDEZ.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES: 1. Mediante providencia de 14 de noviembre de 2013 el Tribunal Superior de Cartagena profirió sentencia condenatoria en contra de JOSÉ CAMILO DE ÁVILA FERNÁNDEZ, en su condición de Juez Sexto Civil del Circuito de Cartagena, por el punible de prevaricato por acción en virtud de la decisión que dictó el 8 de febrero de 2008 dentro de un proceso de deslinde y amojonamiento.

La Corporación Judicial lo condenó a las penas de 50 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y a 76 s.m.l.m.v. de multa, decisión que fue confirmada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 11 de marzo de 2015. 2. A través de escrito, el apoderado de Orlando Elías Pineda, víctima reconocida al interior del proceso penal, solicitó el inicio de incidente de reparación integral por los daños causados con el delito por el cual se condenó a JOSÉ CAMILO DE ÁVILA FERNÁNDEZ. 3.

Avocado el conocimiento, el Tribunal de Cartagena convocó a las partes e intervinientes a la primera audiencia del incidente, la cual se llevó a cabo el 28 de julio de 2015, sesión en la que el representante de la víctima formuló su pretensión indemnizatoria y, tras hacérsela saber al condenado, se ofreció la posibilidad de una conciliación, sin que tuviera éxito. 4.

El 8 de septiembre siguiente, se desarrolló la segunda audiencia en la que las partes presentaron pruebas y expusieron sus alegatos. 5. El 26 de enero de 2016, el Tribunal de Cartagena profirió fallo mediante el cual condenó a JOSÉ CAMILO DE ÁVILA FERNÁNDEZ al pago de perjuicios materiales, por la suma de $ 200.000.000,oo, y morales, por cuantía equivalente a 100 s.m.l.m.v., en favor de la víctima Orlando Elías Pineda.

Asimismo, al encontrar acreditada la solicitud de restablecimiento del derecho, dispuso la cancelación de las escrituras públicas y anotaciones en el registro basadas en la providencia ilegal proferida por el condenado “que afectaron los folios de matrícula inmobiliaria 060-33154, 060-35808, 060-68360, 060-69558, 060-68360, 060-69750 y 060-46218”.

La determinación fue apelada por el representante de la víctima. DECISIÓN IMPUGNADA: El juez colegiado refirió, para empezar, a la alegación expuesta por el defensor del sentenciado JOSÉ CAMILO DE ÁVILA FERNÁNDEZ frente a las pretensiones económicas de la víctima en el sentido de no tener capacidad para pagar ninguna indemnización, por precario que sea su monto.

Al respecto, adujo que esa circunstancia no es impedimento para proferir fallo condenatorio de perjuicios, “pues la sentencia de reparación integral debidamente ejecutoriada constituye meramente un título ejecutivo, el cual podrá ser usado en las vías legales para la búsqueda de su pago”. Además, porque la insolvencia económica dentro del proceso penal sólo es relevante para determinar si se consagra un plazo para el pago de los perjuicios y con el fin de evitar la revocatoria de los subrogados penales, lo cual compete a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad.

En relación con las concretas peticiones de indemnización presentadas por el apoderado de la víctima, la Corporación Judicial las resolvió, dependiendo de su naturaleza, de la siguiente forma: En primer lugar se ocupó de las solicitadas como perjuicios materiales por daño emergente. Así, en cuanto a la derivada de los cánones de arrendamiento dejados de percibir por la víctima si el predio se hubiera mantenido bajo su propiedad, indicó que no se reconoce ninguna cantidad por tratarse, justamente, de una posibilidad, y en tanto ese reclamo no es consecuencia directa de la conducta punible.

