SP5104-2021(53814) — Corte Suprema

SP5104-2021(53814)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2021

Decreto 1382 de 2000Decreto 1983 de 2017Decreto 2282 de 1989Decreto 2591 de 1991Ley 254 de 2000Ley 599 de 2000Ley 794 de 2003Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASO PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES TELECOM / RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior Tesis: «De conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los Tribunales Superiores. En consecuencia, se aborda el estudio de la impugnación propuesta por la defensa de MFBI, en contra de la sentencia condenatoria proferida en su contra por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 10 de agosto de 2018, mediante la cual lo condenó como autor responsable del delito de prevaricato por acción». PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / PREVARICATO POR ACCIÓN - Concepto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la Ley: valoración a través de un juicio de legalidad, no de acierto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elemento subjetivo del tipo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: requiere la existencia de arbitrariedad, capricho o ánimo de ejecutar acto de corrupción / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: A través de decisión judicial, análisis frente a la inviolabilidad e intangibilidad de las decisiones judiciales / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo Tesis: «El artículo 413 del Código Penal, establece: “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión (…)”. El presupuesto fáctico de la norma transcrita se encuentra constituido por tres elementos, a saber: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público, (ii) que profiera resolución, dictamen o concepto y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley; esto es, no basta que la providencia sea formalmente ilegal, por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados contentivos del derecho positivo llamado a imperar, no admite justificación razonable alguna . En tal virtud, la materialidad de la conducta calificada como prevaricadora exige demostrar que el acto censurado, esto es, resolución, dictamen o concepto, es producto del capricho o de la arbitrariedad del servidor público, quien desconoce abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio que regulaban el caso. En este sentido, no encuadran en el tipo penal aquellas providencias que resulten del examen complejo de las distintas disposiciones que regulen el asunto propuesto ante el funcionario, respecto de las cuales exista la posibilidad de interpretaciones discordantes, toda vez que en el prevaricato el juicio no es de acierto sino de legalidad, por cuanto, se insiste, “la emisión de una providencia manifiestamente contraria a la ley solamente es compatible con un conocimiento y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de manera contraria al ordenamiento jurídico, ese propósito no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser evidente, grosero y advertible de inmediato en relación con el problema jurídico identificado por el funcionario judicial en el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori” (CSJ SP14999-2014). Además, en los términos del artículo 21 del Código Penal, la conducta es dolosa, incurriendo en ella el servidor público que con conocimiento y voluntad profiere la resolución, concepto o dictamen “manifiestamente contrario a la ley”». PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: acusación y sentencia, imputación fáctica y hechos jurídicamente relevantes / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Marco normativo / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Congruencia personal, fáctica y jurídica: la congruencia fáctica y personal es absoluta / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Congruencia personal, fáctica y jurídica: la congruencia jurídica es relativa / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: variación de la calificación jurídica por el juez, procedencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente relevantes: aspectos requeridos para establecerlos por parte del fiscal en la acusación y el juez en la sentencia / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - El núcleo fáctico de toda actuación penal está dado por una secuencia de hechos jurídicamente relevantes / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Principio de trascendencia / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: no se vulnera Tesis: «El artículo 448 de la Ley 906 de 2004, señala que “el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado condena” Ha de decirse que el principio de congruencia pretende, entre otros fines, que el procesado pueda ejercer efectivamente su defensa, atendido que solo puede ser condenado por los hechos contenidos en la acusación, sin que se le sorprenda con imputaciones que no conoció ni pudo controvertir. Sobre la afectación al principio de congruencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP103-2019, señaló: Sobre la manera en que tal postulado puede ser infringido, la Sala ha señalado que el principio aludido se cercena cuando el funcionario judicial condena en alguno de los siguientes supuestos: (i) por hechos no incluidos en la imputación y acusación o por conductas punibles diversas a las atribuidas en el acto de acusación; (ii) por un delito jamás mencionado fácticamente en la imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación; (iii) por el injusto por el que se acusó, pero le adiciona una o varias circunstancias específicas o genéricas de mayor punibilidad, o (iv) por la conducta punible imputada en la acusación, pero le suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación (CSJ SP, 15/05/08, rad. 25913, SP 16/03/11, rad. 32685).» Negritas adicionadas. De igual forma, se ha precisado, como el mismo recurrente lo destaca con base en un antecedente jurisprudencial de la Sala, que la imputación fáctica no puede ser objeto de modificación sustancial a lo largo del proceso, por lo que su núcleo central debe ser mantenido desde la formulación de imputación hasta la sentencia; mientras que en relación con la imputación jurídica, la Corte ha establecido que la misma es flexible, por lo tanto, no se lesiona el principio de congruencia cuando el juez se aleja jurídicamente del contenido de la acusación y emite sentencia de condena por un reato diverso al allí imputado, siempre que: «i) la modificación se oriente hacia una conducta punible de menor entidad -en CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589, reiterada en CSJ SP2390-2017, rad. 43041, se aclaró que la identidad del bien jurídico de la nueva conducta no es presupuesto del principio de congruencia, por lo que nada impide hacer la modificación típica dentro de todo el Código Penal-; ii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y iii) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes (CSJ AP5715-2014).». También la Corte Constitucional señaló que el principio de congruencia se satisface cuando se describen clara, precisa y detalladamente los hechos, al paso que «la calificación jurídica de estos puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa”. Asevera el recurrente, que el Tribunal soslayó el principio de congruencia porque incluyó hechos jurídicamente relevantes ajenos a los que respaldaron la acusación, en particular, añadió circunstancias irregulares en la admisión y fallo de la tutela con radicación 2019-00014, que no fueron consideradas por la Fiscalía. A este efecto, la Corte debe precisar que en su más reciente línea jurisprudencial, efectivamente ha destacado la naturaleza esencial de los hechos jurídicamente relevantes y el marco de limitación que estos representan de cara al debido proceso, derecho de defensa, petición probatoria y contenido del fallo. Ello, para significar que la definición de los mismos, desde la formulación de imputación, no solo debe operar clara, suficiente y detallada, sino que a partir de allí la posibilidad de modificación surge mínima, al erigirse en soporte fundamental y límite necesario de los actos y decisiones posteriores. Desde luego, si el fallo se soporta en hechos diferentes a los que fueron objeto de imputación y acusación, ello marca una afectación directa e irremediable del debido proceso y el derecho de defensa. A este efecto, la solución del caso concreto parte siempre por examinar, de un lado, si efectivamente el contenido de la sentencia desconoció o desbordó el marco límite de los hechos jurídicamente relevantes; y, del otro, si el yerro afectó o no de manera profunda el debido proceso y derecho de defensa . En este sentido, el examen del fallo proferido por el Tribunal permite advertir que, en efecto, allí se consideró otro factor de cuestionamiento a la decisión de tutela reprochada al acusado, que no se incluyó en la acusación, esto es, la censura sobre la incompetencia para decidir la acción constitucional. En efecto, sostuvo el Tribunal que, para la fecha de los hechos, el juez BI carecía de competencia por factor territorial -artículo 37 Decreto 2591 de 1991-, al igual que el juez de primera instancia, para tramitar la acción de tutela, pues ninguno de los accionantes tenía su residencia en el municipio de Sahagún. Sin embargo, de ello no se sigue vulneración del debido proceso o afectación del derecho de defensa por modificaciones fácticas concretas. Sobre el particular, la Corte debe advertir que, si bien, esas circunstancias que exceden el contenido de la acusación, en sí mismas, no pueden soportar la definición de tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción, que se funda en la contradicción con determinada norma o precepto legal, ello no impide que el comportamiento del funcionario, reflejado en el contenido total de la decisión, no pueda examinarse para efectos de hacer más o menos probable su responsabilidad en el delito, si de examinar el elemento subjetivo del punible se trata . Bajo esta óptica, entonces, es claro que la determinación del delito de prevaricato, en su cariz objetivo de emitir una decisión manifiestamente contraria a la ley, solo puede soportarse en las específicas vulneraciones que de normas o principios propios de la acción de tutela, delimitó en la acusación la Fiscalía, sin posibilidad de referenciar otras distintas, como, precisamente, fallar o decidir la acción constitucional sin poseer competencia para tal efecto. Pero, se reitera, el análisis de contexto de todo el contenido de las decisiones y lo que ello refleja del actuar del procesado, sí permite examinar esos otros elementos, para radicar allí aspectos diferentes de la manifestación objetiva de la conducta. Para verificar cubiertas las razones que en la acusación edificaron el que se estimó apartamiento manifiesto de la ley, por un criterio simple de racionalidad y trascendencia, se efectúa el examen de tipicidad objetiva conforme a los factores consignados en la acusación, siempre y cuando, por supuesto, estos sí hubiesen sido parte de la sentencia y soporten la condena. Ello, es necesario precisar, porque en el caso concreto se ha señalado un número plural de circunstancias que respaldan el concepto de abiertamente contraria a la ley de la sentencia de tutela, y cada uno de esos factores, individualmente considerado, supera por sí mismo el criterio de tipicidad objetiva». PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad objetiva: su análisis se limita al cotejo entre la disposición normativa y el acto presuntamente prevaricador Tesis: «Adentrados desde ya en el concepto de los hechos jurídicamente relevantes y lo que en el caso concreto verifica el apelante sobre su aplicación, esto es, que “la acusación que se le enrostra a mi defendido se hace consistir en la vulneración de sentencias de tutela y una sentencia de unificación, las cuales no constituyen doctrina constitucional de la Corte” , y por ello no pueden fundamentar el juicio de responsabilidad penal por el punible de prevaricato por acción, en la medida en que el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, señala que se incurre en el delito quien profiera una sentencia que sea manifiestamente contraria a la ley, no a la jurisprudencia, se hace necesario precisar que, contrario a lo sostenido por el recurrente, la acusación no delimitó el concepto de ley, para lo examinado aquí, en los precedentes de la Corte Constitucional exclusivamente, a la manera de entender que la conducta atribuida al acusado se funda únicamente en desconocerlos. A este efecto, de los hechos jurídicamente relevantes debe precisarse, para lo que corresponde al delito de prevaricato, cuáles circunstancias gobiernan el fundamento de lo “manifiestamente contrario a la ley”, cometido en el cual, al margen de la discusión pasible de presentarse en torno del concepto amplio de ley y de cómo la jurisprudencia accede o no al mismo, es lo cierto que de los factores consignados en la acusación para soportar el elemento objetivo-normativo del punible, tres de ellos: (i) la inexistencia de afectación ius fundamental, (ii) el desconocimiento de los límites atinentes a la adopción de medidas provisionales y (iii) la vulneración del principio de subsidiaridad, se edificaron en normas precisas, esto es, el artículo 86 de la Carta Política y los artículos 7º, 8º, 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991; al tanto que el cuarto de ellos, la presunta vulneración del principio de inmediatez, sí se afincó en decisiones específicas de la Corte Constitucional, que acuñaron el concepto y sus efectos. En todo caso, es claro que la remisión a lo que la jurisprudencia y la doctrina tiene establecido respecto de la interpretación de determinada norma -no solo en asuntos de tutela-, ha servido siempre como herramienta para asumir una particular postura en torno del delito, la magnitud del apartamiento de la ley y la posible actuación dolosa del acusado, a título de elemento de juicio presentado para el debate, y no necesariamente, con algunas excepciones, en calidad de “ley” específica vulnerada. Precisado lo anterior, como de una parte el recurrente basa su alegación en la inexistencia de tipicidad objetiva, a partir de la inadecuada comprensión que, afirma, el Tribunal predicó respecto de los elementos consustanciales a la acción de tutela, esto es, subsidiariedad e inmediatez, la Sala asumirá cada uno de estos factores, de cara a su implicación en la tutela fallada por el acusado». ACCIÓN DE TUTELA - Carácter residual y subsidiario del mecanismo / ACCIÓN DE TUTELA - Procedencia: reglas / ACCIÓN DE TUTELA - Mecanismo transitorio: cuando se demuestra que los procedimientos ordinarios no son efectivos para evitar un perjuicio irremediable / ACCIÓN DE TUTELA - Carácter excepcional / ACCIÓN DE TUTELA - No procede para reclamar acreencias laborales: excepción / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la Ley: Valoración fáctica y probatoria / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en trámite de tutela, cuando es improcedente por existir otros mecanismos de defensa judicial y no acreditarse un perjuicio irremediable / ACCIÓN DE TUTELA - Mecanismo transitorio: cuando se demuestra que los procedimientos ordinarios no son efectivos para evitar un perjuicio irremediable / ACCIÓN DE TUTELA - Improcedencia: cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, excepción, cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable Tesis: «b.1. Subsidiariedad En decisión del 9 de octubre de 2019, radicado 52829, la Sala examinó el requisito en cuestión, de la siguiente manera: La subsidiaridad de la tutela ha sido tratada de manera amplia, objetiva y suficiente por la Corte Constitucional en su jurisprudencia, de manera que se trata de un asunto conocido por los jueces en su función constitucional tuitiva de derechos fundamentales. (…) La subsidiaridad del mecanismo especial implica que solo se acude a este cuando no existe un medio ordinario idóneo para restablecer o proteger el derecho fundamental, lo que obliga del afectado acudir en primer lugar a esas vías. En los casos en los cuales se acuda al remedio constitucional, entonces, es necesario demostrar que el medio ordinario no existe, no es idóneo o resulta insuficiente para la protección adecuada del derecho; aun cuando, así mismo, puede interponerse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en cuyo caso ha de demostrarse la posibilidad de este. […] De lo expuesto por la alta Corporación, en lo que corresponde al asunto aquí examinado, es posible extractar como reglas definidas que: (i) la acción de tutela opera subsidiaria y excepcional, de lo que se sigue que en la generalidad de los casos es necesario agotar las vías ordinarias -administrativa o judicial-, (ii) los conflictos laborales y administrativos se guían por estas mismas reglas; incluso, no es la tutela un medio efectivo para obtener el pago de acreencias laborales, (iii) es factible acudir a la tutela, aun existiendo medios ordinarios, si se demuestra que estos no cubren en su integridad los derechos objeto de protección, o si resultan extemporáneos o insuficientes para evitar un perjuicio irremediable, en cuyo caso ha de utilizarse el remedio especial como mecanismo transitorio, y (iv) algunas circunstancias, entre ellas, la edad y el estado de salud de la persona, hacen presumir la afectación del mínimo vital y permiten acudir a la tutela como mecanismo para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, en la acción de tutela objeto de examen por el acusado, era necesario verificar, para efectos de otorgar, como lo hizo, la protección especial a los demandantes en tutela, que pese a la existencia de mecanismos ordinarios de protección para proteger los derechos en juego, se trataba en este caso de disponer de un mecanismo transitorio para precaver un perjuicio irremediable, fruto, entre otros, de algún estado de desprotección de los accionantes o la afectación palpable de su mínimo vital. Para efecto de examinar el tema, debe partir la Sala por auscultar lo aducido por los accionantes y lo que sobre el tema específico del principio de subsidiariedad inserto en la norma constitucional que regula el medio especial de amparo, se dijo en la sentencia proferida por el acusado, para determinar si sus presupuestos se advertían verificables o, por el contrario, se echaban de menos en el trámite constitucional. En la acción de tutela promovida mediante apoderada, se indicó que los 24 accionantes trabajaron en Telecom y pertenecían al sindicato de la empresa, pese a lo cual el 20 de junio de 2003 miembros de la fuerza pública procedieron a retirarlos de las instalaciones, como consecuencia de la liquidación de la entidad. […] En ese sentido, se destacó en la demanda de amparo que los accionantes trabajaron por más de 15 años al servicio de la entidad y superaban los 35 años de edad, factores determinantes para suponer, en extremo, difícil la ubicación laboral de cada uno de ellos: “por eso insisto en la violación al mínimo vital, en estos momentos están en una situación económica apremiante que no da espera (…) son personas pobres que en estos momentos no están pagando seguridad social” . En el fallo de tutela, emitido en sede de segunda instancia por MFBI, el 24 de septiembre de 2009, se sostuvo que, con independencia de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, la acción se promovió como instrumento transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, de suerte que lo procedente era “estudiar si se dan o no los presupuestos para la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” . Luego de esa afirmación, citó un aparte de la sentencia T-686 de 2004, alusiva a la definición de perjuicio irremediable y sus características de inminencia, gravedad y necesidad de medidas urgentes e impostergables, para impedir su ocurrencia. […] La decisión en sede de segunda instancia no favoreció a la totalidad de los actores […] […] No suscita discusión alguna que los ex trabajadores de Telecom contaban con mecanismos ante el juez natural para reclamar los intereses económicos y aquellos derivados de la protección foral a que afirmaban tener derecho, tanto así, que muchos de ellos efectivamente acudieron al juez laboral con esos propósitos. Tampoco emerge conflictivo entender que, con base en la comprensión de la existencia de proceso ante la jurisdicción laboral, la protección constitucional se impetró como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, conforme lo autoriza el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política. Dicho agravio se vinculó a la afectación del mínimo vital, por carecer los ex-trabajadores de recursos económicos, para solventar los gastos de la propia subsistencia y obtener el acceso a la seguridad social. Asimismo, su compromiso se advirtió inescindiblemente asociado a la calidad foral de cada uno de los actores, el “estigma” por pertenecer a un sindicato, su edad superior a los 35 años y las dificultades para, a partir de esas consideraciones, encontrar nuevas oportunidades laborales. La Sala debe manifestar, respecto del contenido de la decisión censurada, que aun cuando se consignó un precedente jurisprudencial que refería el concepto de perjuicio irremediable, abiertamente fue desconocido su contenido. En primer lugar, porque el amparo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, supone la temporalidad de las medidas adoptadas; de lo contrario, la protección se entiende definitiva. BI motivó la decisión desde la perspectiva de evitar un perjuicio de las características mencionadas. Sin embargo, la orden emitida no comportó una vigencia específica y, por el contrario, ordenó al PAR Telecom el pago de salarios, prestaciones sociales, convencionales y aportes a la seguridad social, dejados de percibir por causa del “despido” y hasta la fecha de firmeza de la sentencia que ordene el levantamiento del fuero sindical, a manera de indemnización; cometido para el cual, en el fallo, decretó como medida cautelar el embargo de las cuentas corrientes, de ahorro y cdt del extremo accionado, que tuviese en varias entidades bancarias, hasta por 4 mil millones de pesos, y su posterior liquidación y pago a cada uno de los demandantes. De manera general, desde la existencia misma de la acción de tutela, se ha entendido que el perjuicio es irremediable cuando se cierne sobre un derecho fundamental, de manera grave y urgente, y requiere de la adopción de medidas impostergables. La jurisprudencia ha definido esos criterios de manera pacífica y reiterada […] […] La Corte Constitucional, desde el año 1993, definió los elementos del perjuicio irremediable, en providencia que constituye punto de referencia en la materia […] […] Se afirmó en la acción constitucional, que los accionantes aforados eran pobres, carecían de ingresos y poseían deudas, como presupuesto habilitante para el amparo transitorio. Si bien es cierto la tutela se orienta por la presunción de veracidad cuando la entidad accionada no rinda informe en el término otorgado para la contestación de la acción -artículo 20 Decreto 2591 de 1991- y, como lo entiende el defensor, no es imprescindible el agotamiento de un trámite probatorio, no lo es menos que la entidad accionada, desde que fue notificada de la admisión del trámite de la demanda, puso de presente que los actores habían sido indemnizados en importantes sumas de dinero al momento de la desvinculación de Telecom, por su liquidación definitiva . De igual forma, informó sobre la calidad de cotizantes al sistema de seguridad social en salud, con lo cual advirtió la inexistencia de afectación al mínimo vital. Allegó documentación en ese sentido. […] No se advierte que BI hubiese efectuado un análisis de la situación particular de cada accionante, para concluir que el mínimo vital se encontraba en riesgo, por lo que resulta arbitraria la conclusión a que arribó en ese sentido, en tanto, no solo evadió ofrecer justificación alguna a partir de la cual emergiera acreditada la inminencia de destrucción grave a un bien jurídicamente protegido, esto es, la urgencia y necesidad de adoptar medidas en procura de impedir la causación de un daño, sino que desconoció el contenido de las declaraciones del representante del PAR Telecom, soportadas documentalmente, a través de las cuales se infería que las sumas de dinero canceladas en el año 2006 a los actores, tenían la entidad suficiente para cubrir los gastos derivados de la manutención, al tiempo que la calidad de cotizantes al sistema de seguridad social permitía concluir que devengaban ingresos para el mes de agosto de 2009. Dicho en otros términos, como nunca se individualizó a cada uno de los actores para verificar su condición particular, lo único apreciable es una genérica manifestación efectuada en la demanda y replicada en la sentencia, sobre una supuesta afectación al mínimo vital que, en esos términos formulada, no supera el campo retórico. Descartado el perjuicio irremediable, la acción de tutela no podía tener vocación de prosperidad, cuando menos, no sin soslayar el contenido del artículo 86 de la Constitución Política y el canon 8º del Decreto 2591 de 1991, se itera, menos cuando, bajo la apariencia de proteger temporalmente derechos fundamentales, resultaron emitidas órdenes de contenido definitivo. En este sentido, solo desde la óptica de la arbitrariedad se entiende que se haya negado el amparo respecto de HDVC y, en su lugar, se otorgara respecto de los arriba referenciados, pese a que todos estaban en la misma situación fáctica, esto es, recibieron una indemnización al momento de la extinción de Telecom. Además, el demandante aforado ABP -favorecido con la decisión de BI-, con antelación al proferimiento de la decisión censurada, ya tenía su situación laboral definida por la jurisdicción ordinaria. En efecto, en primera y segunda instancias, por imposibilidad física y jurídica, le fue negada la pretensión de reintegro, dado que se le reconoció el derecho a la indemnización -cuyo monto fue cancelado al momento de la extinción de Telecom en el año 2006-. […] El defensor refirió, en ese sentido, que del fallo de primera instancia no emergía pronunciamiento sobre el levantamiento del fuero sindical de ABP y, por lo mismo, era posible la concesión del amparo en sede constitucional. Lo anterior, predicó, es consecuente con la orden emitida por BI, en el sentido de conceder la protección de tutela “hasta la fecha de ejecutoria del fallo de levantamiento del fuero y se ordenara la reliquidación de las prestaciones e indemnizaciones ya canceladas”, mas aún en atención a la jurisprudencia vigente para esa data, permisiva de promover “nuevas acciones de tutela aun cuando ya se hubieran presentado”. La Corte aprecia la impropiedad del fundamento esgrimido por el procesado para soportar el cumplimiento de la excepción al principio de subsidiaridad, a partir del cual justificó examinar de fondo la cuestión. En cuanto a lo primero, no es cierto que el trámite finalizado en la jurisdicción ordinaria con sentencia de segunda instancia del 1 de marzo de 2007, hubiese culminado con omisión sobre el levantamiento del fuero sindical. […] Sobre lo segundo, esto es, la posibilidad de presentar más de una acción de tutela, el censor invocó un precedente en forma descontextualizada, pues, la cita está referida al acaecimiento de hechos nuevos sobre una situación particular, que impiden estimar la nueva acción como temeraria -artículo 38 Decreto 2591 de 1991-. La mención del defensor, alusiva a la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio ante la inminencia de la terminación del Patrimonio Autónomo de Remanentes, se erige en distractor, en la medida en que es criterio insuficiente para encontrar acreditado el perjuicio irremediable. En el fondo, lo determinante para acceder a la protección pretendida, es evidenciar la inminencia y apremio, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho para eludir ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales. Necesario es precisar, respecto del factor habilitante de la protección transitoria, que en los procesos de liquidación, cuya culminación se conoce en fecha próxima, la jurisdicción ordinaria no puede tenerse como mecanismo idóneo ni eficaz para proteger los derechos invocados por los accionantes, pues, resulta predecible que para cuando se produzca el fallo laboral la empresa haya llegado a su extinción definitiva y los demandantes no tengan a quien reclamar el reintegro laboral o, en su defecto, las respectivas indemnizaciones. Significa lo anterior, desde luego, que la reclamación por el derecho a la estabilidad que concede el fuero sindical, es susceptible de protección a través de la acción de tutela para la defensa oportuna de los derechos fundamentales; sin embargo, no puede perderse de vista que, ante la falta de prosperidad del reintegro -que siempre será la pretensión principal a reestablecer-, “el pago de la indemnización debe ser la última de las alternativas que se debe contemplar para reparar el perjuicio producto del respectivo proceso liquidatorio. De esta forma, la Corte ha decidido en los casos en los cuales el reintegro es posible, conceder el amparo reintegrando al accionante y dejando sin efecto las indemnizaciones reconocidas”. T-989 de 2008. En el presente asunto, los accionantes fueron indemnizados en el año 2006, cuando Telecom llegó a su liquidación final. Contrario a lo afirmado por el censor, para la fecha de promoción de la acción constitucional, poseían una edad apta para la vinculación laboral, lejana en todo caso a la considerada límite para acceder al mercado de oportunidades, ningún problema de salud noticiado que supusiera limitación de alguna índole o dificultad cierta y real impeditiva para la reubicación como empleados o independientes. Para la Sala, entonces, se evidencia más que notorio el contrasentido inserto en la decisión del acusado de acceder a las pretensiones de los demandantes, comoquiera que se trata, lo discutido, de asuntos con claro acento patrimonial que de ninguna manera involucran aspectos de mínimo vital o cualquier tipo de perjuicio irremediable. En suma, BI emitió un fallo de tutela en sede de segunda instancia con ostensible desviación del principio toral de subsidiariedad; así las cosas, la decisión de conceder al amparo se verifica manifiestamente contraria a la ley. Se desatiende, así, el argumento principal del defensor del acusado, encaminado a que se diga no cubierto el presupuesto objetivo del tipo penal, desde esta perspectiva». ACCIÓN DE TUTELA - Principio de inmediatez: explicación / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), inmediatez en el trámite de tutela, su determinación opera únicamente en los casos en los cuales sea posible señalar sin margen de dudas, el tiempo discurrido entre la amenaza o afectación del derecho fundamental y la presentación de la acción constitucional, torna en inoperante el remedio buscado o advierte de inexplicable dejadez del demandante / ACCIÓN DE TUTELA - Principio de inmediatez: criterio de razonabilidad Tesis: «El término de inmediatez, por superación de uno de caducidad inexistente, a manera de requisito de procedibilidad de la acción de tutela, no cuenta con un hilo conductor sólido que permita verificar un espacio cronológico específico o siquiera un lapso determinable en el cual se encierre la posibilidad o no de acudir al remedio constitucional . Como refiere el libelista, la Corte Constitucional acude, para el efecto, a criterios como el de razonabilidad, pero siempre de cara al caso concreto y sus particularidades, de manera que, expone la Sala, no existe una norma, ni mucho menos un rasero concreto que permita significar, sin más, que con discurrir un determinado lapso se ha cubierto o no el considerado razonable para instaurar el mecanismo constitucional . Precisamente, el que la inmediatez se obligue determinar en cada caso concreto y los criterios de definición asomen aleatorios, cuando no meramente subjetivos, advertiría de la inexistencia de una “ley” o norma a partir de la cual delimitar que la actuación del funcionario judicial, sobre este particular concepto, puede o no ser prevaricadora, si se entiende que lo perseguido con el tipo penal no es la simple separación o contrariedad, sino aquel comportamiento “manifiestamente contrario a la ley”. En este asunto, los demandantes resultaron desvinculados de la entidad en la fecha de su liquidación definitiva, esto es, enero de 2006. Para el Tribunal A quo la interposición de la acción en agosto de 2009 contravino un actuar diligente y razonable, indicativo de vulneración del principio de inmediatez. De acuerdo con ello, podría ser factible aducir que, en efecto, discurrieron más de 3 años para que se presentara la acción y de esta manera el plazo razonable habría sido superado con suficiencia. Empero, no solo se adujo en el fallo censurado que los actos estimados vulneratorios de derechos fundamentales, siguieron prolongándose en el tiempo, sino que los demandantes adelantaron acciones para buscar su reintegro a la compañía o el pago de prestaciones y salarios atrasados, a los que creían tener derecho. Al proceso se anexaron varias pruebas documentales que dan cuenta de los distintos procesos iniciados por los accionantes con ocasión de la liquidación de Telecom, cuya finalidad era lograr el pago de sumas de dinero por concepto de salarios, prestaciones y demás emolumentos causados, bajo la consideración de tener derecho a los mismos por virtud del fuero sindical y la desvinculación de la entidad sin previa autorización del Ministerio del Trabajo. Como se aprecia, el tema concreto del levantamiento del fuero sindical como presupuesto para exigir el pago de acreencias económicas, estuvo siempre vigente; circunstancia que, estima la Sala, perfectamente pudo ser estimada por el acusado, dentro del campo de indeterminación que acompaña, como se dijo, el requisito de inmediatez, para advertir una actuación constante dirigida a hacer cesar la vulneración de derechos. Máxime que, en situaciones similares, la Corte Constitucional avaló la concesión del amparo, pese al paso de los años -T-643 de 2014; T - 332 de 2015; T-584 de 2011, T - 158 de 2006 y T - 905 de 2006-. Desde luego, la Corte no está significando necesariamente que la decisión del acusado de asumir cubierto el requisito de inmediatez, sea la mejor o más adecuada, pues la labor que concita su intervención en esta instancia es la de verificar exclusivamente si se cumple el presupuesto normativo del tipo penal, en lo que refiere a que la decisión opere manifiestamente contraria a la ley. De acuerdo con tal cometido, emerge necesario advertir que este particular elemento no se verifica evidente o inobjetable en los asuntos examinados, independientemente de que se tenga una mejor o más elaborada propuesta acerca del tópico, pues, sobre el tema confluyen varios factores que tornan cuando menos discutible la conclusión». PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad subjetiva: dolo, se debe demostrar que el agente obró con el conocimiento y la voluntad de contrariar el orden jurídico a través de la determinación adoptada / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: no se puede desligar por completo del análisis del elemento normativo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en trámite de tutela / PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad subjetiva: dolo, se configura / ACCIÓN DE TUTELA - Competencia: factor territorial / ACCIÓN DE TUTELA - Competencia a prevención Tesis: «Con relación a la tipicidad subjetiva -dolo- tal categoría aparece acreditada, dado que MFBI: (i) tiene experiencia de más de 20 años , por lo que conocía cuál era la normatividad que debía aplicar y, pese a ello, decidió no aplicarla; (ii) pese a idéntica situación fáctica, negó el amparo en relación con una de las accionantes, de manera arbitraria; (iii) aun cuando la entidad accionada, en el trámite de la demanda y con antelación a la decisión adoptada por BI, puso de presente y allegó prueba documental sobre las indemnizaciones pagadas y el reporte del Fosyga, el implicado caprichosamente soslayó su consideración. La valoración conjunta de los elementos probatorios presentados en curso del juicio oral, permite afirmar, más allá de toda duda razonable, que el enjuiciado conocía la contrariedad manifiesta de la ley respecto de la decisión adoptada el 10 de septiembre de 2009 y, además, quiso su materialización. A fin de precisar el punto, fue demostrado que el acusado, desde el año 1990 se encuentra vinculado a la Rama Judicial, y para la fecha de expedición de la constancia por parte de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Montería - Córdoba, se desempeñaba como Juez Primero de Familia del Circuito de Sahagún. Así mismo, está acreditado que BI obtuvo el reconocimiento “JIDM”, otorgado por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, el 11 de febrero de 2005, por su “honestidad, consagración, perseverancia y superación” . De modo que no solo contaba con amplia experiencia en los temas y situaciones propias del cargo, sino que se encontraba altamente capacitado para el cumplimiento de las funciones que se le asignaban. Sumado a lo anterior, el dolo emerge evidente en la manera como, a pesar de plasmar el precedente contenido en la sentencia T-686 de 2004, en el fallo de segundo grado, alusivo a los requisitos para que un perjuicio se considere irremediable, a renglón seguido omitió el análisis que líneas arriba plasmó como necesario, conforme a la decisión constitucional invocada, y simplemente dedujo tal presupuesto de la edad de los actores y el estigma que, en su sentir, se desprendía de la pertenencia a una organización sindical, argumentos no solo etéreos, sino en sí mismos insuficientes para determinar de manera general, sin un examen particular de cada accionante, que el daño pasible de ocurrir obligaba de la protección inmediata por vía constitucional. En ese orden, como es por todos conocido, la estructura interna de los despachos judiciales supone la distribución de funciones, entre las cuales se encuentra la de sustanciación de los asuntos de competencia del estrado. No obstante, contrario a lo afirmado por el censor, ello de ninguna manera implica exclusión de responsabilidad del titular de la oficina judicial, sobre las decisiones que, como autoridad, suscribe, pues la responsabilidad, en principio y por mandato de la ley, es de su exclusivo resorte, como director del despacho. De suerte que, con independencia de que el proyecto de decisión hubiese sido elaborado previa discusión del mismo con BI, o en su ausencia, ello no es óbice para atribuir responsabilidad al prenombrado, en tanto, aceptó que conoció la decisión antes de firmarla, circunstancia suficiente para que, a partir de su solo contenido, advirtiera de la impropiedad de conceder el amparo con base en argumentos de suyo deleznables. A este efecto, bastaba verificar lo que se ordenaba, pagos de altas sumas de dinero, que incluso conllevaron el embargo de los dineros de la entidad demandada, para asumir de entrada que la situación se ofrecía no solo problemática en sus contenidos, sino en extremo grave en sus efectos patrimoniales, aspectos de suyo suficientes para obligar de contención, en tanto, para ese momentos ya era lugar común que la acción de tutela no podía utilizarse con efectos apenas patrimoniales. La defensa intentó justificar el sentido de la decisión supuestamente proyectada por RCMR, con un precedente del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial; sin embargo, solo fue mencionada la fecha en que se emitió el precedente, pero no se plasmó el radicado o número de identificación, que permitiesen efectuar la debida constatación de lo apenas enunciado. Al margen de lo expuesto, el recurrente invoca el contenido del artículo178 A de la Constitución Política, para deducir un ingrediente normativo del tipo “diferente del dolo, como es el de favorecer indebidamente intereses propios o ajenos, como señala textualmente la norma constitucional en su parte final”, que, afirma, no se encuentra presente en el actuar de BI. La Sala debe aclararle al censor, en primer lugar, que esa norma, introducida por el artículo 8º del Acto Legislativo 2 de 2015, fue declarada inexequible mediante sentencia C-373 de 2016, por lo que su contenido no puede ser valorado. Por lo demás, aunque la Sala en alguna ocasión utilizó la expresión “ánimo corrupto”, para referirse al prevaricato y el dolo que lo acompaña, con ello jamás intentó introducir un nuevo elemento del tipo, a la manera de un fin específico, ni obligar el examen de aspectos distintos a los que de manera tradicional componen el dolo. Por tanto, la definición de responsabilidad penal, una vez verificado que se actuó con conocimiento y voluntad, no implica examinar si con ello el acusado buscaba algún tipo de beneficio patrimonial para sí o un tercero, a la manera de obligar delimitar la materialidad de un concurso delictual, dígase, con el cohecho o la concusión. Para el caso, una vez demostrado que (i) el acusado desatendió la norma que directamente contempla la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, suficientemente explicada en su naturaleza y efectos por la jurisprudencia pacífica imperante al momento de emitir el fallo de tutela, (ii) que ello no obedeció a ignorancia -dada su amplia experiencia, contada hasta que se profirió la decisión cuestionada-, (iii) ni a su falta de experticia en la materia -incluso le fueron reconocidos sus méritos judiciales con una condecoración-, y (iv) que el contenido mismo de la providencia advierte de su falta de sindéresis, en ostensible intención por cubrir apenas con argumentaciones genéricas y aleatorias la falta de examen de cada caso individual, lo único factible de concluir es que, en efecto, el procesado actuó con dolo, razón suficiente para confirmar la condena objeto de cuestionamiento. En este punto, la Corte debe precisar que, tal cual se anotó al inicio, dentro de los parámetros fácticos utilizados por la Fiscalía para ubicar el delito en las audiencias de formulación de imputación y acusación, no fue incluido el tópico referido a la incompetencia del funcionario. Y si bien, se acotó, la irregularidad en este aspecto puede servir para soportar el elemento subjetivo del punible, en el caso concreto es necesario advertir que los medios probatorios aportados impiden delimitar como cierto que el procesado no contase con competencia para asumir el estudio de las varias acciones de tutela presentadas. Al respecto, mírese cómo en los artículos 86 de la Constitución Política y 37 del Decreto 2591 de 1991 se instituyen dos factores de asignación de competencia en materia de tutela, a saber: (i) el factor subjetivo, que corresponde al caso de las acciones de tutela presentadas contra los medios de comunicación, cuyo conocimiento fue asignado a los jueces del circuito del lugar, y (ii) el factor territorial, en virtud del cual son competentes “a prevención” los jueces con jurisdicción en el lugar donde: (a) ocurre la vulneración o la amenaza que motiva la presentación de la solicitud o (b) donde se produzcan sus efectos, el que perfectamente puede coincidir con el domicilio de los accionantes. En el caso concreto, al acudir a la acción constitucional, cada uno de los actores otorgó poder a la profesional del derecho que los representó en la interposición de la demanda, documentos en los cuales se imprimió, de manera expresa, la frase “domiciliado y residenciado en esta ciudad” -entiéndase Sahagún, municipio en el cual radicaron la solicitud de amparo-. De esta manera, resulta plausible sostener que BI avocó el conocimiento de la impugnación de tutela convencido de su competencia, por considerarla presentada en el lugar donde se produjeron sus efectos, esto es, el mismo que se aseguró, correspondía al de residencia de los demandantes, conforme se consignó en los poderes anexos a la solicitud de amparo. Además, para ese momento (24 de septiembre de 2009), la Corte Constitucional ya había fijado como regla que “Una equivocación en la aplicación o interpretación de las reglas de reparto contenidas en el Decreto 1382 de 2000 no autorizan al juez de tutela a declararse incompetente y, mucho menos, a declarar la nulidad de lo actuado por falta de competencia”, razón por la cual “El juez de tutela debe, en estos casos, tramitar la acción o decidir la impugnación, según el caso”, ya que “las únicas normas que determinan la competencia en materia de tutela son el artículo 86 de la Constitución, que señala que ésta se puede interponer ante cualquier juez, y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, que establece la competencia territorial y la de las acciones de tutela que se dirijan contra los medios de comunicación. Mientras que el decreto reglamentario 1382 de 2000 contiene reglas de simple reparto” (Auto 124 del 25 de marzo de 2009). Así, entonces, la buena fe que rodea la presentación de la demanda, sumada a la obligada premura en la resolución, advierte necesario asumir este factor como cubierto, aunque después se pueda controvertir». SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Procedencia / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Requisitos / DOLO - Clases / DOLO - Directo / DOLO - Indirecto, de segundo grado o de consecuencias necesarias / DOLO EVENTUAL - Concepto / MULTA - Dosificación punitiva / PENA - Individualización: aplicación de los criterios legales, intensidad del dolo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura / INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS - Dosificación punitiva / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Inaplicación de la ley 1709, favorabilidad / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Factor objetivo: que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres años / SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA - Improcedencia: Cuando la condena sea por delitos contra la Administración Pública / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - Dosificación punitiva y multa / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma parcialmente Tesis: «El recurrente, como pretensión subsidiaria, solicitó que se conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sobre la base de considerar que la sanción a imponer es de 48 meses de prisión, en tanto, sólo concurren circunstancias de menor punibilidad, en particular, la carencia de antecedentes judiciales. Censura el defensor la manera como el Tribunal dedujo la intensidad del dolo. Consideró que los factores como la experiencia y conocimientos de MBI, no podían tenerse en cuenta para incrementar la pena. […] Sobre el particular, la doctrina y la jurisprudencia de esta Corporación coinciden en señalar que el dolo se puede presentar de dos diferentes maneras: directo (de primero y segundo grados) y eventual, modalidades que dependen de la diferente intensidad del conocimiento y de la voluntad. Cuando se constata en un caso concreto que la conducta se ejecutó con dolo, es porque emerge demostrado que el sujeto actuó con conocimiento de la relevancia típica de la conducta ejecutada, es decir, porque el autor es consciente de que su actuar lesiona un bien jurídico, pese a lo cual dirige su voluntad a dicha afectación. Asimismo, cuando nos encontramos con la producción de un resultado típico concomitante que como posible fue abarcado por la voluntad realizadora, se trata de dolo eventual, y cuando la finalidad se dirija directamente a la producción del fin típico, habrá dolo directo . Bajo estos simples presupuestos debe analizarse el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, de manera que, factores adicionales, como el valorado por el Tribunal A quo, exceden el contenido de lo legalmente permitido como fundamento para la individualización de la pena. Basta apreciar lo expuesto como fundamento de la mayor intensidad que gobierna el incremento de pena, para advertir cómo se confunden los conceptos de dolo y culpa, en tanto, la asunción del mayor grado de conocimiento o preparación profesional del acusado, cuando más, podría ser un factor definitorio del grado de culpabilidad culposa. De acuerdo con lo expuesto, le asiste razón al recurrente en la censura planteada. En consecuencia, se corregirá el error advertido y se dispondrá como pena privativa de la libertad, la sanción correspondiente al extremo inferior del cuarto mínimo de movilidad, esto es, 48 meses de prisión. Por la misma razón, la pena de multa será fijada en su extremo mínimo, pues no se advierten razones para incrementarla. Se dispondrá, entonces, imponer 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes por ese concepto. No obstante, en relación con la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, cuyos extremos corresponden de 80 a 144 meses conforme al artículo 413 de la Ley 599 de 2000, comoquiera que el A quo la determinó erradamente en 70 meses al considerar la redacción original del canon en cita, pese a que el aumento establecido por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, para la data de comisión de la conducta punible ya se encontraba vigente, no se modificará este aspecto por la imposibilidad de reforma en peor derivada de la calidad de apelante único. El ajuste punitivo, sin embargo, no modifica la decisión del Juez Colegiado en el sentido de no conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena. La redacción vigente para el año 2009, es la misma establecida en el artículo 63 original del Código Penal […] La pena mínima a imponer, como quedó señalado, es de 48 meses de prisión, esto es, superior al establecido en la norma para acceder, desde el ámbito objetivo, al subrogado examinado. La modificación acuñada por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, no resulta favorable a BI, pues hizo algunos cambios que perjudican al procesado, como bien lo destacó la primera instancia. El texto del artículo 63 modificado es el siguiente: La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. (…). El delito de prevaricato por acción es de aquellos incluidos en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000, en tanto, acorde con el título XV del estatuto sustantivo, afecta de manera directa a la administración pública. Así las cosas, en relación con la decisión del Tribunal en el sentido de negar el subrogado en mención, no se advierte yerro alguno susceptible de corrección».

