SP5098-2018(52398) — Corte Suprema

SP5098-2018(52398)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2018

Magistrado ponente: Luis Antonio Hernández Barbosa

Ley 1098 de 2006Ley 1121 de 2006Ley 599 de 2000Ley 890 de 2004Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: ACCIÓN DE REVISIÓN - Concepto / ACCIÓN DE REVISIÓN - Principio de taxatividad Tesis: «La acción de revisión es un mecanismo extraordinario a través del cual se pretende remover los efectos de la cosa juzgada, así como la presunción de legalidad y acierto de una decisión judicial debidamente ejecutoriada, cuando ésta entraña un contenido de injusticia material. En los precisos eventos en los que la sentencia adoptada implica un trato sustancial injusto, por fundarse en supuestos fácticos, jurídicos o probatorios contrarios a lo realmente acaecido, la imperativa prevalencia de la verdad y del valor justicia generará la pérdida de firmeza de la decisión judicial. Así las cosas, como excepción al principio de cosa juzgada, la revisión, lejos de ser una instancia judicial adicional, pretende enmendar yerros trascendentes en la providencia, con el objetivo de que lo decidido armonice y corresponda a la verdad histórica para evitar, de ese modo, que prevalezca y perdure una injusticia. Sin embargo, el éxito de tal pretensión está determinado por la efectiva acreditación de alguna de las causales taxativas previstas en el artículo 192 de la Ley 906 de 2004». ACCIÓN DE REVISIÓN - Cambio de jurisprudencia: requisitos Tesis: «La demanda de revisión fue incoada con fundamento en el numeral 7º del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, según el cual “La acción de revisión procede contra sentencias ejecutoriadas, en los siguientes casos:… 7. Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad”. Por esa vía se pretende el reconocimiento de un criterio jurisprudencial posterior que resulta favorable al condenado y que no fue tenido en cuenta para resolver su caso, bien sea por una hermenéutica inexistente o errada o bien porque se han modificado las circunstancias fácticas y se impone una novedosa interpretación judicial, en el claro entendido que son dinámicas tanto de la sociedad como del derecho. La efectiva estructuración de la causal invocada supone la concurrencia de los siguientes requisitos sustanciales ya decantados por la jurisprudencia, a saber: “(i) que la acción se dirija contra una sentencia condenatoria ejecutoriada, (ii) que el fallo sea proferido por un juez o Corporación Judicial, (iii) que la Sala Penal de la Corte, en decisión posterior, haya variado la concepción normativa aplicada en el fallo cuya revisión se pide, y (iv) que el nuevo criterio jurídico expresado por la Sala sea favorable, en cuanto de mantenerse el anterior comportaría una clara situación de injusticia”. En el presente asunto, con la acción no se cuestiona la responsabilidad de GO, ni la materialidad de la conducta, ni el fundamento probatorio de la condena impuesta, como tampoco la legitimidad ni la legalidad de la aceptación de cargos que de forma libre, informada y voluntaria éste realizó, sino que el motivo puntual de la demanda es que se modifique la pena impuesta y se tase nuevamente la sanción, en cabal aplicación del nuevo criterio jurisprudencial en la materia». ACCIÓN DE REVISIÓN - Cambio de jurisprudencia / LEY 1121 DE 2006 - Prohibición sobre rebajas punitivas y beneficios (art. 26): inaplicación del aumento de penas del art. 14 de la Ley 890, únicamente cuando el implicado acepta los cargos, homicidio agravado / LEY 1121 DE 2006 - Prohibición sobre rebajas punitivas y beneficios (art. 26): inaplicación del aumento de penas del art. 14 de la Ley 890, únicamente cuando el implicado acepta los cargos, tortura agravada / ACCIÓN DE REVISIÓN - Cambio de jurisprudencia: efectos Tesis: «El artículo 14 de la Ley 890 de 2004 supuso un incremento generalizado a las penas para los tipos penales contenidos en la parte especial del Código Penal vigentes para ese entonces, en razón de la entrada en vigencia del nuevo sistema de procedimiento penal. No obstante, la posterior existencia de precisas normas que prohibían expresamente la concesión de beneficios y rebajas en casos de allanamientos, preacuerdos o negociaciones, con especial referencia a los artículos 26 de la Ley 1121 de 2006 y 199.7 de la Ley 1098, hizo necesario un nuevo análisis y la modificación del criterio jurisprudencial que viabilizaba la aplicación del mencionado incremento de las penas en los casos de terminación anticipada del proceso. En efecto, esta Corporación, el 27 de febrero de 2013, Rad. 33254, analizó la situación planteada, en el caso de la Ley 1121 de 2006, y el criterio allí fijado también lo aplicó a los delitos de secuestro y homicidio doloso cometidos en perjuicio de menores, frente a lo dispuesto por el numeral 7º del artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia. La jurisprudencia ha considerado que el incremento previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 no debe ser aplicado en los casos en los que se procede por los delitos señalados en los artículos 26 de la Ley 1121 de 2006 y 199.7 de la Ley 1098 de 2006, con fundamento en consideraciones que pueden sintetizarse así: i) “Desde los antecedentes más remotos de la Ley 890 de 2004, fácil se advierte que el propósito asignado al aumento generalizado de penas, hoy concretado en su art. 14, surgió como medio idóneo para permitir la aplicación de acuerdos y negociaciones”. ii) “El plurimencionado aumento de penas se justificó bajo un único supuesto: potencializar la aplicación de los acuerdos, negociaciones y allanamientos, a fin de mantener los márgenes de proporcionalidad estimados por el legislador al expedir el Código Penal” . iii) Reconocer que “cuando se celebran preacuerdos, negociaciones o allanamiento a cargos dicho incremento resulta inoponible, en tanto que no se obtiene ningún beneficio punitivo por razón de cualquiera de dichos mecanismos de colaboración con la justicia”; iv) “Si