Esto último, dado que no se demostró que el perjudicado viniera explotando el predio con anterioridad al proferimiento de la sentencia declarada como vía de hecho, es decir, que se hubiera afectado una actividad lucrativa desplegada directamente de su uso, menos aún cuando el mismo perjudicado ha sostenido que mantuvo su posesión. En lo que respecta al reconocimiento de los gastos en los que incurrió la víctima por los honorarios que canceló al abogado que lo representó en el proceso penal, el Tribunal los encontró acreditados, fijando como indemnización, por ese concepto, la suma de $ 200.000.000.

En cuanto a la solicitud resarcitoria originada en el pago que el perjudicado efectuó a un perito dentro del proceso civil, adujo que es inadmisible porque ese tópico perdió importancia con la sentencia que, en esa jurisdicción –la civil— declaró nula la emitida por el sentenciado. En esas condiciones, “las costas procesales deberán ser sufragadas al interior de la actuación civil a cargo de la parte vencida” En torno a la pretensión relacionada con el reconocimiento de la suma de $ 470.000.000 por razón del préstamo que debió asumir la víctima Orlando Elías Pineda con Juan Carlos Bedoya para poderse desplazar desde la ciudad de Panamá, donde residía y laboraba, y establecerse en Cartagena, con el fin de atender los pleitos penal y civil referidos, la Corporación Judicial no la estimó viable porque, precisó, tampoco es una circunstancia relacionada en forma directa con los hechos que motivaron la condena penal.

Adicionalmente, indicó que no era precisa la presencia de la víctima en tales procesos, puesto que siempre contó con profesionales del derecho que lo representaron, “sumado a que atendiendo el normal funcionamiento de los procedimientos judiciales, no era imperativa la presencia permanente del señor Orlando Elías Pineda en la ciudad”. También, a que el certificado allegado para corroborar la obligación no tiene fecha ni explica su motivo, al tiempo que resulta llamativo que la víctima, en dicho documento, aparezca sufragando la obligación con la entrega de un inmueble “por lo que ese negocio jurídico no guarda relación alguna con el delito de prevaricato endilgado a JOSÉ CAMILO DE ÁVILA FERNÁNDEZ”.

Para finalizar lo relacionado con este tipo de perjuicios, se ocupó de lo referente a la suma pedida por no haberse podido concretar tres ofertas comerciales para la venta del inmueble afectado. El Tribunal halló que esa pretensión tampoco es procedente por cuanto esa circunstancia también surge como una mera posibilidad, sin relación con la conducta punible, a lo cual se suma que, con la orden de restablecimiento del derecho ordenada, la víctima puede proceder a disponer del inmueble como a bien lo tenga.

En segundo lugar, el Tribunal abordó el tema concerniente a los perjuicios materiales por lucro cesante pretendidos. Señaló que como las operaciones efectuadas por el perito que los tasó se derivan del supuesto daño emergente y, de acuerdo con lo expuesto, sólo se estimaron viables los sufragados por la víctima por concepto de honorarios a su abogado, cuyo pago ocurrió a finales del 2015, es claro que “no pueden ser objeto de indexación o de generar intereses”.

En tercer término, refirió a los perjuicios morales, cuyo reconocimiento en favor de la víctima encontró procedentes, en virtud de la aflicción que la situación le generó, por lo que los estableció en una suma equivalente a los 100 s.m.l.m.v. RECURSO DE APELACIÓN: El apoderado de la víctima interpuso recurso de apelación contra la sentencia reseñada.

La inconformidad, advirtió, recae sobre lo decidido desfavorablemente en torno a algunas de sus pretensiones relacionadas con el pago del daño emergente y el lucro cesante. En cuanto a la primera clase de perjuicios patrimoniales, por no haberse reconocido lo dejado de percibir por su representado por concepto del arriendo del inmueble, “ya que la empresa SURAMERICANA a partir del lío jurídico entre Orlando Elías Pineda y los demandantes en el proceso de deslinde y amojonamiento, señores Jaime Figueroa Sossa, no quisieron seguir arrendando el inmueble donde guardaban los carros, por la perturbación de los Figueroa Sossa, de ahí que el dictamen rendido por el perito Hernán Martínez Blanco, y que no fue objetado por el abogado del enjuiciado, tenga fundamento real y no potencial en cuanto al daño emergente No. 1 y lo halla tasado en la suma de $ 1.756.378.723,57”.

