SP5277-2018(52405) — Corte Suprema

SP5277-2018(52405)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2018

Ley 599 de 2000Ley 890 de 2004Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: PRESCRIPCIÓN - Lesiones personales: con incapacidad menor a 30 días / PRESCRIPCIÓN - Interrupción del término / PRESCRIPCIÓN - Extinción de la acción penal / CASACIÓN OFICIOSA - Prescripción de la acción penal / PRESCRIPCIÓN - Cuando se presenta antes de proferirse sentencia de segundo grado Tesis: «Previo a estudiar el tópico planteado en la demanda la Corte deberá declarar la prescripción de la acción penal derivada del delito de lesiones personales con incapacidad menor a treinta (30) días en el que aparece como víctima MEG. Se advierte que el Tribunal al momento de redosificar la pena, una vez marginó de la condena el delito de terrorismo, olvidó mencionar las lesiones que sufrió la aludida señora, no las incluyó en la correspondiente tasación, ni tampoco se advierte que la intención del juzgador plural hubiera sido la de absolver a los procesados de tal ilícito, ni menos se hizo mención a la extinción de la acción penal, a pesar de que para el momento del fallo ya se había causado el fenómeno jurídico de la prescripción. En efecto, los hechos acaecieron el 14 de marzo de 2014. Al siguiente día (15 de marzo de 2014) se formuló imputación, entre otros, por el delito de lesiones personales agravadas, uno de los cuales versaba en la incapacidad de 10 días fijada a MEG, actuar que se adecuó a lo preceptuado en el artículo 112 del Código Penal. Y si bien en la acusación fueron predicadas las circunstancias de intensidad punitiva de los numerales 4° y 8° del artículo 104, por remisión del artículo 119 del Código Penal, esto es, por motivo abyecto y fines terroristas, las mismas fueron marginadas en el fallo de primer grado. En este orden el aludido ilícito, con las modificaciones punitivas de la Ley 890 de 2004, tiene una penalidad de 16 a 36 meses de prisión, siendo este último rango el lapso necesario cuyo trascurso amerita la prescripción de la acción penal. De acuerdo con el artículo 292 de la Ley 906 de 2004 el término prescriptivo se interrumpe desde la formulación de imputación y comienza a contar de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, evento en el cual no podrá ser inferior a tres (3) años. Y según el artículo 189 de la citada codificación adjetiva, la prescripción se produce si superado el referido lapso no se ha dictado sentencia de segundo grado. Aquí la audiencia de formulación de imputación se cumplió el 15 de marzo de 2014, en tanto que el fallo del Tribunal fue emitido el 12 de diciembre de 2017, por eso, es evidente que el término de prescripción de la acción penal de tres (3) años, luego de la audiencia de formulación de imputación, se cumplió el 15 de marzo de 2017, antes de emitir el fallo de segundo grado. Ante esa causal objetiva de extinción de la acción penal inadvertida en las instancias y aún por las partes, la Sala debe reconocerla de oficio en sede de casación, toda vez que en ese aspecto la sentencia carecería de legitimidad, pues el Estado había perdido su potestad sancionatoria para la fecha de su emisión. En consecuencia, se casará de oficio y parcialmente la sentencia al declarar la extinción de la acción penal por prescripción en relación con el delito de lesiones personales con incapacidad para trabajar inferior a treinta (30) días en las que aparece como víctima MEG». FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS Y MUNICIONES DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS - Antijuridicidad: su finalidad es garantizar el bien jurídico de la seguridad pública / FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS Y MUNICIONES DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS - Agravado: cuando se utilizan medios motorizados / FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS Y MUNICIONES DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS - Agravado: cuando se utilizan medios motorizados, es necesario acreditar su relación con el porte / FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES - Circunstancias modificadoras de punibilidad: empleo de medios motorizados / FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS Y MUNICIONES DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS - Agravado: cuando se utilizan medios motorizados, requiere demostrar que fueron utilizados con conocimiento y voluntad para facilitar alguno de los verbos rectores DELITO DE LESA HUMANIDAD - Sujeto activo colectivo Tesis: «La finalidad del tipo penal en estudio, sea que se trate de armas de defensa personal o de uso privativo de las Fuerzas Armadas o municiones es garantizar el bien jurídico de la seguridad pública, sancionando a quien sin permiso de la autoridad competente las fabrica, importa, trafica, transporta, almacena, distribuye, vende, suministra, repara o porta, siendo querer del legislador el establecer una mayor drasticidad punitiva cuando se utilizan medios motorizados, toda vez que con ello el autor exhibe una mayor capacidad de afectación del bien jurídico. Al respecto de esa causal de agravación la Corte ha precisado que se debe sopesar que el sujeto agente haya puesto en mayor riesgo la seguridad pública. En CSJ SP, 10 de nov. 2005, rad. 20665 y 23 may. 2012, rad. 32173, entre otras, ha indicado que el utilizar in medio motorizado: “hace más potencial la lesión al bien jurídico protegido, habida cuenta que desde un vehículo o unidad motorizada se puede más fácilmente atentar contra la paz y la convivencia social