GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP513-2023 Radicación No. 59906 (Aprobado Acta No. 229) Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de FERNANDO CACHAYA ROCHA, contra la sentencia del 12 de febrero de 2020, de la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, mediante la cual confirmó la condena proferida el 8 de octubre de 2019 por el Juzgado Noveno Penal Municipal con función de conocimiento de la misma ciudad, como autor penalmente responsable del delito de inasistencia alimentaria, a treinta y dos (32) meses de prisión y multa equivalente a veinte (20) s.m.l.m.v. 1.

HECHOS El 3 de agosto de 2010, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Garzón (Huila) fijó para FERNANDO CACHAYA C.U.I.: 41001600058620150438701 Casación N.I. 59906 Fernando Cachaya Rocha 2 ROCHA una cuota alimentaria equivalente al 50% del salario mínimo legal mensual vigente, que debía cancelar a partir de agosto de 2010, mediante depósitos judiciales, en favor de sus cuatro hijos F.J.C.G., L.S.C.G., A.D.C.G. e I.M.C.G. El 31 de julio de 2015, Luz Stella González Vargas, madre de los niños, denunció el incumplimiento de la obligación alimentaria ante la fiscalía. 2.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 27 de marzo de 2017, ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con función de control de garantías de Neiva, se llevó a cabo la audiencia de formulación imputación, en la que FERNANDO CACHAYA ROCHA fue declarado contumaz. Luego de ello, con la presencia de defensor público, la Fiscalía enrostró al procesado la comisión del delito de inasistencia alimentaria (art. 233, inciso 2º, del C.P.), a título de autor. 2.

El 3 de abril de 2017, el ente acusador presentó el escrito de acusación en iguales términos que la imputación. La audiencia respectiva tuvo lugar el 27 de octubre siguiente, ante el Juzgado Noveno Penal Municipal con función de conocimiento de Neiva. 3. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 15 de noviembre de 2018, en tanto que el juicio oral se desarrolló en sesiones del 6 de junio, 3 de julio, 5 de agosto y 9 de septiembre de 2019.

Las partes convinieron como estipulaciones probatorias: i) la plena identidad, individualización y arraigo del acusado, ii) la relación de parentesco de F.J.C.G., L.S.C.G., A.D.C.G. e C.U.I.: 41001600058620150438701 Casación N.I. 59906 Fernando Cachaya Rocha 3 I.M.C.G. con el procesado y, lo que los estipulantes llamaron iii) el “acta de audiencia de conciliación” suscrita ante el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Garzón, del 3 de agosto de 2010, en la que se fijó la cuota alimentaria en favor de los niños.

En la última sesión del juicio oral, el juez de conocimiento anunció el sentido condenatorio del fallo. 4. En sentencia del 8 de octubre de 2019 el juzgado de conocimiento condenó a FERNANDO CACHAYA ROCHA como autor penalmente responsable del delito de inasistencia alimentaria, a treinta y dos (32) meses de prisión y multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Asimismo, le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término que la pena principal. Le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 5. Apelado el fallo por el acusado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva en decisión del 12 de febrero de 2020 confirmó la decisión impugnada. 6.

El defensor del procesado interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación oportunamente.

3. DE LA DEMANDA El defensor postuló como único cargo la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, de violación indirecta de la ley sustancial, debido a un error de hecho, por falso raciocinio C.U.I.: 41001600058620150438701 Casación N.I. 59906 Fernando Cachaya Rocha 4 que conllevó la indebida aplicación del artículo 233, inciso 2º, del C.P., modificado por el artículo 1º de la Ley 1181 de 2007, así como la falta de aplicación del artículo 7º del C.P.P., sobre la presunción de inocencia, así como la falta de aplicación de los artículos 381, inciso 2º, y 404 de la Ley 906 de 2004.

Como finalidad de la casación, procura la efectividad del derecho material del sentenciado. En sustento del reparo señaló que FERNANDO CACHAYA ROCHA fue condenado sin que se demostrara su capacidad económica, como presupuesto para la configuración del delito de inasistencia alimentaria. Agregó que la omisión en el cumplimiento de la obligación para con sus hijos, obedeció a que aquel se encuentra en imposibilidad de ejercer su actividad laboral, lo que descarta la razón suficiente para condenar.

Acotó que aun cuando la Fiscalía solicitó el testimonio de Gina Paola Tello Peña, funcionaria del C.T.I., para acreditar la capacidad económica del procesado, renunció a esta prueba en el juicio oral, luego, no obra ningún elemento de convicción sobre dicho aspecto, máxime cuando ninguno de los testigos de cargo dijo conocer la actividad económica y laboral a la que se dedica CACHAYA ROCHA.

Por ello, afirmó que el Tribunal estableció dicho requisito de la estipulación convenida por las partes, referida a que mediante audiencia de conciliación celebrada ante el Juzgado Segundo de Familia de Garzón (Huila) se fijó la cuota alimentaria, bajo el inadecuado entendido que esta permitía inferir la C.U.I.: 41001600058620150438701 Casación N.I. 59906 Fernando Cachaya Rocha 5 existencia de ingresos, pues de otra manera el procesado no habría ofrecido la suma periódica.

Aunado a ello, acotó que, para el ad quem, la ausencia de modificación en la cuota alimentaria fue suficiente para concluir que las circunstancias económicas del acusado se mantuvieron en el tiempo, lo que descartaba la presencia de una justa causa para incumplir la obligación alimentaria. En ese orden, su reparo radica en “la inferencia lógica a la que arriba el juez colegiado cuando al analizar la prueba estipulada como acta de fijación de la cuota alimentaria, le da un alcance probatorio que la estipulación no tiene”, dado que de esta derivó la capacidad económica del procesado, relevando al ente acusador del deber de acreditarla.

De otra parte, adveró que el Juzgado Segundo de Familia de Garzón (Huila), al establecer la cuota alimentaria en decisión del 3 de agosto de 2010 afirmó que no había sido posible establecer los ingresos del alimentante. En consecuencia, para el censor existe una grave contradicción en los dos juicios valorativos, realizados por los jueces en distintos procesos, que no pueden ser ciertos al mismo tiempo, de hecho, ambos conducen a la incertidumbre.

Añadió que CACHAYA ROCHA fue condenado con fundamento en la responsabilidad objetiva y un juicio “peligrosista” por tener otra familia en la que, al parecer, ha cometido violencia intrafamiliar, motivo por el que estuvo privado de la libertad, es decir, con fundamento en hechos que no hace parte del presente proceso. C.U.I.: 41001600058620150438701 Casación N.I. 59906 Fernando Cachaya Rocha 6 En ese orden de ideas, solicitó se case la sentencia condenatoria, ante la ausencia de razón suficiente y, en su lugar, se absuelva al procesado del delito de inasistencia alimentaria.

4. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. Recurrente. 1.1. Defensor. El recurrente afirmó que la Fiscalía no demostró su capacidad económica en el proceso penal, dado que, renunció en juicio al testigo de acreditación del C.T.I., solicitado con ese fin. Añadió que el ad quem usó el acta de conciliación, aducida como sustento de la cuota alimentaria, como uno de los hechos estipulados, pero para tener por demostrada su capacidad económica, pese a que esta cuestión no fue comprendida en el acuerdo probatorio celebrado por las partes.

De manera que confirió al denotado documento la calidad de prueba trasladada, al paso que desconoció el principio de identidad de las cosas. De otra parte, destacó que el bien jurídico de la familia no resultó afrentado, toda vez que el procesado atendió las necesidades de sus hijos de acuerdo a sus condiciones, aun cuando ha estado enfermo y privado de la libertad.

Asimismo, resaltó que estos han recibido el cuidado de sus otros familiares. Por lo expuesto, solicitó casar la sentencia y absolver al acusado. C.U.I.: 41001600058620150438701 Casación N.I. 59906 Fernando Cachaya Rocha 7 2. No recurrentes. 2.1. Fiscalía. Señaló que el Tribunal decidió revocar la decisión de primera instancia, con sustento en que existían pruebas para establecer la capacidad económica de FERNANDO CACHAYA ROCHA, no obstante, de la estipulación probatoria utilizada con ese propósito no figura cuál es la capacidad económica del procesado, pues las partes solo convinieron en excluir del debate probatorio el que se comprometió a pagar el 50% de lo que devengaba en ese momento, de la explotación de un software que, por demás, era obsoleto.

Precisó que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 356 del C.P., las partes estipularon la existencia de la obligación alimentaria en favor de sus hijos menores de edad, sin embargo, el Tribunal dedujo del documento aportado como soporte del convenio que también se había dado por acreditada la capacidad económica del procesado. A lo expuesto, añadió que los testigos de cargo dijeron no conocer la labor u oficio del procesado, luego, coinciden con el recurrente en que el ente investigador no demostró que CACHAYA ROCHA tenía capacidad económica para atender las necesidades alimentarias de sus hijos, por lo que solicita se case la sentencia y se le absuelva del cargo. 2.2.