el procesado opta por la celebración de un preacuerdo o una negociación o decide allanarse a los cargos, pues no se hará benefactor de la significativa rebaja que prevé la ley procesal para el efecto y aun así, se mantendrá un mayor juicio de reproche por afectar los derechos de niños, niñas y/o adolescentes” ; y v) Al admitir la legitimidad de la prohibición de descuentos punitivos (Art. 26 de la Ley 1121 de 2006 y Art. 199.7 de la Ley 1098 de 2006) tiene lugar “el decaimiento de la justificación del aumento de penas introducido mediante el art. 14 de la Ley 890 de 2004” y por tanto, la aplicación del incremento genérico del artículo 14 de la Ley 890 de 2004 resulta desproporcionada. […] La acción de revisión se dirige contra una sentencia ejecutoriada proferida el 30 de octubre de 2009 y, se ha evidenciado que, con posterioridad a esa fecha, la Sala varió la interpretación normativa aplicada en el fallo cuya revisión se peticiona, pues la condena sí contempló el incremento previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, empero no concedió ningún beneficio o rebaja. Por lo anterior, el nuevo criterio jurídico expresado por la Corporación resulta favorable al condenado, no sin reconocer expresamente que esta Corporación ya aplicó esa misma interpretación en la acción de revisión incoada por el otro coautor de los hechos sancionados. […] El nuevo criterio jurisprudencial al que se ha hecho alusión, por virtud del cual el incremento artículo 14 de la Ley 890 de 2004 no resulta aplicable tratándose de los delitos relacionados en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, cuando el procesado ha aceptado cargos, tal y como aquí ha ocurrido permite colegir que las sentencias demandadas sí se tornaba injustas, motivo por el cual se ha procedido a remediar la situación con una nueva tasación de las penas impuestas a GAGO. De conformidad con lo expuesto en líneas previas, al tenor de lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 196 de la Ley 906 de 2004, se dejarán sin efecto los fallos revisados ÚNICAMENTE en lo que concierne a la dosificación de la pena impuesta al declarado responsable por los delitos de homicidio agravado en concurso heterogéneo con tortura agravada. Los restantes aspectos tratados y decididos por los sentenciadores individual y colegiado, mantienen su fuerza vinculante sin que haya necesidad o razón alguna para pronunciamiento adicional de esta Sala». REDOSIFICACIÓN DE LA PENA - Cambio favorable de la jurisprudencia: procedencia, acción de revisión Tesis: «GAGM fue condenado a treinta y ocho años y ocho meses de prisión como coautor de los delitos de homicidio agravado en concurso con tortura agravada, artículos 103, 104.7, 178 y 179 numerales 2, 3 y5 del Código Penal, respectivamente, dando aplicación al incremento de penas del artículo 14 de la Ley 890 de 2004 . Al individualizar la pena, el a quo fijó el mínimo y el máximo de la pena para el homicidio agravado (de 400 a 600 meses) y, dentro del cuarto mínimo (de 400 a 450 meses), determinó la sanción en cuatrocientos (400) meses de prisión. De igual manera procedió con el punible de tortura agravada (de 128 a 360 meses) y, ubicado en el primer cuarto de movilidad (de 128 a 186 meses), tasó la pena en ciento veintiocho (128) meses de prisión. En los dos casos consideró que no había razones para apartarse del mínimo. Empero, en virtud del concurso de conductas punibles, “aumentará la pena de prisión de 400 meses impuesta por el delito de homicidio agravado, en 64 meses de prisión por el punible de tortura agravada”, para fijarla finalmente en 464 meses de prisión. La multa fue fijada por el a quo en 1.066 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pero el ad quem la redosificó y fijó en 711 salarios. Una vez individualizada la pena por el delito de tortura agravada (128 meses), el Juez Tercero Penal Especializado del Circuito decidió que “no concederá ninguna rebaja al aquí enjuiciado. Lo anterior, ya que si bien el delito de tortura no se encuentra descrito en el inciso primero del canon referido [Artículo 199 de la Ley 1098], el mismo ostenta una altísima gravedad incluso mayor que cualquiera de los tipos penales ahí enunciados”. A su turno, la Sala Penal del Tribunal Superior confirmó la dosificación punitiva, salvo en lo que a la multa hace referencia como se indicó, y la no concesión de rebaja alguna con fundamento en el artículo 199 del Código de la Infancia y de la Adolescencia y la sentencia de 17 de septiembre de 2008, Rad. 29.901, de esta Corporación. Se advierte, entonces, que tratándose del delito de tortura agravada no se le reconoció a GO la disminución prevista para la aceptación de cargos de que tratan los artículos 351 y 356-5 de la Ley 906 de 2004, sin que existiera norma que prohibiera esa concesión, pero además que tratándose del delito de homicidio agravado, precisamente por la vigencia de mandato prohibitivo del otorgamiento de descuentos y beneficios, la tasación de la pena no debe considerar el incremento previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, por las razones que ya fueron expuestas en precedencia. De conformidad con lo expuesto, procederá la Corte a tasar de nuevo la pena, con sujeción a los términos en que se profirió la sentencia accionada, dado que se produjo un cambio en la jurisprudencia favorable al condenado. La redosificación de la pena prescindirá, en el caso del homicidio agravado, del incremento sancionatorio del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pero mantendrá la proscripción de cualquier tipo de reducción de pena por aceptación de responsabilidad o allanamientos a cargos, mientras que esa situación no resulta predicable en el delito de tortura agravada como lo entendieron sin acierto las instancias. Con el objetivo de realizar la nueva tasación deviene necesario redefinir el marco punitivo por el concurso delictual, en observancia de los criterios que en su momento tuvieron en consideración las instancias al establecer el monto de