CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente SP521-2023 Radicación No. 54373 Aprobado Acta No. 151 Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil veintitrés (2023). I. VISTOS Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la defensa de GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 16 de agosto de 2018, que confirmó el fallo emitido por el Juzgado 4º Penal del Circuito de esa ciudad el 14 de diciembre de 2016, por medio del cual condenó al procesado como responsable de la comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso.

CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 2 II.

HECHOS La sentencia impugnada los reseñó, conforme fueron presentados en el escrito de acusación, ocurridos en una vivienda del barrio El Libertador de Cartagena, en diversas ocasiones desde el año 2007 hasta el 2009, cuando GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO sometió a su hija W.J.C.C., de trece (13) años para la época, a actos sexuales diversos al acceso carnal, consistentes en observarla desnuda, realizarle tocamientos en su cuerpo y masturbarse en su presencia. Del mismo modo, accedió carnalmente por vía anal a su hijo A.R.C.C., a quién también le hizo tocamientos en sus glúteos cuando dormía con él. Y, además, realizó en repetidas ocasiones actos sexuales diversos al acceso carnal con su hijastra M.A.C.C., de siete (7) años, particularmente al tocar su zona vaginal.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 29 de marzo de 2011, ante el Juzgado 12 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación en contra de GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO por la presunta comisión de los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce (14) años agravado, en concurso heterogéneo y homogéneo sucesivo, de conformidad con lo previsto en los artículos 208, 209 y 211 numeral 5º del Código Penal.

En esa ocasión, el imputado no se allanó a los cargos y se le impuso medida de CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 3 aseguramiento consistente en la privación de su libertad en un establecimiento carcelario. 3.2. El 25 de abril de 2011 se presentó escrito de acusación y el expediente fue repartido al Juzgado 6º Penal del Circuito de Cartagena, donde, el 5 de mayo siguiente, se realizó la audiencia de formulación de acusación. 3.3.

El 21 de junio de 2011 se llevó a cabo la audiencia preparatoria y, luego, el juicio oral en sesiones del 22 de julio, 19 de agosto y 6 de octubre de 2011 y 27 de febrero de 2012. 3.4. A continuación, el 25 de abril de 2012, ante el cambio de titular del Juzgado 6º Penal del Circuito de Cartagena, y atendiendo a que la nueva juez había fungido como fiscal en esta actuación, se remitió el expediente al Centro de Servicios Judiciales, junto con el respectivo impedimento. 3.5.

El asunto le fue repartido al Juzgado 1º de Descongestión de la misma especialidad, autoridad que declaró fundado el aludido impedimento e intentó culminar el juicio oral en múltiples ocasiones, de manera infructuosa. Posteriormente, el proceso volvió al Juzgado 6º y la titular nuevamente se declaró impedida, razón por la cual el expediente fue repartido otra vez y asignado al Juzgado 4º homólogo, cuyo titular aceptó el impedimento de aquella y CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 4 avocó conocimiento de la actuación mediante auto del 10 de mayo de 2013. 3.6.

Tras múltiples aplazamientos, el juicio se reanudó el 5 de marzo de 2015 y culminó el 25 de noviembre de la misma anualidad. En esta última fecha, se anunció el sentido del fallo de carácter absolutorio respecto de los hechos delictivos acusados que se decía cometidos en contra de W.J.C.C. y A.R.C.C.; y condenatorio por los que se realizaron en la persona de M.A.C.C. 3.7.

En sentencia fechada el 14 de diciembre de 2016, emitida en audiencia al día siguiente, el Juzgado 4º Penal del Circuito de Cartagena condenó a GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO a las penas de nueve (9) años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y la prohibición de acercarse a la víctima, como autor penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años, “de manera heterogénea y sucesiva”.

Del mismo modo, le negó los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. El fundamento de tales determinaciones estribó en que de las pruebas practicadas se podía colegir que el procesado había tocado las partes íntimas de M.A.C.C., toda vez que ella, a sus siete (7) años, había relatado en una entrevista rendida bajo el protocolo SATAC, que le tocaba la vulva y la manoseaba cuando se estaba bañando.

CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 5 Sin embargo, en cuanto a W.J.C.C. y A.R.C.C., se consideró que no estaban demostrados los hechos más allá de toda duda, comoquiera que, en el juicio, los menores se habían retractado de los señalamientos de naturaleza sexual que involucraban a su padre. 3.8.

El fallo fue apelado por la defensa, recurso que, el 16 de agosto de 2018, resolvió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena mediante sentencia de segunda instancia en el sentido de confirmarlo. IV. EL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena confirmó la condena proferida en contra de GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO, con los siguientes fundamentos: 4.1.

No hubo una afectación al principio de congruencia, comoquiera que el acusado no fue declarado culpable por hechos ni delitos distintos a los formulados en la imputación y la acusación, menos aún por los cuales el a quo lo absolvió, a pesar de que esa decisión no quedó registrada en la parte resolutiva de la sentencia de primer grado. 4.2.

Por otro lado, contrario a lo manifestado por la primera instancia, sí era posible dar plena credibilidad a las declaraciones anteriores al juicio que fueron rendidas por CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 6 W.J.C.C. y A.R.C.C., corroboradas periféricamente con otros testimonios; así mismo, fueron consistentes y sostenidas en varias entrevistas, al margen de que sea común que los menores víctimas de delitos sexuales se retracten posteriormente, en especial cuando el acusado es su propio padre.

En cualquier caso, para el ad quem los relatos de los menores en el juicio fueron contradictorios e incoherentes, cambiaron como consecuencia de las presiones familiares y por falta del apoyo materno. Sin embargo, debido a que la defensa fue apelante única, no era posible modificar la condena ni revocar la absolución, pues el principio de no reformatio in pejus lo impedía. 4.3.

En cuanto a M.A.C.C., no se demostró que W.J.C.C. la hubiese involucrado en un plan para incriminar a GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO, porque era claro que ella había relatado la versión real de los hechos en un primera oportunidad y había cambiado su versión de manera posterior, en razón a presiones familiares. Añadió el juzgador colegiado que, de todas formas, incluso si se les diera credibilidad a los testimonios rendidos en juicio por W.J.C.C. y A.R.C.C., como lo hizo el a quo, ello no afecta la valoración relativa a las declaraciones de M.A.C.C., pues es perfectamente posible que todas las versiones sean verídicas.

CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 7 A lo anterior el Tribunal agregó que tampoco hay evidencia en el proceso que indique que M.A.C.C. fue inducida a declarar en contra del procesado, máxime cuando los testimonios rendidos por sus hermanos en juicio fueron encontrados poco creíbles. Por el contrario, concluyó que el relato de esta menor fue “espontáneo” y “libre de cualquier presión externa”.

Adicionalmente, subrayó que los dichos de M.A.C.C. fueron consistentes a lo largo de todas las entrevistas que se le tomaron conforme al protocolo SATAC; y que, de acuerdo con las declaraciones de los entrevistadores, el relato de la niña fue “fluido”, “espontáneo” y “tuvo un fuerte respaldo ideo- afectivo”. Resaltó que la conservación del núcleo fáctico del testimonio a lo largo de la investigación, en el caso de M.A.C.C., se debe al hecho de que ella siempre tuvo el apoyo de su madre, contrario a lo que ocurrió con sus hermanos mayores.

Al respecto, indicó que, de acuerdo con la doctrina especializada, el apoyo de la madre de la menor a lo largo de este tipo de procesos es esencial para que el niño, niña o adolescente abusado no se retracte con posterioridad al develamiento sexual, sin que ello pueda calificarse como una “inducción” al testimonio. Por último, explicó que, de todas formas, las declaraciones de M.A.C.C. también están respaldadas por circunstancias indicadoras que confirman el abuso, tales CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 8 como: i) el hecho de que el acusado se bañaba con la menor y ii) que la niña expresaba sentir dolor en sus partes íntimas con posterioridad a los baños, de conformidad con lo indicado por W.J.C.C. en una de las entrevistas rendidas ante la Fiscalía. 4.4.

