SP5148-2021(60398) — Corte Suprema

SP5148-2021(60398)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2021

Magistrado ponente: José Francisco Acuña Vizcaya

Ley 1098 de 2006Ley 1709 de 2014Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: competencia de la Sala de Casación Penal Tesis: «Esta Sala es competente para decidir la impugnación especial promovida por el defensor contra la sentencia de segunda instancia, conforme lo indican el numeral 7° del artículo 235 superior y las reglas provisionales fijadas en la providencia AP1263 de 3 de abril 2019». PRESCRIPCIÓN - Término a tener en cuenta: a partir de la sentencia de segunda instancia / PRESCRIPCIÓN - Suspensión del término: a partir del fallo de segunda instancia / PRESCRIPCIÓN - Suspensión del término: a partir del fallo de segunda instancia, también cuando el fallo es susceptible del recurso de impugnación especial / PRESCRIPCIÓN - No se configura Tesis: «Contrario a lo afirmado por el impugnante en sustento de su pretensión subsidiaria (que, dicho sea de paso, correspondería lógicamente a la principal) la acción penal en este asunto no ha prescrito. Ya la Sala ha sostenido que la sentencia de segunda instancia suspende el conteo del plazo de fenecimiento de la potestad punitiva del Estado con independencia de que, por contener una primera condena, contra aquélla no proceda el recurso extraordinario de casación sino la impugnación especial. El recurrente en este caso no ofrece ningún argumento que imponga revisar ese criterio[…] [...] Visto lo anterior, se tiene que entre el traslado del escrito de acusación - surtido, se insiste, el 21 de agosto de 2018 - y la sentencia de segunda instancia, que se profirió el 5 de agosto de 2021, no transcurrió el lapso previsto en la ley para que operase la prescripción, es decir, tres años, y con ocasión del fallo, por ministerio del artículo 189 de la Ley 906 de 2004, el conteo del mismo ha quedado suspendido por cinco años. Evidente entonces que la facultad sancionatoria del Estado permanece vigente y, en consecuencia, se emitirá decisión de fondo». TESTIMONIO - Apreciación probatoria: para determinar la credibilidad del relato de la víctima / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: la condición del testigo no implica su falta de credibilidad, familiar / TESTIMONIO - Credibilidad / TESTIMONIO - Criterios para su apreciación / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Improcedencia: cuando los niños, niñas o adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados (art. 193-6 Ley 1098), no opera dicho condicionamiento para el punible de inasistencia alimentaria / INASISTENCIA ALIMENTARIA - Suspensión condicional de la ejecución de la pena: requisitos, no es necesaria la indemnización integral / INASISTENCIA ALIMENTARIA - Suspensión condicional de la ejecución de la pena: procedencia / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Procedencia / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: revoca parcialmente / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Procedencia: la Sala la concede y establece periodo de prueba Tesis: «El debate, pues, radica en la verdadera ocurrencia de la omisión, la cual, en criterio del censor, el ad quem dio por probada a partir de una valoración sesgada de las pruebas de cargo y de descargo. 4.1 A ese respecto, lo primero que debe anotar la Sala es que, en efecto, los razonamientos exteriorizados por el Tribunal para descartar el mérito de los testimonios aportados por la defensa son insuficientes. Ciertamente, el motivo que invocó la Corporación para desestimar las aserciones exculpatorias de BH y su hermana GB lo fue que «ambos tienen un marcado interés en las resueltas (sic) del proceso, pues aquél quiere salir bien librado y ella busca ayudar a su pariente». La precariedad del planteamiento es ostensible: de una parte, porque en el caso concreto conllevaría lógicamente la desestimación simultánea del testimonio de SVBY, madre del menor ofendido y denunciante, quien en tales condiciones tiene también un evidente interés en la resolución del proceso. De otra, y en el plano general, porque el mérito de la prueba testimonial no depende de que provenga de una persona enteramente ajena al objeto de la controversia, sino de que su valoración individual (ceñida a los criterios establecidos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004) y conjunta (conforme el artículo 380 ibídem) permita tenerla por verosímil. 4.2 Sin perjuicio de lo anterior, la Sala observa que de todas maneras la valoración integral de las pruebas de cargo lleva al conocimiento sobre la materialidad del delito investigado y la responsabilidad de BH en su comisión; en cambio, las de descargo resultan insuficientes para soportar una hipótesis alternativa compatible con la inocencia, no porque se trate de testimonios “interesados”, como ya se explicó, sino porque en ellos se advierten inconsistencias que impiden brindarles credibilidad. 4.3 SVB aseveró que desde el nacimiento de J.E.B.B. el acusado no ha contribuido para nada para su sostenimiento. Explicó en términos hilados y espontáneos que como consecuencia de lo anterior se vio forzada a “demandarlo” ante el I.C.B.F. - como consta en el acta que se aportó - y que, aunque en esa instancia llegaron al acuerdo ya mencionado, BH persistió en el incumplimiento. Evocó también que nunca convivió con JAB. Quedó en embarazo, dijo, cuando tenía catorce años, y desde ese momento aquél se ausentó tanto de su vida como de su rol paterno, por lo cual nunca han convivido. Agregó que los gastos mensuales de manutención del niño oscilan entre $200.000 y $300.000. Ese elemento de juicio da cuenta de la materialidad del delito investigado, esto es, de la sustracción absoluta de la obligación alimentaria debida por el acusado a su hijo; sustracción que, vista la capacidad económica que ha tenido el procesado para atenderla, deviene claramente injustificada. 4.4 La defensa pretendió acreditar la hipótesis de la inocencia a través de los testimonios del propio BH y de su hermana GB. El primero aseveró que, contrario a lo aducido por la denunciante, ella, él y el menor sí convivieron por varios años y hasta pocos meses antes del juicio, cuando se desplazó a Cali porque consiguió un trabajo en esa ciudad. Manifestó que durante el período en que vivieron juntos fue él quien sufragó todos los gastos del hogar porque S no tenía ninguna actividad laboral, y que incluso cuando se radicó en la capital del Valle «le mandaba plata, cien, ciento cincuenta, doscientos», para el sostenimiento del niño. La segunda, por su parte, relató, en similares términos, que JAB vivió con SB «hasta hace poquito» y era él quien asumía los costos de manutención del hijo común. Añadió que el acusado y el niño sí tienen una relación - muy buena, por demás -, al punto en que pasó el fin de semana anterior al juicio con él y ella en su casa. Según estos testimonios, pues, la omisión denunciada no ocurrió. Sin embargo, y como ya se esbozó, no puede otorgárseles el mérito de derruir la acusación. [...] Y si las pruebas practicadas descartan la convivencia de JAB con la denunciante y su hijo - y, por esa vía, que el acusado haya satisfecho su obligación alimentaria mediante el sostenimiento general del hogar familiar - deviene como consecuencia lógica que tal carga ha debido sufragarla en los términos en que se pactó, es decir, mediante el pago mensual de $50.000 y la entrega trimestral de dos mudas de ropa, de lo cual, según el acta, SV estaba «obliga(da) a suscribir el correspondiente recibo». No obstante, esos recibos - que, sin constituir obviamente la única prueba válida de la satisfacción de la obligación alimentaria, sí eran su mejor evidencia - no fueron aportados al proceso ni mencionados o aludidos por la defensa, la cual ni siquiera insinuó que SV haya sido renuente a suscribirlos o proveerlos al acusado. 