Ministerio Público. Tras explicar en qué consiste el falso raciocinio, aseveró que el Tribunal no realizó inferencia diferente a lo que el medio C.U.I.: 41001600058620150438701 Casación N.I. 59906 Fernando Cachaya Rocha 8 probatorio informaba, siendo carga del procesado acreditar su teoría, cual es, la ausencia de recursos económicos. Por el contrario, estimó que este no demostró la causa por la cual se sustrajo del deber alimentario, al paso que tampoco acreditó haber solicitado la disminución de la cuota de alimentos fijada.

En ese orden de ideas, al no existir un equivocado razonamiento por parte de los juzgadores, depreca mantener incólume la decisión cuestionada.

5. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Admitida la demanda, tras superar sus deficiencias con el propósito de que prevalezca el derecho material, de conformidad con lo señalado en el inciso 3º del artículo 184 del C.P.P., la Corte procederá a decidir de fondo el asunto propuesto. Con ese cometido, se abordarán las siguientes temáticas: i) las estipulaciones probatorias.

Alcances y límites, ii) la descripción típica del delito de inasistencia alimentaria y, finalmente, iii) el caso concreto. 1.1. Sobre las estipulaciones probatorias. Alcances y límites: Sobre el tema propuesto, conviene señalar que las estipulaciones probatorias son “los acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias”, en los términos del parágrafo artículo 356 del C.P.P. C.U.I.: 41001600058620150438701 Casación N.I. 59906 Fernando Cachaya Rocha 9 Esta Corporación ha aclarado que son actos procesales bilaterales de las partes, que deben versar sobre los supuestos fácticos de la acusación y de la hipótesis de descargo propuesta por la defensa, es decir, el tema de prueba.

Por tanto, las estipulaciones podrán referirse a los: i) hechos jurídicamente relevantes, ii) hechos indicadores y, iii) referentes fácticos de la autenticación de las evidencias físicas o documentos (CSJ SP, 5 jul. 2017, rad. 44932)1. Conforme lo reseñado, el acuerdo probatorio al que arriban implica una renuncia a la prerrogativa de presentar pruebas en orden a demostrar un hecho que pueda resultar importante para las partes, por ello, la estipulación debe ser postulada en términos claros2 y precisos, que permitan establecer cuál supuesto fáctico del tema de prueba será sustraído del debate.

De ahí que las partes no se puedan retractar de lo convenido, pues al hacerlo, su contraparte no tendría otra oportunidad procesal para solicitar los medios de prueba encaminados a demostrar el hecho acordado. En la audiencia preparatoria, las partes manifestarán su interés al juez en convenirlas, quien autoriza los acuerdos o estipulaciones sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva.

Sin embargo, aunque la validez de la estipulación está supeditada a la aprobación del fallador, corresponde a las partes convenirlas, en virtud del carácter adversativo del sistema y a la ausencia de iniciativa probatoria por parte del juez. 1 CSJ SP de 2019, rad. 50419, CSJ SP, 19 mar. 2021, rad. 56180 2 CSJ AP, 26 oct. 2011, rad. 36445.

C.U.I.: 41001600058620150438701 Casación N.I. 59906 Fernando Cachaya Rocha 10 Por tanto, corresponde al operador judicial verificar que las estipulaciones, en efecto, no discurran sobre medios probatorios, sino en punto a hechos jurídicamente relevantes, estén expresadas en términos comprensibles y no desvirtúen la acusación, conlleven aceptación de responsabilidad penal o impliquen renuncia de los derechos fundamentales -como a la no autoincriminación- o a deberes constitucionales de las partes -como el ejercicio de la acción penal-.

Aspectos de los cuales se predica la legalidad del convenio probatorio. Ante escenarios en los que no se reúnen dichos presupuestos, corresponde al juez mediar para que las partes precisen el contenido de las estipulaciones, con el cometido de facilitar el debate probatorio, evitando acuerdos sobre pruebas, que por oscuros e indeterminados susciten controversia u obstaculicen la labor judicial al momento de proferir la decisión, así como la continuidad del proceso.

Si la estipulación probatoria se realiza de conformidad con los lineamientos previstos por la ley y es aprobada por el fallador judicial, será vinculante para las partes y el juez. Por ello, tanto el defensor como la Fiscalía, deberán abstenerse de realizar solicitudes probatorias encaminadas a demostrar hechos amparados por el acuerdo probatorio, al paso que el juez inadmitirá las que se aduzcan con esa finalidad y deberá tener por demostrados los supuestos fácticos que hayan sido debidamente estipulados.

En esa línea, la estipulación así confeccionada constituye la prueba del hecho acordado, luego, no es requisito para su existencia o perfeccionamiento que se allegue soporte alguno, generalmente, documental, para respaldar su contenido. Con C.U.I.: 41001600058620150438701 Casación N.I. 59906 Fernando Cachaya Rocha 11 todo, si este se aporta, como suele suceder, la apreciación del elemento de convicción se supeditará al aspecto concreto que fue acordado por las partes como probado, “pues el anexo no constituye prueba alguna, en tanto no ha sido introducido ni controvertido en el juicio (6 de febrero de 2013, radicado 38.975)”3. 1.2.

Los elementos del tipo penal de inasistencia alimentaria. El delito de inasistencia alimentaria se encuentra tipificado en el artículo 233 del Código Penal, así: El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor. La inasistencia alimentaria se distingue por ser un delito de peligro4, por cuanto no se requiere la causación efectiva de un daño al bien jurídico protegido.

Éste, valga precisar, corresponde a un interés de tutela supraindividual, cuya existencia deriva de la institución constitucional de la familia como el núcleo fundamental de la sociedad (art. 42 inc. 1º), a partir del cual se generan deberes especiales de solidaridad y asistencia entre sus integrantes, como la obligación de amparar mediante la prestación de alimentos (arts. 411 del C.C. y 24 de la Ley 1098 de 2006). 3 CSJ SP, 15 jun. 2016, rad. 47.666 4 CSJ AP 28 mar.2012, rad. 38.094;

AP 28 ago. 2013, rad. 41.634 y AP 11 sep. 2013, rad. 41.584. C.U.I.: 41001600058620150438701 Casación N.I. 59906 Fernando Cachaya Rocha 12 Bien se ve, entonces, que la dañosidad social de la conducta, al margen de los perjuicios concretos que puedan producirse en quien se ve desprovisto de alimentos por su alimentante, radica en la desestructuración de uno de los componentes esenciales de la familia en tanto institución social, a saber, el deber de asistencia entre sus integrantes.

Esa es la razón por la cual la inasistencia alimentaria, como delito de infracción de deber, no se refleja ontológicamente, contrastable por los sentidos, sino que se configura en cuanto el titular del deber lo desconoce. Por ello, aun cuando podría entenderse del tipo que prevé un sujeto activo indeterminado, solo incurre en éste quien ostenta la obligación alimentaria.

De ahí que también se endilgue al tipo penal ser de ejecución permanente y tracto sucesivo, dado que se tendrá por cometida mientras que el sujeto activo no cese su conducta negativa. Es por ello que la Corte Constitucional, al precisar los contornos del bien jurídico protegido con el delito de inasistencia alimentaria, puntualizó: La inasistencia alimentaria tiene como fundamento el deber de solidaridad que une a los miembros de una familia y, como finalidad, garantizar la subsistencia de los beneficiarios; por tanto, el bien jurídico que se protege no es el del patrimonio económico sino el de la familia, pues pese a que la obligación finalmente se traduce en una suma de dinero, no se castiga a quien la incumple por defraudar el patrimonio ajeno, sino por faltar a un compromiso nacido del vínculo de parentesco que pone en peligro la subsistencia del beneficiario y la estabilidad de la familia.5 De acuerdo con lo anterior y conforme a la jurisprudencia decantada de la Sala, el delito en comento se estructura a partir de los siguientes elementos: (i) la existencia del vínculo o 5 SCC.

C-237 de 1997. C.U.I.: 41001600058620150438701 Casación N.I. 59906 Fernando Cachaya Rocha 13 parentesco entre el alimentante y alimentado, del cual emana el deber legal de proporcionar alimentos; (ii) la sustracción total o parcial de la obligación alimentaria y (iii) la inexistencia de una justa causa, es decir, que el incumplimiento sea «sin motivo o razón que lo justifique» (CSJ SP, 23 nov. 2017, rad. 44.758).