Contra esta providencia recurrió en casación la defensa; la demanda fue admitida por la Corte con auto del 16 de julio de 2019, cuya sustentación oral se realizó en audiencia del 3 de febrero de 2020. V. LA DEMANDA DE CASACIÓN El recurrente formuló un cargo contra la sentencia condenatoria de segundo grado. Cargo único De manera confusa y desordenada, la defensa arguyó que la sentencia adolecía de un error de hecho por falso raciocinio y alegó que el mismo se configuraba (…) al darle valor probatorio (poder suasorio) al dicho de los profesionales (médicos forenses, psicólogos forenses y psicóloga investigadora del CTI) y valorar las declaraciones anteriores al juicio oral que rindieron los menores W.J.C.C., A.R.C.C. y M.A.C.C. cuando los profesionales no fueron solicitados como pruebas de referencia, y los menores presuntamente afectados con el maltrato sexual denunciado, no asistieron como testigos de la fiscalía al juicio oral, pero sí arribaron a desdecir su dicho inicial como testigos de la defensa, con excepción de la menor M.A.C.C. que a pesar de CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 9 haber sido llamada como testigo por la FGN, no asistió al juicio oral, generando una duda probatoria (in dubio pro reo) que se aplicó parcialmente por el ad-quem (…).

Más adelante, agregó que: Es inevitable establecer que durante la investigación y el juzgamiento no se estableció el peritazgo del Dr. Cabarcas de los Ríos como prueba de referencia, y a consecuencia de que la menor M.A.C.C. no arribó al juicio por omisión de la fiscalía, el a-quo, al igual que el ad-quem, valoraron el dicho del testigo experto, dándole un valor suasorio que la misma ciencia tiene en entredicho como prueba de la teoría del síndrome de la acomodación, la que trae consigo en los delitos de maltrato infantil (abuso sexual) la retractación. (…) De otro lado, se observa que los presuntos hechos sucedieron según la historia narrada, en el año 2009, es menester aclarar que si bien es cierto que ya existía la ley 1098 del 2006, también es cierto que la ley 1652 que creó la prueba de referencia admisible no hacía parte del ordenamiento jurídico al momento de realizarse esta investigación, de donde se colige sin ningún esfuerzo que si bien cierto que se exigía la utilización del experto en las entrevistas a las víctimas menor (sic) del maltrato sexual (…) también no es menos cierto que no tenía asidero probatorio la prueba de referencia para efectos de la valoración judicial (tarifa legal negativa).

(…) Observa esta defensa que el ad-quem (…) justificó la sentencia condenatoria de primera instancia dándole valor suasorio a las entrevistas expuestas por los menores arriba señalados, esto es, los dichos (actos de investigación) que sendas personas habían derramado a la F.G.N., apuntándolas con el [los] testimonio[s] de Carlos Alberto Cabarcas, perito psicólogo de Medicina Legal, Adriana Ramírez Vega, socióloga del CTI, Doly Estella Arcila Vásquez, CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 10 investigadora del CTI, Boris Carlos Pereira López, médico forense, y Oriana del Pilar Luján, médica forense..

La defensa argumentó que el yerro se estructuraba alrededor de la errónea aplicación de los “postulados de la ciencia”, en lo concerniente a la “teoría de la acomodación” y en tanto no se valoraron “suasoriamente” sus dichos en el juicio oral W.J.C.C. y A.R.C.C., en cuanto concierne a la retractación de las acusaciones formuladas inicialmente en contra de su padre.

Se quejó de que, por el contrario, se diera plena credibilidad a la declaración de un psicólogo forense que habló desde una disciplina que no es exacta y no tuvo en cuenta la posibilidad de que las manifestaciones originales de los menores fueran falsas, lo cual puede obedecer al hecho de que ellos sufrían de estrés postraumático. En cualquier caso, subrayó que el propio psicólogo forense indicó que la retractación “probablemente” ocurrió como consecuencia de la falta de apoyo familiar, lo que implica que tal conclusión no fue afirmada con certeza.

Argumentó que, a pesar de lo anterior, el ad quem dedujo, a partir de las conclusiones de la teoría de la acomodación y con una falacia de petición de principio, que la versión de M.A.C.C. era creíble, incluso a pesar de que ella no acudió al juicio oral, no fue contrainterrogada, su versión sólo fue conocida por pruebas de referencia y sus hermanos dijeron que los hechos denunciados realmente no habían ocurrido.

CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 11 Añadió que, contra lo señalado en la sentencia atacada, la teoría del síndrome de la acomodación tiene varios detractores y, por consiguiente, no era posible basarse en ella de manera exclusiva, como si se tratara de un criterio científico incuestionable; por ello, consideró que el ad quem debió haberse apartado de tal doctrina.

Y adujo que la jurisprudencia de esta Corporación tiene pacíficamente establecido que los jueces no están vinculados de manera absoluta a las conclusiones que se plasman en los dictámenes periciales. Seguidamente, de manera confusa, alegó que la trascendencia del yerro anunciado estriba en que, si se hubiera reconocido que la teoría de la acomodación no es infalible, el fallo cuestionado necesariamente hubiera sido absolutorio.

VI. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 6.1. Intervención de la defensa Reiteró, en esencia, los argumentos presentados en el escrito de la demanda, ratificando que la causal invocada consistente en un error de hecho por falso raciocinio en la valoración realizada al peritaje forense en el que se consignaron las declaraciones rendidas por M.A.C.C. con anterioridad al juicio.

CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 12 Expuso que, al valorar el referido peritaje, se desconoció el precepto contenido en el artículo 420 de la Ley 906 de 2004, relativo a la apreciación de la prueba pericial. En concreto, el análisis se realizó con desconocimiento de las reglas de la ciencia, al tiempo que no se tuvo en cuenta que las declaraciones contenidas en aquel son pruebas de referencia y no fueron corroboradas por M.A.C.C., quien no asistió al juicio. 6.2.

Intervención de la Fiscalía General de la Nación Solicitó que la sentencia no se case, comoquiera que en la providencia de segunda instancia no se configuró el vicio alegado por la defensa. Al respecto, argumentó que, a pesar de que el pronunciamiento del ad quem contiene una serie de consideraciones teóricas relacionadas con las razones por las cuales los menores suelen retractarse en juicio de las acusaciones de naturaleza sexual realizadas en contra de alguno de sus padres, ello no se presentó a título de aplicación de una regla de la ciencia de tipo ineludible o incuestionable.

En cuanto a la teoría de la acomodación, señaló que el Tribunal acudió a ella como simple referente explicativo para dar cuenta de las retractaciones de W.J.C.C y A.R.C.C. Añadió que, de todas maneras, el ad quem valoró lo dicho por los tres menores en sus diferentes relatos, rendidos tanto por dentro como fuera del juicio oral, al tiempo que analizó las circunstancias que rodearon las manifestaciones de los CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 13 menores, como también las ocurridas con posterioridad a estas.

Agregó que, con base en tal análisis, la segunda instancia concluyó que la retractación no obedeció a la inexistencia de las conductas cometidas, sino al deseo de justificar la conducta abusiva de su padre; entonces, el Tribunal no aplicó la teoría de la acomodación como argumento para asegurar que la retractación de los menores era segura.

Al contrario, lo que hizo fue indicar que, de acuerdo con las características de los testimonios, esa doctrina era aplicable al presente caso y explicaba con suficiencia las razones que subyacen a la retractación1. A continuación, llamó la atención sobre el hecho de que el juez plural resaltara con amplitud y suficiencia las incoherencias y contradicciones presentes en los testimonios de retracto; dichos que, por lo demás, carecen de prueba que los corrobore.

En cambio, al verificar las declaraciones previas, la segunda instancia evidenció que las entrevistas en el marco de las cuales se produjeron no fueron sugestivas, y no encontró evidencia ni causa alguna que permitiera tener como demostrada la supuesta animadversión por parte de los entrevistadores hacia los menores o su padre. 1 Consistentes en la preservación del vínculo que los menores tenían con su padre, la falta de apoyo de las figuras de apoyo cercanas a ellos, las presiones familiares y la revictimización. CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 14 Agregó que por el simple hecho de que la madre hubiese abandonado el hogar, no era posible afirmar que ella había inducido a sus hijos a realizar la denuncia. Concluyó la Fiscalía que, contrario a lo argüido por la defensa, el ad quem no fundó su sentencia en un postulado científico, sino que simplemente utilizó una teoría como herramienta de análisis de un contexto, con el propósito de explicar las razones que subyacen a la retractación de los menores.

A ese respecto indicó que la sentencia atacada es “extensa al analizar” los dichos en juicio de W.J.C.C. y A.R.C.C., y que estos fueron ampliamente contrastados con sus declaraciones previas y las de los entrevistadores. Resaltó que, producto de ese ejercicio, se pudo concluir que las versiones dadas antes del juicio a los diferentes entrevistadores, eran mucho más creíbles que sus retractaciones, particularmente porque las primeras eran coherentes, coincidentes y consistentes; mientras que las segundas eran contradictorias y se produjeron en el marco de un claro escenario de presión familiar.