4.5 El censor también invoca lo declarado en juicio por THC, cuyo testimonio, en su entender, corrobora que JAB convivía con la madre de J.E.B.B. Sin embargo, ese elemento, valorado objetiva e integralmente, lejos está de acreditar tal circunstancia. El nombrado evocó que SVB alquiló un cuarto en su casa más o menos un año y medio antes de la vista pública, y aseguró que ha visto al acá procesado, a quien identificó como el “marido” de aquélla . No obstante, confrontado con la calificación que hizo del enjuiciado como cónyuge de la denunciante admitió que «no est(á) seguro» de ese hecho y que lo aseveró porque «la veía a ella con él», de modo que se trata más de una suposición que de una aserción fundamentada. En cualquier caso, el arriendo de la habitación lo atribuyó exclusivamente a S - no a BH, y ni siquiera a ambos como una pareja -, e incluso dio cuenta de que ella llegó a vivir a su casa porque trabajaba con su exesposa. Esa última evocación es especialmente relevante, no sólo porque pone en evidencia que fue la propia SV quien procuró un lugar de vivienda para ella y su hijo, sino también, y principalmente, porque desmiente lo dicho por GB y el acusado en cuanto a que la denunciante nunca tuvo ocupación laboral y fue siempre sostenida por aquél. 4.6 Por demás, no puede válidamente afirmarse, como lo hace el censor, que la convivencia de JB y SB fue demostrada con el testimonio de la investigadora CLAL. Es verdad que la mentada funcionaria, a cuyo cargo estuvo la ejecución del programa metodológico, leyó en el juicio el informe de individualización y arraigo del procesado que elaboró en el curso de las pesquisas en el que se consigna que BH vive en “unión libre” con la denunciante . Con todo, esa información no constituye una prueba susceptible de valoración, pues proviene de las manifestaciones que hizo la hermana del procesado, GB, por fuera del juicio. Se trata de datos que, aunque pertinentes y útiles para el proceso de indagación, no tienen ningún valor en el juicio de responsabilidad, pues constituyen una declaración de referencia que no fue solicitada, decretada ni practicada como tal, menos aún en tanto la nombrada concurrió a la vista pública y rindió testimonio. 4.7 Consideración aparte merece lo atinente a la moto que JB habría entregado a la madre del menor ofendido. [...] […] la controversia, en los términos en que fue formulada, resulta en realidad intrascendente para el análisis de ocurrencia del delito. En efecto, más allá de haberse mencionado que BH entregó a la denunciante una motocicleta y recibió de ésta otra moto de menor valor y $1.000.000, sucede que el precio de los automotores involucrados en la transacción quedó en la absoluta indefinición. Como no existe ni un asomo de aproximación probatoria al monto de la negociación, es imposible establecer si con ella - de admitirse, en gracia de discusión, que se trató de un pago en especie - quedó en realidad cubierto el monto de lo adeudado por concepto de obligación alimentaria. [...] Como se ve, la misma hermana del procesado dio cuenta de que BH efectivamente tenía una “deuda” con la madre de J.E.B.B. e incluso reconoció la obligación alimentaria como la fuente de tal pasivo. 4.8 Resta señalar que la credibilidad del testimonio de JAB no sólo está afectada por las razones ya explicadas, sino también porque en su dicho se advierte el inequívoco ánimo de desprestigiar a la denunciante, no mediante información capaz de acreditar una hipótesis plausible compatible con la inocencia, sino a través de ataques personales extraños al fundamento material del proceso y a la refutación racional de la acusación. [...] En las condiciones anotadas, la Sala concluye, de acuerdo con lo ya anticipado, que, al margen del error cometido por el ad quem al desestimar los testimonios de descargo con el precario argumento de que provienen de personas con interés en la actuación, la valoración conjunta e integral de la prueba lleva al conocimiento exigido para proferir condena. En ese aspecto, por ende, el fallo censurado habrá de confirmarse. 6. De otra parte, y aunque no formula una pretensión específica en relación con ello, el recurrente critica al Tribunal porque rehusó suspender condicionalmente la ejecución de la pena impuesta a BH con el argumento de que la ley no lo permite respecto de quienes son condenados por el delito de inasistencia alimentaria. Agrega que esta Corte ha discernido lo contrario, pero esos precedentes fueron desatendidos por el ad quem sin razón alguna. En efecto, en la sentencia recurrida se negó la concesión del mencionado subrogado y se ordenó la captura del procesado para el cumplimiento material de la sanción impuesta. Esa determinación se sustentó exclusivamente en «la preceptiva 193-6 de la Ley 1098 de 2006», específicamente en cuanto proscribe otorgarlo «cuando los niños, las niñas o adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados», precisando justamente que «en el sub lite no se ha acreditado la indemnización». Visto lo anterior, sin dificultad se advierte que en este punto la razón asiste al censor. Ciertamente, «en cuanto a la interpretación de ese canon, la jurisprudencia de la Sala ha puntualizado que no opera dicho condicionamiento para el punible de inasistencia alimentaria, pues solo se predica de “delitos de extrema gravedad” o “delitos atroces” cometidos contra menores de edad» . En ese orden, «si el delito cometido contra un menor de edad es el de inasistencia alimentaria, el pago de los perjuicios no configura un requisito adicional a los ya indicados en el artículo 63 del Código Penal para que el ejecutor de dicha conducta, siempre que cumpla las exigencias allí fijadas, pueda acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena» . Claro, pues, que el Tribunal se equivocó al invocar el precitado artículo 193-6 de la Ley 1098 de 2006 como fundamento para negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Advertido el yerro, corresponde a la Sala verificar si se encuentran satisfechos los requisitos establecidos en el artículo 63 del Código Penal, modificado por la Ley 1709 de 2014, para otorgarlo, esto es, si (i) la pena impuesta es igual o inferior a cuatro años y (ii) el sentenciado BH tiene prontuario criminal; de ser así, habrá de verificarse, adicionalmente, si sus antecedentes de todo orden permiten inferir razonablemente que no es necesaria la ejecución de la pena. Así, se tiene que la sanción impuesta al procesado fue de 32 meses de prisión, es decir, menos de cuatro años, y que en la carpeta no obra ninguna información indicativa de que en su contra existan sentencias condenatorias en firme por otros delitos. Así las cosas, los presupuestos para otorgar la suspensión condicional de la ejecución de la pena se encuentran satisfechos y en este punto, por consecuencia, se revocará el fallo impugnado. El subrogado se otorgará por un período equivalente al de la pena impuesta - 32 meses - y para tal fin, BH constituirá, conforme el artículo 65 del Código Penal, caución de un salario mínimo mensual legal vigente. Los trámites correspondientes los adelantará ante el despacho de primera instancia. 7. Consecuencia de la decisión anterior, se ordenará la cancelación de la orden de captura expedida por el Tribunal para el cumplimiento de la pena».