integrada en la seguridad pública. No obstante, para dicha conclusión tiene que haber una valoración de la relación causal entre el verbo rector desplegado por el sujeto y dicha circunstancia y la verificación que esa era su voluntad (dolo) que le imprimió particular contenido a su comportamiento.” Efectivamente, dado el efecto preventivo y protector de esa clase de ilícitos, para predicar el uso de un medio motorizado es necesario denotar su necesaria relación con el porte del arma o las municiones, es decir, que el vehículo haya servido para el transporte u ocultamiento de las mismas, impidiendo con ello a la colectividad percatarse de tal amenaza o dificultando la acción de las autoridades. Por ello, para la afectación del bien jurídico, al estar el delito imbricado en el Derecho Penal de Acto, no tiene mucha valía el hecho objetivo de mediar un vehículo en la ejecución del ilícito, porque es menester demostrar que el mismo fue utilizado con conocimiento y voluntad para facilitar alguno de los verbos rectores de los aludidos delitos, sea para la fabricación, el tráfico, el transporte, el comercio, el porte, etc., de las armas o las municiones. En este caso a los procesados desde la audiencia de formulación de imputación para el delito de porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas les fue predicada la causal de agravación por razón de la utilización de un medio motorizado, sin embargo, no se sustentó cómo ello significó una mayor afectación de la seguridad pública. Tanto en el escrito de acusación como en la formulación respectiva se hizo mención a esa circunstancia de mayor intensidad punitiva pero en desarrollo de la audiencia de juicio oral no se acreditó el nexo causal entre el uso del vehículo con el porte y lanzamiento de la granada de fragmentación. En los fallos se mencionó que en un rodante escapó KCG, quien había sido visto por la víctima AFOG rondando su casa, y si bien en el vehículo fue capturado aquél en compañía de YQ y AG, no se argumentó alguna relación necesaria con el uso del artefacto bélico o que la utilización del carro hubiera facilitado la acción. En suma, si bien fácticamente en un vehículo huyeron los incriminados, la Fiscalía no se ocupó de acreditar probatoriamente o justificar la tipificación de esa circunstancia agravante, lo cual llevó al juzgador de primer grado a aplicarla con una constatación netamente objetiva, incrementado indebidamente la sanción para el delito de porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas. El anterior desafuero fue repetido por el Tribunal cuando en virtud del recurso de apelación eliminó el delito de terrorismo y redosificó la sanción. En estas condiciones el yerro de juicio evidenciado hace prosperar el cargo planteado por el libelista, ya que era improcedente aplicar el numeral 1° del artículo 365 del Código Penal aumentando la pena fijada para el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas. La exclusión de la citada causal de agravación deberá hacerse extensiva a todos los procesados según lo preceptuado en el artículo 187 de la Ley 906 de 2004, y en ese sentido se deberá ajustar la sanción». PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: las circunstancias de mayor punibilidad deben estar expresamente incluidas en la acusación / CASACIÓN - Redosificación de la pena / DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Sistema de cuartos Tesis: «[…] se observa otro error de los juzgadores que amerita la intervención oficiosa de la Corte, toda vez que se quebrantó la congruencia que debe mediar entre la sentencia y la acusación al predicar en el fallo la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 10° del artículo 58 del Código Penal basada en la coparticipación criminal que no fue incluida en la acusación. La Sala ha precisado la necesidad de la inclusión de circunstancias de mayor o menor punibilidad en la imputación o en la acusación, siempre que no hayan sido previstas de otra manera, tiene clara trascendencia, no sólo por su necesaria discusión y contradicción para establecer el equilibrio de las partes, sino porque ellas se reflejaran en el proceso de dosificación de la pena previsto en la Ley 599 de 2000, pues fijados los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover el juez teniendo en cuenta las circunstancias modificadoras de tales extremos punitivos (v.gr. causales de agravación específicas del delito), establecerá según la concurrencia de circunstancias de mayor o menor punibilidad, el cuarto o cuartos dentro de los que deberá determinar en concreto la pena a través de la ponderación de los factores concernientes a la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial causado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el específico caso. Ni la nomenclatura legal de la participación plural del numeral 10º del artículo 58 del Código Penal, ni su definición fueron mencionadas en la acusación ni mucho menos expuestas en la audiencia de formulación respectiva. Tampoco medió un recuento fáctico revelador que el propósito de la Fiscalía hubiera sido atribuirla a los incriminados, por lo mismo, en el juicio no fue abordada y solo el juez de primer grado al dictar sentencia la dedujo para ubicarse en los cuartos punitivos medios. […] Bajo esta óptica, la sentencia desbordó los términos y alcances de la acusación por sorprender a los procesados con la inclusión de una circunstancia de mayor punibilidad no conocida a tiempo por ellos, yerro trascendente toda vez que para la tasación de cada uno de los delitos los juzgadores se ubicaron en el segundo cuarto punitivo. El siguiente cuadro ilustra la tasación de los juzgadores: 1. Homicidio agravado (tentativa)Arts. 103 y 104 Límites punitivos: 200 a 450 meses Cuartos punitivos: 200 a 262,5 meses 265,5 a 325 meses 325 a 387,5 meses 387,5 a 450 meses Dosificación Juzgado: 300 meses Dosificación Tribunal: 300 meses 2. Porte de armas uso privativo agravado Arts. 365 y 366 Límites punitivos: 264 a 360 meses Cuartos punitivos: 264 a 288 meses 288 a [...] 