Igualmente discrepó de la negativa a reconocer el que nominó como daño emergente No. 3, consistente en el resarcimiento del pago que su representado debió realizar el 23 de agosto de 2007 dentro del proceso civil por la suma de $ 1.400.000 al perito designado por el despacho, cuya existencia fue certificada en este trámite incidental por el experto Hernán Martínez Blanco.

En lo referente al lucro cesante, manifestó que no está de acuerdo con lo resuelto frente a los que identificó como 1 y 3 “por cuanto es evidente que mi cliente dejó de percibir una ganancia por el hecho dañoso y en la salida de capital del patrimonio de la víctima”. Para sustentar su reclamo, expuso que el delito de prevaricato es pluriofensivo, lo cual quiere decir que los daños que ocasiona deben considerare de manera “holística”, esto es, debe observarse que la intención prevaricadora empezó desde el año 2000 cuando el apoderado de Orlando Elías Pineda, a través de su escrito de excepciones previas, hizo ver al juez condenado que las propiedades involucradas no eran colindantes y que no fueron citados todos los litis consortes.

Desde entonces, agregó, el derecho de propiedad de su representado ha estado sub iudice y sólo fue hasta el fallo impugnado que se restableció el derecho, pero mientras ello ocurrió la víctima tuvo que pagar abogados. El daño se profundizó, entonces, con la sentencia prevaricadora “lo que amerita el pago de la indemnización solicitada”. Al final del escrito de impugnación indicó que no apela lo decidido en torno al restablecimiento del derecho ordenado, ni el reconocimiento del daño emergente por concepto de honorarios pagados al abogado, así como lo relacionado con el pago de perjuicios morales.

ALEGATO DEL NO RECURRENTE: Dentro del término legal, el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal de Cartagena manifestó estar de acuerdo con el impugnante en cuanto han debido reconocerse perjuicios con ocasión de los pagos realizados por la víctima dentro del proceso civil. Lo anterior, porque los gastos nacieron en ese proceso y “pues habiendo sido nugatoria de las pretensiones del ahora víctima, no permitió que las agencias, gastos etc. que debían reconocerse allí, porque la acción prevaricadora, generó una sustracción de materia.

Por manera que es lógico pensar que sí hubo un daño patrimonial… (sic) ”. En ese orden, puntualizó, los gastos en que al interior de ese proceso incurrió la víctima deben reflejarse en la sentencia impugnada so pena de que se tornen inocuos. Respecto al disentimiento del impugnante contra el fallo recurrido por no haberse reconocido el daño emergente ante la expectativa de arrendar el inmueble, sostuvo que si bien la parte apelante no determinó con quién y por cuánto tiempo se iba a arrendar, ello no es abstracto porque “sí hubo un espacio de tiempo que puede señalarse como real, como es una prórroga del arrendamiento a Jaime Figueroa Sossa, por lo que solicitamos reformar la sentencia en el reconocimiento del valor de un (1) canon de arrendamiento para el tiempo de los hechos, por ser esa posibilidad real, pues sin el conflicto generado por las actuaciones prevaricadoras, por lo menos se cumplía un término contractual mínimo que es el anual”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: El artículo 32, numeral 3, de la Ley 906 de 2004, asigna a la Corte la competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión impugnada, como quiera que la misma fue proferida en primera instancia por el Tribunal Superior de Cartagena. Bien se sabe que el delito no sólo comporta efectos penales para quien ha sido declarado penalmente responsable, mediante la imposición de penas o medidas de seguridad, sino que también es fuente de obligaciones, según se establece en los artículos 1494 y 2341 del Código Civil y en el 94 de la Ley 599 de 2000.