la sanción. En los términos de los artículos 103 y 104-4 de la Ley 599 de 2000, sin el aumento generalizado de la Ley 890 de 2004, el homicidio agravado contempla una pena de prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años o de trecientos (300) a cuatrocientos ochenta (480) meses. En acatamiento de lo expuesto por el juez de primera instancia, la sanción debe determinarse en el primer cuarto de movilidad (300 a 345 meses) “atendiendo a que la Fiscalía no realizó imputación de circunstancias de mayor punibilidad dentro del proceso no obra constancia de antecedentes penales en cabeza de GAGO”. Y, al igual que el a quo, “no advirtiéndose circunstancia que aconseje partir de una pena superior al mínimo indicado” se partirá, a efectos del artículo 31 del Código Penal, de la pena mínima de 300 meses de prisión. Tratándose del delito de tortura agravada, la Corte reconocerá una rebaja directamente proporcional al momento procesal en el que tuvo ocurrencia el allanamiento a cargos, en un ejercicio lógico de ponderación de lo dispuesto los artículos 351 y 356-5 de la Ley 906 de 2004. La razón esencial para proceder de este modo es la inexistencia de prohibición legal de concesión de la correspondiente rebaja cuando se procede por la mencionada conducta punible, que no se encuentra expresamente prevista en los artículos 26 de la Ley 1121 de 2006 ni en el 199 de la Ley 1098 de 2006. La debida comprensión de lo planteado en proveído CSJ SP, 17 de septiembre de 2008, Rad. 29.901 tampoco permite sostener que la tortura se encuentre excluida de la concesión de rebaja por aceptación de cargos, pues lo que allí se consignó es que fue inequívoca la intención de prohibir rebajas punitivas por allanamiento a cargos o preacuerdos, al igual que la concesión de beneficios o subrogados judiciales o administrativos, en procesos seguidos por delitos de homicidio o lesiones personales, contra la libertad, integridad y formación sexuales o secuestro cometidos contra niños, niñas y/o adolescentes a partir de la entrada en vigor de la Ley 1098 de 2006. El juez de primera instancia así lo reconoció expresamente, al igual que el ad quem, empero con fundamento en la gravedad de las conductas y una analogía in mala partem de la tortura con el homicidio y las lesiones negó la disminución por allanamiento. La Corporación no puede validar ese razonamiento. De tiempo atrás se tiene establecido que la rebaja de la pena por aceptación voluntaria y libre de los cargos formulados es la contraprestación que obtiene el procesado por ahorrarle al Estado y a la administración de justicia esfuerzos, recursos y tiempo para lograr la sanción del punible. En la concesión de tal mengua punitiva carece de trascendencia la gravedad de la conducta o el paralelismo que pueda llegar a hacerse con otras conductas, pues se valora la oportunidad de tal manifestación y el alivio probatorio que implica tal reconocimiento de responsabilidad. En efecto, “La aceptación de cargos es precisamente una de las modalidades de terminación abreviada del proceso, que obedece a una política criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administración de justicia mediante el consenso de los actores del proceso penal, con miras a que el imputado resulte beneficiado con una sustancial rebaja en la pena que habría de imponérsele si el fallo se profiere como culminación del juicio oral, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigación y juzgamiento” . Los artículos 351 y 356 de la Ley 906 de 2004 no establecen una rebaja fija de la sanción, sino que la delimitan entre la mitad y la tercera parte, rango dentro del cual se fijará la disminución a otorgar. La rebaja del 50% resulta a todas luces excesiva, toda vez que el allanamiento a cargos tuvo lugar i) con posterioridad a la imputación; ii) adelantada la investigación; y iii) en el curso de la segunda sesión de audiencia de formulación de la acusación. Por lo anterior, la rebaja a conceder será de un 37.5% sobre la tasación efectuada por el a quo, lo que se traduce en una pena de 40 meses por concepto de la tortura en el concurso de conductas punibles. Al desatar la impugnación, el ad quem se ocupó de la redosificación de la multa en los siguientes términos: “Ahora, respecto a la multa, considera la Sala que debe efectuarse la rebaja estipulada por allanamiento a cargos, es decir, de la tercera parte por haberse efectuado en la audiencia preparatoria (sic) y si en cuenta se tiene que el delito de tortura agravada no se encuentra inmerso dentro del listado al que hace referencia el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, por lo que se impondrá la de 711 salarios mínimos mensuales legales vigentes, aspecto en que se modificará el numeral primero de la sentencia impugnada” (Se destaca). Sin insistir en lo ya afirmado, no se explica por qué la segunda instancia reconoce la viabilidad de rebajar la pena de la tortura en virtud del allanamiento, empero procedió a disminuir únicamente la multa; como tampoco la razón para limitar ese descuento a una tercera parte, cuando la actuación acredita que la aceptación de cargos tuvo lugar al iniciar la audiencia de formulación de acusación y no la preparatoria como sin acierto lo sostuvo el juez colegiado. Por lo anterior, en aplicación del mismo porcentaje de rebaja (37.5%), la pena de multa también será redosificada y finalmente establecida en 666.6 salarios mínimos mensuales legales vigentes. En consideración al concurso de delitos, en el entendido que el quantum de la pena total es el resultado de la del tipo base incrementada en un porcentaje de ésta , a los trescientos (300) meses, como pena más grave, deben añadirse ahora treinta (30) meses por el reato de tortura agravada, una vez efectuada la modificación de las respectivas proporciones. De este modo, las penas principales y definitivas para GAGO quedan en trescientos treinta (330) meses de prisión y multa de seiscientos sesenta y seis punto seis (666.6) salarios mínimos mensuales legales vigentes».