2 meses [...]2 a 336 meses 336 a 360 meses Dosificación Juzgado: 288 meses Dosificación Tribunal: 288 meses 3. Perturbación funcional permanente Art. 114 Límites punitivos: 48 a 144 meses Cuartos punitivos: 48 a 72 meses 72 a 96 meses 96 a 120 meses 120 a 144 meses Dosificación Juzgado: 72 meses Dosificación Tribunal: 72 meses 4. Deformidad física permanente Art. 113 Límites punitivos: 32 a 126 meses Cuartos punitivos: 32 a 55,5 meses 55,5 a 79 meses 79 a 102,5 meses 102,5 a 126 meses Dosificación Juzgado: 55.5 meses Dosificación Tribunal: 55.5 meses 5. Incapacidad menor a 30 días Art. 112 Límites punitivos: 16 A 36 meses Cuartos punitivos: 16 a 21 meses 21 a 26 meses 26 a [...] meses [...] a 36 meses Dosificación Juzgado: 21 meses Dosificación Tribunal: - - - - El fallador de primer grado para el delito de terrorismo, también ubicado en el segundo cuarto punitivo, fijó la pena en 188 meses de prisión. Pero no le asiste razón al defensor cuando anotó que el delito de porte de armas de uso privativo fue tomado como de mayor entidad para efectos de cuantificar la pena por razón del concurso, porque el juez una vez individualizó las sanciones partió del delito de homicidio agravado en la modalidad de tentativa al tomar los 300 meses, a los cuales aumentó 50 meses por el porte de armas, 35 por el terrorismo, y respecto de las lesiones personales simples, como había desechado las causales de agravación predicadas, adicionó 10 meses por la perturbación funcional permanente que sufrió CRG, 20 meses por la deformidad fisca permanente del menor DAOO y 6 meses más por la incapacidad inferior a 30 días de MEG, para arribar así una pena en definitiva en 421 meses de prisión. Para la pena pecuniaria partió de 1.187 s.m.l.m.v. del delito de terrorismo a los que adicionó 10.12 s.m.l.m.v. de las lesiones de RG y 19.99 s.m.l.m.v. del niño para un total de 1.218,15 s.m.l.m.v. Por su parte, el Tribunal tras eliminar el punible de terrorismo, redosificó las penas respetando los criterios del a quo, y partió también del delito de homicidio agravado en el grado de tentativa por ser el más grave, de manera que de los 300 meses adicionó 50 por el ilícito de fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas, y por el delito de lesiones en relación con CRG y el menor DAOO aumento 10 y 20 meses de prisión, respectivamente, y fijó las multas de éstos dos últimos punibles en 10,12 y 19.99 s.m.l.m.v. para un total de 380 meses de prisión y 30.11 s.m.l.m.v. Para la redosificación que debe hacer la Corte al prosperar el cargo casacional se margina la causal de agravación del delito de porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas, cuyo rango de 11 a 15 años, arroja los siguientes cuartos punitivos: -) 132 a 144 meses; -) 144 a 156 meses; -) 156 a 168 meses; -) 168 a 180 meses, y se individualizarán las penas para éste y para los demás delitos dentro del primer cuarto punitivo, sin la circunstancia de mayor punibilidad genérica de la coparticipación. Para el fin anterior se respetarán los criterios que empleó el a quo, que pese a ubicarse en el segundo cuarto punitivo, para todos los delito optó por el límite inferior de tal ámbito. Entonces, para el delito de homicidio se individualiza la sanción en 200 meses, para el porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas se fija en 132 meses, en tanto que para las lesiones de perturbación funcional permanente se determinan en 48 meses y las lesiones de deformidad permanente en 32 meses, conclusión obtenida después de aplicar los procedimientos de cuartos. Por lo tanto, como el delito de mayor entidad sigue siendo el de homicidio agravado en el grado de tentativa, atendiendo los porcentajes de incremento del juzgador, se partirá de los 200 meses a los que se aumentará el porcentaje de 17.36 % para el delito de porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas, esto es, 22 meses, 27 días; para el ilícito de perturbación funcional permanente el 13.88 % arroja 6 meses y 19 días; y para la deformidad física permanente el 18 % da 5 meses con 22 días, de manera que los ilícitos concurrentes arrojan un aumento de 35 meses, 8 días, lo que indica que la pena definitiva fijada en contra de AGH, YQQ y KCG será de 235 meses, 8 días de prisión. Ahora, concerniente a la pena de multa prevista para los ilícitos de lesiones personales, partiendo del rango mínimo del primer cuarto punitivo, esto es, 34,6 s.m.l.m.v. para ambos artículos previstos en los días 113 y 114 del Código Penal, acogiendo los porcentajes aplicados por el Tribunal de 24% y 49.3 %, respectivamente, se fija en 8.3 s.m.l.m.v. y 17,07 s.m.l.m.v. para un total de 25,37 s.m.l.m.v. Respecto de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones y públicas se determinará para los procesados en el mismo tiempo que corresponde a la sanción privativa de la libertad. Por último, dada la sanción principal por imponer a los enjuiciados, la Sala estima que lo decidido en manera alguna afecta las consideraciones de los juzgadores en la instancias que no concedieron el subrogado penal de la ejecución condicional de la pena ni la prisión domiciliaria ».