Impugnación especial 60398 C.U.I. 190016000601201400472 JESÚS ARVEY BONILLA HURTADO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente SP5148-2021 Radicación No. 60398 Aprobado acta No. 301 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintiuno (2.021) La Sala decide la impugnación especial promovida por el defensor de JESÚS ARVEY BONILLA HURTADO, condenado por primera vez en segunda instancia como autor del delito de inasistencia alimentaria.

HECHOS Entre marzo de 2012 y la fecha de traslado del escrito de acusación, esto es, el 21 de agosto de 2018, JESÚS ARVEY BONILLA HURTADO se sustrajo injustificadamente de la obligación alimentaria que tenía con su hijo J.E.B.B., nacido el 30 de octubre de 2011. La cuantía y forma de pago de la asistencia debida al menor - $50.000 pesos mensuales y vestuario trimestral por valor de $30.000 - había sido convenida entre el acusado y la madre del niño en conciliación celebrada ante el I.C.B.F. el 9 de febrero del primer año referido.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 21 de agosto de 2018, la Fiscalía corrió traslado a la defensa del escrito en el que acusó a BONILLA HURTADO como autor del delito de inasistencia alimentaria, definido en el artículo 233, inciso segundo, del Código Penal. 2. Agotado el trámite abreviado sin incidencias relevantes, el Juzgado Sexto Penal Municipal de Popayán profirió la sentencia de 8 de julio de 2021, por la cual absolvió a JESÚS BONILLA del cargo por el que fue llamado a juicio[footnoteRef:1]. [1: Fs. 63 y ss. ] El despacho entendió, en síntesis, que no se demostró la sustracción de la obligación alimentaria en el grado exigido para condenar, pues en la vista pública se dio cuenta de que el procesado entregó a la madre de la víctima una motocicleta como pago de aquélla y, aunque la Fiscalía quiso demostrar que ello respondió a una compraventa y no a un aporte en especie, subsiste duda sobre la verdadera naturaleza de tal negociación. LA SENTENCIA RECURRIDA 1.

El Tribunal, contrario a lo concluido por el a quo, consideró que la Fiscalía demostró tanto la ocurrencia del hecho como la responsabilidad de BONILLA HURTADO en el grado exigido para proferir condena. Partió por afirmar acreditada la capacidad económica del acusado. Éste, dijo, « es el propietario de dos bienes inmuebles, se desempeña como constructor, devengando $20.000 diarios, y cuando no cumple esta función, se dedica a hacer carreras en una motocicleta», de lo cual « obtiene unos recursos que le son suficientes para cancelar la cuota alimentaria».

Refirió, así mismo, el testimonio de Sindy Valeria Buitrón Yanguantian – madre de J.E.B.B. y denunciante – quien aseveró que nunca ha recibido ninguna asistencia económica de JESÚS ARVEY BONILLA para el sostenimiento de su hijo común. Además, explicó que negoció con aquél una motocicleta, no al modo de un pago o aporte en especie, sino como una transacción comercial.

Su dicho, en ese puntual aspecto, lo entendió corroborado con el de Tulio Hernán Castrillón Velasco, quien admitió « haberle prestado a Sindy… un millón de pesos… para negociar una moto». Al valorar los testimonios de descargo, esto es, el del propio acusado y su hermana Gloria Nidia Bonilla, consideró que « no resultaron enteramente creíbles, por cuanto ambos tienen un marcado interés en las resueltas (sic) del proceso».

En cualquier caso, señaló, lo poco de sus narraciones que puede ser verificado, lejos de desmentir la acusación, la corroboran, pues dan cuenta de que BONILLA HURTADO « es una persona productiva, que trabaja y gana un dinero». 2. Para dosificar la pena, partió del primer cuarto de movilidad punitiva – pues contra el procesado no se adujeron circunstancias de mayor punibilidad – y la fijó en el mínimo previsto en la ley, es decir, 32 meses de prisión y multa de 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes. 3.