Revisión n.˚ 52398 Gustavo Adolfo Gómez Ortiz LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente SP5098-2018 Radicación nº. 52.398 Aprobado acta n° 390 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre dos mil dieciocho (2018). VISTOS Adelantada la audiencia pública prevista en el artículo 195 de la Ley 906 de 2004, corresponde a la Corte resolver el mérito de la acción de revisión promovida por GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ ORTÍZ, a través de apoderado, y proferir sentencia que en derecho corresponde.

HECHOS La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia emitida el 30 de octubre de 2009, sintetizó las circunstancias fácticas en los siguientes términos: “Los hechos que originaron la presente investigación ocurrieron el 28 de febrero de 2009, a las 8:00 de la noche, a la altura de la carrera 69 Bis con avenida Boyacá en inmediaciones de la Estación de Servicio Texaco, se encontraban R.B.S. de 15 años de edad y D.S.B.P. de 17 años de edad, consumiendo sustancia alucinógenas, momento en que llegaron los uniformados GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ ORTIZ y FREDY SÁNCHEZ HERNÁNDEZ de la Policía Nacional quienes los amenazaron y sometieron a múltiples vejámenes, luego fueron interrogados sobre quién les vendía los alucinógenos, dejando en libertad a D.S.B.P., llevándose con ellos a R.B.S. para el sector de Mochuelo.

Al día siguiente, es decir, el 1º de marzo de 2009, fue reportado a la SIJIN a las 4:20 horas, que en el kilómetro 2, vía Mochuelo, diagonal a las ladrilleras del sur, en un terreno baldío, un cuerpo sin vida con dos heridas de arma de fuego, el que luego de los experticios pertinentes se identificó como del menor R.B.S., hechos por los que fueron acusados GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ ORTIZ y FREDY SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, allanándose éste último en audiencia preparatoria”.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 13 de marzo de 2009, ante el Juzgado 37 Penal Municipal con Función de Garantías de Bogotá se legalizó la captura de GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ ORTIZ y FREDY SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, les fue formulada imputación por los delitos de homicidio agravado en concurso heterogéneo con tortura agravada, cargos que no aceptaron, y se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.

El 3 de abril de 2009 fue radicado el escrito de acusación y el 21 del mismo mes se allegó un preacuerdo suscrito entre la Fiscalía General de la Nación y los imputados. Sin embargo, durante la audiencia de aprobación del mismo, SÁNCHEZ HERNÁNDEZ se retractó y el Juez Noveno Penal Especializado, de un lado, aceptó la retractación, y de otro, decretó la nulidad del mismo.

Impugnada tal determinación, la Sala Penal del Tribunal Superior la confirmó. 3. Surtido lo anterior, dada la ruptura de unidad procesal, el 24 de junio de 2009, el Fiscal asignado presentó el escrito de acusación contra GÓMEZ ORTIZ. 4. El 11 de septiembre siguiente[footnoteRef:1], luego de una suspensión de la diligencia, ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, se instaló la audiencia formulación de la acusación y al inicio de la misma GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ ORTIZ manifestó que de manera libre y voluntaria aceptaba los cargos formulados, razón por la cual el Juez de Conocimiento le indicó que sólo resultaba viable la concesión de beneficios por el delito de tortura, mas no por el homicidio, dado que la víctima era un menor de edad, de acuerdo con el Código de la Infancia. Así las cosas, el procesado persistió en su manifestación. [1: Carpeta, fls 62 – 64. ] En consecuencia, “ se corrió el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal y se dio paso al incidente de reparación ”. 5.

El 23 de septiembre de 2009 el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado condenó[footnoteRef:2] a GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ ORTIZ a la pena principal de treinta y ocho (38) años y ocho meses de prisión y multa equivalente a 1.066.66 salarios mínimos mensuales legales vigentes, a título de coautor penalmente responsable de los delitos de homicidio agravado en concurso heterogéneo con tortura agravada.

También, le impuso la pena privativa de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual a veinte años. [2: Carpeta, fl 83. ] Adicionalmente, le negó al sentenciado la concesión de cualquier “ beneficio o subrogado judicial o administrativo por prohibición expresa consagrada en el numeral 8° del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 ”. 6.

El 30 de octubre de 2009, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso de apelación presentado por el defensor, únicamente accedió a modificar la multa impuesta, para tasarla en 711 salarios mínimos, y confirmó en lo restante la sentencia atacada. LA DEMANDA GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ ORTIZ, por medio de apoderado, presenta acción de revisión contra las sentencias de condena proferidas en su contra por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior del mismo distrito judicial, con fundamento en la causal prevista en el numeral 7º del artículo 192 de la Ley 906 del 2004.

Indica el accionante que, en el caso concreto, ha tenido lugar un cambio jurisprudencial favorable a los intereses del condenado, dado que la Corte en las providencias 33.254 de 27 de febrero de 2013, 37.671 de 4 de marzo de 2015 y 47.602 de marzo 22 de 2017, modificó su criterio para pasar a sostener que el incremento generalizado de penas consagrado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 no debe ser aplicado en los casos de terminación anticipada del proceso por aceptación de cargos o preacuerdo, en aquellos eventos en los que se procede por las conductas punibles a las que se refiere la prohibición de rebajas o beneficios del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, así como para los enlistados en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.