Esa justificación, valga precisar, no puede ser de cualquier índole, sino que ha de ser constitucional y legalmente admisible, tanto más cuando la omisión puede afectar los derechos fundamentales de los niños, niñas o adolescentes, siendo estos prevalentes (art. 44 de la Constitución) y amparados por el principio de interés superior del menor, de que trata, igualmente, el art. 9º Ley 1098 de 2006.

Frente al examen sobre el carácter justo o injusto de la infracción al deber de asistencia alimentaria, resulta fundamental la determinación de las posibilidades fácticas y jurídicas del obligado para suministrar alimentos. Sobre el particular, la Sala ha precisado que el deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad económica del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia (CSJ SP 19 ene. 2006, rad. 21.023).

Frente al este último aspecto, de antaño se ha precisado lo siguiente6: Las diversas disposiciones han sido coincidentes y uniformes en otro tema: incluir dentro de la definición típica el elemento “sin justa causa”. Con ello se quiere dar a entender que el delito se estructura con el incumplimiento en la prestación de alimentos, siempre y cuando se haga sin motivo, sin razón que lo justifique, 6 CSJ SP, 19 en. 2006, rad. 21023.

C.U.I.: 41001600058620150438701 Casación N.I. 59906 Fernando Cachaya Rocha 14 esto es, el dejar de hacer lo que se debe hacer tiene que ser infundado, inexcusable. 4. La Corte Constitucional declaró la constitucionalidad de la norma que define la conducta, mediante su sentencia C-237, del 20 de mayo de 1997. En esa decisión, dejó en claro que no puede ser responsable quien incumple sus deberes determinado o empujado por una “justa causa”.

Afirmó: “El deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia ” (…) Cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, lo cierto es que la carencia de recursos económicos no sólo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino -a fortiori- la deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal).

En ese entendido, la carencia de recursos económicos impide la deducción de responsabilidad penal, dado que, si el agente se sustrae del cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia de fuerza mayor como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible (CSJ SP, 4 dic. 2008, rad. 28.813).

Esto, por cuanto la punibilidad de la sustracción a la obligación de prestar alimentos no puede transgredir el principio jurídico cifrado en que nadie está obligado a lo imposible7. 1.3. Caso concreto Con fundamento en los anteriores derroteros, surge pertinente abordar el asunto propuesto, con el fin de establecer si el Tribunal incurrió en errores de hecho, al contemplar objetivamente las pruebas, o de derecho, esto es, si desconoció 7 CSJ SP, 17 nov. 2021, rad. 58373.

C.U.I.: 41001600058620150438701 Casación N.I. 59906 Fernando Cachaya Rocha 15 las reglas de aducción e incorporación de los elementos de prueba al emprender el estudio jurídico de estas, y por los cuales violó indirectamente la ley sustancial. 1.3.1. Para ese cometido, es del caso comenzar por reseñar la realidad procesal. En audiencia preparatoria del 15 de noviembre de 2018, al ser inquirido el ente investigador sobre si habría lugar a estipulaciones probatorias, este manifestó que serían convenidas en el juicio oral.

En sesión de juicio oral del 5 de agosto de 2019, la Fiscalía y la defensa estipularon: i) la plena identidad, individualización y arraigo del acusado, ii) la relación de parentesco de F.J.C.G., L.S.C.G., A.D.C.G. e I.M.C.G. con el procesado –con fundamento en los registros civiles de nacimiento- y, iii) la existencia de la cuota alimentaria impuesta a FERNANDO CACHAYA ROCHA, del 50% del salario mínimo legal mensual vigente, que debía pagar desde agosto de 2010, en favor de los niños.

Como soporte de esta última estipulación, las partes aportaron un documento denominado por ellos como “acta de audiencia de conciliación” suscrita ante el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Garzón, del 3 de agosto de 2010. A continuación, fue escuchado el testimonio de Luz Stella González Vargas. La deponente dijo reconocer al procesado como el padre de sus siete (7) hijos, entre ellos, F.J.C.G., L.S.C.G., A.D.C.G. e I.M.C.G., y con quien convivió por 19 años.

Añadió que CACHAYA ROCHA le ofreció, como pago de sus obligaciones, C.U.I.: 41001600058620150438701 Casación N.I. 59906 Fernando Cachaya Rocha 16 la entrega de un software, el cual rehusó porque no tiene interés en este. Sobre el proceso de fijación de alimentos, recordó que en esa ocasión el juez fijó una cuota de alimentos de aproximadamente $252.000 mensuales, “el señor se declaró en quiebra y no sé qué más cosas y el juez teniendo en cuenta esas cosas, hizo eso”8.

Tras ponerle de presente la denuncia, con el fin de refrescar memoria, refirió que la cuota alimentaria fue fijada en el 2010, sumado a ello, aseveró que el procesado hizo algunos aportes, de $20.000, $30.000, al comienzo del 2010, cada que podía y durante uno o dos años, además llevó mercado y compró ropa a sus hijos. Luego de ello, el procesado no hizo ningún pago ni tuvo contacto con estos, al punto que, para octubre de 2017, adeudaba $25.270.727, cuantía que obtuvo tras deducir los abonos del procesado, estimados por la deponente en $800.000.

La liquidación de la deuda realizada por Luz Stella González fue incorporada como prueba documental. Acto seguido, la testigo señaló que sus hijos son estudiantes, viven juntos, su hermana se encarga de pagar el arriendo de la casa, mientras que aquella se encarga de los demás gastos. Al inquirírsele sobre si conocía a qué se dedicaba FERNANDO CACHAYA ROCHA de agosto de 2010 a octubre de 2017, contestó: “pues que me conste, no, pero supongo que él sigue con su actividad de digitar información para colegios, no sé”9, precisó que esta era la actividad que aquel realizaba cuando 8 Audiencia de juicio oral del 5 de agosto de 2019.

Record: 2015 04387 – Fernando cachaya.mp3. Minuto: 00:17:58 a 00:18:05. 9 Ibídem. Minuto: 00:32:00 a 00:32:20 C.U.I.: 41001600058620150438701 Casación N.I. 59906 Fernando Cachaya Rocha 17 aún seguían juntos, aunque insiste en no saber a qué se dedicó después de eso, dado que no tenían una buena comunicación. Indicó que su expareja realizó la denotada labor durante 10 años, en Neiva y otros municipios, como Garzón, principalmente.

Relató que, en el 2018, CACHAYA ROCHA le ofreció ponerse al día con las cuotas alimentarias, así como un software que estaba desarrollando, pero lo rehusó, dado que no conoce su funcionamiento ni quería problemas legales. Luego de que la Fiscalía le preguntara si sabía sobre discapacidades del acusado, respondió que este no sufre de ninguna.

Añadió que el acusado, además, tiene otra hija menor de edad y la madre lo demandó por violencia intrafamiliar, sumado a que ha estado privado de la libertad, de lo que tuvo conocimiento por medio de familiares del procesado. Añadió que no conoce la razón por la que se ha sustraído de la obligación alimentaria de sus hijos y cree que ha sido por irresponsabilidad.

Con ocasión del contrainterrogatorio, la deponente señaló que el procesado sí tuvo contacto con sus hijos, pues los llevó a conocer a “la nueva bebé”, los llama una vez cada tres meses, les habla para llevarlos a ciertos eventos, pero insiste que es una relación distante. Aunque reconoció que su relación con el procesado no es buena, aclaró que no ha impedido a sus hijos contestar sus llamadas o recibir sus visitas.

A continuación, fue escuchado el testigo Alexander Cabrera Rojas, quien dijo conocer al procesado por ser el exesposo de su cuñada Luz Stella González Vargas. Acotó que desconoce si entre ellos se suscribió algún acuerdo para la atención de los alimentos C.U.I.: 41001600058620150438701 Casación N.I. 59906 Fernando Cachaya Rocha 18 de sus hijos, pero “siempre ha escuchado que él nunca les da nada para el sustento de ellos”10.

Añadió que los niños viven con su cuñada y estudian, cuyos gastos de alimentación son asumidos por aquella, una hija y otra familiar. Al ser preguntado por la actividad laboral que desempeña el procesado, contestó: “pues en estos momentos, hasta donde tengo entendido, no estaba trabajando y por eso no les estaba ayudando, no sé ahora qué estará haciendo 11”.

El ente acusador preguntó al testigo si CACHAYA ROCHA laboró entre agosto de 2010 y octubre de 2017 y este dijo no saber. Manifestó desconocer si este padece alguna discapacidad que le impidiera trabajar. Dijo que no visita mucho a sus hijos, pero no tiene conocimiento sobre si los llama ni las razones por las que ha incumplido el deber alimentario.