En cuanto a la credibilidad que el Tribunal le otorgó al relato previo de M.A.C.C., consideró que ello no obedeció a una “petición de principio” sino que fue valorada como una prueba de referencia de conformidad con el método de la sana crítica y las reglas legales y jurisprudenciales previstas al efecto. CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 15 Por último, afirmó que el hecho de que M.A. no hubiera declarado en juicio, no resta credibilidad a sus manifestaciones previas. 6.3.

Intervención del Ministerio Público Solicitó que la sentencia atacada no sea casada porque el ad quem acierta al afirmar que, por el hecho de que el perpetrador de las agresiones fuera el padre de las víctimas, resultaba posible inferir que las retractaciones de dos de ellas obedecieran a presiones familiares y estuvieran influenciadas por deficiencias en las redes de apoyo familiar y la búsqueda del restablecimiento del vínculo paterno. Resaltó que, por estas razones, tampoco yerra el Tribunal al desestimar las retractaciones y, por el contrario, es correcto darles credibilidad a las declaraciones previas, rendidas cuando las víctimas aún eran menores de edad.

En cuanto a los relatos previos de M.A.C.C., subrayó que, tal y como lo indicó la sentencia de segunda instancia, se produjeron en el marco de una serie de entrevistas rendidas bajo el protocolo SATAC, son espontáneos, claros, coherentes y consistentes. Agregó que dichas entrevistas son pruebas de referencia admisibles y, dado el concepto rendido por los psicólogos forenses que las practicaron, el contenido de aquellas realmente goza de plena credibilidad; incluso a pesar de la retractación de sus hermanos. CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 16 Por último, señaló que el Tribunal hizo un examen juicioso, completo y acucioso de todo el material probatorio presente en el expediente, incluyendo las manifestaciones de retracto de W.J.C.C. y de A.R.C.C., cuyos motivos fueron indagados e investigados a profundidad, de conformidad con la jurisprudencia relevante.

VII. CONSIDERACIONES 7.1. Cuestión preliminar La casación es una institución procesal de control constitucional y legal que permite buscar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

Esto significa que la Corte Suprema de Justicia, como órgano de cierre de la justicia ordinaria, es garante constitucional de los derechos, ordinarios o fundamentales, de todas las partes e intervinientes en la actuación penal. En atención a que la demanda de casación fue admitida y declarada ajustada conforme a los parámetros del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la Corte analizará de manera completa los problemas jurídicos propuestos, de conformidad con los citados fines y características del recurso de casación. CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 17 7.2.

Resolución del caso. La revisión de la confusa demanda presentada, conduce a la Corte a establecer, según se anunció, que la propuesta del casacionista si bien refiere a un único cargo consistente en el error de hecho por falso raciocinio, se hace recaer en dos aspectos diferenciados, a saber: i) la aplicación de la teoría de la acomodación como rejilla de análisis para explicar las retractaciones de W.J.C.C. y A.R.C.C.; y ii) la valoración de las declaraciones previas de M.A.C.C.2, fundantes para la atribución de responsabilidad a GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO, a pesar de configurar prueba de referencia y no haber sido solicitadas con esa connotación. Al respecto, desde ahora se anuncia que, sobre el primer punto, la Sala se pronunciará tan sólo en relación con su trascendencia, al advertirse que, a pesar de las extensas consideraciones del Tribunal, la referencia a la teoría de la acomodación sólo se hizo a título de obiter dicta, pues no era posible derivar de esas reflexiones una variación de la decisión contenida en la parte resolutiva de la sentencia, en aplicación del principio de no reformatio in pejus.

En cuanto al segundo punto, se examinará su esencia en tanto sí hace parte de la ratio decidendi del fallo, con incidencia directa sobre el sentido de la decisión condenatoria. Sin embargo, de entrada se encuentra que el 2 Referenciadas en los informes de Adriana Ramírez Vega y Carlos Alberto Cabarcas de los Ríos. CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 18 cargo no prosperará, conforme se explicará en capítulos subsiguientes y en el entendido que el reproche debió haberse formulado por una senda distinta a la escogida por el recurrente. 7.2.1.

Trascendencia de la aplicación de la teoría del síndrome de acomodación en la determinación de la responsabilidad penal de GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO En primer lugar, como viene de anunciarse, para la Sala el análisis realizado por el recurrente en punto de la corrección o incorreción del Tribunal al referirse a la teoría de la acomodación es intrascendente.

La anterior afirmación se funda en una serie de circunstancias, que están íntimamente ligadas con la aplicación del principio de no reformatio in pejus. 7.2.1.1. De conformidad con la sentencia de primera instancia, y a pesar de que ello no quedó consignado de manera expresa en la parte resolutiva, GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO fue absuelto por los cargo de la acusación relacionadas con las presuntas conductas de abuso sexual cometidas en contra de W.J.C.C. y de A.R.C.C. Esta decisión no fue apelada por ninguna de las partes, lo que implica que, incluso a pesar de la alzada interpuesta por la defensa, no podía transformarse, en aplicación de la regla que prohíbe la reforma en perjuicio de los intereses del impugnante único.

CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 19 7.2.1.2. En efecto, el mandato de no reformatio in pejus, cuyo origen normativo se encuentra plasmado en el segundo inciso del artículo 31 de la Constitución Política3, predica que no es posible agravar la situación del condenado cuando sea apelante único.

Visto lo anterior, la evidencia procesal enseña que, contra la absolución parcial proferida por el a quo en favor de GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO, ninguna de las partes o intervinientes ejercitó controversia en la oportunidad dispuesta para promover el recurso de apelación; de manera que resultaba improcedente en el orden jurídico que el ad quem modificara por su propia iniciativa tal decisión, lo cual se encuentra que no sucedió. 7.2.1.3.

Y aunque la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena se adentró en el estudio de esa temática en particular, tal análisis no tuvo ningún efecto en la suerte del fallo impugnado, comoquiera que, tal y como lo advirtió el mismo Tribunal no era posible, en aplicación del principio de no reformatio in pejus, condenar en segunda instancia a GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO por los delitos que inicialmente se le endilgaron perpetrados en perjuicio de sus descendientes W.J.C.C. y A.R.C.C. 3 “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.” CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 20 En todo caso y más allá de la garantía constitucional, es lo cierto que los enunciados de esa disciplina son apenas una teoría científica que aún no ha superado los postulados de universalidad e irrefutabilidad que haría sus reglas leyes de ciencia, que puedan admitirse como integradoras de la sana crítica que informa el análisis racional de la prueba. 7.2.1.4.

A partir de las referidas consideraciones, es claro para la Sala que esta variante del cargo debe desestimarse por carecer de trascendencia. 7.2.2. De la prueba de referencia. Al tenor de los artículos 392-d y 393-b de la Ley 906 de 2004, las declaraciones rendidas por fuera del juicio pueden utilizarse para: i) refrescar memoria del testigo durante su interrogatorio, o ii) impugnar su credibilidad en el contrainterrogatorio.

De manera excepcional, tales declaraciones pueden constituir medio de prueba: i) ante la indisponibilidad del testigo, artículo 438 de la Ley 906 de 2004 -prueba de referencia-; y ii) cuando el declarante comparece al juicio para modificar sustancialmente su versión anterior o retractarse de ella -testimonio adjunto4-. En relación con la admisión excepcional de la prueba de referencia, con sujeción al artículo 437 del Código de 4 Ver, por ejemplo, SP606-2017, 25 ene 2017, rad. 44950.

CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 21 Procedimiento Penal de 2004 i) debe tratarse de una declaración, ii) realizada por fuera del juicio oral, iii) que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito u otro de los aspectos referidos en el artículo 375 ídem; por consiguiente, sólo puede hablarse de prueba de referencia cuando la declaración es usada como medio de prueba, y iv) cuando no sea posible practicarla en el juicio, porque en caso contrario deben seguirse las reglas generales sobre el testimonio5.

Acerca de la admisibilidad de la prueba de referencia en procesos adelantados por la comisión de delitos sexuales contra menores de edad, aún antes de la expedición de la Ley 1652 de 2013, la jurisprudencia de la Sala, aplicable al presente, ha considerado imperativo evitar que en las actuaciones judiciales se propicie la nueva victimización que ellos pueden sufrir si llegan a ser interrogados varias veces sobre los mismos hechos y, principalmente, si son llevados como testigos al juicio oral6.