p L CASACIÓN 52405 ALEJANDRO GARCÍA HERNÁNDEZ ó EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente SP5277-2018 Radicación 52405 (Aprobado en acta 400) Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de ALEJANDRO GARCÍA HERNÁNDEZ contra la sentencia de 12 de diciembre de 2017, mediante la cual el Tribunal Superior de Manizales confirmó con modificaciones la proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, que lo condenó, conjuntamente con YEISSON QUINTERO QUINTERO y KEVIN CARO GUZMÁN como coautores del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas agravado, en concurso con homicidio agravado en el grado de tentativa y lesiones personales, éstas últimas en concurso homogéneo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hacia las seis y veinte de la tarde del 14 de marzo de 2014 fue lanzada una granada de fragmentación a la casa ubicada en la carrera 8-A N° 22-69 del barrio Progresar III de Chinchiná-Caldas, con la cual se puso en grave peligro la vida de Andrés Felipe Osorio Granada (homicidio en el grado de tentativa) afectando también la salud de María Eugenia Granada y Clara Rosa Granada, así como la del menor DAO de tres años de edad (estos tres sujetos pasivos de lesiones personales).

Miembros de la autoridad policial que patrullaban por el sector fueron informados de la huida de un sujeto con camiseta blanca y pantaloneta negra a bordo de un vehículo gris que lo aguardaba, —persona que momentos antes había sido vista por Andrés Felipe Osorio Granada rondando su casa—, y tras el dispositivo implementado con apoyo de miembros de la SIJIN fue interceptado el carro marca Renault Simbol de placas PEV 900 en cuyo interior se desplazaban YEISSON QUINTERO QUINTERO, apodado “Morocho”, ALEJANDRO GARCÍA HERNÁNDEZ, alias “Masato” y KEVIN CARO GUZMÁN alias “Moro”.

El 15 de marzo de 2014, ante el Juez Tercero Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Chinchiná-Caldas, se llevó a cabo la audiencia de legalización de captura de las tres personas citadas. En dicho acto el ente investigador les formuló imputación como posibles autores del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas agravado, en concurso con terrorismo, homicidio agravado en el grado de tentativa y lesiones personales agravadas (éstas en concurso homogéneo), al tiempo que pidió la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

Los imputados no aceptaron los cargos y fueron afectados con la aludida la medida cautelar de carácter personal. El 11 de julio de 2014 el ente investigador radicó escrito de acusación y el 5 de agosto siguiente se cumplió en el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales la audiencia de formulación respectiva por el citado concurso delictual: Para el porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas del artículo 366 del Código Penal predicó la circunstancia de agravación del numeral 1° del artículo 365 (utilización de medio motorizado); y respecto del homicidio del artículo 103 en el grado de tentativa incluyó del artículo 104 los numerales 3° (por medio de las conductas del Capítulo II, Título XII y Capítulo I del Título XIII del C.P.), 4° (motivo abyecto) y 8° (fines terroristas); así mismo, el ilícito de terrorismo del artículo 343 y las lesiones personales de artículos 111, 112, 113 114 y 116, con las siguientes circunstancias de agravación del artículo 104 ante la remisión del artículo 119; numerales 4° (motivo abyecto) y 8° (fines terroristas), toda vez que al menor DAO le fue fijada una incapacidad de 20 días y como secuela deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente, a Clara Rosa Granada una perturbación funcional también permanente y a María Eugenia Granada una incapacidad de 10 días.

Evacuadas en ese despacho judicial las audiencias preparatoria y de juicio oral, en ésta última se anunció fallo de carácter condenatorio en contra de los procesados por los ilícitos objeto de acusación, excluyendo las circunstancias de agravación basadas en el motivo abyecto predicadas tanto para el delito contra la vida como los relacionadas con la integridad personal, así como el basado en fines terroristas para estos últimos.