Por su parte, la testigo Francy Helena González Vargas dijo conocer al procesado por haber sido el esposo de su hermana, con quien tuvo siete hijos. No recordó si ellos acordaron alguna cuota alimentaria, pero por lo que le comentaba su hermana, cree que sí. No tiene conocimiento de que existiera una obligación ni el valor, solo que el procesado la desatendió. Afirmó que su hermana, Luz Stella González Vargas, atiende todos los gastos de sus hijos y recibe colaboración de otras dos hermanas.

Dijo no saber si el procesado realizó algún trabajo de agosto de 2010 a octubre de 2017. Añadió que antes este trabajaba con las escuelas, con computadores, digitaba notas, hacía boletines, labor que realizó mientras que vivió con Luz Stella González 10 Ibídem. Minuto: 00:48:39 a 00:48:44 11 Ibídem. Minuto: 00:49:53 a 00:50:02 C.U.I.: 41001600058620150438701 Casación N.I. 59906 Fernando Cachaya Rocha 19 Vargas, por 16 o 17 años.

Escuchó que FERNANDO CACHAYA ROCHA tuvo un hijo con otra mujer, pero no sabe si responde por los alimentos de aquel. En el contrainterrogatorio precisó que, tras la separación del procesado con su hermana, no ha tenido conocimiento de la vida de aquel. A continuación, la Fiscalía manifestó que desistiría del testimonio de la investigadora del C.T.I., Gina Paola Tello Peña, dado que, fueron estipulados los elementos materiales probatorios obtenidos por esta.

Culminada la práctica probatoria de cargo, FERNANDO CACHAYA ROCHA rindió testimonio. Ratificó ser el padre de los niños, producto de la relación sentimental que sostuvo con Luz Stella González Vargas, con quien convivió durante 18 años, hasta octubre de 2008. Señaló que, tras la separación, arribaron a un acuerdo tácito de que este atendería las necesidades alimentarias de sus hijos, conforme a sus capacidades, en atención a que su trabajo no era permanente, dependía de los procesos de selección en los colegios para digitalizar las notas, en los que a veces resultaba elegido.

Sobre el periodo 2010 – 2017 dijo haber contribuido para la manutención de sus hijos, pagar el arrendamiento, lo que estos pedían en la tienda o en el mercado, a una señora que les fiaba las frutas y verduras, les entregaba dinero en efectivo, aunado a que todo lo que percibió en su momento eran para su esposa e hijos, hechos que tienen sustento en un conjunto de pruebas no C.U.I.: 41001600058620150438701 Casación N.I. 59906 Fernando Cachaya Rocha 20 solicitadas en la audiencia preparatoria, dado que la Defensoría Pública extravió unos documentos.

Refirió varios sucesos para denotar que Luz Stella González ha sido negligente con el cuidado de sus hijos, mientras que él ha estado al tanto de lo que han requerido. Relató que, incluso, una de sus hijas fue abusada sexualmente por el abuelo materno, hecho que puso en conocimiento de las autoridades, pero ante su negativa de retirar la denuncia, su expareja sentimental decidió promover el presente proceso penal por inasistencia alimentaria, como retaliación. Refirió que la madre de sus hijos inició un proceso de alimentos en su contra, pero para incrementar la cuota, dado que ya había sido establecida por la Comisaria de Familia.

Señaló que para el 2008, los ingresos que percibía mientras que laboró en la empresa Datos y Servicios del Huila –DCH Colombia, disminuyeron considerablemente, a causa de que no obtenían contratos. Explicó que no ha logrado recursos económicos, en atención a que su labor dependía de una herramienta tecnológica que, a partir del 2008 y 2009, quedó obsoleta, debido al advenimiento de la computación en la nube.

Añadió que, en el 2008, celebró un acuerdo comercial con el principal proveedor del procesamiento de calificaciones en Bogotá, BPS Software, por el que recibió $30.000.000, entregados para pagar deudas. Destacó que, incluso, no ha logrado cancelar varias obligaciones adquiridas antes de la separación, “porque a Luz Stella nunca la llaman para cobrarle, me llaman es a mí, me buscan es a mí y hasta me amenazan a mí porque no pago”.

Dijo que intentó desarrollar nuevamente otro software, por lo que C.U.I.: 41001600058620150438701 Casación N.I. 59906 Fernando Cachaya Rocha 21 constituyó una S.A.S. con otra persona que invirtió el capital, pero no lograron comenzar, porque los desarrolladores eran mexicanos y el grupo se desintegró. Dijo que solo hasta marzo de 2019 logró participar en una convocatoria del Sena, que no es garantía de nada, porque luego de entregar un prototipo de base tecnológica, puede ser postulado por esta, a un fondo de emprendimiento.

Señaló que intentó conciliar la deuda por alimentos a lo largo del 2018, pues hizo entrega a la denunciante de una propuesta de pago para que la analizara con su abogado, consistente en la cesión de los derechos patrimoniales de uno de los softwares que tiene registrado en la Dirección Nacional de Derechos de Autor, pero no lo aceptó. Acotó que desde 2005 padece de cálculos en el riñón, sumado a que la ruptura sentimental en el 2008 le causó una profunda depresión que incidió adversamente en sus labores, lo que hizo que sus negocios decayeran, así como su actividad económica, “que yo no me hallara de ninguna manera”, situación que luego generó un trastorno mixto de ansiedad, depresión y sueño, que se agravó al ver cómo uno de sus hijos, A.D.C.G., fue amputado de medio pulmón izquierdo, su hija L.S.C.G. duró varios días con el apéndice perforado y, finalmente, el abuso sexual del que fue víctima una de sus hijas, que “trató de ser encubierto por la señora Luz Stella González y por mis tres hijas mayores”.

En el contrainterrogatorio, el procesado aclaró que ha atendido la cuota alimentaria de acuerdo con sus capacidades. C.U.I.: 41001600058620150438701 Casación N.I. 59906 Fernando Cachaya Rocha 22 1.3.2. Con fundamento en lo expuesto, en sentencia del 8 de octubre de 2019, el Juzgado Noveno Penal Municipal con función de conocimiento de Neiva concluyó que el procesado estaba obligado a brindar alimentos a sus cuatro hijos menores de edad.

Asimismo, de conformidad con la liquidación aportada por Luz Stella González Vargas, la deuda ascendía a $25.270.027 para octubre de 2017 –fecha en la que se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación-, a partir de lo cual estableció la tipicidad y antijuridicidad de la conducta punible de inasistencia alimentaria, así como “la culpabilidad en forma dolosa”, dado que el procesado obró con la intención de incurrir en el delito.

Atinente a su capacidad económica, adveró que según Luz Stella González Vargas el acusado, su expareja, “ha contado con una ocupación laboral como digitador de notas en los diferentes establecimientos educativos”, en consecuencia, el a quo afirmó que pese a percibir ingresos, este se sustrajo de la cuota de alimentos, siendo indiferente que haya estado desempleado por cuatro años y que el software con el que realizaba su actividad laboral sea obsoleto, como lo relató CACHAYA ROCHA en juicio.

Tuvo por artilugios del acusado los cuadros clínicos de cálculos, intervenciones quirúrgicas, depresión y trastornos del sueño que dijo padecer, pues en su sentir, los mencionó para exculpar su incumplimiento. Consideró que el acusado “contrajo una nueva obligación al sostener una relación sentimental y procrear otra hija, donde al parecer actualmente no cumple con alimentos, relación igualmente terminada debido al maltrato físico ocasionado a su nueva compañera sentimental”, en lugar de C.U.I.: 41001600058620150438701 Casación N.I. 59906 Fernando Cachaya Rocha 23 atender las necesidades de sus otros hijos, hecho a partir del cual, también dedujo que aquel estaba en capacidad de laborar.

Señaló que CACHAYA ROCHA no demostró pagos parciales y que, de no haber contado con la capacidad para atenderlos, “debió acudir ante el Juzgado de familia donde se fijó la cuota alimentaria para obtener su disminución”. Aunque admitió que este ofreció como compensación a su exesposa entregar el software que empleaba para su trabajo “para que dicho programa sea útil hoy en día es necesario actualizarlo, por tanto, realizarle unas mejoras o actualizaciones para ser competitivo en el mercado, como consecuencia requiere el apoyo económico para sostenerlo, de lo que se infiere una inutilización, por consiguiente no significaría un ingreso económico para la denunciante, por el contrario iría en detrimento de los intereses de los menores”.

Por su parte, al dirimir el recurso de apelación presentado por el procesado, en sentencia del 12 de febrero de 2020, tras descartar la vulneración del derecho de defensa aducido por este, el Tribunal coincidió con la primera instancia en que estaba demostrada la relación de parentesco entre FERNANDO CACHAYA ROCHA y los niños F.J.C.G., L.S.C.G., A.D.C.G. e I.M.C.G., a partir de los registros civiles de nacimiento.