En ese ámbito, se ha explicado que existen razones de orden constitucional que justifican la admisión de declaraciones anteriores de los menores víctimas de abuso sexual, como son: el derecho a que se tenga en cuenta su opinión, el respeto a su dignidad, su intimidad y la no estigmatización a causa de la lesión a su indemnidad sexual, 5 CSJ SP161-2023, rad. 58617. 6 Ver CSJ SP, 30 mar. 2006, rad. 24468;

CSJ SP, 10 mar. 2010, rad. 32868; CSJ SP, 18 may. 2011, rad. 33651; CSJ SP14844-2015; CSJ SP3332-2016; CSJ SP9508-2016; CSJ SP12229-2016; CSJ AP2622-2017; CSJ SP880-2017; CSJ AP1165-2017, entre muchas otras decisiones. CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 22 acorde con pronunciamientos tanto de la Corte Constitucional7, como de esta Corporación8.

Las pautas vigentes, considera ahora oportuno la Corte precisar, deben ajustarse a las modificaciones incorporadas por la Ley 1652 de 20139, cuya aplicación ha sido relativizada, de manera acrítica, en función del cumplimiento riguroso de los condicionamientos para admitir la prueba de referencia en tratándose de delitos diferentes a los discriminados por la Ley 1652, con desatención de la teleología, los principios y los propósitos inspiradores de la norma, que son ilustrados con claridad en la exposición de motivos de la iniciativa legal; de esta enfatiza la Sala que El presente proyecto de ley busca defender los derechos de los niños víctimas de abuso sexual.

Es de vital importancia acomodar el proceso penal a las exigencias propias de los niños, pues es apenas evidente que por la etapa de desarrollo mental en que se encuentren y por las nefastas consecuencias del abuso sexual, estos no se desenvuelven normalmente dentro de un proceso diseñado para adultos. […] Es imperativo para la cabal protección de los derechos de los niños víctimas de abuso sexual, que ellos no sean sometidos a rendir testimonio.

La confrontación que debe hacer la víctima contra el acusado agrava el fenómeno de retractación, ya explicado, por el que pasa todo niño víctima.10 7 Sentencias T-078 de 2010 y T-117 de 2013. 8 CSJ SP, 18 may. 2011, rad. 33651; CSJ SP, 10 mar. 2010, rad. 32868; CSJ SP, 19 ago. 2009, rad. 31959; CSJ SP, 30 mar. 2006, rad. 24468; SP14844- 2015, 28 oct. 2015, rad.44056. 9 “Por medio de la cual se dictan disposiciones acerca de la entrevista y el testimonio en procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales.” 10 Ver Gaceta del Congreso 520 del 22 de julio de 2011.

CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 23 En tal virtud, en primer lugar, la Corte considera que toda declaración previa rendida por un menor de edad -niño, niña o adolescente- víctima de alguno de los delitos de que trata el artículo 2° de la ley en estudio, contenida en entrevista forense recibida conforme a los parámetros establecidos por ese mismo precepto, per se, esto es, por sí misma, es prueba de referencia admisible.

A la par, es imprescindible que, en garantía de los principios de contradicción, controversia, concentración y publicidad, previa su solicitud y ordenación, en la audiencia de juicio oral, ante el juez competente y en presencia de las partes e intervinientes, se proceda a la reproducción integral de la entrevista anteriormente grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico11.

De otro lado, si la entrevista consta por escrito, hace parte de un archivo histórico, ha sido objeto de transcripción o situaciones similares, deberá ser leída o reproducida en su integridad en la audiencia de juicio, ya sea por un testigo de acreditación o perito; o incluso de manera directa por la parte interesada, aportándose en todo caso a la actuación el instrumento en que conste o que la contenga, para un eventual examen en sede de instancia, del recurso ordinario de alzada o del extraordinario de casación. 11 Artículo 206A del Código Penal, adicionado por el artículo 2° de la Ley 1652 de 2013.

CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 24 Para ese fin, la judicatura pondrá a disposición las herramientas técnicas o tecnológicas requeridas, sin perjuicio de que las partes asuman hacerlo con sus propios medios; en esta eventualidad, corresponderá al juez motivar razonadamente la orden de aceptar o negar la petición presentada por el respectivo sujeto procesal, con el objetivo último de mantener la fidelidad, genuinidad u originalidad de la entrevista.

De esta manera se contribuirá a la consecución de las finalidades por las cuales se propende con la preceptiva especial, dinamizando la actividad judicial, en garantía de los derechos que asisten a los menores de edad víctimas de los delitos anotados, en armonía con los tratados, pactos y convenciones suscritas por el Estado colombiano, verbi gratia, la Convención de los Derechos del Niño12, el canon 44 constitucional, la Ley 1098 de 2006 y demás normas complementarias o modificatorias, en prevalencia del interés superior del niño y sus derechos.

Todo ello, claro está, sin desconocer los derechos y garantías reconocidas en el orden jurídico a favor del sujeto pasivo de la acción penal, que las autoridades judiciales igualmente están obligadas a proteger. 7.2.3. Las declaraciones previas de M.A.C.C. como pruebas de referencia admisible. 12 Ratificada por la Ley 12 de 1991. CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 25 7.2.3.1.

En reiteración de lo antes expuesto, se tiene que, a diferencia de lo que equivocadamente arguye el demandante, el Tribunal no acudió a la teoría del síndrome de la acomodación como parámetro de análisis para valorar las declaraciones previas de M.A.C.C. Por ende, en relación con la prenombrada niña no cabe predicar que se presentó ese fenómeno, menos aún profundizar en discusiones acerca de la aceptación de la tesis, porque ella, simplemente, no acudió a declarar en el juicio oral, lo que implica que no se retractó de su dicho o versión anterior. 7.2.3.2.

Desde otra perspectiva, las declaraciones previas al juicio rendidas por M.A.C.C., a pesar de no haber sido solicitadas formalmente por la Fiscalía como pruebas de referencia, ni decretadas por el juez de la causa con ese carácter en la audiencia preparatoria, no significa que no puedan ser valoradas. Esto es así por cuanto el escrutinio de la actuación enseña que, al momento de presentar las solicitudes probatorias, la Fiscalía pidió y sustentó como una de las pruebas con que pretendía probar su teoría del caso, entre otras más, el testimonio de M.A., por habérsele identificado en calidad de presunta víctima del accionar delictivo atribuido a CASTILLA CASTRO, incluyéndola por ese motivo desde el escrito de acusación como potencial testigo de cargo.

CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 26 Además, se incluyeron y fueron objeto de descubrimiento las entrevistas y valoraciones a la niña recibidas y practicadas en la fase investigativa por parte de Adriana Ramírez Vega y Carlos Alberto Cabarcas de los Ríos, psicólogos adscritos al Cuerpo Técnico de Investigación y el Instituto Nacional de Medicina Legal, respectivamente.

Los informes por ellos elaborados con ocasión de las tareas que les fueron encomendadas, igualmente fueron mencionados en el pliego acusatorio y descubiertos en oportunidad a la defensa, sin reparo alguno conocido. Después, en la diligencia preparatoria, enunciados y peticionados razonadamente para que, previo interrogatorio en el debate oral a los mentados profesionales, se incorporaran por su conducto al proceso.

Decretadas por el cognoscente todas las pruebas en mención, en el curso de las audiencias del juicio sobrevino la indisponibilidad de la niña para declarar, porque su señora madre se opuso a llevarla al estrado judicial para que fuera sometida a interrogatorio sobre los hechos que le concernían. Con todo, se constata que acerca de las manifestaciones previas sobre los hechos dadas a conocer por M.A.C.C., ciertamente rindieron testimonio los profesionales de la psicología Adriana Ramírez Vega13 y Carlos Alberto Cabarcas 13 Audiencia de juicio oral del 19 de agosto de 2011, récord 00:09:35 y ss.

Se refirió, entre otras, a la entrevista que recibió a M.A.C.C. siguiendo el protocolo SATAC, el 28 de marzo de 2011 en presencia de la Defensora de Familia asignada. CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 27 de los Ríos14, a quienes la defensa contrainterrogó y, en cuanto a la primera, le formuló preguntas relacionadas solamente con las versiones de los menores A.R.C.C y W.J.C.C, absteniéndose, aunque tuvo la oportunidad de hacerlo, de preguntar sobre la exposición de M.A.C.C. Por consiguiente, es inequívoco que se cumplieron las pautas del debido proceso probatorio para tener como pruebas de referencia susceptibles de valoración, las declaraciones de la infante, cuyo contenido puntual reza lo que enseguida se transcribe para cabal comprensión. a. En la entrevista recibida por la profesional Adriana Ramírez, sobre los hechos específicos que la afectaron, se transliteró lo que dijo la niña M.C. P. ¿Cómo haces tu para estar limpia?.

C. Me baño. P. ¿Alguien te ayuda en tu limpieza?. C. No. P. ¿Cuáles son los toques que te gustan?. C. Que me den la mano, que me saluden, que no me den besitos. p. ¿Cuáles son los toques que no te gustan?. C. Que no me den besitos, que me bañen, me gusta bañarme sola. p. ¿Cuáles son esas partes del cuerpo que no te gusta que te toquen?.