CUI 11001600101520100453600 Segunda instancia acusatorio N° 53814 MIGUEL FRANCISCO BURGOS IGLESIAS DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP5104-2021 Radicado N° 53814. Acta 301. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Se decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2018 por el Tribunal Superior de Montería, mediante la cual condenó a MIGUEL FRANCISCO BURGOS IGLESIAS por el delito de prevaricato por acción. 2.

ANTECEDENTES 2.1 Fácticos Con ocasión de la acción de tutela, promovida como mecanismo transitorio el 20 de agosto de 2009, contra el Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y Teleasociadas, los accionantes Norma Constanza Díaz García, Carlos Mauricio Osorio Ruiz, Heberto López Machado, Judith del Carmen Rentería Gamboa, Otilio Moreno Ibargüen, María de Jesús Cifuentes Yague, Armando Bellon Pico, Haidy Danith Vargas, Saabi Arena Moreno, Gerardo Alirio Ipia Narváez, José Luis Cuadros, Claribel Arias Gaviria, Fredy Arnul Días Claros, Eucardo Vinicio Hurtado Urbano, José Kennedy Córdoba Palacio, Fredy Habit Cocabelo Candía, Oney Aly Reyes Asprilla, Carlos Alonso Garcés, Sulmary Pabón Rodríguez, Carlos Emilio Vélez Parra, Augusto Arias Serna, Clímaco Antonio Hinestrosa Moreno, Fernando Aguirre López, Andrés Felipe Cruz Erazo y Álvaro Eugenio Posso Bedoya, solicitaron el pago de los salarios y demás prestaciones sociales a las que afirmaron tener derecho como ex trabajadores despedidos injustamente, desde el 20 de junio de 2003, de la extinta Telecom; trámite dentro del cual fue solicitado por la apoderada de los demandantes, como medida provisional, el embargo de las cuentas corrientes que tuviera la entidad accionada en el ámbito nacional, hasta por valor de $6.502.079.095.

Negadas las pretensiones respecto de la medida provisional, así como la acción constitucional, la decisión de primera instancia, proferida el 1 de septiembre de 2009 por el Juzgado 2º Promiscuo Municipal de Sahagún, fue impugnada por la parte actora. Al conocer del recurso, el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito del mismo lugar revocó parcialmente el proveído mediante decisión adiada el 24 de septiembre de 2009, para en su lugar conceder el amparo en relación con los derechos fundamentales al mínimo vital, trabajo, fuero sindical, igualdad y dignidad humana de Carlos Mauricio Osorio Ruiz, Heberto López Machado, Armando Bellon Pico, Haidy Danith Vargas, Saabi Arena Moreno, Gerardo Alirio Ipia Narváez, José Luis Cuadros, Claribel Arias Gaviria, Fredy Arnul Días Claros, Eucardo Vinicio Hurtado Urbano, Fredy Habit Cocabelo Candía, Sulmary Pabón Rodríguez, María Jesús Cifuentes, Andrés Felipe Cruz Erazo y Álvaro Eugenio Posso Bedoya.

En consecuencia, ordenó al representante legal del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y Teleasociadas, en el perentorio término de 48 horas y por concepto de indemnización, pagar los salarios, prestaciones sociales y convencionales, con reconocimiento del incremento salarial desde el 1 de febrero de 2006, hasta la firmeza de la sentencia que ordenara el levantamiento del fuero sindical, así como los aportes a seguridad social dejados de percibir por causa del despido, reconocimiento de la indexación y reliquidación de los rubros pagados anteriormente por tales conceptos.

Para tal fin, decretó el embargo de las cuentas corrientes, de ahorros y CDTs que la accionada tuviese en diferentes entidades bancarias, hasta por 4 mil millones de pesos, con fundamento en lo dispuesto en el Decreto 2282 de 1989 y la Ley 794 de 2003. La decisión fue revocada, en sede de revisión, por la Corte Constitucional, el 12 de junio de 2014.

Por considerar que no se encontraban dadas las condiciones para decretar la medida cautelar y conceder el amparo deprecado, el titular del Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Sahagún, MIGUEL FRANCISCO BURGOS IGLESIAS, fue denunciado y vinculado a la investigación por el punible de prevaricato por acción. 2.2 Procesales El día 28 de abril de 2014, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Montería, la Fiscalía imputó a MIGUEL FRANCISCO BURGOS IGLESIAS el delito de prevaricato por acción, de conformidad con lo previsto en el artículo 413 de la ley 599 de 2000; diligencia que culminó sin allanamiento a cargos.

Repartido el escrito de acusación el 9 de junio de 2015 -documento que fue objeto de adición en aspectos atinentes al descubrimiento probatorio-, el Tribunal Superior de Montería realizó la respectiva audiencia el 4 de noviembre de 2015. En desarrollo de la diligencia se reconoció como víctima al Patrimonio Autónomo de Remanentes –PAR Telecom–, determinación que al ser recurrida por defensa, fue confirmada por esta Corporación el 6 de abril de 2016 (AP1875-2016, rad. 47146).

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 2 de febrero de 2016 y la sesión culminó con interposición del recurso de apelación por parte de la defensa, en relación con las solicitudes probatorias denegadas. La Corte, al conocer del asunto, mediante decisión del 30 de marzo de 2016 decretó los testimonios de Rosmery Martínez Humanes y Roberto Carlos Mendoza Reyes, impartiendo en lo demás confirmación al proveído (AP1663-2016, rad. 47531).

Antes de dar inicio al juicio oral, la defensa solicitó la preclusión. Empero, la primera instancia denegó la petición y el recurso fue declarado desierto por esta Corporación el 15 de febrero de 2017 (AP831-2017, rad. 49479). Culminado el juicio oral, el 11 de julio de 2018 se emitió sentido del fallo de carácter condenatorio, por el punible de prevaricato por acción. La sentencia se emitió el 10 de agosto de 2018, de acuerdo con lo anunciado.

Inconforme con la decisión, la defensa interpuso y sustentó debidamente el recurso de apelación, que fue concedido por el Tribunal Superior de Montería el 27 de agosto siguiente.

3. SENTENCIA IMPUGNADA Sobre la base del trámite impartido dentro de la acción de tutela promovida mediante apoderado por los accionantes, el Juez Colegiado descartó vulneración de los derechos fundamentales invocados, al constatar que Telecom en Liquidación adelantó, respecto de algunos ex empleados, acciones ante la justicia ordinaria tendientes al levantamiento del fuero sindical, encaminadas a su desvinculación, al tiempo que otros de ellos promovieron procesos de reintegro, fallados desfavorablemente o con trámite en curso para la fecha de interposición de la acción de tutela; situaciones que impedían la procedencia de la misma como mecanismo definitivo de protección y habilitaban única y eventualmente el amparo transitorio en el evento de acreditar un perjuicio irremediable, lo cual no ocurrió. Conforme a la sentencia SU 377 de 2014, destacó, las reclamaciones relacionadas con desvinculación de aforados sindicales no son susceptibles de invocación a través de la acción de tutela, ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial.

A más de lo anterior, resaltó, en las diligencias quedó demostrado que cada uno de los accionantes percibió una millonaria suma de dinero a título de indemnización y por concepto de prestaciones sociales, de manera previa a la interposición de la acción constitucional, por lo que no era viable invocar la protección del mínimo vital cuando, además, el Fosyga reflejaba la calidad de cotizantes.

En ese orden, concluyó, la decisión de segunda instancia proferida por BURGOS IGLESIAS, a través de la cual fue ordenado el pago de las acreencias laborales a cada uno de los actores –imposible de materializar, principalmente, por la ausencia de dinero en las cuentas de las diferentes entidades bancarias para cubrir el rubro y, posteriormente, por la oportuna suspensión de los pagos por parte de la Corte Constitucional–, se erige en manifiestamente ilegal, reitera, por cuanto no se acreditó afectación del mínimo vital respecto de ninguno de los accionantes, resultó soslayado el principio de inmediatez – la desvinculación de la entidad se produjo el 31 de enero de 2006 – y ninguno de los jueces de las instancias tenía competencia para tramitar la acción constitucional impetrada, conforme al pronunciamiento contenido en la sentencia T-259 de 2013.

En ese sentido, aclaró, la disparidad que existía entre la postura de la Corte Constitucional y esta Corporación, fue superada con lo reglamentado en el parágrafo 2º, artículo 1º, del Decreto 1983 de 2017. Así las cosas, finalizó, “no comprendemos como se procedió a tutelar unos derechos que no estaban demostrados, es esto precisamente lo que torna en ilegal la decisión de segunda instancia”.

En consecuencia, en calidad de autor del delito de prevaricato por acción, le impuso las penas principales de 55 meses de prisión, multa de 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por un término de 70 meses[footnoteRef:1]. [1: Folio 23. Cuaderno #3 Tribunal.] No concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena y otorgó a BURGOS IGLESIAS la prisión domiciliaria.

4. LOS RECURSOS 4.1 Los recurrentes Defensa Con la pretensión de que se revoque la sentencia condenatoria, se esgrimieron seis puntos de inconformidad: 4.1.1.1 Desde la perspectiva de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, el censor argumentó que BURGOS IGLESIAS no desconoció el principio de subsidiariedad en el trámite de la acción de tutela censurada, en la medida en que, efectivamente valoró la existencia de la acción de reintegro como escenario de discusión apropiado en relación con 11 de los accionantes, respecto de quienes negó el amparo, por cuanto, sus pretensiones fueron desatendidas al interior de ese procedimiento propio de la jurisdicción ordinaria.

Respecto de los actores favorecidos con la decisión adoptada por el implicado en sede constitucional, refirió que, si bien, habían instaurado acciones de reintegro, aún no se encontraba definida la situación jurídica, dado que los procesos se encontraban en curso. En esos eventos, coligió, la Corte Constitucional en sentencia SU-377 de 2014 decantó la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio cuando se plantee la vulneración de los derechos de asociación sindical, como en este caso.

BURGOS IGLESIAS encontró acreditado el perjuicio irremediable para habilitar, por esa vía, la protección constitucional, al valorar la situación en que se encontraban los demandantes “y en la circunstancia de la inminencia de la terminación del Patrimonio Autónomo de Remanentes, la que conforme a disposición legal tenía vigencia sólo a escasos tres meses desde la fecha en que se presentó la tutela”[footnoteRef:2], razón por la cual los mecanismos judiciales no resultarían eficaces, en tanto, se decidirían con posterioridad a la extinción del patrimonio autónomo, “por lo que era razonable acceder al amparo para garantizar los recursos necesarios para que el PAR liquidara hasta la fecha del fallo, pero siempre bajo la condición de que se obtuviera un fallo de levantamiento de fuero sindical”[footnoteRef:3]. [2: Folio 34.

Cuaderno #3.] [3: Ídem.] En todo caso, agregó, BURGOS IGLESIAS accedió a la protección ius fundamental pero sujeta a que el Patrimonio Autónomo hiciera la liquidación hasta la sentencia y previa verificación de que los pagos efectuados resultaran descontados. Adicionalmente, apoyó su criterio en la sentencia SU-388 de 2005, según la cual, la tutela es procedente cuando se advierta la inminencia de la liquidación definitiva del Patrimonio Autónomo de Remanentes, como predicó en este asunto. 4.1.1.2.

Con sujeción al criterio de inmediatez, destacó el libelista que desde el precedente contenido en la sentencia C-543 de 1992, la Corte Constitucional reconoce que la Carta Política prohíbe establecer criterios de caducidad para la presentación de acciones de tutela, al advertir que el artículo 82 Superior establece su ejercicio en cualquier tiempo.

Aunado a ello, coligió, el mismo Tribunal de cierre tiene discernido que aún verificado el trascurso de un considerable tiempo entre la situación que dio origen a la afectación alegada y la presentación de la acción, el amparo procede si el perjuicio refulge permanente y actual; criterio reiterado en diversas épocas de la Corte Constitucional –invoca la T-643 de 2014;

T – 332 de 2015; T-584 de 2011, T – 158 de 2006 y T – 905 de 2006–. A partir de la SU-377 de 2014, el censor advirtió que el Tribunal Constitucional fue preciso en establecer que a la judicatura no le basta con verificar el trascurso de un lapso en específico para encontrar desvirtuado el principio de la inmediatez, sino que debe evaluarse la justificación en cada caso particular.

En el caso de autos, BURGOS TRIANA consideró, de un lado, que el daño se verificó actual en relación con los demandantes respecto de quienes se concedió el amparo transitorio ante la inminente extinción del Patrimonio Autónomo de Remanentes; y, de otro, que los accionantes Carlos Mauricio Osorio Ruiz, Heberto López Machado, Saaibi Arena Moreno, Fredy Habit Cacabelo Candia, María Jesús Cifuentes Yague y Álvaro Eugenio Posso Bedoya diligentemente reclamaron sus derechos mediante la interposición de las acciones ordinarias de reintegro, sin haber logrado un pronunciamiento definitivo para la data de interposición de la acción constitucional, razón suficiente para habilitar la protección por vía de tutela, como mecanismo transitorio.

Idéntica argumentación destacó respecto de Claribel Arias Gaviria, Andrés Felipe Cruz Erazo, José Luis Cuadros, Fredy Arnul Díaz Claros, Eucardo Vinicio Hurtado Urbano, Gerardo Alirio Ipia Narváez y Zulmary Pabón Rodríguez, a quienes también se les concedió el amparo en sede de tutela, con fundamento en que oportunamente reclamaron sus derechos mediante la vía ordinaria, esto es, la acción de reintegro, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Segundo Laboral de Popayán; presupuesto que permitió corroborar el cumplimiento del mencionado principio en atención al tiempo comprendido entre la ejecutoria de la sentencia de fuero sindical y la del fallo de tutela. 4.1.1.3.

Controvirtió la censura del a quo referida a la omisión de practicar pruebas para corroborar la afectación al mínimo vital anunciada en la demanda de tutela, al advertir que como mecanismo sumario de protección, la acción de tutela se falla con prescindencia de averiguaciones previas y consideraciones formales, conforme lo dispone el Decreto 2591 de 1991.

En este aspecto, pese a que la práctica probatoria no era imperativa y que la acusación no lo fue por echar de menos dicho presupuesto, lo cierto es que el Tribunal consideró protegido el mínimo vital de los actores, a partir de una afirmación carente de respaldo probatorio, esto es, que recibieron millonarias indemnizaciones, en la medida en que el PAR Telecom no ofreció prueba en ese sentido y de la certificación del Fosyga tampoco se desprende la conclusión. 4.1.1.4.

La vulneración del principio de cosa juzgada no encuentra configuración, como lo sostuvo erradamente la primera instancia. En efecto, de los actores que resultaron derrotados en los procesos ordinarios, con efectos de cosa juzgada, sólo respecto de María de Jesús Cifuentes Yagué y Armando Bellón Pico fue concedido el amparo. En relación con la primera, por cuanto, al momento de decidir la acción, BURGOS IGLESIAS no contaba con elementos de convicción para excluirla.

Concretamente, en atención a que la sentencia que negó las pretensiones en la jurisdicción ordinaria, se produjo el 14 de septiembre de 2009, esto es, en fecha posterior a la de interposición de la acción de tutela, 20 de agosto de 2009. Del segundo ciudadano en cita, si bien, el PAR Telecom acompañó en su respuesta a la acción constitucional, la sentencia del 26 de octubre de 2006 proferida por el Juzgado 2º Laboral de Melgar, se pudo verificar que resultaba imposible el reintegro del actor, pero no así que se hubiese producido el levantamiento del fuero sindical; de ahí que el amparo se concediera hasta la fecha de ejecutoria del fallo de levantamiento del fuero y se ordenara la reliquidación de las prestaciones e indemnizaciones ya canceladas.

En ese mismo sentido, agregó, para el momento en que el implicado adoptó la decisión cuestionada, estaba vigente la sentencia T – 592 de 2006 que “de alguna manera permitió la interposición de nuevas acciones de tutela aun cuando ya se hubieran presentado, por la existencia de puntos nuevos o por decisiones posteriores de las altas Cortes que hagan variar las condiciones, como es la sentencia SU-389 de 2005, que consagró los efectos extendidos de dicha sentencia de unificación que habilitó la presentación de una segunda acción de tutela”[footnoteRef:4] [4: Folio 51.

Cuaderno #3.] 4.1.1.5. El recurrente cuestionó que el Tribunal presumiera una intención indemostrada en el infolio: el ánimo de apropiación para si o para un tercero. Además de que ello no hizo parte de la acusación, lo cierto es que la orden de embargo de las cuentas no se materializó porque finalmente “el Juzgado Promiscuo Municipal de Sahagún” dispuso el levantamiento de la medida cautelar, mediante auto de 24 de octubre de 2009, por solicitud del apoderado de los accionantes, no por la suspensión de la Corte Constitucional a la que aludió el Tribunal en la sentencia de primera instancia, que fue dispuesta mediante auto de 25 de mayo de 2011. 4.1.1.6.

No podía el Tribunal pronunciarse sobre la falta de competencia de BURGOS IGLESIAS para decidir la tutela, como quiera que este aspecto fue ajeno a los hechos jurídicamente relevantes planteados por la Fiscalía General de la Nación. No obstante, la flagrante vulneración del principio de congruencia, indicó, el fallador erró en su manifestación, pues, bastaba con revisar los poderes otorgados por los accionantes para observar que cada uno dijo residir en el Municipio de Sahagún, Córdoba, razón por la cual se dio curso a la tutela, presumiendo la lealtad de las partes, conforme al artículo 71 del Código de Procedimiento Civil.

Al margen de lo anterior, el libelista llamó la atención sobre la no obligatoriedad de las sentencias de tutela falladas por la Corte Constitucional para el año 2009, tanto así, que en sentencia C – 335 de 2008, el Tribunal Constitucional refirió “que para que se estructure el prevaricato, la decisión manifiestamente contraria debe ser a la ley y no a la jurisprudencia”, en la medida en que, solo en el año 2012, con la expedición del Código General del Proceso, se exigió normativamente al juez que al apartarse de la doctrina legal probable, exponga clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión. De acuerdo con lo expuesto, descartó la configuración del punible de prevaricato por acción en el presente asunto por considerar que la decisión adoptada por BURGOS IGLESIAS no fue manifiestamente contraria a la ley.

Al efecto, afirmó, el tipo penal de prevaricato contenido en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, señala que se incurre en dicho punible cuando se profiere una sentencia manifiestamente contraria a la ley, no a la jurisprudencia. Agregó como argumento de disenso que, interpretaciones extensivas en el sentido que el concepto ley debe entenderse no en sentido formal sino material, para abarcar así todo el ordenamiento jurídico, supone una concepción propia de normas constitucionales, pero no penales.

Con todo, aún entendiendo que resultaron desconocidas decisiones de la Corte Constitucional vinculantes, de todas maneras, no es posible atribuir el delito establecido en el artículo 413 de la ley 599 de 2000, por cuanto, el actuar de BURGOS IGLESIAS no refleja un “manifiesto alejamiento de una subregla constitucional constante”, o lo que es igual, “de una línea jurisprudencial definida”.

Ahora bien, luego de mencionar que las directrices de una sentencia de unificación tienen efectos hacia el futuro y no retroactivos, predicó imposible exigir a BURGOS IGLESIAS el acatamiento de lo dispuesto en la sentencia SU-377 de 2014, como pretende la Fiscalía, por cuanto, obviamente para el año 2009 no existía tal precedente y fue esa sentencia de unificación la que estudió el expediente cuya decisión de primera instancia se tilda en este caso como prevaricadora.

En esa oportunidad, pese a que el Tribunal constitucional revocó el amparo concedido por BURGOS IGLESIAS respecto de algunos accionantes, se abstuvo de compulsar copias en su contra, como sí lo hizo respecto del titular del despacho que conoció del expediente T–2451880, precisamente, por entender variable la jurisprudencia hasta ese momento expedida y descartar la mala fe en la decisión de BURGOS IGLESIAS.

A lo anterior se suma que la sentencia de condena se profirió sin acreditar el dolo. En este sentido, consideró el defensor que, como el juicio que debe efectuarse es de legalidad y no de acierto, la decisión de BURGOS IGLESIAS, aunque pueda no ser acertada, no es ilegal, porque no soslayó ostensiblemente la ley; por el contrario, fue emitida con intención de preservar los derechos fundamentales de los accionantes.

Edificó tal conclusión a partir de lo declarado por Roberto Carlos Mendoza Reyes y Rosmery Martínez Humanez, cuyo análisis conjunto, incluso, acredita la atipicidad de la conducta. En efecto, de lo mencionado por los empleados del juzgado, se concluye que el procesado nunca tuvo contacto con las partes y que ningún sentimiento de empatía lo motivó para firmar la decisión proyectada por Mendoza Reyes, quien ninguna instrucción recibió del titular del despacho sobre el sentido de la decisión a adoptar y, por el contrario, compartió la postura asumida por el Tribunal Superior de Montería en decisión de 16 de julio de 2009.

Adicionalmente, argumentó que “el nuevo artículo 178A de la Constitución Política de Colombia introdujo al prevaricato por acción contenido en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000 un nuevo ingrediente normativo del tipo distinto del dolo, como es el de favorecer indebidamente intereses propios o ajenos, como señala textualmente la norma constitucional en su parte final.

De manera que para la configuración del punible de prevaricato por acción deben concurrir además de los aspectos fácticos de proferir sentencia manifiestamente contraria a la ley, se requiere que la prueba demuestre que dicha providencia se profiera para favorecer indebidamente a intereses propios o ajenos”[footnoteRef:5]. [5: Folio 64. Cuaderno #3.] Finalmente, adujo que esta Corporación de manera constante ha manifestado que en los casos de discusión respecto del contenido de decisiones judiciales, la conducta sólo es constitutiva de prevaricato cuando esté asociada a actos de corrupción. Como pretensión subsidiaria solicitó se conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sobre la base de considerar que la sanción a imponer no supera los 48 meses de prisión, como quiera que sólo concurren circunstancias de menor punibilidad, entre ellas, la carencia de antecedentes judiciales.

En este sentido, explicó que el Tribunal equivocó el entendimiento profesado en relación con la intensidad del dolo, de que trata el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, tópico respecto del cual no resultaba correcto analizar la experiencia y conocimientos del sujeto agente, sino únicamente la “voluntad aplicada al conocimiento, vale decir, al dolo avalorado, pero en manera alguna a la conciencia de la antijuridicidad, de tal suerte que las condiciones intrínsecas del sujeto, como su grado de instrucción o experiencia, no son circunstancias que se puedan tener en cuenta para la intensidad del dolo, como erróneamente hizo el Tribunal”.

Con todo, el a quo tomó en consideración la experiencia de BURGOS IGLESIAS como funcionario público, desde su posesión como Juez Promiscuo de Familia de Sahagún en el año 2005, hasta la fecha de la condena, cuando lo correcto era tomar como límite el momento de adopción de la decisión atacada, época para la cual la experiencia no superaba los 4 años, en los que no poseía dominio sobre tutelas laborales.

La prohibición contenida en el artículo 2º del artículo 68A del Código Penal, no puede ser derivada en perjuicio de BURGOS IGLESIAS, pues, no se encontraba vigente para la fecha de emisión de la sentencia en sede constitucional, menos aún, cuando la norma hace alusión a los delitos contra la administración pública, al tanto que el prevaricato protege el bien jurídico de la administración de justicia. 4.2.

Intervención de los no recurrentes Procuraduría General de la Nación Señaló que el implicado BURGOS IGLESIAS es una persona íntegra y con amplia experiencia como funcionario público, por lo que llama la atención su postura, reflejada en el desconocimiento del principio de la inmediatez como criterio aplicable en tratándose de acciones de tutela, de acuerdo con el desarrollo histórico de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

En ese mismo sentido, destacó, la interposición de la acción constitucional luego del transcurso de 6 años, desde la ocurrencia del supuesto de hecho que la originó, es un término a todas luces irrazonable que el implicado estaba en obligación de analizar, de cara al contenido de los Decretos 2591 de 1991 y 1838 de 1994. Ahora bien, los mecanismos de defensa judicial al alcance de los demandantes, se erigían como presupuestos suficientes para denegar el amparo en sede de tutela, pues, la acción no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos sustitutivos a los ordinarios, como lo señala el principio de subsidiariedad.

Sostener, como lo hizo BURGOS IGLESIAS, que el perjuicio irremediable habilitante era la inminente desaparición del Patrimonio Autónomo de Remanentes, es una fundamentación abiertamente caprichosa, en la medida en que, bastaba con realizar una lectura del régimen que regula la liquidación de las entidades públicas, para establecer que en los eventos en que las acciones de reintegro resultaran decididas con posterioridad a la cesación del PAR, el desamparo de los trabajadores no se materializaría, por cuanto, esas obligaciones serían asumidas por la Nación, según se desprende de la lectura del artículo 32 del Decreto Ley 254 de 2000 y el 35 ídem, modificado por el 19 de la ley 1105 de 2006.

A más de lo anterior, como la competencia a prevención, de acuerdo con el canon 37 “del reglamento de la tutela”, se precisa conforme al territorio donde ocurren los acontecimientos, que no lo era el municipio de Sahagún, Córdoba, emergió soslayada la competencia territorial para conocer de la acción constitucional, por parte de BURGOS IGLESIAS.

Finalmente, en lo concerniente al componente subjetivo alusivo al ánimo de favorecer un acto de corrupción, pese a no ser parte del componente legal del delito de prevaricato por acción, sino propio de creación jurisprudencial, destacó que desde antaño la Corte Constitucional, en sentencia SU-377 de 2014, determinó que la acción de tutela no puede ser empleada con fines espurios y tampoco puede prestarse para la consecución de fines mezquinos e ilegales, tal cual se predica en este evento.

En síntesis, predicó la existencia de una decisión manifiestamente ilegal por la que debe ser condenado BURGOS IGLESIAS. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia De conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los Tribunales Superiores.

En consecuencia, se aborda el estudio de la impugnación propuesta por la defensa de MIGUEL FRANCISCO BURGOS IGLESIAS, en contra de la sentencia condenatoria proferida en su contra por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 10 de agosto de 2018, mediante la cual lo condenó como autor responsable del delito de prevaricato por acción. 2.

Sobre el delito de prevaricato por acción El artículo 413 del Código Penal, establece: “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión (…)”. El presupuesto fáctico de la norma transcrita se encuentra constituido por tres elementos, a saber: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público, (ii) que profiera resolución, dictamen o concepto y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley; esto es, no basta que la providencia sea formalmente ilegal, por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados contentivos del derecho positivo llamado a imperar, no admite justificación razonable alguna[footnoteRef:6]. [6: Cfr. CSJ SP Mar 3 2021.

Rad. 49147.] En tal virtud, la materialidad de la conducta calificada como prevaricadora exige demostrar que el acto censurado, esto es, resolución, dictamen o concepto, es producto del capricho o de la arbitrariedad del servidor público, quien desconoce abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio que regulaban el caso.

En este sentido, no encuadran en el tipo penal aquellas providencias que resulten del examen complejo de las distintas disposiciones que regulen el asunto propuesto ante el funcionario, respecto de las cuales exista la posibilidad de interpretaciones discordantes, toda vez que en el prevaricato el juicio no es de acierto sino de legalidad, por cuanto, se insiste, “la emisión de una providencia manifiestamente contraria a la ley solamente es compatible con un conocimiento y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de manera contraria al ordenamiento jurídico, ese propósito no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser evidente, grosero y advertible de inmediato en relación con el problema jurídico identificado por el funcionario judicial en el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori” (CSJ SP14999-2014).

Además, en los términos del artículo 21 del Código Penal, la conducta es dolosa, incurriendo en ella el servidor público que con conocimiento y voluntad profiere la resolución, concepto o dictamen “manifiestamente contrario a la ley”. 3. Caso concreto De la revisión del expediente, la sentencia de primer grado y el recurso de apelación interpuesto en contra de ella, la Sala encuentra que en el presente proveído se hace necesario abordar, en el orden que acá se señala, la siguiente temática: a) principio de congruencia; b) la tipicidad objetiva, en relación con los tópicos de subsidiariedad e inmediatez considerados en la acusación; c) la acreditación del aspecto subjetivo y, finalmente, d) la dosificación punitiva. a. El principio de congruencia El artículo 448 de la Ley 906 de 2004, señala que “el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado condena” Ha de decirse que el principio de congruencia pretende, entre otros fines, que el procesado pueda ejercer efectivamente su defensa, atendido que solo puede ser condenado por los hechos contenidos en la acusación, sin que se le sorprenda con imputaciones que no conoció ni pudo controvertir.

Sobre la afectación al principio de congruencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP103-2019, señaló: Sobre la manera en que tal postulado puede ser infringido, la Sala ha señalado que el principio aludido se cercena cuando el funcionario judicial condena en alguno de los siguientes supuestos: (i) por hechos no incluidos en la imputación y acusación o por conductas punibles diversas a las atribuidas en el acto de acusación;

(ii) por un delito jamás mencionado fácticamente en la imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación; (iii) por el injusto por el que se acusó, pero le adiciona una o varias circunstancias específicas o genéricas de mayor punibilidad, o (iv) por la conducta punible imputada en la acusación, pero le suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación (CSJ SP, 15/05/08, rad. 25913, SP 16/03/11, rad. 32685).» Negritas adicionadas.

De igual forma, se ha precisado, como el mismo recurrente lo destaca con base en un antecedente jurisprudencial de la Sala, que la imputación fáctica no puede ser objeto de modificación sustancial a lo largo del proceso, por lo que su núcleo central debe ser mantenido desde la formulación de imputación hasta la sentencia; mientras que en relación con la imputación jurídica, la Corte ha establecido que la misma es flexible, por lo tanto, no se lesiona el principio de congruencia cuando el juez se aleja jurídicamente del contenido de la acusación y emite sentencia de condena por un reato diverso al allí imputado, siempre que: «i) la modificación se oriente hacia una conducta punible de menor entidad -en CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589, reiterada en CSJ SP2390-2017, rad. 43041, se aclaró que la identidad del bien jurídico de la nueva conducta no es presupuesto del principio de congruencia, por lo que nada impide hacer la modificación típica dentro de todo el Código Penal-; ii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y iii) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes (CSJ AP5715-2014).».

También la Corte Constitucional señaló que el principio de congruencia se satisface cuando se describen clara, precisa y detalladamente los hechos, al paso que «la calificación jurídica de estos puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa”. Asevera el recurrente, que el Tribunal soslayó el principio de congruencia porque incluyó hechos jurídicamente relevantes ajenos a los que respaldaron la acusación, en particular, añadió circunstancias irregulares en la admisión y fallo de la tutela con radicación 2019-00014, que no fueron consideradas por la Fiscalía. A este efecto, la Corte debe precisar que en su más reciente línea jurisprudencial, efectivamente ha destacado la naturaleza esencial de los hechos jurídicamente relevantes y el marco de limitación que estos representan de cara al debido proceso, derecho de defensa, petición probatoria y contenido del fallo.

Ello, para significar que la definición de los mismos, desde la formulación de imputación, no solo debe operar clara, suficiente y detallada, sino que a partir de allí la posibilidad de modificación surge mínima, al erigirse en soporte fundamental y límite necesario de los actos y decisiones posteriores. Desde luego, si el fallo se soporta en hechos diferentes a los que fueron objeto de imputación y acusación, ello marca una afectación directa e irremediable del debido proceso y el derecho de defensa.

A este efecto, la solución del caso concreto parte siempre por examinar, de un lado, si efectivamente el contenido de la sentencia desconoció o desbordó el marco límite de los hechos jurídicamente relevantes; y, del otro, si el yerro afectó o no de manera profunda el debido proceso y derecho de defensa[footnoteRef:7]. [7: Cfr. CSJ, SP. 12 Dic 2019.

Rad. 54160.] En este sentido, el examen del fallo proferido por el Tribunal permite advertir que, en efecto, allí se consideró otro factor de cuestionamiento a la decisión de tutela reprochada al acusado, que no se incluyó en la acusación, esto es, la censura sobre la incompetencia para decidir la acción constitucional. En efecto, sostuvo el Tribunal que, para la fecha de los hechos, el juez BURGOS IGLESIAS carecía de competencia por factor territorial –artículo 37 Decreto 2591 de 1991–, al igual que el juez de primera instancia, para tramitar la acción de tutela, pues ninguno de los accionantes tenía su residencia en el municipio de Sahagún. Sin embargo, de ello no se sigue vulneración del debido proceso o afectación del derecho de defensa por modificaciones fácticas concretas.

Sobre el particular, la Corte debe advertir que, si bien, esas circunstancias que exceden el contenido de la acusación, en sí mismas, no pueden soportar la definición de tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción, que se funda en la contradicción con determinada norma o precepto legal, ello no impide que el comportamiento del funcionario, reflejado en el contenido total de la decisión, no pueda examinarse para efectos de hacer más o menos probable su responsabilidad en el delito, si de examinar el elemento subjetivo del punible se trata[footnoteRef:8]. [8: Ídem.] Bajo esta óptica, entonces, es claro que la determinación del delito de prevaricato, en su cariz objetivo de emitir una decisión manifiestamente contraria a la ley, solo puede soportarse en las específicas vulneraciones que de normas o principios propios de la acción de tutela, delimitó en la acusación la Fiscalía, sin posibilidad de referenciar otras distintas, como, precisamente, fallar o decidir la acción constitucional sin poseer competencia para tal efecto.

Pero, se reitera, el análisis de contexto de todo el contenido de las decisiones y lo que ello refleja del actuar del procesado, sí permite examinar esos otros elementos, para radicar allí aspectos diferentes de la manifestación objetiva de la conducta. Para verificar cubiertas las razones que en la acusación edificaron el que se estimó apartamiento manifiesto de la ley, por un criterio simple de racionalidad y trascendencia, se efectúa el examen de tipicidad objetiva conforme a los factores consignados en la acusación, siempre y cuando, por supuesto, estos sí hubiesen sido parte de la sentencia y soporten la condena.

Ello, es necesario precisar, porque en el caso concreto se ha señalado un número plural de circunstancias que respaldan el concepto de abiertamente contraria a la ley de la sentencia de tutela, y cada uno de esos factores, individualmente considerado, supera por sí mismo el criterio de tipicidad objetiva. b. La tipicidad objetiva Adentrados desde ya en el concepto de los hechos jurídicamente relevantes y lo que en el caso concreto verifica el apelante sobre su aplicación, esto es, que “ la acusación que se le enrostra a mi defendido se hace consistir en la vulneración de sentencias de tutela y una sentencia de unificación, las cuales no constituyen doctrina constitucional de la Corte”[footnoteRef:9], y por ello no pueden fundamentar el juicio de responsabilidad penal por el punible de prevaricato por acción, en la medida en que el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, señala que se incurre en el delito quien profiera una sentencia que sea manifiestamente contraria a la ley, no a la jurisprudencia, se hace necesario precisar que, contrario a lo sostenido por el recurrente, la acusación no delimitó el concepto de ley, para lo examinado aquí, en los precedentes de la Corte Constitucional exclusivamente, a la manera de entender que la conducta atribuida al acusado se funda únicamente en desconocerlos. [9: Folio 32.

Cuaderno #3.] A este efecto, de los hechos jurídicamente relevantes debe precisarse, para lo que corresponde al delito de prevaricato, cuáles circunstancias gobiernan el fundamento de lo “manifiestamente contrario a la ley ”, cometido en el cual, al margen de la discusión pasible de presentarse en torno del concepto amplio de ley y de cómo la jurisprudencia accede o no al mismo, es lo cierto que de los factores consignados en la acusación para soportar el elemento objetivo-normativo del punible, tres de ellos: (i) la inexistencia de afectación ius fundamental, (ii) el desconocimiento de los límites atinentes a la adopción de medidas provisionales y (iii) la vulneración del principio de subsidiaridad, se edificaron en normas precisas, esto es, el artículo 86 de la Carta Política y los artículos 7º, 8º, 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991; al tanto que el cuarto de ellos, la presunta vulneración del principio de inmediatez, sí se afincó en decisiones específicas de la Corte Constitucional, que acuñaron el concepto y sus efectos.

En todo caso, es claro que la remisión a lo que la jurisprudencia y la doctrina tiene establecido respecto de la interpretación de determinada norma –no solo en asuntos de tutela-, ha servido siempre como herramienta para asumir una particular postura en torno del delito, la magnitud del apartamiento de la ley y la posible actuación dolosa del acusado, a título de elemento de juicio presentado para el debate, y no necesariamente, con algunas excepciones, en calidad de “ley” específica vulnerada.

Precisado lo anterior, como de una parte el recurrente basa su alegación en la inexistencia de tipicidad objetiva, a partir de la inadecuada comprensión que, afirma, el Tribunal predicó respecto de los elementos consustanciales a la acción de tutela, esto es, subsidiariedad e inmediatez, la Sala asumirá cada uno de estos factores, de cara a su implicación en la tutela fallada por el acusado. b.1.

Subsidiariedad En decisión del 9 de octubre de 2019, radicado 52829, la Sala examinó el requisito en cuestión, de la siguiente manera: La subsidiaridad de la tutela ha sido tratada de manera amplia, objetiva y suficiente por la Corte Constitucional en su jurisprudencia, de manera que se trata de un asunto conocido por los jueces en su función constitucional tuitiva de derechos fundamentales.

(…) La subsidiaridad del mecanismo especial implica que solo se acude a este cuando no existe un medio ordinario idóneo para restablecer o proteger el derecho fundamental, lo que obliga del afectado acudir en primer lugar a esas vías. En los casos en los cuales se acuda al remedio constitucional, entonces, es necesario demostrar que el medio ordinario no existe, no es idóneo o resulta insuficiente para la protección adecuada del derecho; aun cuando, así mismo, puede interponerse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en cuyo caso ha de demostrarse la posibilidad de este.

Sobre el principio en mención, la Corte Constitucional precisó en la Sentencia T-145 de 2011: 3.2. Subsidiariedad de la tutela. El artículo 86 de la Constitución prescribe sobre la acción de tutela que “(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Así las cosas, esta acción es de carácter excepcional y subsidiario. Esto es, únicamente procede cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial o, en el evento en el cual, a pesar de existir el medio de defensa, este no resulte idóneo para la protección del derecho y se hace necesaria la adopción de una medida transitoria que evite la ocurrencia de un daño irremediable.

En este sentido, la Corte Constitucional ha precisado en abundante jurisprudencia que “cuando el juez de tutela deba decidir en relación con la vulneración o amenaza de un derecho fundamental habrá de verificar si existe o no otro medio de defensa judicial ante el cual pueda ventilarse el conflicto.” Este precepto constitucional ha sido desarrollado en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 en el cual se reitera la improcedencia de la tutela en aquellos casos en que existan otros medios de defensa judiciales de los cuales pueda hacer uso el accionante.

En este sentido, la Corte Constitucional ha reiterado en múltiples oportunidades que en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, resueltos por las vías ordinarias, tanto jurisdiccionales y administrativas, y sólo es posible la procedencia de la acción de tutela cuando las mencionadas vías no existan o no resulten adecuadas para proteger los derechos del recurrente.

Esta restricción no es caprichosa. En realidad, tiene el objetivo de salvaguardar las competencias atribuidas por la Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales. De esta forma, se garantizan la independencia judicial y uno de los fundamentos del debido proceso como la aplicación de los procedimientos debido a cada caso concreto.

De manera específica, la jurisprudencia de la Corte ha hecho referencia a la procedibilidad de la tutela contra los actos administrativos. En este sentido, como regla general se ha señalado que no es la acción de tutela la adecuada para discutirlos. Son más apropiados los procedimientos de la jurisdicción contencioso administrativa. En principio, es la jurisdicción contenciosa la llamada a estudiar y resolver los conflictos que se originen con ocasión de la expedición de un acto administrativo.

No obstante, esta Corporación ha indicado que este no resulta un principio absoluto y, por tanto, ha creado excepciones claras y específicas, en las cuales procede la tutela como mecanismo transitorio, a saber: (i) si las vías ordinarias no resultan eficaces para restablecer el derecho, (ii) si se hace necesaria la intervención inmediata del juez constitucional para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable.

Así las cosas, de acuerdo con la primera, es posible la protección por vía de tutela cuando el mecanismo judicial alterno no resulta eficaz para la protección de derechos. La Corte ha precisado esta regla manifestando que: “La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable.

En este caso será procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria. La segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral, en este caso, es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e idóneo de protección de los derechos fundamentales”.

La segunda excepción se refiere a los casos en que el accionante logra demostrar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procede esta acción como mecanismo transitorio de protección. Sobre este punto la Corte ha indicado “(…) (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

Así, por ejemplo, puede proceder la tutela a pesar de existir vías judiciales alternas cuando se ve afectado el mínimo vital del accionante o sus condiciones físicas permiten pensar que se encuentra en un especial estado de indefensión y de no intervenir de inmediato el juez constitucional se produciría un daño irremediable. De manera más específica aun, la Corte ha indicado que si bien normalmente la tutela no es el mecanismo idóneo para debatir el cobro de acreencias laborales, pues las vías laborales ordinarias resultan adecuadas para solucionar este tipo de problemas, ha considerado que excepcionalmente puede utilizarse la tutela para esos efectos “cuando quiera que el no pago de las mismas pone en peligro o atenta en contra de los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la subsistencia” del beneficiario y su familia.

En suma, está jurisprudencialmente establecido que la acción de tutela sólo procede cuando no existen mecanismos judiciales alternos de defensa. Pero este principio tiene dos excepciones: la primera, se refiere a la necesidad de que la vía judicial ordinaria sea eficaz para la protección del derecho y, la segunda, cuando existe la proximidad de un daño irremediable para el actor.

La Sala observa que, en el caso concreto, la accionante tiene otros recursos para discutir la legalidad y constitucionalidad de los actos administrativos acusados, por ejemplo, todos los recursos de la vía contencioso administrativa, o, por tratarse de cuestiones laborales, la vía prevista en el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo.

Sin embargo, también hay que indicar que la accionante fue calificada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, el 29 de enero de 2009, con una incapacidad de 50,16%. De tal suerte que la accionante se encuentra en un estado que le impide trabajar y, por tanto, es sujeto de especial protección constitucional. Adicional a su enfermedad, su edad de 67 años acentúa su imposibilidad de entrar al mercado laboral.

Siendo esto así, se hace necesaria la intervención del juez de tutela para evitar la ocurrencia de un daño irremediable en los derechos de la accionante, toda vez que su imposibilidad de trabajar y su precario estado de salud hace presumir la vulneración al mínimo vital y la urgencia de la intervención del juez de tutela. Siendo esto así, se cumple uno de los presupuestos de la jurisprudencia para la procedencia excepcional de la acción de tutela a pesar de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial.

Por tal motivo, la Sala, en contra de lo establecido en las instancias, procederá a su estudio de fondo. El criterio expuesto por la Corte Constitucional en los precedentes citados, resulta objetivo y pacífico, el que se encontraba vigente para el año 2009, esto es, sin posibilidad de asumir algún tipo de confusión u oscuridad, que impidiera verificar el contenido del principio y su efecto respecto del caso concreto.

De lo expuesto por la alta Corporación, en lo que corresponde al asunto aquí examinado, es posible extractar como reglas definidas que: (i) la acción de tutela opera subsidiaria y excepcional, de lo que se sigue que en la generalidad de los casos es necesario agotar las vías ordinarias –administrativa o judicial-, (ii) los conflictos laborales y administrativos se guían por estas mismas reglas; incluso, no es la tutela un medio efectivo para obtener el pago de acreencias laborales, (iii) es factible acudir a la tutela, aun existiendo medios ordinarios, si se demuestra que estos no cubren en su integridad los derechos objeto de protección, o si resultan extemporáneos o insuficientes para evitar un perjuicio irremediable, en cuyo caso ha de utilizarse el remedio especial como mecanismo transitorio, y (iv) algunas circunstancias, entre ellas, la edad y el estado de salud de la persona, hacen presumir la afectación del mínimo vital y permiten acudir a la tutela como mecanismo para evitar un perjuicio irremediable.

Así las cosas, en la acción de tutela objeto de examen por el acusado, era necesario verificar, para efectos de otorgar, como lo hizo, la protección especial a los demandantes en tutela, que pese a la existencia de mecanismos ordinarios de protección para proteger los derechos en juego, se trataba en este caso de disponer de un mecanismo transitorio para precaver un perjuicio irremediable, fruto, entre otros, de algún estado de desprotección de los accionantes o la afectación palpable de su mínimo vital.

Para efecto de examinar el tema, debe partir la Sala por auscultar lo aducido por los accionantes y lo que sobre el tema específico del principio de subsidiariedad inserto en la norma constitucional que regula el medio especial de amparo, se dijo en la sentencia proferida por el acusado, para determinar si sus presupuestos se advertían verificables o, por el contrario, se echaban de menos en el trámite constitucional.

En la acción de tutela promovida mediante apoderada, se indicó que los 24 accionantes trabajaron en Telecom y pertenecían al sindicato de la empresa, pese a lo cual el 20 de junio de 2003 miembros de la fuerza pública procedieron a retirarlos de las instalaciones, como consecuencia de la liquidación de la entidad. A renglón seguido, la citada mandataria afirmó que, durante el tiempo que duró la liquidación, los accionantes quedaron en una situación crítica, desprotegidos en seguridad social y sin medios para su propio sustento, lo que hizo en los siguientes términos: “hay que tener en cuenta que el mínimo vital se afecta de manera directa estudiando el caso fáctico de cada aforado, pues estos tienen un fuero especial, esto es, que el procedimiento de su despido es distinto pues necesita de la autorización de un juez laboral” [footnoteRef:10]. [10: Folio 64.

Cuaderno #5.] En ese sentido, se destacó en la demanda de amparo que los accionantes trabajaron por más de 15 años al servicio de la entidad y superaban los 35 años de edad, factores determinantes para suponer, en extremo, difícil la ubicación laboral de cada uno de ellos: “por eso insisto en la violación al mínimo vital, en estos momentos están en una situación económica apremiante que no da espera (…) son personas pobres que en estos momentos no están pagando seguridad social” [footnoteRef:11]. [11: Ídem] En el fallo de tutela, emitido en sede de segunda instancia por MIGUEL FRANCISCO BURGOS IGLESIAS, el 24 de septiembre de 2009, se sostuvo que, con independencia de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, la acción se promovió como instrumento transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, de suerte que lo procedente era “estudiar si se dan o no los presupuestos para la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”[footnoteRef:12]. [12: Folio 53.

Cuaderno #5] Luego de esa afirmación, citó un aparte de la sentencia T–686 de 2004, alusiva a la definición de perjuicio irremediable y sus características de inminencia, gravedad y necesidad de medidas urgentes e impostergables, para impedir su ocurrencia. A partir de la reseña jurisprudencial, destacó: …los accionantes en esta oportunidad son personas que en la gran mayoría cuentan con edades que superan los 35 años, lo que les dificulta el acceso a un nuevo trabajo dadas las exigencias del mercado laboral actual, sumándosele a ello el hecho de que deben soportar la estigmatización por parte de futuros empleadores generada por haber sido pertenecientes a un gremio sindical, condición esta que les dificulta el acceso a cualquier empresa, denotándose la existencia de un perjuicio irremediable.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia ha previsto que la evaluación del perjuicio irremediable no constituye un ejercicio genérico sino que, en contrario, debe consultar las particularidades del caso concreto, a fin de definir la falta de idoneidad del mecanismo judicial ordinario. Por ende, resulta válido firmar que la intensidad de la evaluación sobre la inminencia del perjuicio irremediable debe modularse en razón de las condiciones personales de quien invoca la protección de sus derechos fundamentales[footnoteRef:13]. [13: Folio 54.

Cuaderno #5.] Mas adelante aludió –para los mismos fines de acreditación del amparo excepcional– a la proximidad de terminación del Patrimonio Autónomo de Remanente, “lo que hace procedente el amparo solicitado, puesto que al desaparecer la única empresa creada para atender los conflictos que surgieren entre los trabajadores de la extinta Telecom, entonces sí quedarían inermes y desamparados sus derechos fundamentales y laborales como aforados que son”.

Así, concluyó: En el caso concreto, se debe proteger al trabajador aforado al que con la falta de pago del salario devengado, le vulnera el mínimo vital y es lo que se evidencia en el sub lite, a más de resaltarse, que por orden judicial, tal como lo señala el representante de los intereses del Patrimonio autónomo de Remanente, se le han cancelado a otras personas y que por tal razón la presente resulta temeraria, criterios que no comparte el Despacho, pues lo pretendido en este caso es que se sufraguen los valores dejados de recibir desde la última liquidación hasta la fecha en que se levante el fuero sindical, pues como se puede observar la condición de aforados de los accionantes aún se conserva en algunos, si se tiene en cuenta que hasta la fecha no ha sido levantado el fuero.

No hay que perder de vista, que la presente acción de tutela, se encuentra dirigida a que se continúe con el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de cancelar a los actores. Por lo tanto, no son de buen recibo las razones esbozadas por el representante de la entidad accionada, quien afirma que fueron indemnizados y a otros le fueron cancelados dineros en atención a fallos de tutela, cuando lo aquí pretendido se contrae es a los dineros dejados de percibir por no haberse levantado el fuero sindical del que gozaban en el momento del despido y del cual siguen gozando hasta tanto no les sea levantado por la autoridad competente.[footnoteRef:14] [14: Folio 58 ejusdem. ] La decisión en sede de segunda instancia no favoreció a la totalidad de los actores: Respecto de Norma Constanza Díaz García y Fernando Aguirre López, confirmó la negativa del juez de primera instancia de acceder al amparo, al descartar su calidad de aforados; en relación con Clímaco Antonio Hinestroza Moreno, Judith del Carmen Rentería Gamboa, José Kenedy Córdoba Palacios, Otilio Moreno Ibargüen, Augusto Arias Serna, Oney Aly Reyes Asprilla, Carlos Emilio Vélez Parra y Carlos Alonso Garcés, arribó a igual conclusión, con fundamento en que “se les adelantó proceso de levantamiento de fuero sindical”.

Por su parte, se refirió a Haidy Vargas Céspedes y sostuvo que, en la medida en que “le fue reconocido el pago a la indemnización”, no se observó afectación de sus derechos superiores[footnoteRef:15]. [15: Folio 59. Cuaderno #5] La decisión fue revocada respecto de los demás demandantes –14 en total– para, en su lugar, acceder al amparo y, en ese sentido, ordenar “al Representante Legal del Patrimonio Autónomo de Remanente – PAR – que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a pagar los salarios, prestaciones sociales y convencionales, además de los aportes a la seguridad social dejados de percibir por causa del despido, con incremento salarial desde el 1º de febrero de 2006 hasta la fecha, a manera de indemnización a que tienen derecho todos los accionantes en este asunto, sumas estas que deberán ser indexadas, deberá igualmente reliquidar las prestaciones sociales e indemnizaciones ya pagadas a los accionantes”[footnoteRef:16]. [16: Folio 60.

Cuaderno #5] Finalmente, consideró de importancia exponer que “si bien algunos de los tutelantes promovieron acciones de reintegro, estas fueron desfavorables en lo que tiene que ver con la pretensión de reintegro a la empresa liquidada mas no respecto de la indemnización, pues sobre ello no se pronunció el juez laboral (…). Por lo expuesto, este despacho confirmará parcialmente el fallo de tutela de septiembre 1º de 2009, en lo que respecta a los accionantes que no se encontraban aforados, se les levantó el fuero o se les reconocieron indemnizaciones por no ser posible el reintegro… se revocará el citado fallo parcialmente en el sentido de tutelar los derechos fundamentales de los accionantes que lograron demostrar la vulneración por parte de la accionada”.[footnoteRef:17] [17: Folio 61 Cuaderno #5.] No suscita discusión alguna que los ex trabajadores de Telecom contaban con mecanismos ante el juez natural para reclamar los intereses económicos y aquellos derivados de la protección foral a que afirmaban tener derecho, tanto así, que muchos de ellos efectivamente acudieron al juez laboral con esos propósitos.

Tampoco emerge conflictivo entender que, con base en la comprensión de la existencia de proceso ante la jurisdicción laboral, la protección constitucional se impetró como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, conforme lo autoriza el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política. Dicho agravio se vinculó a la afectación del mínimo vital, por carecer los ex-trabajadores de recursos económicos, para solventar los gastos de la propia subsistencia y obtener el acceso a la seguridad social.

Asimismo, su compromiso se advirtió inescindiblemente asociado a la calidad foral de cada uno de los actores, el “estigma” por pertenecer a un sindicato, su edad superior a los 35 años y las dificultades para, a partir de esas consideraciones, encontrar nuevas oportunidades laborales. La Sala debe manifestar, respecto del contenido de la decisión censurada, que aun cuando se consignó un precedente jurisprudencial que refería el concepto de perjuicio irremediable, abiertamente fue desconocido su contenido.