Igualmente, tuvo por acreditado que el acusado fue conminado al pago de una cuota alimentaria equivalente al 50% del salario mínimo legal mensual vigente, en decisión del 3 de agosto de 2010, proferida por el Juzgado Segundo de Familia de Garzón, obligación que desatendió, según la denuncia interpuesta por Luz Stella González Vargas, de agosto de 2010 a octubre de 2017.

Agregó que, de acuerdo con esta deponente, C.U.I.: 41001600058620150438701 Casación N.I. 59906 Fernando Cachaya Rocha 24 CACHAYA ROCHA se ha dedicado por más de 10 años a digitar información en instituciones educativas de Neiva y Garzón, sumado a que no padece de discapacidad que le impida trabajar. Reseñó las declaraciones de Francy Helena González Vargas, y Alexander Cabrera Rojas, hermana y cuñado de la denunciante, quienes manifestaron al unísono desconocer si el procesado trabajó o desempeñó alguna actividad económica entre 2010 y 2017.

Luego de precisar en qué consiste el deber de brindar alimentos para los niños, niñas y adolescentes, afirmó: Inicialmente indíquese que esta Sala ha tomado como barómetro de la capacidad económica del alimentante, el ofrecimiento o conciliación de la cuota alimenticia, o cuando se ha debatido las condiciones económicas del alimentante y con base en ella el Juez de Familia las tasa, como acontece en este juicio.

La Corte Suprema de Justicia, precisa que el juez penal no puede desconocer las decisiones tomadas en otras jurisdicciones, si el debate jurídico fue suficiente y la declaración es clara, expresa y no permita duda alguna. En ese orden, se tiene que ante el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Garzón el procesado, en consenso con la progenitora de los menores, se comprometió a pagar mensualmente el equivalente al 50% del salario mínimo legal mensual vigente de cuota alimentaria a favor de su prole, propuesta que permite inferir que estaba en capacidad económica para asumir tal compromiso.

Así, al no recabar alteración o modificación desfavorable de las condiciones que precedieron a la mentada negociación, es obvio que el estado de cosas o circunstancias se siguen manteniendo, pues lo usual es que las condiciones de vida del individuo sean constantes en el medio en el que se desempeña, homeóstasis o equilibrio que racionalmente desvirtúa la presencia de una justa causa para sustraerse de la obligación insoluta, que permite tener certeza que se estructuran los elementos del reato endilgado, en cuanto a su consumación y, que desvirtúa su inocencia. C.U.I.: 41001600058620150438701 Casación N.I. 59906 Fernando Cachaya Rocha 25 Por demás, no obstante, el desarraigo familiar y el cese afectivo de la convivencia conyugal, y el deber de brindar afecto a sus hijos, es evidente que el penado no ha mostrado interés por incoar la disminución o exoneración de la cuota alimentaria, circunstancia que muestra conformidad con la obligación acordada, motivo por el cual no es de recibo el argumento del sentenciado cuando manifiesta que ha cancelado las cuotas de acuerdo a sus posibilidades económicas.

A partir de lo expuesto, el ad quem desestimó la acotación del procesado, atinente a que ha cancelado los alimentos de acuerdo a su capacidad económica, al destacar que este no acreditó cuáles eran sus posibilidades ni procuró la disminución de la cuota fijada. Precisó que “el pago de canon de arrendamiento, mercados y deudas en «la tienda» no fue aspecto considerado en la cuota alimentaria”, y que, en todo caso, estos emolumentos fueron sufragados en 2008 y 2009, periodo por el que no fue convocado a juicio.

Tuvo por acreditado, además, que el acusado desarrollaba una actividad laboral en las instituciones educativas para la fecha de los acontecimientos, de acuerdo con lo narrado por la denunciante en el juicio oral. En consecuencia, resolvió confirmar la condena. 1.3.3. Con fundamento en lo expuesto, la Sala aprecia que, en efecto, el Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho, al suponer la existencia de la prueba de la capacidad económica del procesado, esto es, por falso juicio de existencia, de un lado, y al tergiversar el testimonio de Luz Stella González Vargas, por falso juicio de identidad, por el otro.

C.U.I.: 41001600058620150438701 Casación N.I. 59906 Fernando Cachaya Rocha 26 Tal como se indicó al inicio del recuento procesal, las partes convinieron como estipulación probatoria que se había fijado una cuota alimentaria mensual en favor, entre otros, de los niños F.J.C.G., L.S.C.G., A.D.C.G. e I.M.C.G., a cargo de FERNANDO CACHAYA ROCHA y, como sustento de lo convenido, incorporaron el acta de audiencia de alegaciones y fallo del 3 de agosto de 2010, realizada ante el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Garzón. En ese orden, aunque resultaba innecesario el documento allegado para la validez del acuerdo, con todo, habiendo sido aportado, la apreciación de este no podía versar sobre aspectos distintos a los que respaldaba su contenido, es decir, a la existencia de la cuota alimentaria a cargo del procesado.

Por tanto, cuando el Tribunal dedujo de la decisión judicial, como hechos probados, que CACHAYA ROCHA, supuestamente, ofreció el pago de la suma y arribó a esta de mutuo acuerdo con la demandante, para luego inferir que debió hacerlo a partir de alguna capacidad económica, terminó considerando la integridad del elemento material probatorio como si hubiese sido prueba, pese a que el documento en comento no fue solicitado, decretado y practicado como tal en juicio, al paso que, se insiste, solo fue aportado para soportar la existencia de la cuota alimentaria estipulada.

No siendo suficiente lo anterior, el ad quem tergiversó el contenido del legajo para afianzar sus argumentos, toda vez que el acta del 3 de agosto de 2010 no versa sobre una audiencia de conciliación en la que FERNANDO CACHAYA ROCHA hubiese comprometido voluntariamente el pago de alimentos, como también erradamente lo adujeron las partes.

En realidad, el C.U.I.: 41001600058620150438701 Casación N.I. 59906 Fernando Cachaya Rocha 27 documento da cuenta de lo sucedido en la audiencia de alegaciones y de fallo surtida en el proceso de fijación de cuota alimentaria, promovido por Luz Stella González Vargas contra el procesado, al cabo de la cual, la autoridad judicial impuso la referida cuota.

De otra parte, tanto el juez de primera instancia como el Tribunal tergiversaron el testimonio de Luz Stella González Vargas, dado que, esta manifestó en juicio que no tenía conocimiento sobre cuál era la actividad económica que realizaba su expareja sentimental entre agosto de 2010 y octubre de 2017, pero que suponía continuaba digitando información para los colegios, como lo hacía en el entretanto que seguían juntos, en tanto que el a quo afirmó que según aquella, CACHAYA ROCHA “ha contado con una ocupación laboral como digitador de notas en los diferentes establecimientos educativos” y el Tribunal refrendó la afirmación. De hecho, no pasa desapercibido que, según la deponente, en curso del proceso de fijación de cuotas alimentarias, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Garzón fijó la suma aproximadamente en $252.000 mensuales, en atención a que el procesado, como demandado, se había declarado en quiebra para esa época.

Quiere decir lo anterior que los funcionarios judiciales de instancia deformaron el testimonio de la denunciante para decir que en el periodo cuestionado por la sustracción del deber alimentario, el acusado sí desempeñó un trabajo por el cual recibió ingresos, siendo que la deponente dijo no saber si para ese momento su expareja laboraba, pues si lo hizo, fue durante 10 años y mientras que seguían casados, es decir, con C.U.I.: 41001600058620150438701 Casación N.I. 59906 Fernando Cachaya Rocha 28 anterioridad a la imposición de la cuota alimentaria por parte del juez de familia.

Acotación que ratificó su hermana, Francy Helena González Vargas. De otra parte, surge con claridad que las instancias también cercenaron el testimonio de Alexander Cabrera Rojas quien dijo tener entendido que FERNANDO CACHAYA ROCHA no estaba trabajando, siendo ese el motivo por el que se abstuvo de colaborar en la manutención de sus hijos y al inquirírsele, en concreto, sobre si este laboró entre agosto de 2010 y octubre de 2017, manifestó no saber.

Al igual que Francy Helena González Vargas. De lo expuesto, la Sala considera que los errores en los que incurrió el Tribunal al contemplar la estipulación probatoria convenida por las partes sobre la existencia de la cuota alimentaria y el testimonio de Luz Stella González Vargas, son trascendentes, toda vez que ninguno de estas le permitía deducir que para agosto de 2010 y octubre de 2017, FERNANDO CACHAYA ROCHA tenía la capacidad económica para atender sus obligaciones alimentarias y, pese a ello, se abstuvo deliberadamente del cumplimiento.

A partir de lo señalado, surge evidente que la Fiscalía no demostró que el procesado se sustrajo del deber alimentario sin justa causa, pues se abstuvo de aportar las pruebas que dieran cuenta de que el acusado contó con la capacidad económica para responder por la cuota alimentaria de sus hijos en el interregno señalado, pero resolvió no hacerlo, con pleno conocimiento y voluntad, en detrimento de los derechos de los niños.