C La vulva, (la niña señala los glúteos), luego dice la nalga, los senos ¿Quién te enseño eso?. C. Yo misma me lo enseñe, yo soy inteligente. P. ¿Alguien te ha tocado las partes que me acabas de decir?. C. (La niña se ríe, baja la cabeza, guarda silencio), luego de un tiempo dice. Sí. 14 Ídem, récord 01:01:49 y ss. Explicó, entre otros, el examen psicológico forense que practicó a M.A.C.C. el 17 de mayo de 2011, así como la valoración y concepto que emitió sobre la misma.

CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 28 p. ¿Cuéntame como paso?. C. (la niña cierra los ojos, alza la cabeza hacia arriba, guarda silencio, luego dice), manoseaban, tocaban nuestras partes, la vulva, las nalga, se me olvido. p. ¿Quién hacia eso?. C. Mi papa Gustavo, no sé el apellido. p. ¿En dónde ocurría eso?.

C. En la casa en el cuarto. P. ¿Cuantas veces ocurrió lo que contaste? C. Cuatro. P, ¿Le contaste a alguien lo quo te ocurrió? C. Sí. a mi mamá. p. ¿Que le contaste a tu mamá?.C. Que Gustavo, (la niña baja la cabeza, cierra los ojos) que me estaba manoseando y que eso no me gustaba, desde ahí fue que me recordé. […] p. ¿Con que te manoseaba Gustavo?.

C Con el pene en la vulva p. ¿ En algún otro lugar te colocaba el pene?. C. En la Nalga. P. ¿Cuando pasaba eso, qué te decía Gustavo?. C. Nada. p. ¿Alguien se dio cuenta de lo que hacía Gustavo?. Sí. p. ¿ Quien se dio de cuenta?. C. Mi mamá. P. ¿Cuéntame sobre eso?. C. Porque me encontraban sin paño, tenía cinco años y me ponían paño y ella me encontraba sin paño. P. ¿ En que momento del día ocurría eso?.

C. En la noche. […] P. ¿Alguien te ha mostrado las partes del cuerpo que no deben ser tocadas? C. Sí. Gustavo. p. ¿ Quién es Gustavo?. C. Es el papá que yo tenia antes. P. Cuál es el apellido de Gustavo?. C. No sé. P. ¿ Cómo es Gustavo?. C. Se me olvido la cara de él. (sic)15 b. A su vez, en el informe de la valoración realizada por el experto forense Carlos Cabarcas consta el relato que hizo la menor M.C. en relación con GUSTAVO CASTILLA, de quien afirmó era “…el papá que yo tenía antes…CASTILLA le pegaba 15 Cuaderno principal 1 de primera instancia, fl. 82 a 85.

CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 29 a mi mamá, él me pegó porque a veces botaba el jugo, no me gustaba era bien malo, le partía la nariz a mi mamá le daba trompada, no me gustaba eso, él me toca en mi vulva con la mano, en el (sic) cama estaba durmiendo.”16 La sencillez, claridad y concreción que reporta lo aseverado por la menor afectada al decir que CASTILLA CASTRO la agredía física y sexualmente, amerita credibilidad intrínseca habida cuenta que no se han acreditado razones para que M.A.C.C., de 7 años al momento de declarar, mintiera o acusara falsamente a quien identificaba como su padre, señalándolo de ser la persona que le había tocado, e incluso rozado con el pene, la vulva.

En consonancia con la imputación jurídica, no hay lugar a duda que se configura la conducta típica de abuso sexual sobre menor de catorce años, porque la narración de la víctima da cuenta de actos sexuales diversos del acceso carnal, como son los repetidos e impropios tocamientos y roces que el procesado ejecutó sobre la zona genital de la niña M.A., a quien señaló de manera directa, expresa e inequívoca como ejecutor de tales comportamientos cuando reveló lo sucedido.

Aunado a lo anterior, la Sala encuentra que la narración de la niña cuenta con corroboración extrínseca. 16 Ídem, fl. 110 a 112. CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 30 En ese contexto, especial atención amerita la valoración psicológica realizada por el profesional forense Carlos Cabarcas, pericia, precedida como se dijo de la base de opinión que fue descubierta en oportunidad a la defensa, que se practicó en juicio oral con apego a los requerimientos del artículo 405 y ss. de la Ley 906 de 2004, como se ha podido verificar en los registros de la actuación. Acerca del examen mental de M.A.C.C., se destaca cómo el experto referenció en el informe, cuyo contenido reconoció en el interrogatorio cruzado, que durante la entrevista la niña mantuvo contacto visual, fue afable, colaborativa y participó activamente; estuvo orientada globalmente, con atención centrada, afecto resonante de fondo y modulado; su lenguaje sin alteración; el pensamiento lógico, de curso normal sin alteraciones del contenido; la sensopercepción sin alteración evidente; el juicio y raciocinio adecuados; la memoria en límites de lo normal; e inteligencia que impresiona clínicamente como de nivel promedio.

Manifestó el perito que la menor estaba en un nivel de desarrollo psicológico acorde con lo esperado para su edad y, se enfatiza, que el núcleo central de los hechos narrados por ella era coherente y consistente con lo que dijo con anterioridad, refiriéndose a la entrevista previa que había rendido ante la investigadora del CTI, que le fue aportada como uno de los elementos de juicio para realizar la valoración. CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 31 Precisó, así mismo, que, si bien el relato de la niña fue corto, también fue claro y espontáneo sobre los hechos que vivenció con una persona que reconoció como “CASTILLA”, de quien dijo la menor le realizaba tocamientos en la vulva.

Fruto del análisis de la valoración realizada, manifestó el experto forense en el debate oral, conteste con la base de opinión pericial, que en M.A.C.C. no encontró signos ni síntomas de alteración mental; además, que la versión suministrada por la menor fue espontánea, con fuerte respaldo ideo afectivo y, agregó, como era visible que mientras narraba lo sucedido, expresaba un claro malestar, disforia, aburrimiento y comunicaba una sensación de rechazo hacia GUSTAVO CASTILLA.

Deviene, entonces, de la experticia psicológica forense, corroboración a la credibilidad que le fue asignada por las instancias judiciales a la versión inicial de M.A.C.C., atendida la sencillez, espontaneidad, consistencia y concisión de su relato sobre el autor y la forma en que se produjeron los hechos constitutivos del abuso sexual que la afectó. Adicionalmente, la Sala encuentra que lo atestado por varios de los declarantes de descargo convocados al juicio oral, sopesados en su oportunidad por los juzgadores singular y colegiado, surgen elementos de convicción significativos para reforzar la atribución de responsabilidad penal deducida en contra del procesado, a saber.

CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 32 - Luz Doris Castilla Castro17, hermana del procesado, declaró que para el año 2007 él vivía solo con sus hijos “W.C., A.C. y M.C., que es la última” en el barrio El Libertador de Cartagena y se encargaba de su manutención; añadió que la mamá de los menores, Sandra Cogollos, vivía cerca a unas tres cuadras por la misma calle y pasaba todo el día con él. - Ramiro Castilla Castro18, hermano del inculpado, dijo que su consanguíneo “toda la vida vivía con sus hijos…Mallory, que es la mayor, W., A., y la que él le crió a la mamá de ellos es M.” - Mallory Castilla Chávez19, hija del acusado, refirió ser hermana por parte de su padre de A.C. y W.C.; vivía con ellos, su papá y su madrastra Sandra Patricia Cogollos Salcedo, en el barrio El Libertador.

Indagada por la menor M.A.C., explicó que no es su hermana, “aunque mi papá la registró”, la reconoció como hija suya. Hizo una descripción de la casa donde vivían, dotada de dos habitaciones, un baño amplio, sala, cocina y patio; agregó que dormía en “el segundo cuarto”, el cual compartía con sus hermanos A. y W.; y, más adelante, refirió que la 17 Audiencia del 25 de marzo de 2015, primera sesión, récord 00:13:50 y ss. 18 Ídem, récord 00:38:22 y ss. 19 Ídem, récord 00: 52:00 y ss.

CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 33 niña M. también dormía en la misma habitación en una cuna. Interrogada acerca de la edad de sus hermanos para la época de los hechos investigados, dijo que “M. era la menor, estaba pequeña, de años, bueno, desde meses la he visto ahí…A. estaba dentro de un…catorce años, por ahí para la época, y W. también en la edad de la adolescencia.” - A.R.C.C. 20, hijo del acusado, manifestó que vivía con él y sus hermanos W., M. y Mallory en la casa de Los Libertadores; allí dormía con sus hermanos en el segundo cuarto, en la habitación que estaba al lado de la principal.