En función de esto último, los artículos 102 y siguientes de la Ley 906 de 2004 contemplan un trámite o incidente de reparación integral una vez ha cobrado ejecutoria el fallo que declara la responsabilidad penal, para que la víctima reclame ante la autoridad judicial la reparación de los perjuicios causados como consecuencia del delito. Obviamente, el objeto de la controversia se centra en ese aspecto civil, sin que sea posible revivir el tema de la responsabilidad penal ya resuelto a través de una sentencia ejecutoriada (Cfr., entre otras, CSJ.

SP, abr. 13 de 2011, rad. 34145 y SP. may. 29 de 2013, rad. 40160, en armonía con la sentencia C-409 del 2009 de la Corte Constitucional). Sobre la naturaleza de ese incidente de reparación integral, tiene dicho la Sala que “se trata, entonces, de un mecanismo procesal independiente y posterior al trámite penal propiamente dicho, pues el mismo ya no busca obtener esa declaración de responsabilidad penal, sino la indemnización pecuniaria fruto de la responsabilidad civil derivada del daño causado con el delito -reparación en sentido lato- y cualesquiera otras expresiones encaminadas a obtener la satisfacción de los derechos a la verdad y a la justicia, todo lo cual está cobijado por la responsabilidad civil” (CSJ.

SP, abr. 13 de 2011, rad. 34145). Como lo que se busca a través del incidente en mención, se insiste, es el resarcimiento del daño pecuniario, no se ciñe por las reglas del juicio penal de la Ley 906 de 2004 en lo relacionado con la solicitud, aducción e incorporación de pruebas, sino por las normas civiles que se ocupan de esa materia (Cfr. CSJ.

SP, abr. 13 de 2016, rad. 47076). Por otro lado, como lo prescribe el inciso tercero del artículo 97 de la Ley 599 de 2000, los daños materiales, cuyo reconocimiento frente a algunos factores concernientes a sus componentes tradicionales del daño emergente y el lucro cesante debate el representante de la víctima a través del recurso de apelación objeto de estudio, “deben probarse en el proceso ”.

Además, como se señaló en la citada sentencia SP, abr. 13 de 2016, rad. 47076, “si bien el delito constituye per se la obligación del condenado a reparar los daños que han sido causados con ocasión de su conducta en tanto fuente de obligación civil, no basta con alegar el daño y cuantificar los perjuicios sino que se debe acreditar y sustentar la valoración económica que la víctima ha adjudicado a aquellos, esto es, demostrar la real existencia de la afectación y la proporcionalidad que debe existir en la reparación económica”.

La carga de demostrar los perjuicios recae, desde luego, en quien ha sufrido el daño con el delito y aboga por su reconocimiento, como se indica en la jurisprudencia que precede y en el inciso primero del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…”.

Así también lo tiene sentado la Sala de Casación Civil, entre otras, en la siguiente determinación, donde precisó que: “Sobre este particular ha señalado la jurisprudencia de la Sala, ‘repitiendo un principio fundamental de derecho, que el perjuicio que condiciona la responsabilidad civil no es materia de presunción legal y que como derecho patrimonial que es, debe ser demandado y probado en su existencia y en su extensión por quien alega haberlo sufrido, que es quien mejor debe saber en qué consiste y cuánto lo ha afectado.

Quien afirma que su demandado le ha inferido un daño por su dolo o su culpa, está obligado, si quiere que se le repare por decisión judicial, a producir la prueba de la realidad del perjuicio demostrando los hechos que lo constituyan y su cuantía, o señalando a este respecto, cuando menos, bases para su valoración’ (LVIII, pág. 113) ” (CSJ.