C.U.I.: 41001600058620150438701 Casación N.I. 59906 Fernando Cachaya Rocha 29 Es más, del relato del acusado y de los demás testigos, surgió como plausible que aquel no percibió los ingresos necesarios para atender las necesidades alimentarias de sus hijos, en la cuantía fijada por el juez de familia, dado que, aun cuando en una época trabajó digitando notas en las escuelas y colegios del Huila por medio de un software de su creación, tras la culminación del vínculo matrimonial, decayó en sus negocios y estabilidad personal, a causa de las nuevas tecnologías que tornaron obsoleto su producto, la ausencia de contratación y varias afecciones médicas, físicas, mentales y emocionales, es decir, que existe duda sobre el elemento típico de incumplir el deber alimentario sin justa causa.

En ese orden, entonces, resultan desacertadas las acotaciones del ad quem al afirmar que debió FERNANDO CACHAYA ROCHA demostrar sus posibilidades económicas o que obró en el sentido de procurar la disminución de las cuotas alimentarias, pues tal exigencia implica una inversión de la carga de la prueba, bajo el entendido de que es el procesado quien debe acreditar su inocencia, siendo que tal proceder está proscrito por el inciso 3º del artículo 7º de la Ley 906 de 2004, en virtud del cual, además, corresponde “al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal”.

Así, ante la omisión del ente acusador de acreditar la ausencia de justa causa, en punto a la capacidad económica del procesado, es claro que la condena impuesta contra CACHAYA ROCHA está edificada en la existencia del deber legal de proporcionar alimentos y en la sustracción total o parcial de la obligación alimentaria, siendo esto insuficiente para adecuar la conducta en el tipo penal de inasistencia alimentaria, pues se C.U.I.: 41001600058620150438701 Casación N.I. 59906 Fernando Cachaya Rocha 30 despoja al delito de su real connotación, cual es, sancionar la desatención voluntaria al deber de solidaridad que se tiene con ciertos parientes y de afectar dolosamente la estabilidad familiar, al punto que trasgrede el precepto previsto en el artículo 28 de la Constitución Política, pues, finalmente se sancionó al acusado por una deuda insoluta.

Incluso, refulgen por su llana impertinencia las aseveraciones que realizó el juez de primera instancia para acreditar la capacidad económica de FERNANDO CACHAYA ROCHA -dada la ausencia de prueba al respecto- al sostener que, si este “contrajo una nueva obligación al sostener una relación sentimental y procrear otra hija, donde al parecer actualmente no cumple con alimentos, relación igualmente terminada debido al maltrato físico ocasionado a su nueva compañera sentimental”.

Lo anterior, porque enjuicia hechos que no fueron aducidos en la acusación, aunado a que constituyen una irresponsable e indebida intromisión en la vida personal del procesado, lo que, sin lugar a dudas, desborda la finalidad del Derecho Penal que, en manera alguna, propugna por imponer un determinado estilo de vida ni mucho menos aleccionar a los ciudadanos sobre lo que el funcionario judicial pueda estimar moralmente correcto. 2.

Con este panorama probatorio, surge evidente que no se acreditó más allá de duda razonable la capacidad económica del procesado y, por consiguiente, no está demostrado que la desatención al deber alimentario durante agosto de 2010 y octubre de 2017, haya sido sin justa causa, evidenciándose sobre dicho aspecto la existencia de duda, perplejidad e incertidumbre, estado que impide la edificación de un fallo de condena.

C.U.I.: 41001600058620150438701 Casación N.I. 59906 Fernando Cachaya Rocha 31 Así las cosas, no hay lugar sino a casar la sentencia dictada contra FERNANDO CACHAYA ROCHA para, en su lugar, absolver por los cargos que le fueron imputados, por haberse sustentado la decisión en falso juicio de existencia y de identidad que llevaron a la violación indirecta de los artículos 233 del C.P. y 7º de la Ley 906 de 2004.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: CASAR la sentencia del 12 de febrero de 2020, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva y, en consecuencia, ABSOLVER a FERNANDO CACHAYA ROCHA del delito de inasistencia alimentaria.

Segundo: Contra la presente sentencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Presidente C.U.I.: 41001600058620150438701 Casación N.I. 59906 Fernando Cachaya Rocha 32 C.U.I.: 41001600058620150438701 Casación N.I. 59906 Fernando Cachaya Rocha 33 Nubia Yolanda Nova García Secretaria Casación 59906 41001-6000-586-2015-04387-01 Aclaración de voto ACLARACIÓN DE VOTO Radicación: Casación 59906 Implicado: FERNANDO CACHAYA ROCHA Delito: Inasistencia alimentaria Mag.

Ponente: Dr. Gerson Chaverra Castro Sentencia: 29 de octubre de 2023 Con el respeto que profeso por el pensamiento de los dignatarios de la Sala y sus decisiones, en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 56 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), comedidamente manifiesto mi aclaración de voto, por las siguientes razones: 1.

Comparto la decisión de absolver al ciudadano FERNANDO CACHAYA ROCHA, quien fue acusado y condenado en las instancias por el presunto delito de inasistencia alimentaria, con relación a sus hijos F.J.C.G., L.S.C.G., A.D.C.G. e I.M.C.G., menores de edad al tiempo de los hechos. Ello, dado que, el haber suscrito un acuerdo conciliatorio, donde se comprometió a suministrar una cuota alimentaria mensual a favor de los niños no significa, automáticamente, que durante los periodos del incumplimiento haya tenido ingresos económicos suficientes y permanentes como para honrar el compromiso adquirido.

Casación 59906 41001-6000-586-2015-04387-01 Aclaración de voto 2. Empero, estimo necesaria esta aclaración con el fin de insistir en que la Fiscalía General de la Nación está en el deber de investigar a fondo situaciones como la anterior, en lugar de confiarse básicamente en la estipulación de ese acuerdo conciliatorio; como si con ello y las versiones de parientes de los menores, fueran suficientes para demostrar la sustracción dolosa al deber alimentario. 3.

Tengo la convicción de que la negación de alimentos a sus hijos, en especial los menores de edad (y/o en situación de discapacidad), cuando es doloso, constituye uno de los peores actos que un ser humano adulto y capaz puede desplegar en el curso de su existencia. Por lo tanto, la Fiscalía debe esmerarse al investigar, confeccionar adecuadamente su teoría del caso y probarla en desarrollo del juicio oral; todo con perspectivas diferencial e interseccional, dado que los niños desprovistos de alimentos, a su vez, suelen padecer otra serie de situaciones concomitantes que podrían signarlos negativamente de manera irreversible (afectividad, pobreza, desnutrición, baja escolaridad, inadecuada atención en salud, privación de oportunidades sociales, recreación, etc.), que ameritan la intervención decidida del Estado, la familia y la sociedad, destinada a protegerlos y restablecer sus derechos. 4.

El Título VI del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), relativo a la ineficacia de los actos procesales, en su artículo 457 establece que es causal de nulidad la violación del derecho a la defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales; y el artículo 458 estatuye el principio de taxatividad, al expresar que Casación 59906 41001-6000-586-2015-04387-01 Aclaración de voto no podrá decretarse ninguna nulidad por motivo diferente a los señalados en el Título VI.

Inclusive, podría pensarse en invalidar lo actuado cuando se demuestre que en el transcurso del trámite procesal se incurrió en defectos de naturaleza invalidante, que deban ser saneados, previa declaratoria de nulidad, antes de la emisión del fallo que en derecho corresponda. 5. En el presente asunto, en criterio de la Sala, el déficit en los argumentos de la Fiscalía para sustentar la acusación derivó, en gran parte, de que no hubo una gestión investigativa adecuada y proporcional a la magnitud de los derechos que asisten los niños, presuntamente víctimas del delito de inasistencia alimentaria.

Tal realidad, en otras circunstancias hubiese dado lugar a analizar la posibilidad de invalidar lo actuado. Sin embargo, dadas las singularidades del caso, la prescripción hubiere sido inminente y, frente a ésta, la absolución es prevalente. 6. Por supuesto, no es legítimo que un proceso penal, donde es víctima un niño, se vea forzado a culminar con absolución derivada del in dubio pro reo, cuando la incertidumbre es producto de la escasa dedicación por parte de los investigadores, encaminada a dilucidar completamente el asunto; defecto en el que se incurre, quizá, porque en el imaginario colectivo, que incluye algunos grupos de policía judicial, la inasistencia alimentaria se estima de poca relevancia, porque no despierta la misma alarma social que otros episodios delictuales.