En cuanto a la modalidad de ejecución de la pena, estimó improcedente suspender su cumplimiento porque el procesado no ha indemnizado los daños causados y, en tales condiciones, el artículo 193 de la Ley 1098 de 2006 lo prohíbe. Consecuentemente, ordenó la captura del procesado para el cumplimiento efectivo de la sanción. LA IMPUGNACIÓN 1.

El apoderado judicial de JESÚS ARVEY BONILLA pide principalmente que se revoque la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, se sostenga el fallo absolutorio emitido por el a quo. Aduce que el Tribunal no valoró las pruebas objetivamente, sino « solo enfatizando» lo que favorece la tesis de la Fiscalía. Así se observa en la manera en que ponderó los testimonios de la defensa, los cuales descartó porque supuestamente son interesados; sin embargo, no los contrastó con otros medios suasorios y pasó por alto que tal interés sería predicable también de lo narrado por la madre del menor.

Similar sucedió con el testimonio de Tulio Hernán Castrillón Velasco; aunque el ad quem lo tuvo por verosímil para descartar le tesis del pago en especie, lo calificó de poco fiable en cuanto favoreció a la defensa. Lo cierto, continúa, es que el testimonio de Sindy Valeria Buitrón fue cuestionado por otras pruebas; aunque la nombrada dijo que nunca convivió con BONILLA HURTADO y que éste la abandonó cuando nació el menor, la investigadora Claudia Lorena Arcos López desmintió tales asertos porque acreditó que una y otro viven en unión marital de hecho.

Lo mismo afirmó Tulio Hernán Castrillón. Desde otra perspectiva, alega que esta Corte ha sostenido que la suspensión condicional de la ejecución de la pena sí puede concederse a los condenados por el delito de inasistencia alimentaria. El Tribunal, sin embargo, se apartó de esos precedentes sin ninguna explicación o justificación, y lo que es peor, emitió orden de captura a pesar de que BONILLA HURTADO ha comparecido a todos los llamados de la administración de justicia y sin ninguna elucidación sobre la necesidad de esa medida. 2.

Subsidiariamente, el defensor solicita que se declare la prescripción de la acción penal. Explica que desde la fecha en que se surtió el traslado del escrito de acusación, es decir, el 21 de agosto de 2018, han transcurrido más de tres años; y aunque el artículo 189 del Código de Procedimiento Penal « nos habla de la suspensión de la prescripción una vez proferida la sentencia de segunda instancia, para este caso no es aplicable dicho artículo porque no estamos frente al recurso extraordinario de casación, sino frente a una apelación especial donde (sic) se debe dar celeridad y no dar un nuevo termino (sic) de 5 años».

NO RECURRENTES La Fiscal del caso pidió que se mantenga la primera condena. Afirmó demostrado que JESÚS ARVEY BONILLA contaba con la capacidad económica necesaria para atender la obligación alimentaria que tenía para con su hijo, como también que se sustrajo injustificadamente de su cumplimiento. CONSIDERACIONES 1. Esta Sala es competente para decidir la impugnación especial promovida por el defensor contra la sentencia de segunda instancia, conforme lo indican el numeral 7° del artículo 235 superior y las reglas provisionales fijadas en la providencia AP1263 de 3 de abril 2019. 2.

Contrario a lo afirmado por el impugnante en sustento de su pretensión subsidiaria (que, dicho sea de paso, correspondería lógicamente a la principal) la acción penal en este asunto no ha prescrito. Ya la Sala ha sostenido que la sentencia de segunda instancia suspende el conteo del plazo de fenecimiento de la potestad punitiva del Estado con independencia de que, por contener una primera condena, contra aquélla no proceda el recurso extraordinario de casación sino la impugnación especial.

El recurrente en este caso no ofrece ningún argumento que imponga revisar ese criterio, al cual, por consecuencia, basta remitirse ahora: «Se equivocó, en cambio, al sostener que la emisión de la sentencia de segunda instancia sólo comporta la suspensión de la prescripción cuando se trata de «fallos… que no permiten la presentación del mecanismo de impugnación especial». … el artículo 189 de la Ley 906 de 2004 prevé que « proferida la sentencia de segunda instancia se suspenderá el término de prescripción, el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco (5) años».

En esa diáfana disposición el legislador no distinguió entre las sentencias susceptibles de impugnación especial y las que no lo son; y aunque es verdad que para el momento en que se promulgó la Ley 906 de 2004 el ordenamiento jurídico no contemplaba ese mecanismo de refutación de las sentencias judiciales, también lo es que la claridad del precepto no permite al intérprete hacer la distinción por la que propugna el defensor.

Y si bien es cierto que el mencionado artículo está contenido en el capítulo IX del título VI del libro II del Código de Procedimiento Penal (denominado, justamente, «casación»), ello no significa que no sea aplicable cuando – como en el presente caso – le decisión emitida, por contener una primera condena, no es susceptible de controversia mediante el recurso extraordinario sino a través del mecanismo de impugnación especial.

Es que una hermenéutica teleológica del asunto conduce a la desestimación de la postura del impugnante. Recuérdese que la prescripción no sólo existe como un derecho del procesado sino también como una sanción al Estado por su inactividad, que opera «cuando quienes tienen a su cargo el ejercicio de la acción penal dejan vencer el plazo señalado por el Legislador para el efecto “ sin haber adelantado las gestiones necesarias tendientes a determinar la responsabilidad del infractor de la ley pena l ”[footnoteRef:2]. [2: Sentencia C – 401 de 2010. ] Desde ese punto de vista, surge irrebatible que, cualquiera que sea la vía por la cual surja posible la impugnación del fallo de segundo grado, si éste fue emitido dentro de los términos de prescripción de la acción penal no puede afirmarse que las autoridades encargadas de la investigación y el juzgamiento del delito han sido negligentes, ora que se han abstenido de adelantar las acciones requeridas para determinar la responsabilidad del posible infractor.