Preguntado específicamente por la defensa acerca de si su papá “alguna vez hizo tocamientos a tu hermanita menor”, respondió que “No. Nada más cuando la iba a bañarla y eso…”, situación que era de normal ocurrencia, agregó, aclarando que quien inventó lo de los tocamientos a M. por parte de su papá, fue su hermana W. - W.J.C.C. 21, hija del procesado, respondió a la defensa haber convivido con su padre GUSTAVO CASTILLA en una casa del barrio El Libertador, hasta los 14 años de edad; allí también convivía con sus hermanos Malory, A. y M.A., y su mamá quien, sin precisar cuándo, se fue del hogar. 20 Ídem, récord 01:25:00 y ss. 21 Ídem, segunda sesión, récord 00.01:25 y ss.

CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 34 Explicó que dormía en un cuarto con sus hermanos “Malory, A. y mi hermanita que dormía en su cuna”; y añadió que su papá nunca los abandonó, es decir, siempre vivió con ellos. Es así que, a partir de la innegable convivencia común de M.A.C.C. con GUSTAVO CASTILLA CASTRO para la época de los hechos, como también del constante y directo cuidado y atención que todos los precitados testigos afirman él dispensaba a sus hijos, incluida M.A., sin prueba en contrario, es dable inferir circunstancias espacio-temporales propicias para que el inculpado ejecutara los tocamientos y roces en la zona genital de la niña; aunado a que, dada su corta edad, no era extraño que el jefe del hogar se ocupara específicamente de su aseo corporal, esto es, de bañarla, como en efecto afirma A.R.C.C. solía hacer su padre.

En consecuencia, considera la Corte que la condena proferida en contra de GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO, si bien se sustenta en prueba de referencia, consistente en las declaraciones previas de M.A.C.C., que fueron sometidas al debido proceso probatorio; no tiene respaldo exclusivo en ellas puesto que, como se viene de exponer, las manifestaciones anteriores de la perjudicada cuentan con corroboración en medios de convicción igualmente practicados con apego al ordenamiento procesal.

Por tanto, no se infringió la previsión del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 en punto del estándar de conocimiento CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 35 requerido para condenar, sin que haya lugar a duda alguna respecto de la materialidad delictiva, como tampoco de la responsabilidad de CASTILLA CASTRO en su ejecución. 7.2.4.

La valoración de los testimonios de Adriana Ramírez Vega y Carlos Alberto Cabarcas de los Ríos. 7.2.4.1. A diferencia de lo que erróneamente interpreta el censor, las declaraciones de las psicólogos Ramírez Vega y Cabarcas de los Ríos, no fueron valoradas como pruebas de referencia, en tanto la primera se tomó en consideración, conforme fue solicitado por la Fiscalía en la audiencia preparatoria, para explicar el procedimiento cumplido al entrevistar a M.A.C.C. y aducir al juicio el documento contentivo de la misma.

Mientras que el segundo, fue decretado como perito en relación con la valoración que en la especialidad de psicología forense practicó a M.A.C.C., es decir, para rendir experticia a partir de la base de opinión que elaboró. 7.2.4.2. Así las cosas, falta al principio de corrección material el afirmar que las declaraciones y opiniones de Adriana Ramírez Vega y Carlos Alberto Cabarcas de los Ríos, fueron valoradas como pruebas de referencia y que fue sobre estas que se construyó la decisión condenatoria.

Por el contrario, el fallo se basó, no solamente en lo atestado por ellos, sino en las declaraciones previas de CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 36 M.A.C.C. y las exposiciones juradas de otras personas, incluidos los menores que se reputaban víctimas de las conductas ilícitas cometidas por el procesado.

Desacertado, entonces, el argumento de la parte recurrente, que, además, pretende atarlo a la crítica de la teoría del síndrome de la acomodación, como si el descrédito de esta pudiera tener un efecto sobre la manera en que fueron utilizadas y valoradas aquellas. 7.2.4.3. Por último, frente a las demás declaraciones de investigadores y médicos forenses que menciona la defensa en la demanda, debe precisarse que ninguna relación tienen con el caso específico de M.A.C.C. En ese orden, se encuentra que Dolly Estela Arcila Vásquez, realizó una entrevista al menor A.R.C.C.;

Boris Pereira Lora practicó examen médico legal sexológico al mismo menor; y Oriana Luján efectuó idéntico procedimiento a la menor W.J.C.C. Por lo anterior, resultan intrascendentes en cuanto atañe a la solución del presente caso, como quiera que no fueron ponderados en las sentencias de instancia en punto de la materialidad delictiva y/o la responsabilidad de GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO por los actos sexuales que ejecutó sobre la menor M.A.C.C. 7.2.5.

Finalmente, sin perjuicio de las consideraciones vertidas previamente en torno a la valoración probatoria CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 37 sobre la que se fundó la condena, es preciso añadir un argumento de naturaleza formal, que impide la prosperidad del recurso. Se trata de la equivocada orientación de la demanda casacional optada por la defensa de GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO, que se circunscribe a denunciar un error de hecho por “falso juicio de raciocinio”.

Del estudio detenido del libelo, la Corte advierte que el reproche relacionado con la justificación probatoria, plantea una queja más profunda, cual es que la decisión condenatoria se habría fundado de manera exclusiva en prueba de referencia, reproche que debe plantearse como error de derecho por falso juicio de convicción, el cual se relaciona, precisamente, con la tarifa legal probatoria negativa establecida en el segundo inciso del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.

Consecuencialmente, la censura decae porque no acata los principios de autonomía, coherencia y suficiencia argumentativa que deben observarse para la postulación del recurso extraordinario de casación. 7.3. Irregularidades en la determinación de la pena y el principio de la no reformatio in pejus 7.3.1. Finalmente, la Corte encuentra necesario hacer mención y llamar la atención por la inobservancia que la CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 38 sentencia de primer grado, al igual que la de segunda instancia, hacen de los parámetros legales definidos para la fijación de la pena. 7.3.2.

Conforme se reseñó en un inicio, en la sentencia del 14 de diciembre de 2016 proferida por el Juzgado 4º Penal del Circuito de Cartagena, la declaración de responsabilidad deducida en contra de GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO versó por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, acogiendo en forma parcial el tenor de la acusación. Empero, en la referida providencia, la sanción se impuso sin tomar en cuenta ni hacer mención a la circunstancia de agravación punitiva del artículo 211-5 del Código Penal.

Al iniciar el acápite dedicado a la individualización de la pena, el a quo adujo que “[p]rocede el despacho a tasar la pena que se impondrá a Gustavo Rafael Castilla Castro, para lo cual se aplicará la normatividad vigente al momento de los hechos materia de este proceso, siguiendo los criterios y reglas para la determinación de la punibilidad establecidos en el Código Penal, Libro II, Título IV, artículos 209 y 211 No. 5, modificado por la Ley 1257 de 2008”, enfatiza la Corte.

No obstante, la tasación de la pena se hizo sin considerar el referido agravante y sin aplicar el aumento punitivo asociado al concurso delictivo en consonancia con CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 39 el artículo 31 de la citada codificación, situación que se presentó por la apresurada, irreflexiva y precaria argumentación que desconoció y no reparó, primer yerro, en que la sanción prevista en el artículo 209 ídem, debía aumentarse de una tercera parte a la mitad por virtud de la acreditación, no controvertida, de la circunstancia definida en el numeral 5 del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, relativa la confianza depositada por la víctima M.A.C.C. en CASTILLA CASTRO, a quien consideraba su padre tal y como manifestó en las declaraciones a que se ha hecho alusión en acápites anteriores.

Un segundo yerro se presenta en la omisión del fallador de incrementar hasta en otro tanto la pena básica tasada, lo cual resultaba procedente con ocasión del concurso delictual por el cual fue formulada la acusación, y al que se alude, en todo caso, en la parte resolutiva del fallo. 7.3.3. La falencia no fue advertida por ninguno de los sujetos procesales, -Fiscalía, Ministerio Público y representación de víctimas-, que no impugnaron la sentencia de condena para que se corrigieran los evidenciados defectos en la fijación de la pena privativa de la libertad impuesta al declarado penalmente responsable.

Tampoco fue detectada por el Tribunal, que, expuso una extensa disertación relacionada con la responsabilidad del procesado por una serie de delitos por los que no podía ser condenado, y ninguna mención hizo al respecto. CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 40 7.3.4. El desatino en comento no puede ser enmendado en esta instancia por la Corte, porque tal proceder contravendría el principio de la no reformatio in pejus, en vista que la defensa ha sido la única parte apelante y la única que presentó el recurso extraordinario de casación. 7.3.5.