Casación 59906 41001-6000-586-2015-04387-01 Aclaración de voto Esa distorsionada comprensión de la realidad merece ser revisada con urgencia, porque nutre también los inveterados paradigmas de género (machistas y patriarcales), que es preciso identificar y erradicar. 7. Con visión asentada en la realidad, el Código Civil, en su artículo 63 inciso 3°, equipara al (“hombre”) ser humano responsable, prudente y diligente, con el buen padre de familia, quien por su puesto, fácil es colegirlo, cumple a cabalidad sus deberes alimentarios.1 A lo largo de los tiempos, la inasistencia alimentaria, como práctica dolosa, por lo general, de hombres capaces, ha caracterizado a personas que no compaginan con ese prototipo, que, ejemplifica al buen ser humano. De ahí que, en su plena magnitud, la inasistencia alimentaria, como práctica dolosa, especialmente de hombres, que no precisamente son modelo a seguir de ciudadanos, merece la mayor atención por parte de las autoridades. 8.

En ese contexto, la inasistencia alimentaria es uno de los tantos promotores de la inequidad social, actual y de todos los tiempos; pues sume a la niñez en la mayor de las pobrezas y tiende a perpetuar las estructuras socioculturales y socioeconómicas vigentes, desde las cuales, quienes están en 1 La palabra “hombre”, contenida en el artículo 33 del Código Civil, para referirse a todos los individuos de la especie humana fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-084 de 2006.

Casación 59906 41001-6000-586-2015-04387-01 Aclaración de voto posición de comodidad, miran con gran indiferencia lo que a su alrededor ocurre. Adicionalmente, esa especie delictiva replica algunas de las bases patriarcales machistas, donde se rinde culto a la masculinidad por el potencial biológico de engendrar, en lugar de exaltar al hombre ético y social, por su capacidad para contribuir a la formación de sus hijos, de una manera integral.

Y la negación del derecho alimentario a los hijos, a menudo se utiliza también como un arma terrible para ejercer tiranía económica en contra de la mujer, madre de los menores, quien, ante la necesidad apremiante puede sucumbir en acciones u omisiones contrarias a su dignidad y libertad. 9. La Corte Constitucional viene insistiendo en su jurisprudencia, que es hora de tomar en serio el concepto de prevalencia de los derechos de los niños, de suerte que la posición privilegiada que el Estado les reconoce, se convierta paulatinamente en realidad material.

Así, por ejemplo, en la Sentencia T-117 de 2013 expresó: “Los derechos de los niños, niñas y adolescentes no se pueden entender como derechos exclusivamente formales producto de la pluma del legislador, aislados o clausurados en la conciencia social, pues tales garantías encierran un conjunto de deberes ciudadanos para su observancia y cumplimiento; además, requieren de las autoridades como de los administradores de justicia, un especial e individual cuidado y protección de cara a su cometido fundamental”.

Casación 59906 41001-6000-586-2015-04387-01 Aclaración de voto En esa oportunidad, la mencionada Corporación tuteló los derechos fundamentales de un niño, debido a que en el trámite judicial se decidió en modo adverso, al permitir la primacía de algunos conceptos y formas procesales, sobre la materialidad de los derechos de menores víctimas de abuso sexual. 10.

Es urgente, entonces, acercar el discurso académico y jurídico a la realidad social. El derecho penal y el procedimiento a través del cual se aplica deben servir para algo positivo, especialmente dirigido a las víctimas concretas de los episodios delictuales; en este caso por inasistencia alimentaria, a quienes prioritariamente interesa la reparación integral del daño padecido, más que la sanción del implicado cual si se tratara de un sentido retributivo y de venganza. 11.

La inasistencia alimentaria, sobre todo en la “primera infancia” (de 0 a 6 años)2, deja secuelas indelebles en los niños; algunas de ellas, quizá insuperables por el resto de sus días. En la mayoría de los casos se ensaña en la niñez de las franjas poblacionales menos favorecidas. Entonces, como si fuera poco, la penuria, la privación de las cosas necesarias, la hambruna, la pobreza que empuja a la miseria y a todas sus tristezas, el estatus socioeconómico en mayor descenso y el modo de vida forzosamente austero, complican la existencia hasta confines de la angustia. 2 Artículo 29, Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006).

Casación 59906 41001-6000-586-2015-04387-01 Aclaración de voto Si a ese conjunto de carencias se agrega el desafecto, el desamor, el desprecio, la indiferencia, la ausencia, el abandono y el olvido, entonces, el sufrimiento que comprime el alma de los niños, niñas y adolescentes se acrecienta en progresión geométrica; pues su padre, de quien esperaban más, se convierte en el mayor gestor de toda esa tragedia. 12.

Así crecen buena parte de nuestros ciudadanos del futuro, sin futuro; a quienes más tarde, sin embargo, exigimos un comportamiento ejemplar, equilibrado y sin resentimientos; como si fueran ángeles atemporales, no marcados por el lastre del pasado. Por ello, hay que tomar en serio el mandato constitucional y legal que exige hacer prevalecer el derecho sustancial sobre el formal; y que resalta los derechos de los niños, niñas y adolescentes sobre las prerrogativas de los demás. 13.

Claro que la Fiscalía General de la Nación está ocupada en asuntos urgentes, pero pocos serán más importantes que un niño que reclama protección contra la inasistencia total, aterrador drama donde lo ha sumergido su padre biológico. No se entiende cómo la Fiscalía no acude a las técnicas de investigación con que cuenta, también para dilucidar asuntos de inasistencia alimentaria (búsqueda selectiva en bases de datos, interceptación de comunicaciones, seguimiento de personas, agentes encubiertos, labores de vecindario, trabajos de campo; etc.), como sí lo hace cuando se trata de otras formas Casación 59906 41001-6000-586-2015-04387-01 Aclaración de voto delictuales.

¿En qué consiste, entonces, la prevalencia del interés superior del niño? 14. Es cierto que la inasistencia alimentaria no despierta reacción social, como ocurre con los delitos de sangre o la criminalidad contra el patrimonio económico; entre otras razones, porque buena parte de la opinión pública está desinformada. Aún así, la pasividad colectiva no puede encontrar eco en las autoridades públicas, para las cuales, reconocer la dimensión de los problemas que derivan de la inasistencia alimentaria es un deber legal y constitucional. 15.

Con ese panorama, a pesar de que se adelanta un proceso formal por la inasistencia alimentaria, el niño abandonado por su padre continúa sólo, sin doliente, porque el Estado, en este caso, a través de la Fiscalía General de la Nación, no logra responder como debiera frente a la magnitud de su problema; en concreto, porque en muchos eventos dicha entidad, quizá por la escasez de recursos, resigna la suerte del proceso penal a lo que bien pueda aportar el denunciante; entonces pululan los archivos, las preclusiones, las acusaciones flojas y las absoluciones por duda.

Vale decir, campea la impunidad y la problemática social se multiplica, cuando el niño sobrevive a sus dificultades y se proyecta de ese modo a la juventud y a la adultez. Casación 59906 41001-6000-586-2015-04387-01 Aclaración de voto 16. Es cierto que el denunciante, generalmente la madre del menor desamparado por su padre, debe colaborar con las autoridades en el sentido de suministrar la mayor cantidad de información disponible, tendiente al esclarecimiento de los hechos.

Empero, la progenitora no tiene posibilidades reales de demostrar por sí el delito, ni la obligación de hacerlo, como suele entenderse. Ello corresponde a la Fiscalía General de la Nación, máxime que hoy la investigación por inasistencia alimentaria es oficiosa. 17. Por supuesto, desde ningún punto de vista sugiere el suscrito magistrado que la condena penal es lo ideal en estos casos; y mucho menos se propende por la pena de prisión para los padres irresponsables.

Lo que quiere significarse es que si la Fiscalía consigue evidencias de que el implicado tiene ingresos económicos, así sean precarios, entonces podrá intentar el restablecimiento de los derechos de la niñez víctima, que es lo verdaderamente relevante; a través de todos los mecanismos de la justicia restaurativa, arreglos que podrán buscarse o procurarse a través de los medios legales, claro está; con independencia de que la inasistencia alimentaria deba investigarse de oficio, como ya se dijo. 18.

Al extrapolar el anterior marco jurídico conceptual al presente asunto, se observa que la Fiscalía General de la Nación no hizo lo suficiente para aproximarse de manera razonable al conocimiento de la verdad; de modo que persisten vacíos, propicios para la absolución por duda, en un análisis formalista Casación 59906 41001-6000-586-2015-04387-01 Aclaración de voto del caso; solución que es legal, pero quizá, no necesariamente refleje la justicia. 19.