SC, feb. 25 de 2002, rad. n.° 6623). Ahora bien, para dar respuesta a los reclamos del representante de la víctima contenidos en el recurso de apelación que interpuso contra el fallo que condenó al pago de perjuicios a JOSÉ CAMILO DE ÁVILA FERNÁNDEZ, ex juez sexto civil del circuito de Cartagena, es preciso reseñar que la responsabilidad civil extracontractual está sustentada, a más de la existencia de una conducta humana generadora del perjuicio, sobre tres elementos básicos, a saber: el daño, la culpa –entendida como factor de imputación— y el nexo causal entre ésta y los anteriores, como así se infiere del citado artículo 2341 del Código Civil, cuyo texto reza: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”.

Así también lo ha venido sosteniendo de forma reiterada la Sala de Casación Civil de esta Corte, como quedó plasmado, entre muchas, en la sentencia CSJ. SC, oct. 30 de 2012, exp. 2006-00372-01, en los siguientes términos: “6. En consideración a que el asunto se ha adecuado en el marco de la ‘responsabilidad civil extracontractual’, resulta pertinente precisar que los presupuestos generales para su estructuración derivan del artículo 2341 del Código Civil, por lo que para declararla y reconocer las súplicas resarcitorias por el perjuicio patrimonial o extrapatrimonial padecido por la víctima, ha interpretado la Corte Suprema que ‘(…), deben encontrarse acreditados en el proceso los siguientes elementos: una conducta humana, positiva o negativa, por regla general antijurídica; un daño o perjuicio, esto es, un detrimento, menoscabo o deterioro, que afecte bienes o intereses lícitos de la víctima, vinculados con su patrimonio, con los bienes de su personalidad, o con su esfera espiritual o afectiva; una relación de causalidad entre el daño sufrido por la víctima y la conducta de aquel a quien se imputa su producción o generación; y, finalmente, un factor o criterio de atribución de la responsabilidad, por regla general de carácter subjetivo (dolo o culpa) y excepcionalmente de naturaleza objetiva (v.gr. riesgo)’, (sentencia sustitutiva de 16 de septiembre de 2011, exp. 2005-00058)”.

También es importante destacar que una cosa es la prueba del daño irrogado como tal y otra muy distinta la de su cuantía y que la verificación de lo segundo sólo es procedente en la medida en que esté debidamente acreditado lo primero. Sobre ese particular, tiene dicho la misma Sala de Casación Civil: “Sin embargo, una es la prueba del daño, o sea la de la lesión o menoscabo del interés jurídicamente tutelado, y otra, la prueba de su intensidad, del quantum del perjuicio.

De ahí que la doctrina haga alusión al contenido patrimonial del daño para referirse a su intensidad, es decir, a su valor en moneda legal (dinero), (…). Desde luego que demostrada la lesión como tal, la falta de la prueba de la intensidad para efectos de la cuantificación reparatoria, debe ser suplida por el juzgador de primera o segunda instancia, cumpliendo con el deber de decretar pruebas de oficio, de acuerdo con lo preceptuado para tal efecto por los incisos 1º y 2º del art. 307 del C. de P. Civil, so pena de incurrir en ‘falta sancionable conforme al régimen disciplinario’, pues dicho texto legal vedó como principio general, las condenas en abstracto o in genere” (CSJ.

SC, ago. 9 de 1999, rad. 4897). Luego de este necesario marco conceptual, la Corte procederá a resolver los ataques comprendidos en el recurso de apelación interpuesto por el representante de la víctima contra el fallo que en primera instancia condenó a JOSÉ CAMILO DE ÁVILA FERNÁNDEZ al pago de perjuicios. El primer aspecto sobre el cual disintió el apelante está relacionado con el daño emergente, pues, a su juicio, allí deben incluirse los cánones de arrendamiento que la víctima Orlando Elías Pineda dejó de percibir[footnoteRef:1]. [1: identificado por el representante de la víctima como daño emergente 1.] Antes de responder el planteamiento, importa dejar en claro que el representante de la víctima equivocó el concepto sobre el cual sustentó la pretensión indemnizatoria, punto que no advirtió el Tribunal.