Suma de todo lo explicado, se mantendrá incólume la sentencia de condena impuesta en doble instancia en contra de GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACION PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE

1. NO CASAR la sentencia impugnada por los cargos formulados en la demanda. 2. REMITIR las diligencias al Tribunal de origen. 3. Contra este fallo no procede ningún recurso. Notifíquese y Cúmplase. CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 41 Presidente CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 42 CUI: 13001600112820101141701 Radicado 54373 Casación GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 43 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria Casación acusatorio N° 54373 CUI 13001600112820101141701 GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que siempre hemos profesado por las decisiones de la Sala, estimamos necesario salvar el voto respecto de lo decidido en el presente asunto, pues, consideramos que, si se hubiesen seguido los mismos parámetros que a manera de base de legalidad se consignan en el fallo, la decisión tendría que ser absolutoria.

Previo a señalar las razones puntuales que nos permiten advertir la inconsistencia intrínseca de la cual adolece la sentencia aceptada por la mayoría, estimamos necesario destacar cómo la evaluación de lo sucedido con la declaración rendida por los menores cuyo vejamen fue objeto de absolución en primera instancia, confirmada por el Ad quem, se ofrece ajena a su real naturaleza y efectos.

Es cierto que el A quo emitió sentencia absolutoria en lo que respecta a los supuestos delitos que se ejecutaron en contra de ellos -también hijos del acusado, como sucede Casación acusatorio N° 54373 CUI 13001600112820101141701 GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 2 con la menor por la cual sí se emitió condena-, pero no lo es, tal cual se considera en la decisión de la que nos apartamos, que lo dicho por estos sea intrascendente de cara al delito que pervive, ni que, entonces, lo analizado por el Tribunal acerca de la credibilidad de lo narrado en sus entrevistas, dada la retractación operada en el juicio, sea innecesario.

Si las pruebas pasibles de presentar en el juicio, como lo señala la norma, no solo son aquellas que demuestran de forma directa el delito y la responsabilidad del acusado, sino las que permiten hacerlo más o menos probable, surge evidente que, si bien, por elementales criterios de no reformatio in pejus, dado que la sentencia de primer grado solo fue apelada por la defensa, se torna imposible condenar por los delitos que tienen como víctimas a los dos menores en cuestión, ello no implica que sus declaraciones, así fuese respecto de lo que pudieron padecer a manos del acusado, no puedan examinarse como elementos de juicio valiosos de cara a lo que afectó a su hermana, pues, en términos de inferencia incriminatoria concreta, el que se otorgue crédito a lo denunciado inicialmente por aquellos, hace más probable que, en efecto, el acusado haya ejecutado con su otra hija, lo referido por ella.

Casación acusatorio N° 54373 CUI 13001600112820101141701 GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 3 Como el fallo signado por la mayoría eludió examinar las atestaciones de los otros menores, aduciendo su supuesta intrascendencia, se pierde un elemento probatorio y argumental supremamente valioso, a manera de corroboración periférica. Ahora bien, en lo que corresponde al tema central del debate asumido por el fallo del cual nos apartamos, esto es, el testimonio de los menores víctimas de delitos sexuales y los casos en los cuales se debe asumir como prueba de referencia, es necesario significar que, finalmente, lo que se anunció como supuesta vuelta de tuerca o matiz necesario frente a la postura tradicional de la Corte, no termino siéndolo y, mejor, ratificó lo que hasta este momento viene sosteniendo la Sala, aunque, ya en la práctica, se verifica una clara separación de lo que debió ser soporte de evaluación. Así, para desglosar la crítica en apartados puntuales, en el fallo se dice que: Las pautas vigentes, considera ahora oportuno la Corte precisar, deben ajustarse a las modificaciones incorporadas por la Ley 1652 de 20131, cuya aplicación ha sido relativizada, de manera acrítica, en función del cumplimiento riguroso de los condicionamientos para admitir la prueba de referencia en tratándose de delitos diferentes a los discriminados por la Ley 1 “Por medio de la cual se dictan disposiciones acerca de la entrevista y el testimonio en procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales.” Casación acusatorio N° 54373 CUI 13001600112820101141701 GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 4 1652, con desatención de la teleología, los principios y los propósitos inspiradores de la norma, que son ilustrados con claridad en la exposición de motivos de la iniciativa legal Se entiende, de lo transcrito, que un nuevo examen del tema, a la luz de la Ley 1652 de 2013, obliga eliminar rigurosos formalismos en la admisión de la prueba de referencia, cuando corresponde a lo dicho por menores víctimas de delitos sexuales.

Empero, lo citado, a renglón seguido, de la exposición de motivos de dicha ley, en nada se aviene con esa supuesta necesidad de eliminar tales rigores formales, pues, apenas se refiere a las razones que gobernaron instaurar una causal más de admisión “automática”, como prueba de referencia, de dichas declaraciones anteriores del menor, sin que se haga necesario demostrar algún tipo de indisponibilidad absoluta o relativa.

Esto, como lo explica la exposición de motivos en cita, a partir de considerar que el menor no debe acudir a referir en juicio lo ocurrido, dada la enorme posibilidad de revictimización que ello encierra. Entonces, la adecuada interpretación de la norma y su teleología, se remite a que la Fiscalía ha de evitar llevar al menor a que declare en juicio y, mejor, debe presentar su atestación anterior -la ley también introduce una Casación acusatorio N° 54373 CUI 13001600112820101141701 GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 5 novedosa manera en que dicha atestación debe recibirse-, como prueba de referencia. Ni en la ley, ni en la exposición de motivos, se introduce algún factor, así fuse adjetivo, que permita advertir modulados, limitados o cercenados los elementos básicos de debido proceso que deben gobernar la solicitud, admisión e introducción de la prueba de referencia en mención, entre otras razones, acotamos, porque ya con su admisión se verifica una afectación grande, permitida por la ley, a los presupuestos de contradicción e inmediación, motivo por el cual, precisamente, su valor probatorio se entiende disminuido.

Si de verdad, como se anuncia en el apartado del fallo citado, lo que se busca es adelantar un nuevo examen del tema probatorio, a la luz de las normas que regulan el debido proceso en esta materia, lo menos que cabe esperar es que se adelante un estudio adecuado y suficiente en el que se parta por examinar la tesis vigente. En este sentido, no es verdad, como se afirma en el proyecto, que la Corte haya examinado de forma “acrítica” o apenas desde el común de los casos, el tema referido a los menores víctimas de delitos sexuales y la prueba de referencia. Todo lo contrario, en varias decisiones que abordan profundamente el tema, la Corte examina el Casación acusatorio N° 54373 CUI 13001600112820101141701 GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 6 balanceo entre los derechos de esos menores y los que cabe agenciar al procesado, para determinar cómo, si bien, es adecuado introducir en calidad de prueba de referencia admisible las declaraciones anteriores, siempre debe respetarse en su integridad el debido proceso probatorio.

Dado que es claro que allí se exponen razones puntuales, a las mismas debe dirigirse el proyecto para explicar su error o una mejor forma de examinar el tema. Pero, como se dijo al inicio, en la práctica ningún elemento novedoso introdujo el fallo que no compartimos, pues, finalmente terminó por aceptar que: A la par, es imprescindible que, en garantía de los principios de contradicción, controversia, concentración y publicidad, previa su solicitud y ordenación, en la audiencia de juicio oral, ante el juez competente y en presencia de las partes e intervinientes, se proceda a la reproducción integral de la entrevista anteriormente grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico2.

En otras palabras, el fallo reconoce que el mínimo respeto por el debido proceso probatorio obliga a que este tipo de pruebas de referencia, no sólo debe solicitarse de forma expresa en el momento procesal oportuno, sino que ha de ser objeto de pronunciamiento directo por el juez, disponiendo su práctica. 2 Artículo 206A del Código Penal, adicionado por el artículo 2° de la Ley 1652 de 2013.

Casación acusatorio N° 54373 CUI 13001600112820101141701 GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 7 Y si bien, parte de la base de que la solicitud ha de operar en la audiencia preparatoria -se supone que atendiendo las justificaciones de la Ley 1642 de 2013, en el sentido que al menor no debe llevársele nunca a declarar en juicio, de lo cual se sigue que siempre se pedirá en la audiencia preparatoria la inclusión de la atestación inicial como prueba de referencia-, luego aclara que ello no pudo ocurrir aquí, simplemente, porque en esa diligencia el Fiscal del caso anunció que llevaría al juicio, como testigo directo, a la menor víctima.