En tal virtud, no nada justificaría que se les sancione con el decaimiento del poner sancionatorio. Por otro lado, los razonamientos y motivaciones por los cuales el Congreso de la República estimó oportuno que la emisión del fallo de segundo grado conllevara la suspensión del término prescriptivo son aplicables en su integridad, haciendo los cambios necesarios, al ámbito de la impugnación especial.

Ciertamente, la Sala tiene reconocido que «la intención del legislador para consagrar la suspensión de la prescripción fue la de impedir que por virtud del trámite de casación la acción penal se extinguiera y, por lo mismo, se generara la correspondiente impunidad»[footnoteRef:3]. Así las cosas, no tendría sentido que el reconocimiento de la garantía de doble conformidad comportara una contribución o aquiescencia tácita a la impunidad que estructuralmente se quiso evitar en la Ley 906 de 2004, a lo cual indefectiblemente se llegaría de negarse, como lo pretende el recurrente, el efecto suspensivo del término prescriptivo al fallo de segundo grado. [3: CSJ AP, 21 mar. 2007, rad. 19867, citado en CSJ SP, 24 oct. 2019, rad. 47234. ] Dicho de otro modo, resultaría contrario a la comprensión lógica y transversal del sistema que, en un esquema de procesamiento penal que busca balancear el derecho del imputado a que su situación se defina en un término razonable con el que asiste a las víctimas y a la sociedad de que se haga justicia, la consagración de una garantía procesal en beneficio del primero (la doble conformidad judicial) se diseñe o comprenda en una manera tal que ocasione, por permitir o facilitar que una buena parte de casos prescriban, una afectación grosera a los segundos.

Justamente, uno de los objetivos de la regulación del derecho de doble conformidad, conforme se desprende de las discusiones que en el Congreso precedieron la promulgación del Acto Legislativo No. 01 de 2018, fue la de « evitar el efecto perverso de la prescripción de aquellas decisiones que están llamadas a ser resueltas por vía de impugnación pero que al no contar con un juez natural de segunda instancia llevaría a su inevitable declaratoria»[footnoteRef:4]; y aunque la mencionada reforma constitucional finalmente no contempló nada sobre el particular, la hermenéutica que de la misma se elabore (especialmente en ausencia de desarrollo legal) ha de contemplar lo pretendido por el constituyente derivado. [4: Gaceta No. 167 de 24 de marzo de 2017. ] En ese orden, la interpretación conjunta del artículo 189 de la Ley 906 de 2004 y el Acto Legislativo No. 01 de 2018 lleva a concluir que al dictarse sentencia de segunda instancia – en procesos regidos por la Ley 906 de 2004 - se suspende el término de prescripción penal por cinco (5) años, bien sea que contra esa decisión proceda el recurso extraordinario de casación, ora el mecanismo de impugnación especial»[footnoteRef:5]. [5: CSJ SP, 19 may. 2021, rad. 58403. ] Visto lo anterior, se tiene que entre el traslado del escrito de acusación – surtido, se insiste, el 21 de agosto de 2018 – y la sentencia de segunda instancia, que se profirió el 5 de agosto de 2021, no transcurrió el lapso previsto en la ley para que operase la prescripción, es decir, tres años, y con ocasión del fallo, por ministerio del artículo 189 de la Ley 906 de 2004, el conteo del mismo ha quedado suspendido por cinco años.

Evidente entonces que la facultad sancionatoria del Estado permanece vigente y, en consecuencia, se emitirá decisión de fondo. 3. El censor no cuestiona el vínculo filial existente entre J.E.B.B y JESÚS ARVEY BONILLA HURTADO, la obligación alimentaria exigible al segundo en favor del primero y el pacto atinente a su cuantía y modalidad de pago; tampoco que el procesado tiene la capacidad económica para cumplir con ella.

Sobre esos hechos, por consecuencia, no profundizará la Sala, máxime que, en todo caso, su demostración a partir de las pruebas practicadas es evidente. Ciertamente, la defensa y la Fiscalía estipularon, de una parte, « la paternidad del acusado… hacia el menor de edad víctima» y, de otra, que J.E.B.B. nació el 30 de octubre de 2011, es decir, que durante la omisión investigada ha tenido menos de dieciocho años y, por consecuencia, aquél le debe alimentos[footnoteRef:6].

Además, en la vista pública se incorporó el acta de la diligencia de conciliación en la cual el enjuiciado y la madre del menor convinieron la época y forma en que habría de satisfacerse la asistencia, en concreto, mediante « cincuenta mil pesos mensuales… cancelados el día 30 de cada mes» y «2 mudas de ropa de manera trimestral por valor de $30.000» [footnoteRef:7]. [6: F. 47. ] [7: F. 51; récord 42:40 y ss.] Por otra parte, el propio BONILLA HURTADO atestó, de manera consecuente con lo declarado por Sindy Valeria Buitrón[footnoteRef:8] e, incluso, por su hermana Gloria Bonilla[footnoteRef:9], que efectivamente se ha desempeñado a lo largo de los años como albañil y, durante los lapsos en que no ha tenido trabajos de construcción, como mototaxista[footnoteRef:10].

Se demostró, así mismo, que es propietario de dos inmuebles, según consta en la certificación expedida a ese respecto por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi[footnoteRef:11], de manera que su capacidad para atender las necesidades de su hijo durante el período investigado, así fuese parcialmente, no admite discusión. [8: Sesión de 26 de abril de 2020, récord 31:00 y ss. ] [9: Sesión de 20 de mayo de 2020, récord 1:41:00 y ss. ] [10: Sesión de 20 de mayo de 2020, récord 1:12:00 y ss. ] [11: Sesión de 26 de abril de 2020, récord 1:14:00; f. 57. ] 4.

El debate, pues, radica en la verdadera ocurrencia de la omisión, la cual, en criterio del censor, el ad quem dio por probada a partir de una valoración sesgada de las pruebas de cargo y de descargo. 4.1 A ese respecto, lo primero que debe anotar la Sala es que, en efecto, los razonamientos exteriorizados por el Tribunal para descartar el mérito de los testimonios aportados por la defensa son insuficientes.