En consecuencia, mediante sentencia de 3 de agosto de 2016 se declaró la responsabilidad penal en calidad de coautores de ALEJANDRO GARCÍA HERNÁNDEZ, YEISSON QUINTERO QUINTERO y KEVIN CARO GUZMÁN imponiéndoles las sanciones de cuatrocientos veintiún (421) meses de prisión, multa de 1.218,15 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de veinte (20) años, sin concederles la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria.

En virtud del recurso de apelación interpuesto por el defensor de los procesados, el Tribunal Superior de Manizales a través de decisión de 12 de diciembre de 2017 confirmó parcialmente la sentencia al eliminar únicamente el delito de terrorismo, razón por la cual les redujo las penas impuestas a trescientos ochenta (380) meses de prisión y 30.11 s.m.l.m.v. Inconforme con la decisión de segundo grado el apoderado de ALEJANDRO GARCÍA HERNÁNDEZ insistió al impugnar extraordinariamente y formuló cuatro cargos, sin embargo, la Corte mediante proveído de 4 de julio del año en curso sólo admitió una de las censuras.

DEMANDA El cargo subsistente fue planteado por violación directa de la ley sustancial ante la aplicación indebida de la causal de agravación relacionada con la utilización de un medio motorizado para el delito de porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas. Según el defensor, no hay un nexo de la conducta con la utilización del carro, razón por la cual estimó que no procedía la circunstancia de agravación que el artículo 366 remite al numeral 1° del artículo 365 del Código Penal.

La trascendencia del yerro la ubicó en que el delito contra la seguridad pública quedó convertido como ilícito de mayor gravedad para efectos de cuantificar la pena del concurso, lo que aparejó una sanción mayor en contra de su asistido, por ello solicitó casar parcialmente el fallo a fin efectuar la respectiva redosificación. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1.

El demandante Insistió en su pretensión al destacar el error de juicio en que incurrieron los juzgadores. 2. Apoderado de procesados no recurrentes El defensor de los otros incriminados consideró que el cargo debe prosperar, porque no se acreditó la relación de causalidad entre la utilización de un vehículo con el porte del artefacto explosivo que develara una mayor afectación del bien jurídico de la seguridad pública.

Por lo tanto, pidió ajustar la sanción haciendo extensiva la solución a sus representados. 3. Fiscal Delegada Se mostró también conforme con la prosperidad del reparo al asegurar que no se acreditó ni fáctica o jurídicamente el nexo entre la utilización de un vehículo y el lanzamiento de la granada. Que se dio por sentado que quien arribó al lugar de los hechos lo hizo en vehículo, cuando contrariamente se afirmó que el sujeto que lanzó el artefacto fue visto momentos previos pasar en bicicleta, siendo utilizado el carro sólo para huir del lugar.

Consecuentemente, solicitó casar parcialmente la sentencia a fin de reducir la sanción, beneficio que debe cobijar a los otros enjuiciados. 4 Delegada del Ministerio Público Avaló las consideraciones de sus predecesores en la audiencia al insistir en que se debe casar parcialmente el fallo a fin de ajustar la pena al no haberse demostrado el nexo causal entre el porte del arma con el uso de un vehículo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Precisión inicial Previo a estudiar el tópico planteado en la demanda la Corte deberá declarar la prescripción de la acción penal derivada del delito de lesiones personales con incapacidad menor a treinta (30) días en el que aparece como víctima María Eugenia Granada. Se advierte que el Tribunal al momento de redosificar la pena, una vez marginó de la condena el delito de terrorismo, olvidó mencionar las lesiones que sufrió la aludida señora, no las incluyó en la correspondiente tasación, ni tampoco se advierte que la intención del juzgador plural hubiera sido la de absolver a los procesados de tal ilícito, ni menos se hizo mención a la extinción de la acción penal, a pesar de que para el momento del fallo ya se había causado el fenómeno jurídico de la prescripción. En efecto, los hechos acaecieron el 14 de marzo de 2014.

Al siguiente día (15 de marzo de 2014) se formuló imputación, entre otros, por el delito de lesiones personales agravadas, uno de los cuales versaba en la incapacidad de 10 días fijada a María Eugenia Granada, actuar que se adecuó a lo preceptuado en el artículo 112 del Código Penal. Y si bien en la acusación fueron predicadas las circunstancias de intensidad punitiva de los numerales 4° y 8° del artículo 104, por remisión del artículo 119 del Código Penal, esto es, por motivo abyecto y fines terroristas, las mismas fueron marginadas en el fallo de primer grado.

En este orden el aludido ilícito, con las modificaciones punitivas de la Ley 890 de 2004, tiene una penalidad de 16 a 36 meses de prisión, siendo este último rango el lapso necesario cuyo trascurso amerita la prescripción de la acción penal. De acuerdo con el artículo 292 de la Ley 906 de 2004 el término prescriptivo se interrumpe desde la formulación de imputación y comienza a contar de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, evento en el cual no podrá ser inferior a tres (3) años.