Sin embargo, a continuación, de manera evidente e incomprensible, el fallo desdice de esos mínimos de debido proceso probatorio que antes erigió como inamovibles o necesarios. En efecto, no obstante haber sostenido de forma expresa que la práctica del medio reclama de previas “solicitud y ordenación”, desconoce que en el caso concreto ello no ocurrió, pues, para suplir lo primero -solicitud- remite a una circunstancia completamente ajena a ello, que explica como que el Fiscal, en la audiencia preparatoria, pidió la declaración de los sicólogos adscritos al CTI y a Medicina Legal, para después sostener que: Los informes por ellos elaborados con ocasión de las tareas que les fueron encomendadas, igualmente fueron mencionados en el pliego acusatorio y descubiertos en oportunidad a la defensa, sin Casación acusatorio N° 54373 CUI 13001600112820101141701 GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 8 reparo alguno conocido.

Después, en la diligencia preparatoria, enunciados y peticionados razonadamente para que, previo interrogatorio en el debate oral a los mentados profesionales, se incorporaran por su conducto al proceso. Sucede que los “informes” a los cuales se alude, no son la transcripción o contenido de la declaración o entrevista rendida ante ellos por la menor, sino la base de su concepto pericial, pues, se destaca, dichos profesionales no acudirían al juicio como testigos de acreditación de lo expresado por la menor o para introducir su atestación, sino en calidad de peritos que explicarían las conclusiones de su opinión. Entonces, es evidente que nunca, dentro del trámite procesal, sea en la audiencia preparatoria o en la de juicio oral -dígase, por ejemplo, cuando la Fiscalía advirtió que la madre no permitiría la declaración de la afectada- se hizo solicitud, así fuese tácita, para allegar como de referencia esas declaraciones.

A la par, en lo que toca con el segundo elemento -ordenación-, nada dijo el fallo, porque es obvio que tampoco se materializó, en tanto, como la Fiscalía jamás pidió ingresar las declaraciones anteriores de la menor, a título de prueba de referencia, nada tenía que decidir el juez, por simple sustracción de materia. Casación acusatorio N° 54373 CUI 13001600112820101141701 GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 9 Es por lo anotado que se evidencia ostensible la contradicción intrínseca que encierra el argumento central de la decisión de la cual nos apartamos, pues, reiteramos, si de entrada se dijo que el debido proceso reclama necesario que la prueba se solicite y ordene en el momento oportuno, es claro que aquí ello no sucedió, pese a lo cual se dijo, sin ningún soporte, que no hay motivos para dejar de examinarla, o mejor, que ella operó completamente legal.

El yerro, debemos resaltar, se vuelve más ostensible cuando se acude a la práctica concreta del medio, esto es, a la manera en que supuestamente se introdujeron esas atestaciones anteriores de la menor, en franca contradicción con el soporte argumental que antes orientó la decisión de la mayoría. En este sentido, se debe resaltar cómo en el apartado pertinente del fallo se anotó que, si la declaración anterior de la menor se recogió en medio magnético o cualquier mecanismo audiovisual o técnico, la forma de introducirla en juicio no puede ser otra que a través de su “reproducción integral”.

Y, para que no queden dudas, se agregó: Casación acusatorio N° 54373 CUI 13001600112820101141701 GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 10 De otro lado, si la entrevista consta por escrito, hace parte de un archivo histórico, ha sido objeto de transcripción o situaciones similares, deberá ser leída o reproducida en su integridad en la audiencia de juicio, ya sea por un testigo de acreditación o perito; o incluso de manera directa por la parte interesada, aportándose en todo caso a la actuación el instrumento en que conste o que la contenga, para un eventual examen en sede de instancia, del recurso ordinario de alzada o del extraordinario de casación. No fue ello, lamentamos afirmarlo, lo que ocurrió en el caso concreto, dado que, tal cual se condensa en la sentencia que no compartimos, lo dicho por la menor no se aportó en medio magnético o audiovisual, ni tampoco se adelantó la introducción de su transcripción, sino que se preguntó a los profesionales por lo que la menor les dijo, base de su supuesta opinión profesional -no se olvide que los sicólogos no acudieron como testigos de acreditación ni para introducir con ellos las atestaciones referenciales de la afectada-.

Así lo condensa la sentencia: Con todo, se constata que acerca de las manifestaciones previas sobre los hechos dadas a conocer por M.A.C.C., ciertamente rindieron testimonio los profesionales de la psicología Adriana Ramírez Vega3 y Carlos Alberto Cabarcas de los Ríos4, a quienes la defensa contrainterrogó y, en cuanto a la primera, le formuló preguntas relacionadas solamente con las versiones de los menores A.R.C.C y W.J.C.C, absteniéndose, aunque tuvo la oportunidad de hacerlo, de preguntar sobre la exposición de M.A.C.C. 3 Audiencia de juicio oral del 19 de agosto de 2011, récord 00:09:35 y ss.

Se refirió, entre otras, a la entrevista que recibió a M.A.C.C. siguiendo el protocolo SATAC, el 28 de marzo de 2011 en presencia de la Defensora de Familia asignada. 4 Ídem, récord 01:01:49 y ss. Explicó, entre otros, el examen psicológico forense que practicó a M.A.C.C. el 17 de mayo de 2011, así como la valoración y concepto que emitió sobre la misma.

Casación acusatorio N° 54373 CUI 13001600112820101141701 GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 11 En el pie de página, que resulta valioso para lo que aquí se detalla, se explica que la sicóloga “se refirió” a la declaración que recibió, con el protocolo SATAC, y que el profesional al servicio de Medicina legal “explicó…el examen psicológico forense que practicó a M.A.C.C.”, junto con su valoración y concepto.

Y si bien, después el fallo transcribe lo declarado por la menor, parece claro que ello no deriva de lo que al respecto declararon los sicólogos, sino que tomó la transcripción que reposa en el expediente, pese, reiteramos, a que esta no se introdujo en el juicio. Desde luego, si de verdad ocurrió que alguno de estos profesionales, o ambos, introdujeron la transcripción o el archivo magnético de lo relatado ante ellos por la menor, era necesario que el fallo referenciara las circunstancias en que ello se presentó, precisamente, para verificar que se cumplió con del debido proceso probatorio.

Acorde con lo que manifestamos en precedencia, para nosotros es claro que la solución del asunto desconoció los parámetros básicos instituidos en la misma sentencia como soporte de ello. Casación acusatorio N° 54373 CUI 13001600112820101141701 GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 12 En otras palabras, si se hubiesen aplicado en el análisis del caso concreto los que se estatuyeron allí en calidad de elementos necesarios del debido proceso probatorio, la decisión habría sido otra, pues, verificado que las atestaciones anteriores de la víctima no fueron solicitadas para introducirse como pruebas de referencia, que el juez jamás las admitió y que, además, tampoco se introdujeron de forma adecuada en curso del juicio, dichas manifestaciones no podían ser examinadas a título de elemento suasorio válido, lo que seguramente, acorde con lo que el fallo deja entrever, llevaría a la absolución del procesado.

Entendemos, para terminar, que este tipo de soluciones pueden causar escozor, o que, un cierto criterio de justicia impele a que, tal cual se insinúa en el fallo del cual nos apartamos, se entiendan los elementos consustanciales al debido proceso probatorio como simples formalismos. Sin embargo, es necesario entender que la legitimidad de una decisión no deriva del mayor o menor elemento de justicia que dentro de su subjetividad posea la Corporación o la comunidad, sino del respeto irrestricto de los derechos y garantías de las partes, incluida, desde luego, la defensiva, pues, sobraría decir, la condena no puede Casación acusatorio N° 54373 CUI 13001600112820101141701 GUSTAVO RAFAEL CASTILLA CASTRO 13 expedirse a cualquier precio, procediendo la Sala, en este caso, a suplir las deficiencias de la Fiscalía. Por lo demás, en sede de casación, como quiera que la Sala deriva su razón de ser, no de la condición de instancia ordinaria, sino en calidad de órgano de cierre encargado de unificar los criterios que gobiernan la actividad judicial, lo que cabe esperar de sus decisiones es que, en respeto de los precedentes, entregue conceptos claros que permitan conocer cómo es el mejor actuar, no sea que el interés por solucionar el caso concreto se lleve de calle lo que ha sido entendido jurisprudencia consolidada, en actividad que genera desigualdad y ostensible inseguridad jurídica.

De los señores Magistrados: DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Fecha Ut supra. SP521-2023(54373).pdf (p.1-43) R. 54373 SV.pdf (p.44-56)