La Fiscalía, consideró suficiente estipular la conciliación y la comparecencia de la progenitora y otros parientes de los niños, para conseguir un relato similar a la denuncia. Con ello creyó dar por acreditada la capacidad económica del implicado y la sustracción voluntaria de su obligación alimentaria. No se observan, porque el expediente no las muestra, gestiones previas de policía judicial tendientes a corroborar lo dicho por la denunciante; por ejemplo, a través de labores de vecindario, seguimiento de personas, y búsqueda selectiva en bases de datos.

Es que si el procesado afirma no tener trabajo, porque quizá sea cierto que no es empleado estable con remuneración constante, la lógica indica que la investigación debe encaminarse de un modo distinto, cuando es insuficiente la simple verificación de que no cotiza al sistema de seguridad social, o que no es propietario inscrito de bienes inmuebles o vehículos. 20.

En Colombia muchas personas se ganan la vida lícitamente y sacan adelante su familia en condiciones de dignidad, con su desempeño en el sector informal, de donde obtiene ingresos, así sea precarios, para cumplir su obligación alimentaria; porque se trata de personas pro activas y preocupadas por las responsabilidades condignas a la progenitura.

Casación 59906 41001-6000-586-2015-04387-01 Aclaración de voto Existe un gran número de familias en la misma situación; por lo general, los padres de esos núcleos no son propietarios de bienes sujetos a registro y su economía mensual no les da para aportar al régimen de seguridad social. De ahí que, en eventos como aquellos, es factible averiguar qué hace el padre denunciado durante el día, de dónde consigue el sustento para él mismo, etc., objetivo que podría lograrse con seguimientos directos, acompañamiento a la madre denunciante, agentes encubiertos y labores de vecindario; para sólo citar algunos supuestos. 21.

Es ahí es donde se percibe sin mayor dificultad lo débil e incompleta que fue la investigación, al punto que nada se averiguó sobre presuntos trabajos que desarrollaba el procesado; con independencia de que actualmente tuviera o no un empleador, o ingresos mensuales estables. Cuando se trata de órdenes de captura, los organismos de investigación e inteligencia despliegan una serie de recursos para dar con el paradero de la persona que se busca.

Con similar voluntad o dedicación, ¿será que no es posible ubicar al presunto responsable de una inasistencia alimentaria, para saber a ciencia cierta a qué dedica el tiempo de su vida productiva? Casación 59906 41001-6000-586-2015-04387-01 Aclaración de voto Se podría, por vía de ejemplo, localizar a sus antiguos empleadores, a parientes, compañeros de otros trabajos, etc.; o será que el Estado no dispone de recursos ni mecanismos apropiados para lograr un fin similar. 22.

No es buena práctica que la Fiscalía General de la Nación asuma una actitud pasiva respecto de la investigación de los hechos que revisten las características de un delito de inasistencia alimentaria; ni se aprecia adecuado estancarse en el mismo protocolo (denuncia de la madre, parientes cercanos, constancias de cotizaciones o seguridad social y Oficina de Registro de Instrumentos Públicos), para enfrentar los casos similares.

Por el contrario, cada evento ofrece características singulares sobre las cuales es viable idear un programa metodológico y modularlo, en la medida de las necesidades circunstanciales. 23. En consecuencia, en delitos de inasistencia alimentaria, la Fiscalía General de la Nación no debería limitarse a aportar certificaciones con el propósito de acreditar o descartar cotizaciones del implicado derivadas de su actividad laboral formal.

Como antes se dijo, esa información puede resultar insuficiente o inducir a errores, dado que sólo un porcentaje de la población colombiana que trabaja, figura como cotizante o beneficiaria del sistema de seguridad social. La otra proporción, Casación 59906 41001-6000-586-2015-04387-01 Aclaración de voto considerable por cierto, la que no cotiza ni es beneficiaria, no alcanza a ser tenida en cuenta en los reportes institucionales. 24.

A la sazón, el Departamento Administrativo Nacional de Estadística –DANE-, difundió en su boletín de prensa (agosto - octubre 2023), el siguiente dato3: “Para el total nacional, en el trimestre móvil agosto - octubre 2023 la proporción de ocupados informales fue 55,7%, lo que significó una disminución de 2,1 puntos porcentuales respecto al mismo trimestre del año anterior (57,9%).” En tal sentido, el hecho de establecer que una persona no figura como aportante actual a la seguridad social, no lleva implícita la conclusión de que no está laborando o que no produce ingresos para sí y otros dependientes; pues, como lo denota el DANE en sus estadísticas, no todo el porcentaje poblacional que se encuentra ocupado está afiliado al régimen de seguridad social. 25.

En ese orden de ideas, es deber de la Fiscalía General de la Nación adelantar todas las actuaciones razonablemente pertinentes a fin de esclarecer los hechos, de manera especial cuando son niños, niñas o adolescentes las víctimas de las conductas punibles denunciadas. De ese modo, se torna realidad la prevalencia sus derechos, de conformidad con los parámetros 3 https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/mercado-laboral/empleo- informal-y-seguridad-social Casación 59906 41001-6000-586-2015-04387-01 Aclaración de voto internacionales y el reconocimiento que de ellos hace el ordenamiento interno – regla pro infants 4-. 26.

Para que la Fiscalía General de la Nación despliegue una actividad compatible con la requerida, se hace necesario declarar la nulidad de lo actuado, con posterioridad a la audiencia de imputación, la cual, como acto de comunicación que es, en principio, no tiene control judicial ni puede ser objeto de invalidación. 27. La actividad investigativa que se extraña no tiene el sentido de privilegiar siempre y en todos los casos los derechos de los niños víctimas de inasistencia alimentaria, a verdad, justicia y reparación, por sobre las prerrogativas del implicado.

En lugar de una postura semejante, se parte de reconocer y hacer valer todos los derechos fundamentales del implicado, inclusive a ser absuelto por el beneficio de la duda, siempre que a tal determinación se llegue después de agotar a cabalidad el debido proceso. Ello se explica porque la tensión entre los derechos en disputa (víctima versus implicado) debe revolverse con elementos que 4 Sentencia T 117 de 2013, “el mismo principio es una herramienta hermenéutica valiosa para la ponderación de derechos constitucionales, en el entendido que en aquellos eventos en que se haga presente la tensión entre prerrogativas de índole superior, deberá preferirse la solución que otorgue mayores garantías a los derechos de los menores de edad.[46] En esta sentido, se reitera se exigía una interpretación constitucional acorde con los derechos de la niña, es decir, no bastaba una interpretación aislada de las garantías constitucionales como en este caso la contenida en el artículo 33 Superior sino que había que garantizar que tal interpretación resultará armónica con el sistema de derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes” http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/t-117-13.htm#_ftn46#_ftn46 Casación 59906 41001-6000-586-2015-04387-01 Aclaración de voto permitan aplicar un ejercicio de ponderación en plano de equidad.

En otras palabras, la absolución como resultado del principio in dubio pro reo, sólo resulta legítima cuando el menor víctima tuvo garantizado el debido proceso, en toda su dimensión. De lo contrario, si la duda es facilitada por la ausencia de gestión investigativa, entonces no existe proporcionalidad de elementos para balancear en el estudio necesario a la hora de ponderar las expectativas enfrentadas. 28.

Sobre la viabilidad de resolver la duda a favor del implicado, la Corte Constitucional, entre otras, en la Sentencia T-843 de 2011, que aludía a un caso de abuso sexual, indicó: “Lo anterior no significa que en casos de delitos sexuales cometidos contra menores le esté vedado al funcionario judicial aplicar el principio del in dubio pro reo, sino que solamente se puede apelar al mismo en última instancia, luego de haber adelantado una investigación realmente exhaustiva, seria, en la cual se hayan decretado y efectivamente practicado todas las pruebas conducentes y pertinentes para llegar a la verdad, y a pesar de todo, subsista una duda razonable la cual debe ser resuelta a favor del sindicado.

Se insiste, sólo en estos casos es constitucionalmente válido aplicar el mencionado principio.” No se aprecia una razón de peso para que, en tratándose de inasistencia alimentaria, la aplicación del in dubio pro reo sea menos exigente, dado que los derechos de los niños son prevalentes de manera integral; y no se conocen razones a priori que aconsejen mayor laxitud cuando se trata de este delito; cuando la verdad es que se ignora si sus secuelas podrían Casación 59906 41001-6000-586-2015-04387-01 Aclaración de voto resultar acaso mayores, que las dejadas por muchos episodios de abuso sexual. 29.

Nada de lo expuesto con antelación es novedoso ni conlleva un cambio en mi postura personal; en lugar de ello, ratifica lo que he expuesto aún en otros escenarios de expresión profesional. En el anterior sentido dejo sustentada mi aclaración de voto. Cordialmente, SP513-2023(59906).pdf (p.1-33) 59906 () ACLARA VOTO DR. BOLAÑOS.pdf (p.34-49)