En primer lugar, porque el amparo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, supone la temporalidad de las medidas adoptadas; de lo contrario, la protección se entiende definitiva. BURGOS IGLESIAS motivó la decisión desde la perspectiva de evitar un perjuicio de las características mencionadas. Sin embargo, la orden emitida no comportó una vigencia específica y, por el contrario, ordenó al PAR Telecom el pago de salarios, prestaciones sociales, convencionales y aportes a la seguridad social, dejados de percibir por causa del “despido” y hasta la fecha de firmeza de la sentencia que ordene el levantamiento del fuero sindical, a manera de indemnización; cometido para el cual, en el fallo, decretó como medida cautelar el embargo de las cuentas corrientes, de ahorro y cdt del extremo accionado, que tuviese en varias entidades bancarias, hasta por 4 mil millones de pesos, y su posterior liquidación y pago a cada uno de los demandantes.

De manera general, desde la existencia misma de la acción de tutela, se ha entendido que el perjuicio es irremediable cuando se cierne sobre un derecho fundamental, de manera grave y urgente, y requiere de la adopción de medidas impostergables. La jurisprudencia ha definido esos criterios de manera pacífica y reiterada, del siguiente modo: Por perjuicio irremediable debe entenderse "(..) aquel daño que puede sufrir un bien de alta significación objetiva protegido por el orden jurídico, siempre y cuando sea inminente, grave, requiera la adopción de medidas urgentes y, por lo tanto, impostergables y que se trate de la afectación directa o indirecta de un derecho constitucional fundamental y no de otros como los subjetivos, personales, reales o de crédito y los económicos y sociales, para los que existen vías judiciales ordinarias”.

Si no concurren los anteriores supuestos y no se ha demostrado la inminente configuración del perjuicio irremediable, la acción de tutela no será procedente cuando existen medios jurisdiccionales alternativos para la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados, pues el juez de tutela no puede suplantar a los jueces naturales de los diferentes asuntos (Sentencia T-1496 de 2000 M.P. Dra. Martha Victoria Sáchica Méndez)[footnoteRef:18]. [18: T–1238 de 2008.] La Corte Constitucional, desde el año 1993, definió los elementos del perjuicio irremediable, en providencia que constituye punto de referencia en la materia: Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral. Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente: El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente".

Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada.

Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo.

En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.

Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.

Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia. No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.

Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.

De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.

(Sentencia T-225 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa)[footnoteRef:19]. [19: T – 1238 de 2008] Se afirmó en la acción constitucional, que los accionantes aforados eran pobres, carecían de ingresos y poseían deudas, como presupuesto habilitante para el amparo transitorio. Si bien es cierto la tutela se orienta por la presunción de veracidad cuando la entidad accionada no rinda informe en el término otorgado para la contestación de la acción –artículo 20 Decreto 2591 de 1991– y, como lo entiende el defensor, no es imprescindible el agotamiento de un trámite probatorio, no lo es menos que la entidad accionada, desde que fue notificada de la admisión del trámite de la demanda, puso de presente que los actores habían sido indemnizados en importantes sumas de dinero al momento de la desvinculación de Telecom, por su liquidación definitiva[footnoteRef:20].

De igual forma, informó sobre la calidad de cotizantes al sistema de seguridad social en salud, con lo cual advirtió la inexistencia de afectación al mínimo vital. Allegó documentación en ese sentido. [20: Folios 115 y 116. Cuaderno #5] De lo acreditado en la acción de tutela, se tiene que a los actores les cancelaron los siguientes valores[footnoteRef:21]: [21: Folios 131 a 154.

Cuaderno #3] Norma Constanza Díaz García: $47.853.412 por indemnización y $1.112.065 por prestaciones sociales; - Carlos Mauricio Osorio Ruiz: $125.067.187 por indemnización y $5.270.197 por prestaciones, - Heberto López Machado: $246.507.147 por indemnización y $4.867.327 por prestaciones, - Judith del Carmen Rentería Gamboa: $47.575.809 por indemnización y $2.707.646 por prestaciones, - Otilio Moreno Ibargüen: $72.516.418 por indemnización y $4.513.439 por prestaciones, - María de Jesús Cifuentes Yague: $31.197.913 por indemnización y $2.589.445 por prestaciones, - Armando Bellon Pico: $86.731.481 por indemnización y $4.637.481 por prestaciones, - Haidy Danith Vargas: $18.307.764 por indemnización y $1.884.348 por prestaciones, - Saabi Arena Moreno: $69.067.067 por indemnización y $3.640.017 por prestaciones, - Gerardo Alirio Ipia Narváez: $92.467.591 por indemnización y 2.144.956 por prestaciones, - José Luis Cuadros: $48.175.236 por indemnización y $5.998.106 por prestaciones, - Claribel Arias Gaviria: $49.830198 por indemnización y $996.499 por prestaciones, - Fredy Arnul Días Claros: $171.424.904 por indemnización y $7.064.904 por prestaciones, - Eucardo Vinicio Hurtado Urbano: $44.581.903 por indemnización y $2.224.133 por prestaciones, - José Kennedy Córdoba Palacio: $35.386.662 por indemnización y $4.760.669 por prestaciones, - Fredy Habit Cocabelo Candia: $36.837.961 por indemnización y $3.702.660 por prestaciones, - Oney Aly Reyes Asprilla: $85.428.281 por indemnización y $2.553.208 por prestaciones, - Carlos Alonso Garcés: $59.533.226 por indemnización y $5.421.864 por prestaciones, - Sulmary Pabón Rodríguez: $72.607.319 por indemnización y $9.169.832 por prestaciones, - Carlos Emilio Vélez Parra: $101.108.242 por indemnización y $49.773.432 por prestaciones, - Augusto Arias Serna: $94.324.023 por indemnización y $3.163.194 por prestaciones, - Clímaco Antonio Hinestrosa Moreno: $76.434.800 por indemnización y $1.707.309 por prestaciones, - Fernando Aguirre López: $109.598.975 por indemnización y $3.504.606 por prestaciones, - Andrés Felipe Cruz Erazo: $18.865.151 por indemnización y $8.825.317 por prestaciones, y - Álvaro Eugenio Posso Bedoya: $149.839.177 por indemnización y $8.825.317 por prestaciones.

Respecto de la calidad de cotizantes al sistema de seguridad social en salud, en la foliatura obran copias de las consultas públicas de afiliados efectuadas en la página web del Fosyga, respecto de cada uno de los actores, a partir de cuya lectura se evidencia su calidad de cotizantes para la fecha de interposición de la acción constitucional, esto es, agosto de 2009[footnoteRef:22]. [22: Folios 199 a 233.

Cuaderno #3] No se advierte que BURGOS IGLESIAS hubiese efectuado un análisis de la situación particular de cada accionante, para concluir que el mínimo vital se encontraba en riesgo, por lo que resulta arbitraria la conclusión a que arribó en ese sentido, en tanto, no solo evadió ofrecer justificación alguna a partir de la cual emergiera acreditada la inminencia de destrucción grave a un bien jurídicamente protegido, esto es, la urgencia y necesidad de adoptar medidas en procura de impedir la causación de un daño, sino que desconoció el contenido de las declaraciones del representante del PAR Telecom, soportadas documentalmente, a través de las cuales se infería que las sumas de dinero canceladas en el año 2006 a los actores, tenían la entidad suficiente para cubrir los gastos derivados de la manutención, al tiempo que la calidad de cotizantes al sistema de seguridad social permitía concluir que devengaban ingresos para el mes de agosto de 2009.

Dicho en otros términos, como nunca se individualizó a cada uno de los actores para verificar su condición particular, lo único apreciable es una genérica manifestación efectuada en la demanda y replicada en la sentencia, sobre una supuesta afectación al mínimo vital que, en esos términos formulada, no supera el campo retórico. Descartado el perjuicio irremediable, la acción de tutela no podía tener vocación de prosperidad, cuando menos, no sin soslayar el contenido del artículo 86 de la Constitución Política y el canon 8º del Decreto 2591 de 1991, se itera, menos cuando, bajo la apariencia de proteger temporalmente derechos fundamentales, resultaron emitidas órdenes de contenido definitivo.

En este sentido, solo desde la óptica de la arbitrariedad se entiende que se haya negado el amparo respecto de Haidy Danith Vargas Céspedes y, en su lugar, se otorgara respecto de los arriba referenciados, pese a que todos estaban en la misma situación fáctica, esto es, recibieron una indemnización al momento de la extinción de Telecom. Además, el demandante aforado Armando Bellon Pico -favorecido con la decisión de BURGOS IGLESIAS-, con antelación al proferimiento de la decisión censurada, ya tenía su situación laboral definida por la jurisdicción ordinaria.

En efecto, en primera y segunda instancias, por imposibilidad física y jurídica, le fue negada la pretensión de reintegro, dado que se le reconoció el derecho a la indemnización –cuyo monto fue cancelado al momento de la extinción de Telecom en el año 2006–. Las decisiones fueron adoptadas el 26 de octubre de 2006, en primera instancia, por el Juzgado 2º Civil del Circuito de Melgar (Tolima), y el 1° de marzo de 2007, en segunda instancia, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué. El defensor refirió, en ese sentido, que del fallo de primera instancia no emergía pronunciamiento sobre el levantamiento del fuero sindical de Armando Bellon Pico y, por lo mismo, era posible la concesión del amparo en sede constitucional.

Lo anterior, predicó, es consecuente con la orden emitida por BURGOS IGLESIAS, en el sentido de conceder la protección de tutela “hasta la fecha de ejecutoria del fallo de levantamiento del fuero y se ordenara la reliquidación de las prestaciones e indemnizaciones ya canceladas”, mas aún en atención a la jurisprudencia vigente para esa data, permisiva de promover “nuevas acciones de tutela aun cuando ya se hubieran presentado”.

La Corte aprecia la impropiedad del fundamento esgrimido por el procesado para soportar el cumplimiento de la excepción al principio de subsidiaridad, a partir del cual justificó examinar de fondo la cuestión. En cuanto a lo primero, no es cierto que el trámite finalizado en la jurisdicción ordinaria con sentencia de segunda instancia del 1 de marzo de 2007, hubiese culminado con omisión sobre el levantamiento del fuero sindical.

En concreto, se sostuvo en esa decisión: Se concluye así que el despido de los señores Armando Bellón Pico y Rosmery López no fue ajustado a la ley, pues los mismos gozan de fuero sindical, el cual no les había sido levantado por la autoridad correspondiente, violándoseles así su derecho fundamental a un debido proceso, ya que para su despido se debió iniciar el respectivo proceso de levantamiento de fuero sindical, invocando cualquier causal, bien la de la liquidación de la empresa o la de inexistencia de la misma[footnoteRef:23]. [23: Folio 163.

Cuaderno #4.] De acuerdo con ello, como resultaba imposible ordenar el reintegro de los extrabajadores, por la desaparición de la empresa, dada su liquidación definitiva, “ procede reconocer a su favor la respectiva indemnización, teniéndose como tal la que aceptaron recibir según lo plasmado en los interrogatorios de parte (…) Armando Bellón Pico manifestó que por indemnización y prestaciones le entregaron $86.502.258, no haciendo ningún reparo a esas cifras, por lo que el Despacho considera que las mismas fueron ajustadas según lo convenido en el respectivo pacto”[footnoteRef:24]; decisión que no sufrió modificación en sede de segunda instancia. [24: Folio 165 ibidem. ] Sobre lo segundo, esto es, la posibilidad de presentar más de una acción de tutela, el censor invocó un precedente en forma descontextualizada, pues, la cita está referida al acaecimiento de hechos nuevos sobre una situación particular, que impiden estimar la nueva acción como temeraria –artículo 38 Decreto 2591 de 1991–.

La mención del defensor, alusiva a la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio ante la inminencia de la terminación del Patrimonio Autónomo de Remanentes, se erige en distractor, en la medida en que es criterio insuficiente para encontrar acreditado el perjuicio irremediable. En el fondo, lo determinante para acceder a la protección pretendida, es evidenciar la inminencia y apremio, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho para eludir ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales.

Necesario es precisar, respecto del factor habilitante de la protección transitoria, que en los procesos de liquidación, cuya culminación se conoce en fecha próxima, la jurisdicción ordinaria no puede tenerse como mecanismo idóneo ni eficaz para proteger los derechos invocados por los accionantes, pues, resulta predecible que para cuando se produzca el fallo laboral la empresa haya llegado a su extinción definitiva y los demandantes no tengan a quien reclamar el reintegro laboral o, en su defecto, las respectivas indemnizaciones.

Significa lo anterior, desde luego, que la reclamación por el derecho a la estabilidad que concede el fuero sindical, es susceptible de protección a través de la acción de tutela para la defensa oportuna de los derechos fundamentales; sin embargo, no puede perderse de vista que, ante la falta de prosperidad del reintegro –que siempre será la pretensión principal a reestablecer–, “el pago de la indemnización debe ser la última de las alternativas que se debe contemplar para reparar el perjuicio producto del respectivo proceso liquidatorio.

De esta forma, la Corte ha decidido en los casos en los cuales el reintegro es posible, conceder el amparo reintegrando al accionante y dejando sin efecto las indemnizaciones reconocidas”. T–989 de 2008. En el presente asunto, los accionantes fueron indemnizados en el año 2006, cuando Telecom llegó a su liquidación final. Contrario a lo afirmado por el censor, para la fecha de promoción de la acción constitucional, poseían una edad apta para la vinculación laboral, lejana en todo caso a la considerada límite para acceder al mercado de oportunidades, ningún problema de salud noticiado que supusiera limitación de alguna índole o dificultad cierta y real impeditiva para la reubicación como empleados o independientes.

Para la Sala, entonces, se evidencia más que notorio el contrasentido inserto en la decisión del acusado de acceder a las pretensiones de los demandantes, comoquiera que se trata, lo discutido, de asuntos con claro acento patrimonial que de ninguna manera involucran aspectos de mínimo vital o cualquier tipo de perjuicio irremediable. En suma, BURGOS IGLESIAS emitió un fallo de tutela en sede de segunda instancia con ostensible desviación del principio toral de subsidiariedad; así las cosas, la decisión de conceder al amparo se verifica manifiestamente contraria a la ley.

Se desatiende, así, el argumento principal del defensor del acusado, encaminado a que se diga no cubierto el presupuesto objetivo del tipo penal, desde esta perspectiva. b.2. Inmediatez El término de inmediatez, por superación de uno de caducidad inexistente, a manera de requisito de procedibilidad de la acción de tutela, no cuenta con un hilo conductor sólido que permita verificar un espacio cronológico específico o siquiera un lapso determinable en el cual se encierre la posibilidad o no de acudir al remedio constitucional[footnoteRef:25]. [25: CSJ.

SP. 9 de Oct. 2019. Rad. 52829.] Como refiere el libelista, la Corte Constitucional acude, para el efecto, a criterios como el de razonabilidad, pero siempre de cara al caso concreto y sus particularidades, de manera que, expone la Sala, no existe una norma, ni mucho menos un rasero concreto que permita significar, sin más, que con discurrir un determinado lapso se ha cubierto o no el considerado razonable para instaurar el mecanismo constitucional[footnoteRef:26]. [26: Ídem. ] Precisamente, el que la inmediatez se obligue determinar en cada caso concreto y los criterios de definición asomen aleatorios, cuando no meramente subjetivos, advertiría de la inexistencia de una “ley” o norma a partir de la cual delimitar que la actuación del funcionario judicial, sobre este particular concepto, puede o no ser prevaricadora, si se entiende que lo perseguido con el tipo penal no es la simple separación o contrariedad, sino aquel comportamiento “manifiestamente contrario a la ley”.

En este asunto, los demandantes resultaron desvinculados de la entidad en la fecha de su liquidación definitiva, esto es, enero de 2006. Para el Tribunal A quo la interposición de la acción en agosto de 2009 contravino un actuar diligente y razonable, indicativo de vulneración del principio de inmediatez. De acuerdo con ello, podría ser factible aducir que, en efecto, discurrieron más de 3 años para que se presentara la acción y de esta manera el plazo razonable habría sido superado con suficiencia. Empero, no solo se adujo en el fallo censurado que los actos estimados vulneratorios de derechos fundamentales, siguieron prolongándose en el tiempo, sino que los demandantes adelantaron acciones para buscar su reintegro a la compañía o el pago de prestaciones y salarios atrasados, a los que creían tener derecho.

Al proceso se anexaron varias pruebas documentales que dan cuenta de los distintos procesos iniciados por los accionantes con ocasión de la liquidación de Telecom, cuya finalidad era lograr el pago de sumas de dinero por concepto de salarios, prestaciones y demás emolumentos causados, bajo la consideración de tener derecho a los mismos por virtud del fuero sindical y la desvinculación de la entidad sin previa autorización del Ministerio del Trabajo.

Como se aprecia, el tema concreto del levantamiento del fuero sindical como presupuesto para exigir el pago de acreencias económicas, estuvo siempre vigente; circunstancia que, estima la Sala, perfectamente pudo ser estimada por el acusado, dentro del campo de indeterminación que acompaña, como se dijo, el requisito de inmediatez, para advertir una actuación constante dirigida a hacer cesar la vulneración de derechos.

Máxime que, en situaciones similares, la Corte Constitucional avaló la concesión del amparo, pese al paso de los años -T-643 de 2014; T – 332 de 2015; T-584 de 2011, T – 158 de 2006 y T – 905 de 2006–. Desde luego, la Corte no está significando necesariamente que la decisión del acusado de asumir cubierto el requisito de inmediatez, sea la mejor o más adecuada, pues la labor que concita su intervención en esta instancia es la de verificar exclusivamente si se cumple el presupuesto normativo del tipo penal, en lo que refiere a que la decisión opere manifiestamente contraria a la ley.

De acuerdo con tal cometido, emerge necesario advertir que este particular elemento no se verifica evidente o inobjetable en los asuntos examinados, independientemente de que se tenga una mejor o más elaborada propuesta acerca del tópico, pues, sobre el tema confluyen varios factores que tornan cuando menos discutible la conclusión. c. La tipicidad subjetiva Con relación a la tipicidad subjetiva –dolo- tal categoría aparece acreditada, dado que MIGUEL FRANCISCO BURGOS IGLESIAS: (i) tiene experiencia de más de 20 años[footnoteRef:27], por lo que conocía cuál era la normatividad que debía aplicar y, pese a ello, decidió no aplicarla;

(ii) pese a idéntica situación fáctica, negó el amparo en relación con una de las accionantes, de manera arbitraria; (iii) aun cuando la entidad accionada, en el trámite de la demanda y con antelación a la decisión adoptada por BURGOS IGLESIAS, puso de presente y allegó prueba documental sobre las indemnizaciones pagadas y el reporte del Fosyga, el implicado caprichosamente soslayó su consideración. [27: Folio 10.

Cuaderno estipulaciones probatorias. ] La valoración conjunta de los elementos probatorios presentados en curso del juicio oral, permite afirmar, más allá de toda duda razonable, que el enjuiciado conocía la contrariedad manifiesta de la ley respecto de la decisión adoptada el 10 de septiembre de 2009 y, además, quiso su materialización. A fin de precisar el punto, fue demostrado que el acusado, desde el año 1990 se encuentra vinculado a la Rama Judicial, y para la fecha de expedición de la constancia por parte de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Montería – Córdoba, se desempeñaba como Juez Primero de Familia del Circuito de Sahagún. Así mismo, está acreditado que BURGOS IGLESIAS obtuvo el reconocimiento “José Ignacio de Márquez”, otorgado por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, el 11 de febrero de 2005, por su “honestidad, consagración, perseverancia y superación”[footnoteRef:28].

De modo que no solo contaba con amplia experiencia en los temas y situaciones propias del cargo, sino que se encontraba altamente capacitado para el cumplimiento de las funciones que se le asignaban. [28: Folio 23. Cuaderno estipulaciones probatorias] Sumado a lo anterior, el dolo emerge evidente en la manera como, a pesar de plasmar el precedente contenido en la sentencia T–686 de 2004, en el fallo de segundo grado, alusivo a los requisitos para que un perjuicio se considere irremediable, a renglón seguido omitió el análisis que líneas arriba plasmó como necesario, conforme a la decisión constitucional invocada, y simplemente dedujo tal presupuesto de la edad de los actores y el estigma que, en su sentir, se desprendía de la pertenencia a una organización sindical, argumentos no solo etéreos, sino en sí mismos insuficientes para determinar de manera general, sin un examen particular de cada accionante, que el daño pasible de ocurrir obligaba de la protección inmediata por vía constitucional.

En ese orden, como es por todos conocido, la estructura interna de los despachos judiciales supone la distribución de funciones, entre las cuales se encuentra la de sustanciación de los asuntos de competencia del estrado. No obstante, contrario a lo afirmado por el censor, ello de ninguna manera implica exclusión de responsabilidad del titular de la oficina judicial, sobre las decisiones que, como autoridad, suscribe, pues la responsabilidad, en principio y por mandato de la ley, es de su exclusivo resorte, como director del despacho.

De suerte que, con independencia de que el proyecto de decisión hubiese sido elaborado previa discusión del mismo con BURGOS IGLESIAS, o en su ausencia, ello no es óbice para atribuir responsabilidad al prenombrado, en tanto, aceptó que conoció la decisión antes de firmarla, circunstancia suficiente para que, a partir de su solo contenido, advirtiera de la impropiedad de conceder el amparo con base en argumentos de suyo deleznables.

A este efecto, bastaba verificar lo que se ordenaba, pagos de altas sumas de dinero, que incluso conllevaron el embargo de los dineros de la entidad demandada, para asumir de entrada que la situación se ofrecía no solo problemática en sus contenidos, sino en extremo grave en sus efectos patrimoniales, aspectos de suyo suficientes para obligar de contención, en tanto, para ese momentos ya era lugar común que la acción de tutela no podía utilizarse con efectos apenas patrimoniales.

La defensa intentó justificar el sentido de la decisión supuestamente proyectada por Roberto Carlos Mendoza Reyes, con un precedente del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial; sin embargo, solo fue mencionada la fecha en que se emitió el precedente, pero no se plasmó el radicado o número de identificación, que permitiesen efectuar la debida constatación de lo apenas enunciado.

Al margen de lo expuesto, el recurrente invoca el contenido del artículo178 A de la Constitución Política, para deducir un ingrediente normativo del tipo “diferente del dolo, como es el de favorecer indebidamente intereses propios o ajenos, como señala textualmente la norma constitucional en su parte final”, que, afirma, no se encuentra presente en el actuar de BURGOS IGLESIAS.

La Sala debe aclararle al censor, en primer lugar, que esa norma, introducida por el artículo 8º del Acto Legislativo 2 de 2015, fue declarada inexequible mediante sentencia C–373 de 2016, por lo que su contenido no puede ser valorado. Por lo demás, aunque la Sala en alguna ocasión utilizó la expresión “ánimo corrupto ”, para referirse al prevaricato y el dolo que lo acompaña, con ello jamás intentó introducir un nuevo elemento del tipo, a la manera de un fin específico, ni obligar el examen de aspectos distintos a los que de manera tradicional componen el dolo.

Por tanto, la definición de responsabilidad penal, una vez verificado que se actuó con conocimiento y voluntad, no implica examinar si con ello el acusado buscaba algún tipo de beneficio patrimonial para sí o un tercero, a la manera de obligar delimitar la materialidad de un concurso delictual, dígase, con el cohecho o la concusión. Para el caso, una vez demostrado que (i) el acusado desatendió la norma que directamente contempla la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, suficientemente explicada en su naturaleza y efectos por la jurisprudencia pacífica imperante al momento de emitir el fallo de tutela, (ii) que ello no obedeció a ignorancia –dada su amplia experiencia, contada hasta que se profirió la decisión cuestionada-, (iii) ni a su falta de experticia en la materia –incluso le fueron reconocidos sus méritos judiciales con una condecoración-, y (iv) que el contenido mismo de la providencia advierte de su falta de sindéresis, en ostensible intención por cubrir apenas con argumentaciones genéricas y aleatorias la falta de examen de cada caso individual, lo único factible de concluir es que, en efecto, el procesado actuó con dolo, razón suficiente para confirmar la condena objeto de cuestionamiento.

En este punto, la Corte debe precisar que, tal cual se anotó al inicio, dentro de los parámetros fácticos utilizados por la Fiscalía para ubicar el delito en las audiencias de formulación de imputación y acusación, no fue incluido el tópico referido a la incompetencia del funcionario. Y si bien, se acotó, la irregularidad en este aspecto puede servir para soportar el elemento subjetivo del punible, en el caso concreto es necesario advertir que los medios probatorios aportados impiden delimitar como cierto que el procesado no contase con competencia para asumir el estudio de las varias acciones de tutela presentadas.

Al respecto, mírese cómo en los artículos 86 de la Constitución Política y 37 del Decreto 2591 de 1991 se instituyen dos factores de asignación de competencia en materia de tutela, a saber: (i) el factor subjetivo, que corresponde al caso de las acciones de tutela presentadas contra los medios de comunicación, cuyo conocimiento fue asignado a los jueces del circuito del lugar, y (ii) el factor territorial, en virtud del cual son competentes “a prevención” los jueces con jurisdicción en el lugar donde: (a) ocurre la vulneración o la amenaza que motiva la presentación de la solicitud o (b) donde se produzcan sus efectos, el que perfectamente puede coincidir con el domicilio de los accionantes.

En el caso concreto, al acudir a la acción constitucional, cada uno de los actores otorgó poder a la profesional del derecho que los representó en la interposición de la demanda, documentos en los cuales se imprimió, de manera expresa, la frase “domiciliado y residenciado en esta ciudad”[footnoteRef:29] – entiéndase Sahagún, municipio en el cual radicaron la solicitud de amparo –. [29: Folios 67 a 119.

Cuaderno #5.] De esta manera, resulta plausible sostener que BURGOS IGLESIAS avocó el conocimiento de la impugnación de tutela convencido de su competencia, por considerarla presentada en el lugar donde se produjeron sus efectos, esto es, el mismo que se aseguró, correspondía al de residencia de los demandantes, conforme se consignó en los poderes anexos a la solicitud de amparo.

Además, para ese momento (24 de septiembre de 2009), la Corte Constitucional ya había fijado como regla que “ Una equivocación en la aplicación o interpretación de las reglas de reparto contenidas en el Decreto 1382 de 2000 no autorizan al juez de tutela a declararse incompetente y, mucho menos, a declarar la nulidad de lo actuado por falta de competencia”, razón por la cual “El juez de tutela debe, en estos casos, tramitar la acción o decidir la impugnación, según el caso ”, ya que “las únicas normas que determinan la competencia en materia de tutela son el artículo 86 de la Constitución, que señala que ésta se puede interponer ante cualquier juez, y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, que establece la competencia territorial y la de las acciones de tutela que se dirijan contra los medios de comunicación. Mientras que el decreto reglamentario 1382 de 2000 contiene reglas de simple reparto” (Auto 124 del 25 de marzo de 2009).

Así, entonces, la buena fe que rodea la presentación de la demanda, sumada a la obligada premura en la resolución, advierte necesario asumir este factor como cubierto, aunque después se pueda controvertir. d. Dosificación punitiva El recurrente, como pretensión subsidiaria, solicitó que se conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sobre la base de considerar que la sanción a imponer es de 48 meses de prisión, en tanto, sólo concurren circunstancias de menor punibilidad, en particular, la carencia de antecedentes judiciales.

Censura el defensor la manera como el Tribunal dedujo la intensidad del dolo. Consideró que los factores como la experiencia y conocimientos de MIGUEL BURGOS IGLESIAS, no podían tenerse en cuenta para incrementar la pena. Se dijo en la sentencia lo siguiente: La Sala comparte la solicitud de la Fiscalía, pues es evidente que, a mayor preparación de un funcionario judicial, mayor capacidad de comprensión de lo legal o de la ilegalidad de su actuar, y más cuando aquí con claridad se le hizo ver la improcedencia de la presente acción, mírese como un juez de inferior jerarquía, el juez de primera instancia, con argumentos juiciosos la negó. Desde luego entonces que, estando la presente acción en manos de quien se presume tiene mejor conocimiento, y frente a la claridad de los motivos para negarla, no pueden ser de recibo los argumentos del togado de la defensa en este aspecto.

Así entonces, se le condenará a l procesado a una pena de 55 meses de prisión (…)[footnoteRef:30] [30: Folio 21. Cuaderno #3] Sobre el particular, la doctrina y la jurisprudencia de esta Corporación coinciden en señalar que el dolo se puede presentar de dos diferentes maneras: directo (de primero y segundo grados) y eventual, modalidades que dependen de la diferente intensidad del conocimiento y de la voluntad.

Cuando se constata en un caso concreto que la conducta se ejecutó con dolo, es porque emerge demostrado que el sujeto actuó con conocimiento de la relevancia típica de la conducta ejecutada, es decir, porque el autor es consciente de que su actuar lesiona un bien jurídico, pese a lo cual dirige su voluntad a dicha afectación. Asimismo, cuando nos encontramos con la producción de un resultado típico concomitante que como posible fue abarcado por la voluntad realizadora, se trata de dolo eventual, y cuando la finalidad se dirija directamente a la producción del fin típico, habrá dolo directo [footnoteRef:31]. [31: Cfr. ZAFFARONI, E. Tratado de Derecho Penal, Parte General, T. III. 1988.] Bajo estos simples presupuestos debe analizarse el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, de manera que, factores adicionales, como el valorado por el Tribunal A quo, exceden el contenido de lo legalmente permitido como fundamento para la individualización de la pena.

Basta apreciar lo expuesto como fundamento de la mayor intensidad que gobierna el incremento de pena, para advertir cómo se confunden los conceptos de dolo y culpa, en tanto, la asunción del mayor grado de conocimiento o preparación profesional del acusado, cuando más, podría ser un factor definitorio del grado de culpabilidad culposa. De acuerdo con lo expuesto, le asiste razón al recurrente en la censura planteada.

En consecuencia, se corregirá el error advertido y se dispondrá como pena privativa de la libertad, la sanción correspondiente al extremo inferior del cuarto mínimo de movilidad, esto es, 48 meses de prisión. Por la misma razón, la pena de multa será fijada en su extremo mínimo, pues no se advierten razones para incrementarla. Se dispondrá, entonces, imponer 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes por ese concepto.

No obstante, en relación con la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, cuyos extremos corresponden de 80 a 144 meses conforme al artículo 413 de la Ley 599 de 2000, comoquiera que el A quo la determinó erradamente en 70 meses al considerar la redacción original del canon en cita, pese a que el aumento establecido por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, para la data de comisión de la conducta punible ya se encontraba vigente, no se modificará este aspecto por la imposibilidad de reforma en peor derivada de la calidad de apelante único.

El ajuste punitivo, sin embargo, no modifica la decisión del Juez Colegiado en el sentido de no conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena. La redacción vigente para el año 2009, es la misma establecida en el artículo 63 original del Código Penal, que preceptuaba:

ARTÍCULO

63. SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años.

(…) La pena mínima a imponer, como quedó señalado, es de 48 meses de prisión, esto es, superior al establecido en la norma para acceder, desde el ámbito objetivo, al subrogado examinado. La modificación acuñada por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, no resulta favorable a BURGOS IGLESIAS, pues hizo algunos cambios que perjudican al procesado, como bien lo destacó la primera instancia. El texto del artículo 63 modificado es el siguiente: La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.

Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.

(…). El delito de prevaricato por acción es de aquellos incluidos en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000, en tanto, acorde con el título XV del estatuto sustantivo, afecta de manera directa a la administración pública. Así las cosas, en relación con la decisión del Tribunal en el sentido de negar el subrogado en mención, no se advierte yerro alguno susceptible de corrección. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: MODIFICAR el numeral primero del fallo impugnado, para en su lugar declarar que se condena a MIGUEL FRANCISCO BURGOS IGLESIAS, como autor del delito de prevaricato por acción, a las penas principales de 48 meses de prisión, 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y 70 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Segundo: CONFIRMAR en lo demás la decisión impugnada, conforme a las razones expuestas en la parte motiva del proveído. Notifíquese y cúmplase. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 72