Ciertamente, el motivo que invocó la Corporación para desestimar las aserciones exculpatorias de BONILLA HURTADO y su hermana Gloria Bonilla lo fue que « ambos tienen un marcado interés en las resueltas (sic) del proceso, pues aquél quiere salir bien librado y ella busca ayudar a su pariente». La precariedad del planteamiento es ostensible: de una parte, porque en el caso concreto conllevaría lógicamente la desestimación simultánea del testimonio de Sindy Valeria Buitrón Yanguantian, madre del menor ofendido y denunciante, quien en tales condiciones tiene también un evidente interés en la resolución del proceso.

De otra, y en el plano general, porque el mérito de la prueba testimonial no depende de que provenga de una persona enteramente ajena al objeto de la controversia, sino de que su valoración individual (ceñida a los criterios establecidos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004) y conjunta (conforme el artículo 380 ibídem) permita tenerla por verosímil. 4.2 Sin perjuicio de lo anterior, la Sala observa que de todas maneras la valoración integral de las pruebas de cargo lleva al conocimiento sobre la materialidad del delito investigado y la responsabilidad de BONILLA HURTADO en su comisión; en cambio, las de descargo resultan insuficientes para soportar una hipótesis alternativa compatible con la inocencia, no porque se trate de testimonios “interesados”, como ya se explicó, sino porque en ellos se advierten inconsistencias que impiden brindarles credibilidad. 4.3 Sindy Valeria Buitrón[footnoteRef:12] aseveró que desde el nacimiento de J.E.B.B. el acusado no ha contribuido para nada para su sostenimiento.

Explicó en términos hilados y espontáneos que como consecuencia de lo anterior se vio forzada a “demandarlo” ante el I.C.B.F. – como consta en el acta que se aportó – y que, aunque en esa instancia llegaron al acuerdo ya mencionado, BONILLA HURTADO persistió en el incumplimiento. [12: Sesión de 26 de abril de 2021, récord 31:00 y ss.] Evocó también que nunca convivió con JESÚS ARVEY BONILLA.

Quedó en embarazo, dijo, cuando tenía catorce años, y desde ese momento aquél se ausentó tanto de su vida como de su rol paterno, por lo cual nunca han convivido. Agregó que los gastos mensuales de manutención del niño oscilan entre $200.000 y $300.000. Ese elemento de juicio da cuenta de la materialidad del delito investigado, esto es, de la sustracción absoluta de la obligación alimentaria debida por el acusado a su hijo; sustracción que, vista la capacidad económica que ha tenido el procesado para atenderla, deviene claramente injustificada. 4.4 La defensa pretendió acreditar la hipótesis de la inocencia a través de los testimonios del propio BONILLA HURTADO y de su hermana Gloria Bonilla.

El primero aseveró que, contrario a lo aducido por la denunciante, ella, él y el menor sí convivieron por varios años y hasta pocos meses antes del juicio, cuando se desplazó a Cali porque consiguió un trabajo en esa ciudad. Manifestó que durante el período en que vivieron juntos fue él quien sufragó todos los gastos del hogar porque Sindy no tenía ninguna actividad laboral, y que incluso cuando se radicó en la capital del Valle « le mandaba plata, cien, ciento cincuenta, doscientos», para el sostenimiento del niño. La segunda, por su parte, relató, en similares términos, que JESÚS ARVEY BONILLA vivió con Sindy Buitrón « hasta hace poquito» y era él quien asumía los costos de manutención del hijo común. Añadió que el acusado y el niño sí tienen una relación – muy buena, por demás -, al punto en que pasó el fin de semana anterior al juicio con él y ella en su casa.

Según estos testimonios, pues, la omisión denunciada no ocurrió. Sin embargo, y como ya se esbozó, no puede otorgárseles el mérito de derruir la acusación. Aunque el procesado y su hermana quisieron hacer ver que el primero convivió con la denunciante y era quien sostenía el hogar, tal aseveración aparece desmentida en el acta de la conciliación que uno y otra celebraron ante el I.C.B.F. En ese documento se consigna que la dirección de Sindy era para ese momento la carrera 12 No. 24 – 116, mientras que la de BONILLA HURTADO era la carrera 11 No. 30A – 46[footnoteRef:13].

Además, en el acta se percibe que JESÚS ARVEY BONILLA y Sindy Valeria Buitrón, aparte de haber acordado la cuantía y forma de pago de la cuota alimentaria a cargo del primero, convinieron también que « el cuidado y tenencia del niño esta(ría) a cargo de la madre», lo cual no tendría ninguna razón de ser si de verdad uno y otra hubiesen vivido bajo el mismo techo. [13: F. 50. ] Tal pieza, entonces, refuta la alegada convivencia entre la denunciante y el denunciado y corrobora, en cambio, el aserto de la primera, pues ya para entonces – el 9 de febrero de 2012, es decir, pocos meses después del nacimiento del niño – residían en lugares separados.

No puede admitirse, pues, la tesis propugnada por los testigos de la defensa en el sentido de que la obligación alimentaria fue satisfecha durante una inexistente cohabitación. Y si las pruebas practicadas descartan la convivencia de JESÚS ARVEY BONILLA con la denunciante y su hijo - y, por esa vía, que el acusado haya satisfecho su obligación alimentaria mediante el sostenimiento general del hogar familiar – deviene como consecuencia lógica que tal carga ha debido sufragarla en los términos en que se pactó, es decir, mediante el pago mensual de $50.000 y la entrega trimestral de dos mudas de ropa, de lo cual, según el acta, Sindy Valeria estaba « obliga(da) a suscribir el correspondiente recibo».