Con especial atención, señala que el último de los proveídos citados se ocupó de la revisión de la sentencia condenatoria “ del compañero de causa ” de GÓMEZ ORTIZ y que en esa decisión se redosificó la pena impuesta, precisamente, en acatamiento del criterio jurisprudencial cuya aplicación depreca. Luego de extensa trascripción de algunos apartes de aquellas providencias, solicita en concreto que se redosifique la pena impuesta a GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ ORTIZ, con fundamento en el criterio jurisprudencial vigente, dado que éste aceptó los cargos imputados y debe reconocérsele una rebaja del 50% o, en su defecto, proceder a la dosificación de la pena impuesta por el delito de homicidio agravado sin tomar en consideración el aumento previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

ACTUACIÓN ANTE LA CORTE El 3 de abril de 2018, se dispuso la admisión de la demanda presentada en nombre de GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ ORTIZ, por encontrarla ajustada a los presupuestos exigidos por el artículo 194 de la Ley 906 de 2004, se requirió al a quo el envío del expediente original y, en atención a la naturaleza de la causal propuesta, se consideró que no había lugar a práctica de pruebas.

El 30 de julio de los corrientes se llevó a cabo la audiencia en la que fueron escuchados los alegatos finales de las partes, diligencia que se desarrolló con la presencia del demandante y la Procuradora Delegada. ALEGATOS DE LAS PARTES 1. El apoderado actor, reiteró los planteamientos de la demanda e insistió en la necesidad de tasar nuevamente la pena, empero sin tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. 2.

La Agente del Ministerio Público solicitó declarar fundada la causal invocada y dar aplicación al criterio jurisprudencial favorable, pues en su concepto se reunían los requisitos señalados en el Rad. 47.173 para proceder de ese modo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer de la acción de revisión formulada por el apoderado de GÓMEZ ORTIZ contra la sentencia emitida, en segunda instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2.

La acción de revisión es un mecanismo extraordinario a través del cual se pretende remover los efectos de la cosa juzgada, así como la presunción de legalidad y acierto de una decisión judicial debidamente ejecutoriada, cuando ésta entraña un contenido de injusticia material. En los precisos eventos en los que la sentencia adoptada implica un trato sustancial injusto, por fundarse en supuestos fácticos, jurídicos o probatorios contrarios a lo realmente acaecido, la imperativa prevalencia de la verdad y del valor justicia generará la pérdida de firmeza de la decisión judicial.

Así las cosas, como excepción al principio de cosa juzgada, la revisión, lejos de ser una instancia judicial adicional, pretende enmendar yerros trascendentes en la providencia, con el objetivo de que lo decidido armonice y corresponda a la verdad histórica para evitar, de ese modo, que prevalezca y perdure una injusticia. Sin embargo, el éxito de tal pretensión está determinado por la efectiva acreditación de alguna de las causales taxativas previstas en el artículo 192 de la Ley 906 de 2004. 3.

La demanda de revisión fue incoada con fundamento en el numeral 7º del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, según el cual “ La acción de revisión procede contra sentencias ejecutoriadas, en los siguientes casos:… 7. Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad ”.

Por esa vía se pretende el reconocimiento de un criterio jurisprudencial posterior que resulta favorable al condenado y que no fue tenido en cuenta para resolver su caso, bien sea por una hermenéutica inexistente o errada o bien porque se han modificado las circunstancias fácticas y se impone una novedosa interpretación judicial, en el claro entendido que son dinámicas tanto de la sociedad como del derecho. 3.1.

La efectiva estructuración de la causal invocada supone la concurrencia de los siguientes requisitos sustanciales ya decantados por la jurisprudencia, a saber: “(i) que la acción se dirija contra una sentencia condenatoria ejecutoriada, (ii) que el fallo sea proferido por un juez o Corporación Judicial, (iii) que la Sala Penal de la Corte, en decisión posterior, haya variado la concepción normativa aplicada en el fallo cuya revisión se pide, y (iv) que el nuevo criterio jurídico expresado por la Sala sea favorable, en cuanto de mantenerse el anterior comportaría una clara situación de injusticia ”[footnoteRef:3]. [3: CSJ, SP18523-2017, Rad. 50155.] En el presente asunto, con la acción no se cuestiona la responsabilidad de GÓMEZ ORTIZ, ni la materialidad de la conducta, ni el fundamento probatorio de la condena impuesta, como tampoco la legitimidad ni la legalidad de la aceptación de cargos que de forma libre, informada y voluntaria éste realizó, sino que el motivo puntual de la demanda es que se modifique la pena impuesta y se tase nuevamente la sanción, en cabal aplicación del nuevo criterio jurisprudencial en la materia. 3.2.

El artículo 14 de la Ley 890 de 2004 supuso un incremento generalizado a las penas para los tipos penales contenidos en la parte especial del Código Penal vigentes para ese entonces, en razón de la entrada en vigencia del nuevo sistema de procedimiento penal. No obstante, la posterior existencia de precisas normas que prohibían expresamente la concesión de beneficios y rebajas en casos de allanamientos, preacuerdos o negociaciones, con especial referencia a los artículos 26 de la Ley 1121 de 2006 y 199.7 de la Ley 1098, hizo necesario un nuevo análisis y la modificación del criterio jurisprudencial que viabilizaba la aplicación del mencionado incremento de las penas en los casos de terminación anticipada del proceso.