Y según el artículo 189 de la citada codificación adjetiva, la prescripción se produce si superado el referido lapso no se ha dictado sentencia de segundo grado. Aquí la audiencia de formulación de imputación se cumplió el 15 de marzo de 2014, en tanto que el fallo del Tribunal fue emitido el 12 de diciembre de 2017, por eso, es evidente que el término de prescripción de la acción penal de tres (3) años, luego de la audiencia de formulación de imputación, se cumplió el 15 de marzo de 2017, antes de emitir el fallo de segundo grado.

Ante esa causal objetiva de extinción de la acción penal inadvertida en las instancias y aún por las partes, la Sala debe reconocerla de oficio en sede de casación, toda vez que en ese aspecto la sentencia carecería de legitimidad, pues el Estado había perdido su potestad sancionatoria para la fecha de su emisión. En consecuencia, se casará de oficio y parcialmente la sentencia al declarar la extinción de la acción penal por prescripción en relación con el delito de lesiones personales con incapacidad para trabajar inferior a treinta (30) días en las que aparece como víctima María Eugenia Granada.

De la demanda La finalidad del tipo penal en estudio, sea que se trate de armas de defensa personal o de uso privativo de las Fuerzas Armadas o municiones es garantizar el bien jurídico de la seguridad pública, sancionando a quien sin permiso de la autoridad competente las fabrica, importa, trafica, transporta, almacena, distribuye, vende, suministra, repara o porta, siendo querer del legislador el establecer una mayor drasticidad punitiva cuando se utilizan medios motorizados, toda vez que con ello el autor exhibe una mayor capacidad de afectación del bien jurídico.

Al respecto de esa causal de agravación la Corte ha precisado que se debe sopesar que el sujeto agente haya puesto en mayor riesgo la seguridad pública. En CSJ SP, 10 de nov. 2005, rad. 20665 y 23 may. 2012, rad. 32173, entre otras, ha indicado que el utilizar in medio motorizado: “hace más potencial la lesión al bien jurídico protegido, habida cuenta que desde un vehículo o unidad motorizada se puede más fácilmente atentar contra la paz y la convivencia social integrada en la seguridad pública.

No obstante, para dicha conclusión tiene que haber una valoración de la relación causal entre el verbo rector desplegado por el sujeto y dicha circunstancia y la verificación que esa era su voluntad (dolo) que le imprimió particular contenido a su comportamiento.” Efectivamente, dado el efecto preventivo y protector de esa clase de ilícitos, para predicar el uso de un medio motorizado es necesario denotar su necesaria relación con el porte del arma o las municiones, es decir, que el vehículo haya servido para el transporte u ocultamiento de las mismas, impidiendo con ello a la colectividad percatarse de tal amenaza o dificultando la acción de las autoridades.

Por ello, para la afectación del bien jurídico, al estar el delito imbricado en el Derecho Penal de Acto, no tiene mucha valía el hecho objetivo de mediar un vehículo en la ejecución del ilícito, porque es menester demostrar que el mismo fue utilizado con conocimiento y voluntad para facilitar alguno de los verbos rectores de los aludidos delitos, sea para la fabricación, el tráfico, el transporte, el comercio, el porte, etc., de las armas o las municiones.

En este caso a los procesados desde la audiencia de formulación de imputación para el delito de porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas les fue predicada la causal de agravación por razón de la utilización de un medio motorizado, sin embargo, no se sustentó cómo ello significó una mayor afectación de la seguridad pública.

Tanto en el escrito de acusación como en la formulación respectiva se hizo mención a esa circunstancia de mayor intensidad punitiva pero en desarrollo de la audiencia de juicio oral no se acreditó el nexo causal entre el uso del vehículo con el porte y lanzamiento de la granada de fragmentación. En los fallos se mencionó que en un rodante escapó KEVIN CARO GUZMÁN, quien había sido visto por la víctima Andrés Felipe Osorio Granada rondando su casa, y si bien en el vehículo fue capturado aquél en compañía de YEISSON QUINTERO y ALEJANDRO GARCÍA, no se argumentó alguna relación necesaria con el uso del artefacto bélico o que la utilización del carro hubiera facilitado la acción. En suma, si bien fácticamente en un vehículo huyeron los incriminados, la Fiscalía no se ocupó de acreditar probatoriamente o justificar la tipificación de esa circunstancia agravante, lo cual llevó al juzgador de primer grado a aplicarla con una constatación netamente objetiva, incrementado indebidamente la sanción para el delito de porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas.

El anterior desafuero fue repetido por el Tribunal cuando en virtud del recurso de apelación eliminó el delito de terrorismo y redosificó la sanción. En estas condiciones el yerro de juicio evidenciado hace prosperar el cargo planteado por el libelista, ya que era improcedente aplicar el numeral 1° del artículo 365 del Código Penal aumentando la pena fijada para el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas.