No obstante, esos recibos – que, sin constituir obviamente la única prueba válida de la satisfacción de la obligación alimentaria, sí eran su mejor evidencia – no fueron aportados al proceso ni mencionados o aludidos por la defensa, la cual ni siquiera insinuó que Sindy Valeria haya sido renuente a suscribirlos o proveerlos al acusado. 4.5 El censor también invoca lo declarado en juicio por Tulio Hernán Castrillón, cuyo testimonio, en su entender, corrobora que JESÚS ARVEY BONILLA convivía con la madre de J.E.B.B. Sin embargo, ese elemento, valorado objetiva e integralmente, lejos está de acreditar tal circunstancia. El nombrado evocó que Sindy Valeria Buitrón alquiló un cuarto en su casa más o menos un año y medio antes de la vista pública, y aseguró que ha visto al acá procesado, a quien identificó como el “marido” de aquélla[footnoteRef:14].

No obstante, confrontado con la calificación que hizo del enjuiciado como cónyuge de la denunciante admitió que « no est(á) seguro» de ese hecho y que lo aseveró porque « la veía a ella con él», de modo que se trata más de una suposición que de una aserción fundamentada. [14: Sesión de 20 de mayo de 2021, récord 26:00 y ss. ] En cualquier caso, el arriendo de la habitación lo atribuyó exclusivamente a Sindy – no a BONILLA HURTADO, y ni siquiera a ambos como una pareja -, e incluso dio cuenta de que ella llegó a vivir a su casa porque trabajaba con su exesposa.

Esa última evocación es especialmente relevante, no sólo porque pone en evidencia que fue la propia Sindy Valeria quien procuró un lugar de vivienda para ella y su hijo, sino también, y principalmente, porque desmiente lo dicho por Gloria Bonilla y el acusado en cuanto a que la denunciante nunca tuvo ocupación laboral y fue siempre sostenida por aquél. 4.6 Por demás, no puede válidamente afirmarse, como lo hace el censor, que la convivencia de JESÚS BONILLA y Sindy Buitrón fue demostrada con el testimonio de la investigadora Claudia Lorena Arcos López.

Es verdad que la mentada funcionaria, a cuyo cargo estuvo la ejecución del programa metodológico, leyó en el juicio el informe de individualización y arraigo del procesado que elaboró en el curso de las pesquisas en el que se consigna que BONILLA HURTADO vive en “unión libre” con la denunciante[footnoteRef:15]. [15: Sesión de 26 de abril de 2021, récord 1:24:00 y ss.; f. 54.] Con todo, esa información no constituye una prueba susceptible de valoración, pues proviene de las manifestaciones que hizo la hermana del procesado, Gloria Bonilla, por fuera del juicio.

Se trata de datos que, aunque pertinentes y útiles para el proceso de indagación, no tienen ningún valor en el juicio de responsabilidad, pues constituyen una declaración de referencia que no fue solicitada, decretada ni practicada como tal, menos aún en tanto la nombrada concurrió a la vista pública y rindió testimonio. 4.7 Consideración aparte merece lo atinente a la moto que JESÚS BONILLA habría entregado a la madre del menor ofendido.

La defensa sostuvo, a partir de los testimonios del acusado y su hermana, que con ese rodante aquél satisfizo la obligación alimentaria debida a su hijo. En cambio, la Fiscalía, a través de Sindy Valeria, expuso en las instancias que se trató de un negocio de compraventa celebrado entre ella y el padre del menor. El a quo acogió la primera tesis y el Tribunal, la segunda.

Pues bien, lo primero que debe decirse en este punto es que la controversia, en los términos en que fue formulada, resulta en realidad intrascendente para el análisis de ocurrencia del delito. En efecto, más allá de haberse mencionado que BONILLA HURTADO entregó a la denunciante una motocicleta y recibió de ésta otra moto de menor valor y $1.000.000, sucede que el precio de los automotores involucrados en la transacción quedó en la absoluta indefinición. Como no existe ni un asomo de aproximación probatoria al monto de la negociación, es imposible establecer si con ella – de admitirse, en gracia de discusión, que se trató de un pago en especie – quedó en realidad cubierto el monto de lo adeudado por concepto de obligación alimentaria.

Por demás, la entrega del rodante, si acaso, constituiría una forma de indemnización – no así de pago en especie, pues se produjo luego de muchos años de incumplimiento de la obligación – que sólo podría incidir en el ejercicio de la acción penal en cuanto con ella se tuviese por integralmente indemnizada a la víctima. De eso, sin embargo, no hay ninguna evidencia, pues para comenzar - se insiste - ni siquiera se estableció el valor y características de los bienes negociados.

En esas condiciones, la auscultación de la verdadera naturaleza de la transacción resulta inane y no es necesario profundizar en ello, máxime que de todas maneras no se cuenta con elementos de juicio que permitan privilegiar una u otra de las versiones que al respecto se presentaron en el juicio. Con todo, y al margen de lo anterior, ha de anotarse que le asistió razón al Tribunal al entender que la defensa, en el cometido de demostrar que lo ocurrido fue un pago en especie, terminó por corroborar la tesis de la acusación. Ciertamente, Gloria Bonilla, luego de afirmar – en contravía de la evidencia documental, según se vio – que su hermano JESÚS ARVEY convivió hasta hace poco con Sindy Valeria y que era él quien sufragaba todos los gastos del hogar porque « ella nunca ha trabajado en nada» (afirmación ésta desmentida, a su vez, por Tulio Hernán Castrillón), se refirió a la negociación del rodante así: «… tenía una moto que yo le regalé para el cumpleaños… la señora mantenía enamorada de esa moto y él me decía a mi que si se la regalaba y yo le decía que no porque pues era la de él trabajar, para el sustento del niño… que qué iba a hacer si no le salía trabajo en construcción… entonces ya ahorita ya él… el otro abogado le había dicho que no se pagara de lo material, que le diera esa moto que ella quería, entonces él no se la quería dar porque como yo se la había regalado… entonces ya ahora último, como ya él tiene otra motico, para que saneara lo que tenía él de deuda con la señora … él se la dio…»[footnoteRef:16]. [16: Récord 1:52:00 y ss. ] Ante ese relato, el defensor le preguntó a la testigo si «entonces el señor JESÚS ARVEY le entregó la moto como un pago», a lo cual replicó « sí señor».