En efecto, esta Corporación, el 27 de febrero de 2013, Rad. 33254, analizó la situación planteada, en el caso de la Ley 1121 de 2006, y el criterio allí fijado[footnoteRef:4] también lo aplicó[footnoteRef:5] a los delitos de secuestro y homicidio doloso cometidos en perjuicio de menores, frente a lo dispuesto por el numeral 7º del artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia. [4: Ver CSJ SP, 11 nov. 2013, Rad. 36400;

CSJ SP, 12 dic. 2013, Rad. 41152; CSJ SP, 11 dic 2013, Rad. 42041, SP16206-2014, 26 nov. 2014, Rad. 42916.] [5: CSJ, SP5197-2014, 30 abr. 2014, Rad. 41157. “Así las cosas, el criterio que ha venido desarrollando la Corte desde la casación 33254 de 27 de febrero de 2013, resulta también aplicable en asuntos en los que se trate de delitos de secuestro y homicidio doloso contra niños, niñas y adolescentes y el acusado preacuerda con la Fiscalía General de la Nación o se allana a los cargos y sin que reciba ninguna compensación por acudir a alguna de estas formas de terminación anticipada del proceso; no así en los casos de lesiones personales dolosas, y todos aquellos delitos que conforman el capítulo de las conductas contra la libertad, integridad y formación sexuales, toda vez que en los mismos la pena no se incrementa con motivo del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, sino por razones de política criminal que buscan una mejor protección de dicho bien jurídico cuando su titular es menor de edad”.] La jurisprudencia ha considerado que el incremento previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 no debe ser aplicado en los casos en los que se procede por los delitos señalados en los artículos 26 de la Ley 1121 de 2006[footnoteRef:6] y 199.7 de la Ley 1098 de 2006[footnoteRef:7], con fundamento en consideraciones que pueden sintetizarse así: [6: Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos.] [7: Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes.] i) “ Desde los antecedentes más remotos de la Ley 890 de 2004, fácil se advierte que el propósito asignado al aumento generalizado de penas, hoy concretado en su art. 14, surgió como medio idóneo para permitir la aplicación de acuerdos y negociaciones ”[footnoteRef:8]. [8: CSJ, 27 de febrero de 2013, Rad. 33254.] ii) “ El plurimencionado aumento de penas se justificó bajo un único supuesto: potencializar la aplicación de los acuerdos, negociaciones y allanamientos, a fin de mantener los márgenes de proporcionalidad estimados por el legislador al expedir el Código Penal”[footnoteRef:9]. [9: Ibídem. ] iii) Reconocer que “ cuando se celebran preacuerdos, negociaciones o allanamiento a cargos dicho incremento resulta inoponible, en tanto que no se obtiene ningún beneficio punitivo por razón de cualquiera de dichos mecanismos de colaboración con la justicia ”[footnoteRef:10]; [10: CSJ, SP5197-2014, 30 abr. 2014, Rad. 41157.] iv) “ Si el procesado opta por la celebración de un preacuerdo o una negociación o decide allanarse a los cargos, pues no se hará benefactor de la significativa rebaja que prevé la ley procesal para el efecto y aun así, se mantendrá un mayor juicio de reproche por afectar los derechos de niños, niñas y/o adolescentes ”[footnoteRef:11]; y [11: Ibídem.] v) Al admitir la legitimidad de la prohibición de descuentos punitivos (Art. 26 de la Ley 1121 de 2006 y Art. 199.7 de la Ley 1098 de 2006) tiene lugar “ el decaimiento de la justificación del aumento de penas introducido mediante el art. 14 de la Ley 890 de 2004”[footnoteRef:12] y por tanto, la aplicación del incremento genérico del artículo 14 de la Ley 890 de 2004 resulta desproporcionada. [12: CSJ, 27 de febrero de 2013, Rad. 33254.] El criterio jurisprudencial al que se ha hecho mención también fue ratificado en proveído de 22 de marzo de 2017[footnoteRef:13], mencionado por el demandante, en el que se reiteró que: [13: Rad. 47.602.] “ El recuento previo permite concluir que está acreditado el cambio de la jurisprudencia, en tanto se modificó la concepción que tenía la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia acerca de la aplicación del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, en lo que aquí interesa, tratándose de la terminación anormal del proceso por allanamiento a cargos o preacuerdo respecto de causas seguidas por los tipos penales para los cuales el artículo 199-7 de la Ley de Infancia y Adolescencia prohíbe el reconocimiento de rebajas de pena y mecanismos sustitutivos ”. 3.3.

La acción de revisión se dirige contra una sentencia ejecutoriada proferida el 30 de octubre de 2009 y, se ha evidenciado que, con posterioridad a esa fecha, la Sala varió la interpretación normativa aplicada en el fallo cuya revisión se peticiona, pues la condena sí contempló el incremento previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, empero no concedió ningún beneficio o rebaja.

Por lo anterior, el nuevo criterio jurídico expresado por la Corporación resulta favorable al condenado, no sin reconocer expresamente que esta Corporación ya aplicó esa misma interpretación en la acción de revisión incoada por el otro coautor de los hechos sancionados[footnoteRef:14]. [14: CSJ, Rad. 47.602, 22 de marzo de 2017, SP3959-2017.

Se redosificó la pena y se impuso una de 340 meses y 21 días de prisión a Fredy Sánchez Hernández.]

4. GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ ORTIZ fue condenado a treinta y ocho años y ocho meses de prisión como coautor de los delitos de homicidio agravado en concurso con tortura agravada, artículos 103, 104.7, 178 y 179 numerales 2, 3 y5 del Código Penal, respectivamente, dando aplicación al incremento de penas del artículo 14 de la Ley 890 de 2004[footnoteRef:15]. [15: Audiencia preliminar de 13 de marzo de 2008.] Al individualizar la pena, el a quo fijó el mínimo y el máximo de la pena para el homicidio agravado (de 400 a 600 meses) y, dentro del cuarto mínimo (de 400 a 450 meses), determinó la sanción en cuatrocientos (400) meses de prisión. De igual manera procedió con el punible de tortura agravada (de 128 a 360 meses) y, ubicado en el primer cuarto de movilidad (de 128 a 186 meses), tasó la pena en ciento veintiocho (128) meses de prisión. En los dos casos consideró que no había razones para apartarse del mínimo.