Efectivamente, si lo perseguido por esta parte es que con ocasión de la decisión ilegal proferida por el sentenciado JOSÉ CAMILO DE ÁVILA FERNÁNDEZ se dejaron de percibir dineros correspondientes a cánones de arrendamiento futuros del inmueble involucrado en el proceso de deslinde y amojonamiento, es claro que ello no atañe a la noción del daño emergente, en cuanto éste versa sobre los gastos pecuniarios en que incurrió el perjudicado como consecuencia de la afectación que se le irrogó, sino al componente de los mismos perjuicios patrimoniales atinente al lucro cesante.

Sobre la naturaleza y elementos diferenciadores de estos conceptos, esta Sala de Casación, en armonía con la jurisprudencia de su homóloga Civil, ha indicado: “[L]os perjuicios son de dos clases: patrimoniales los unos y extrapatrimoniales los otros. Los primeros se clasifican en daño emergente y lucro cesante, y los segundos vienen a ser los morales; entendiendo por daño emergente aquel que representa el perjuicio sufrido en la estructura actual del patrimonio del lesionado, el cual no puede fundarse sino en el acervo probatorio llegado al proceso, para cuyo fin debe tenerse en cuenta las expensas hechas por causa o con ocasión del evento lesivo, vale decir, el transporte, la asistencia médica y hospitalaria, el valor de los daños sufridos por objetos pertenecientes a la víctima, etc.

El lucro cesante viene a ser la utilidad, la ganancia que el perjudicado ha dejado de obtener, esto es, el incremento patrimonial que con bastante probabilidad habría perfilado de no haberse presentado el hecho ilícito que causó el daño” (CSJ. SP, feb. 4 de 2009, rad. 28085). Al margen de esa imprecisión conceptual, lo cierto es que, acorde con lo que ya se ha dicho, el daño cuya indemnización se pretende, esto es, el relacionado con la imposibilidad de arrendar el inmueble no se demostró por el representante de la víctima, ni mucho menos aún, que esa imposibilidad fue consecuencia directa de la decisión ilegal proferida por el ex juez sexto civil del circuito de Cartagena.

Al respecto, debe tenerse presente que el daño es, ni más ni menos, el elemento de mayor significación para la configuración de la responsabilidad civil, ya sea contractual o extracontractual. Así lo indicó la Sala de Casación Civil en la sentencia de CSJ. SC, nov. 17 de 2016, rad. SC16690: “Como elemento estructural de la responsabilidad civil, contractual y extracontractual, el daño es ‘todo detrimento, menoscabo o deterioro, que afecta bienes o intereses lícitos de la víctima, vinculados con su patrimonio, con su esfera espiritual o afectiva, o con los bienes de su personalidad’.

Además, es el requisito ‘más importante (…), al punto que sin su ocurrencia y demostración, no hay lugar a reparación alguna’ (CSJ, SC del 1º de noviembre de 2013, Rad. n.° 1994- 26630-01)…”. A lo anterior se añade que, como se afirma en la misma providencia, “el daño susceptible de reparación debe ser ‘directo y cierto’ y no meramente ‘eventual o hipotético’, esto es, que se presente como consecuencia de la ‘culpa’ y que aparezca ‘real y efectivamente causado’ CSJ, SC del 1º de noviembre de 2013, Rad. n.° 1994- 26630-01)…”.

Teniendo en mira las anteriores precisiones, debe enfatizarse que ni al momento de elevar la pretensión indemnizatoria en la primera sesión de la audiencia del incidente celebrada el 28 de julio de 2015[footnoteRef:2], ni en sus alegaciones finales, en la del 8 de septiembre siguiente[footnoteRef:3], el apoderado de la víctima precisó si el pago de los cánones que solicitó procedía por razón de que el inmueble estaba arrendado para el momento en que se consolidó el daño con la decisión ilegal o si surgió porque se perdió la posibilidad de arrendarlo como consecuencia de esa misma determinación. En todo caso, ninguno de los dos supuestos fue demostrado. [2: Récord, a partir de 7’50’’ del cd. contentivo de la sesión] [3: Récord, a partir de 59’15’’ del cd. contentivo de la sesión.] Si lo primero, dado que no se allegó prueba de que el bien comprometido en el proceso de deslinde y amojonamiento estaba arrendado y que el proferimiento de la sentencia incidió para que los arrendatarios desistieran del negocio.

Si lo segundo, por cuanto tampoco se demostró que la decisión prevaricadora frustró una “expectativa” fundada de arrendar el predio. Sólo fue hasta el escrito por medio del cual se sustentó la presente impugnación, valga decir, de forma extemporánea, que el representante de la víctima indicó que “la empresa SURAMERICANA a partir del lío jurídico entre Orlando Elías Pineda y los demandantes en el proceso de deslinde y amojonamiento, señores Jaime Figueroa Sosa, no quisieron seguir arrendando el inmueble donde guardaban los carros”.

Sin embargo, en el decurso de este trámite no allegó prueba de ese contrato de arrendamiento en particular, para dar por acreditado ese hecho. En el mismo error incurrió el fiscal delegado en su escrito de no recurrente, pues aludió a una prórroga del contrato de arrendamiento con Jaime Figueroa Sossa queriendo dar a entender que por lo menos tuvo duración de un año y que, por tanto, debe reconocerse, al menos, lo causado durante ese tiempo como perjuicio, pero ese negocio jurídico tampoco fue demostrado en el presente trámite incidental.

Es más, ni siquiera fue mencionado por la víctima o su representante en el decurso del incidente. Todo lo anterior para concluir que el representante de la víctima no cumplió con la carga probatoria que le competía de demostrar el daño y su directa relación con la conducta punible realizada por JOSÉ CAMILO DE ÁVILA FERNÁNDEZ, fuente en este caso de la obligación civil, lo que por sí solo descarta la indemnización pretendida.

Sea como fuere, ante cualquiera de las hipótesis referidas, esto es, que se haya frustrado un contrato de arrendamiento vigente o la posibilidad de arrendarlo hacia el futuro, tampoco se advierte daño alguno cuando está corroborado que la víctima Orlando Elías Pineda mantuvo la posesión material del predio y, con ello, la potestad de arrendarlo.

Y para demostrar el daño no bastaba, como ahora lo plantea el impugnante, con el dictamen rendido por el experto financiero Hernán Martínez Blanco, a través del cual simplemente se informa sobre la fórmula aplicada para establecer el monto mensual del canon de arrendamiento del inmueble durante los diversos años en que, a su juicio, se dejó de percibir y la sumatoria final de esas mensualidades ($1.464.342.165,71), como quiera que esa probanza tuvo por fin exclusivo la demostración de la cuantía de los perjuicios y no la existencia del daño alegado, presupuesto este último que, según ya se explicó, es completamente diferente del anterior.

Se reitera: solo y en cuanto aparezca plenamente acreditado el daño, se entra a analizar su cuantía concreta. Ninguna incidencia tiene, entonces, el hecho de que el peritaje en cuestión no hubiera sido objetado por la defensa del sentenciado JOSÉ CAMILO DE ÁVILA FERNÁNDEZ, como lo alegó el recurrente, para asegurar que por tal razón deben tomarse como ciertos los valores allí determinados para cuantificar los perjuicios.

El segundo punto del daño emergente sobre el cual el representante de la víctima se muestra inconforme, tiene que ver con el pago que ésta realizó el 23 de agosto de 2007 dentro del proceso civil de deslinde y amojonamiento, por la suma de $ 1.400.000, al perito designado por el juzgado a cargo del sentenciado[footnoteRef:4]. [4: identificado por el representante de la víctima como daño emergente 3. ] El Tribunal negó la pretensión con el argumento consistente en que ese monto se canceló el 23 de agosto de 2007, vale decir, con anterioridad a la sentencia ilegal, por lo que no se erige como un perjuicio derivado del delito cometido por JOSÉ CAMILO DE ÁVILA FERNÁNDEZ, y porque las actuaciones desplegadas en el proceso civil pierden importancia con la declaratoria de nulidad de la sentencia del 8 de febrero de 2008 y, en esos términos, las costas procesales deberán ser sufragadas al interior de la actuación civil por la parte vencida.