Después la Fiscal del caso, al contrainterrogarla, le preguntó si esa deuda era «de alimentos»[footnoteRef:17] y la declarante respondió « ajá». [17: Récord 1:57:00. ] Como se ve, la misma hermana del procesado dio cuenta de que BONILLA HURTADO efectivamente tenía una “deuda” con la madre de J.E.B.B. e incluso reconoció la obligación alimentaria como la fuente de tal pasivo. 4.8 Resta señalar que la credibilidad del testimonio de JESÚS ARVEY BONILLA no sólo está afectada por las razones ya explicadas, sino también porque en su dicho se advierte el inequívoco ánimo de desprestigiar a la denunciante, no mediante información capaz de acreditar una hipótesis plausible compatible con la inocencia, sino a través de ataques personales extraños al fundamento material del proceso y a la refutación racional de la acusación. En efecto, el nombrado dirigió buena parte de su declaración[footnoteRef:18] a desprestigiar a Sindy Valeria como madre, diciendo, por ejemplo, que aunque al niño le gusta mucho jugar aquélla no lo deja y le ordena «que tiene que estar encerrado… no más viendo televisión», por lo cual el menor “no se amaña” en su compañía; llegó incluso a aseverar que en alguna ocasión la nombrada le pidió que « se llevara al niño».

También quiso cuestionar su carácter en asuntos ajenos a lo debatido, calificándola de «muy celosa» y atribuyéndole agresiones como «dañarle la moto» y arañarle la cara. [18: Récord 1:28:00 y ss. ] Ante la pregunta que le hizo el defensor en cuanto a si ha denunciado esas agresiones respondió que sí y afirmó que tiene una “orden de protección” expedida en una U.R.I., pero desde luego, de esas actuaciones administrativas o judiciales no se aportó ninguna corroboración, y ni siquiera una aproximación testimonial sobre la fecha en que se incoó, la autoridad o autoridades a su cargo o su estado actual, entre otras. 5.

En las condiciones anotadas, la Sala concluye, de acuerdo con lo ya anticipado, que, al margen del error cometido por el ad quem al desestimar los testimonios de descargo con el precario argumento de que provienen de personas con interés en la actuación, la valoración conjunta e integral de la prueba lleva al conocimiento exigido para proferir condena.

En ese aspecto, por ende, el fallo censurado habrá de confirmarse. 6. De otra parte, y aunque no formula una pretensión específica en relación con ello, el recurrente critica al Tribunal porque rehusó suspender condicionalmente la ejecución de la pena impuesta a BONILLA HURTADO con el argumento de que la ley no lo permite respecto de quienes son condenados por el delito de inasistencia alimentaria.

Agrega que esta Corte ha discernido lo contrario, pero esos precedentes fueron desatendidos por el ad quem sin razón alguna. En efecto, en la sentencia recurrida se negó la concesión del mencionado subrogado y se ordenó la captura del procesado para el cumplimiento material de la sanción impuesta. Esa determinación se sustentó exclusivamente en « la preceptiva 193-6 de la Ley 1098 de 2006», específicamente en cuanto proscribe otorgarlo « cuando los niños, las niñas o adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados», precisando justamente que « en el sub lite no se ha acreditado la indemnización».

Visto lo anterior, sin dificultad se advierte que en este punto la razón asiste al censor. Ciertamente, «en cuanto a la interpretación de ese canon, la jurisprudencia de la Sala ha puntualizado que no opera dicho condicionamiento para el punible de inasistencia alimentaria, pues solo se predica de “delitos de extrema gravedad” o “delitos atroces” cometidos contra menores de edad»[footnoteRef:19].

En ese orden, «si el delito cometido contra un menor de edad es el de inasistencia alimentaria, el pago de los perjuicios no configura un requisito adicional a los ya indicados en el artículo 63 del Código Penal para que el ejecutor de dicha conducta, siempre que cumpla las exigencias allí fijadas, pueda acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena»[footnoteRef:20]. [19: CSJ SP, 26 ago. 2020, rad. 54124.] [20: CSJ SP, 10 oct. 2018, rad. 52960. ] Claro, pues, que el Tribunal se equivocó al invocar el precitado artículo 193-6 de la Ley 1098 de 2006 como fundamento para negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Advertido el yerro, corresponde a la Sala verificar si se encuentran satisfechos los requisitos establecidos en el artículo 63 del Código Penal, modificado por la Ley 1709 de 2014, para otorgarlo, esto es, si (i) la pena impuesta es igual o inferior a cuatro años y (ii) el sentenciado BONILLA HURTADO tiene prontuario criminal; de ser así, habrá de verificarse, adicionalmente, si sus antecedentes de todo orden permiten inferir razonablemente que no es necesaria la ejecución de la pena.

Así, se tiene que la sanción impuesta al procesado fue de 32 meses de prisión, es decir, menos de cuatro años, y que en la carpeta no obra ninguna información indicativa de que en su contra existan sentencias condenatorias en firme por otros delitos. Así las cosas, los presupuestos para otorgar la suspensión condicional de la ejecución de la pena se encuentran satisfechos y en este punto, por consecuencia, se revocará el fallo impugnado.

El subrogado se otorgará por un período equivalente al de la pena impuesta – 32 meses – y para tal fin, BONILLA HURTADO constituirá, conforme el artículo 65 del Código Penal, caución de un salario mínimo mensual legal vigente. Los trámites correspondientes los adelantará ante el despacho de primera instancia. 7. Consecuencia de la decisión anterior, se ordenará la cancelación de la orden de captura expedida por el Tribunal para el cumplimiento de la pena.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada, de acuerdo con la parte motiva de esta decisión. 2. En consecuencia de lo anterior, OTORGAR a JESÚS ARVEY BONILLA HURTADO la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por el término y en las condiciones señaladas en el numeral 6° del acápite considerativo. En todo lo demás, la sentencia de segundo grado permanece idéntica. 3.

CANCELAR la orden de captura expedida por el Tribunal para el cumplimiento material de la ejecución de la pena impuesta. Contra esta sentencia no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase, GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria 11