Empero, en virtud del concurso de conductas punibles, “ aumentará la pena de prisión de 400 meses impuesta por el delito de homicidio agravado, en 64 meses de prisión por el punible de tortura agravada ”[footnoteRef:16], para fijarla finalmente en 464 meses de prisión. [16: Carpeta, fl 82.] 4.1. La multa fue fijada por el a quo en 1.066 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pero el ad quem la redosificó y fijó en 711 salarios. 4.2.

Una vez individualizada la pena por el delito de tortura agravada (128 meses), el Juez Tercero Penal Especializado del Circuito decidió que “ no concederá ninguna rebaja al aquí enjuiciado. Lo anterior, ya que si bien el delito de tortura no se encuentra descrito en el inciso primero del canon referido [Artículo 199 de la Ley 1098], el mismo ostenta una altísima gravedad incluso mayor que cualquiera de los tipos penales ahí enunciados”[footnoteRef:17]. [17: Ibídem. ] A su turno, la Sala Penal del Tribunal Superior confirmó la dosificación punitiva, salvo en lo que a la multa hace referencia como se indicó, y la no concesión de rebaja alguna con fundamento en el artículo 199 del Código de la Infancia y de la Adolescencia y la sentencia de 17 de septiembre de 2008, Rad. 29.901, de esta Corporación. 4.3.

Se advierte, entonces, que tratándose del delito de tortura agravada no se le reconoció a GÓMEZ ORTIZ la disminución prevista para la aceptación de cargos de que tratan los artículos 351 y 356-5 de la Ley 906 de 2004, sin que existiera norma que prohibiera esa concesión, pero además que tratándose del delito de homicidio agravado, precisamente por la vigencia de mandato prohibitivo del otorgamiento de descuentos y beneficios, la tasación de la pena no debe considerar el incremento previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, por las razones que ya fueron expuestas en precedencia. 5.

De conformidad con lo expuesto, procederá la Corte a tasar de nuevo la pena, con sujeción a los términos en que se profirió la sentencia accionada, dado que se produjo un cambio en la jurisprudencia favorable al condenado. La redosificación de la pena prescindirá, en el caso del homicidio agravado, del incremento sancionatorio del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pero mantendrá la proscripción de cualquier tipo de reducción de pena por aceptación de responsabilidad o allanamientos a cargos, mientras que esa situación no resulta predicable en el delito de tortura agravada como lo entendieron sin acierto las instancias. 5.1.

Con el objetivo de realizar la nueva tasación deviene necesario redefinir el marco punitivo por el concurso delictual, en observancia de los criterios que en su momento tuvieron en consideración las instancias al establecer el monto de la sanción. En los términos de los artículos 103 y 104-4 de la Ley 599 de 2000, sin el aumento generalizado de la Ley 890 de 2004, el homicidio agravado contempla una pena de prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años o de trecientos (300) a cuatrocientos ochenta (480) meses.

En acatamiento de lo expuesto por el juez de primera instancia, la sanción debe determinarse en el primer cuarto de movilidad (300 a 345 meses) “ atendiendo a que la Fiscalía no realizó imputación de circunstancias de mayor punibilidad dentro del proceso no obra constancia de antecedentes penales en cabeza de GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ ORTIZ ”.

Y, al igual que el a quo, “ no advirtiéndose circunstancia que aconseje partir de una pena superior al mínimo indicado” se partirá, a efectos del artículo 31 del Código Penal, de la pena mínima de 300 meses de prisión. 5.2. Tratándose del delito de tortura agravada, la Corte reconocerá una rebaja directamente proporcional al momento procesal en el que tuvo ocurrencia el allanamiento a cargos, en un ejercicio lógico de ponderación de lo dispuesto los artículos 351 y 356-5 de la Ley 906 de 2004.

La razón esencial para proceder de este modo es la inexistencia de prohibición legal de concesión de la correspondiente rebaja cuando se procede por la mencionada conducta punible, que no se encuentra expresamente prevista en los artículos 26 de la Ley 1121 de 2006 ni en el 199 de la Ley 1098 de 2006. La debida comprensión de lo planteado en proveído CSJ SP, 17 de septiembre de 2008, Rad. 29.901 tampoco permite sostener que la tortura se encuentre excluida de la concesión de rebaja por aceptación de cargos, pues lo que allí se consignó es que fue inequívoca la intención de prohibir rebajas punitivas por allanamiento a cargos o preacuerdos, al igual que la concesión de beneficios o subrogados judiciales o administrativos, en procesos seguidos por delitos de homicidio o lesiones personales, contra la libertad, integridad y formación sexuales o secuestro cometidos contra niños, niñas y/o adolescentes a partir de la entrada en vigor de la Ley 1098 de 2006.

El juez de primera instancia así lo reconoció expresamente, al igual que el ad quem, empero con fundamento en la gravedad de las conductas y una analogía in mala partem de la tortura con el homicidio y las lesiones negó la disminución por allanamiento. La Corporación no puede validar ese razonamiento. De tiempo atrás se tiene establecido que la rebaja de la pena por aceptación voluntaria y libre de los cargos formulados es la contraprestación que obtiene el procesado por ahorrarle al Estado y a la administración de justicia esfuerzos, recursos y tiempo para lograr la sanción del punible.