Lo primero que se debe destacar para dar respuesta a la inconformidad es que en ésta el apoderado de la víctima también olvidó demostrar el nexo causal entre el daño reclamado y el punible fuente de la obligación resarcitoria. Dicho de otro modo: era de su resorte dentro del trámite del incidente de reparación integral evidenciar de qué manera la decisión ilegal proferida por el sentenciado influyó para que el pago del peritaje se considere indebido y por eso deba retornársele.

La parte no cumplió con esa carga ni argumentativa ni probatoriamente, lo cual basta para negar la indemnización por este concepto. En todo caso, tampoco se advierte que el pago de la experticia haya irrogado un daño patrimonial a la víctima producto de la decisión ilegal porque el reproche penal versó, como quedó consignado en el fallo de esta Sala que confirmó la condena contra DE ÁVILA FERNÁNDEZ, en que “no aplicó el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil en menoscabo del canon 91, llamado a regular el caso, dado que la demanda de reivindicación propuesta con anterioridad por el actor Jaime Figueroa Sossa había sido fallada en su contra (ello, se aclara, para no acceder a la petición de usucapión del predio planteada por la aquí víctima Orlando Elías Pineda).

De igual manera, en que no se refirió a la ilegitimidad de los títulos base de la pretensión de deslinde, declarada en el proceso seguido en la jurisdicción penal en contra del mismo Figueroa Sossa, ni se pronunció sobre las inconsistencias de los dictámenes acopiados, asuntos todos que, como director del proceso, tenía el deber de examinar y definir, en tanto se relacionaban con el punto nodal del litigio, por manera que no hacerlo resulta inexcusable”.

Es decir, el fundamento de la declaratoria de responsabilidad penal de DE ÁVILA FERNÁNDEZ no tuvo relación con la orden que impartió dentro del proceso de deslinde y amojonamiento de practicar el dictamen, como para de ahí pregonar un daño derivado de la decisión ilegal. Por otro lado, si como se indica en la sentencia de primera instancia objeto de esta apelación, la providencia ilegal emitida por el condenado DE ÁVILA FERNÁNDEZ fue declarada nula por la jurisdicción civil, hasta el punto que, como lo adujo el representante de víctimas, el proceso de deslinde y amojonamiento aún no ha culminado, será al interior de esa actuación, como bien lo sostiene el Tribunal, donde se determinará el pago de costas a cargo de la parte derrotada.

El último disentimiento contra la sentencia impugnada se dirige contra la negativa a reconocer algunos conceptos que el apoderado de la víctima identificó como lucro cesante 1 y 3. El fundamento de la oposición radicó en que su representado “dejó de percibir una ganancia por el hecho dañoso y en la salida de capital del patrimonio de la víctima”.

Tales pretensiones tienen que ver con la indexación correspondiente a las pretensiones que como daño emergente identificó el apoderado de la víctima con los mismos números, esto es, la 1, a los cánones de arrendamiento dejados de percibir y, la 3, al valor actualizado de lo pagado por el perjudicado por el peritaje ordenado en el juicio de deslinde y amojonamiento.

La Corte no encuentra procedente tal reclamo, como consecuencia de no haber accedido, según lo expuesto, al reconocimiento de esos esos conceptos, por lo que no hay lugar a determinar la pertinencia de su actualización monetaria. La Sala confirmará la decisión recurrida. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia del 26 de enero de 2016 proferida por el Tribunal Superior de Cartagena. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Impedido GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 25