La exclusión de la citada causal de agravación deberá hacerse extensiva a todos los procesados según lo preceptuado en el artículo 187 de la Ley 906 de 2004, y en ese sentido se deberá ajustar la sanción. No obstante, se observa otro error de los juzgadores que amerita la intervención oficiosa de la Corte, toda vez que se quebrantó la congruencia que debe mediar entre la sentencia y la acusación al predicar en el fallo la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 10° del artículo 58 del Código Penal basada en la coparticipación criminal que no fue incluida en la acusación. La Sala ha precisado la necesidad de la inclusión de circunstancias de mayor o menor punibilidad en la imputación o en la acusación, siempre que no hayan sido previstas de otra manera, tiene clara trascendencia, no sólo por su necesaria discusión y contradicción para establecer el equilibrio de las partes, sino porque ellas se reflejaran en el proceso de dosificación de la pena previsto en la Ley 599 de 2000, pues fijados los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover el juez teniendo en cuenta las circunstancias modificadoras de tales extremos punitivos (v.gr. causales de agravación específicas del delito), establecerá según la concurrencia de circunstancias de mayor o menor punibilidad, el cuarto o cuartos dentro de los que deberá determinar en concreto la pena a través de la ponderación de los factores concernientes a la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial causado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el específico caso.

Ni la nomenclatura legal de la participación plural del numeral 10º del artículo 58 del Código Penal, ni su definición fueron mencionadas en la acusación ni mucho menos expuestas en la audiencia de formulación respectiva. Tampoco medió un recuento fáctico revelador que el propósito de la Fiscalía hubiera sido atribuirla a los incriminados, por lo mismo, en el juicio no fue abordada y solo el juez de primer grado al dictar sentencia la dedujo para ubicarse en los cuartos punitivos medios.

En efecto en el fallo se anotó: “…estimando que concurren circunstancias de atenuación, como el hecho de no tener antecedentes penales y de agravación punitiva, como la consagrada en el artículo 58-10 CP por coparticipación criminal y la atenuante del artículo 55-1 CP como quiera que los procesados no cuentan con antecedentes penales, así entonces el sentenciador se moverá dentro del primer cuarto medio..” Bajo esta óptica, la sentencia desbordó los términos y alcances de la acusación por sorprender a los procesados con la inclusión de una circunstancia de mayor punibilidad no conocida a tiempo por ellos, yerro trascendente toda vez que para la tasación de cada uno de los delitos los juzgadores se ubicaron en el segundo cuarto punitivo.

El siguiente cuadro ilustra la tasación de los juzgadores: Homicidio agravado (tentativa) Arts. 103 y 104 Porte de armas uso privativo agravado Arts. 365 y 366 Perturbación funcional permanente Art. 114 Deformidad física permanente Art. 113 Incapacidad menor a 30 días Art. 112 Límites punitivos 200 a 450 meses 264 a 360 meses 48 a 144 meses 32 a 126 meses 16 A 36 meses Cuartos punitivos 200 a 262,5 meses 265,5 a 325 meses 325 a 387,5 meses 387,5 a 450 meses 264 a 288 meses 288 a 312 meses 312 a 336 meses 336 a 360 meses 48 a 72 meses 72 a 96 meses 96 a 120 meses 120 a 144 meses 32 a 55,5 meses 55,5 a 79 meses 79 a 102,5 meses 102,5 a 126 meses 16 a 21 meses 21 a 26 meses 26 a 31 meses 31 a 36 meses Dosificación Juzgado 300 meses 288 meses 72 meses 55.5 meses 21 meses Dosificación Tribunal 300 meses 288 meses 72 meses 55.5 meses ---- El fallador de primer grado para el delito de terrorismo, también ubicado en el segundo cuarto punitivo, fijó la pena en 188 meses de prisión. Pero no le asiste razón al defensor cuando anotó que el delito de porte de armas de uso privativo fue tomado como de mayor entidad para efectos de cuantificar la pena por razón del concurso, porque el juez una vez individualizó las sanciones partió del delito de homicidio agravado en la modalidad de tentativa al tomar los 300 meses, a los cuales aumentó 50 meses por el porte de armas, 35 por el terrorismo, y respecto de las lesiones personales simples, como había desechado las causales de agravación predicadas, adicionó 10 meses por la perturbación funcional permanente que sufrió Clara Rosa Granada, 20 meses por la deformidad fisca permanente del menor DAOO y 6 meses más por la incapacidad inferior a 30 días de María Eugenia Granada, para arribar así una pena en definitiva en 421 meses de prisión. Para la pena pecuniaria partió de 1.187 s.m.l.m.v. del delito de terrorismo a los que adicionó 10.12 s.m.l.m.v. de las lesiones de Rosa Granada y 19.99 s.m.l.m.v. del niño para un total de 1.218,15 s.m.l.m.v. Por su parte, el Tribunal tras eliminar el punible de terrorismo, redosificó las penas respetando los criterios del a quo, y partió también del delito de homicidio agravado en el grado de tentativa por ser el más grave, de manera que de los 300 meses adicionó 50 por el ilícito de fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas, y por el delito de lesiones en relación con Clara Rosa Granada y el menor DAOO aumento 10 y 20 meses de prisión, respectivamente, y fijó las multas de éstos dos últimos punibles en 10,12 y 19.99 s.m.l.m.v. para un total de 380 meses de prisión y 30.11 s.m.l.m.v. Para la redosificación que debe hacer la Corte al prosperar el cargo casacional se margina la causal de agravación del delito de porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas, cuyo rango de 11 a 15 años, arroja los siguientes cuartos punitivos: -) 132 a 144 meses; -) 144 a 156 meses; -) 156 a 168 meses; -) 168 a 180 meses, y se individualizarán las penas para éste y para los demás delitos dentro del primer cuarto punitivo, sin la circunstancia de mayor punibilidad genérica de la coparticipación. Para el fin anterior se respetarán los criterios que empleó el a quo, que pese a ubicarse en el segundo cuarto punitivo, para todos los delito optó por el límite inferior de tal ámbito.

Entonces, para el delito de homicidio se individualiza la sanción en 200 meses, para el porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas se fija en 132 meses, en tanto que para las lesiones de perturbación funcional permanente se determinan en 48 meses y las lesiones de deformidad permanente en 32 meses, conclusión obtenida después de aplicar los procedimientos de cuartos.

Por lo tanto, como el delito de mayor entidad sigue siendo el de homicidio agravado en el grado de tentativa, atendiendo los porcentajes de incremento del juzgador, se partirá de los 200 meses a los que se aumentará el porcentaje de 17.36 % para el delito de porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas, esto es, 22 meses, 27 días; para el ilícito de perturbación funcional permanente el 13.88 % arroja 6 meses y 19 días; y para la deformidad física permanente el 18 % da 5 meses con 22 días, de manera que los ilícitos concurrentes arrojan un aumento de 35 meses, 8 días, lo que indica que la pena definitiva fijada en contra de ALEJANDRO GARCÍA HERNÁNDEZ, YEISSON QUINTERO QUINTERO y KEVIN CARO GUZMÁN será de 235 meses, 8 días de prisión. Ahora, concerniente a la pena de multa prevista para los ilícitos de lesiones personales, partiendo del rango mínimo del primer cuarto punitivo, esto es, 34,6 s.m.l.m.v. para ambos artículos previstos en los días 113 y 114 del Código Penal, acogiendo los porcentajes aplicados por el Tribunal de 24% y 49.3 %, respectivamente, se fija en 8.3 s.m.l.m.v. y 17,07 s.m.l.m.v. para un total de 25,37 s.m.l.m.v. Respecto de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones y públicas se determinará para los procesados en el mismo tiempo que corresponde a la sanción privativa de la libertad.

Por último, dada la sanción principal por imponer a los enjuiciados, la Sala estima que lo decidido en manera alguna afecta las consideraciones de los juzgadores en la instancias que no concedieron el subrogado penal de la ejecución condicional de la pena ni la prisión domiciliaria. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. CASAR DE OFICIO y PARCIALMENTE la sentencia emitida el 12 de diciembre de 2017 por el Tribunal Superior de Manizales en contra de ALEJANDRO GARCÍA HERNÁNDEZ, YEISSON QUINTERO QUINTERO y KEVIN CARO GUZMÁN. 2. DECLARAR, en consecuencia, prescrita la acción penal derivada del delito de lesiones personales que afectó a María Eugenia Granada y cesar procedimiento por el mismo en favor de los procesados. 3.

MARGINAR, la circunstancia de mayor punibilidad fundada en la coparticipación criminal (Art. 58, num. 10° C.P), para todos los enjuiciados. 4. CASAR parcialmente el fallo por razón del cargo formulado, decisión cuyos efectos se hacen extensivos a los procesados no recurrentes, en el sentido de excluir la causal de agravación (Art. 365, num. 1° C.P.) para el delito de fabricación, tráfico o porte de armas o municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas. 5.

PRECISAR que, con ocasión de lo dispuesto, la pena principal impuesta a los procesados ALEJANDRO GARCÍA HERNÁNDEZ, YEISSON QUINTERO QUINTERO y KEVIN CARO GUZMÁN como coautores de los delitos de homicidio agravado en el grado de tentativa, fabricación, tráfico o porte de armas o municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas y lesiones personales de deformidad física y perturbación funcional es de doscientos treinta y cinco (235) meses y ocho (8) días de prisión, así como de 25,37 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En el mismo lapso de la pena privativa de la libertad se fija la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 6. En lo demás el fallo se mantiene incólume. 7. Contra esta providencia procede el recurso de reposición sólo en lo concerniente a la declaración de prescripción de la acción penal. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20