En la concesión de tal mengua punitiva carece de trascendencia la gravedad de la conducta o el paralelismo que pueda llegar a hacerse con otras conductas, pues se valora la oportunidad de tal manifestación y el alivio probatorio que implica tal reconocimiento de responsabilidad. En efecto, “ La aceptación de cargos es precisamente una de las modalidades de terminación abreviada del proceso, que obedece a una política criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administración de justicia mediante el consenso de los actores del proceso penal, con miras a que el imputado resulte beneficiado con una sustancial rebaja en la pena que habría de imponérsele si el fallo se profiere como culminación del juicio oral, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigación y juzgamiento”[footnoteRef:18]. [18: CSJ AP, 20 oct. 2005, rad. 24.026;

AP3990-2017, Rad. n.° 50.229.] Los artículos 351 y 356 de la Ley 906 de 2004 no establecen una rebaja fija de la sanción, sino que la delimitan entre la mitad y la tercera parte, rango dentro del cual se fijará la disminución a otorgar. La rebaja del 50% resulta a todas luces excesiva, toda vez que el allanamiento a cargos tuvo lugar i) con posterioridad a la imputación; ii) adelantada la investigación; y iii) en el curso de la segunda sesión de audiencia de formulación de la acusación[footnoteRef:19]. [19: Según los registros la primera fue suspendida para garantizar la comparecencia de todas las víctimas. ] Por lo anterior, la rebaja a conceder será de un 37.5% sobre la tasación efectuada por el a quo, lo que se traduce en una pena de 40 meses[footnoteRef:20] por concepto de la tortura en el concurso de conductas punibles. [20: Por concepto del delito de tortura aumentó en sesenta y cuatro (64) meses la pena a imponer.

Con un descuento del 37.5%, dicho guarismo se ubica en 40 meses. 64 - (37.5*64/100). Ahora bien, si el ejercicio se realiza con la pena inicialmente individualizada de 128 con una rebaja de 37.5% (128*37.5/100) correspondería una sanción de 80 meses, por lo cual (80*64/128) resultante 40 meses.] 5.3. Al desatar la impugnación, el ad quem se ocupó de la redosificación de la multa en los siguientes términos: “ Ahora, respecto a la multa, considera la Sala que debe efectuarse la rebaja estipulada por allanamiento a cargos, es decir, de la tercera parte por haberse efectuado en la audiencia preparatoria (sic) y si en cuenta se tiene que el delito de tortura agravada no se encuentra inmerso dentro del listado al que hace referencia el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, por lo que se impondrá la de 711 salarios mínimos mensuales legales vigentes, aspecto en que se modificará el numeral primero de la sentencia impugnada ” (Se destaca).

Sin insistir en lo ya afirmado, no se explica por qué la segunda instancia reconoce la viabilidad de rebajar la pena de la tortura en virtud del allanamiento, empero procedió a disminuir únicamente la multa; como tampoco la razón para limitar ese descuento a una tercera parte, cuando la actuación acredita que la aceptación de cargos tuvo lugar al iniciar la audiencia de formulación de acusación y no la preparatoria como sin acierto lo sostuvo el juez colegiado[footnoteRef:21]. [21: Carpeta, Fls 62 – 64.

Acta audiencia de formulación de acusación, 11.09.09. ] Por lo anterior, en aplicación del mismo porcentaje de rebaja (37.5%), la pena de multa también será redosificada y finalmente establecida en 666.6 salarios mínimos mensuales legales vigentes[footnoteRef:22]. [22: (1066.66*62.5/100)] 5.4. En consideración al concurso de delitos, en el entendido que el quantum de la pena total es el resultado de la del tipo base incrementada en un porcentaje de ésta[footnoteRef:23], a los trescientos (300) meses, como pena más grave, deben añadirse ahora treinta (30) meses[footnoteRef:24] por el reato de tortura agravada, una vez efectuada la modificación de las respectivas proporciones. [23: CSJ, Rad. 25.918, 7 de febrero de 2007;

SP13350-2016, Rad. 47588, 20 de septiembre de 2016.] [24: La primera instancia partió de 400 meses de prisión para el delito más grave -homicidio agravado- cuya nueva pena ha quedado en 300 meses. Por el concurso heterogéneo la incrementó en 64 meses que con la rebaja de ley pasan a ser 40 meses, se tiene: (300*40/400).] De este modo, las penas principales y definitivas para GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ ORTIZ quedan en trescientos treinta (330) meses de prisión y multa de seiscientos sesenta y seis punto seis (666.6) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 6.

El nuevo criterio jurisprudencial al que se ha hecho alusión, por virtud del cual el incremento artículo 14 de la Ley 890 de 2004 no resulta aplicable tratándose de los delitos relacionados en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, cuando el procesado ha aceptado cargos, tal y como aquí ha ocurrido permite colegir que las sentencias demandadas sí se tornaba injustas, motivo por el cual se ha procedido a remediar la situación con una nueva tasación de las penas impuestas a GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ ORTIZ.

De conformidad con lo expuesto en líneas previas, al tenor de lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 196 de la Ley 906 de 2004, se dejarán sin efecto los fallos revisados ÚNICAMENTE en lo que concierne a la dosificación de la pena impuesta al declarado responsable por los delitos de homicidio agravado en concurso heterogéneo con tortura agravada.

Los restantes aspectos tratados y decididos por los sentenciadores individual y colegiado, mantienen su fuerza vinculante sin que haya necesidad o razón alguna para pronunciamiento adicional de esta Sala. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: DECLARAR fundada la causal de revisión invocada por GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ ORTIZ.

Segundo: DECLARAR sin efecto, única y exclusivamente, lo concerniente a la pena principal impuesta a GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ ORTIZ por el delito de homicidio agravado en concurso heterogéneo con tortura agravada en las sentencias emitidas por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el 23 de septiembre de 2009, y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 30 de octubre de 2009.

En consecuencia, fijar en definitiva las sanciones en su contra irrogadas en trescientos treinta (330) meses de prisión y multa de seiscientos sesenta y seis punto seis (666.6) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 3. En todo lo demás los fallos revisados preservan vigor. 4. De lo resuelto se comunicará a todas las autoridades de registro y control, así como al juzgado actualmente a cargo de la vigilancia de la ejecución de la condena impuesta a GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ ORTIZ, para los fines propios de su competencia. 5.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. Los Magistrados, LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria