SP5075-2020(52712) — Corte Suprema

SP5075-2020(52712)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Ley 1098 de 2006Ley 1142 de 2007Ley 1761 de 2015Ley 1959 de 2019Ley 27 de 1977Ley 599 de 2000Ley 882 de 2004Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN - La Corte una vez admitida la demanda entra a decidir de fondo / CASACIÓN - Finalidades / CASACIÓN - Garantiza el derecho de impugnación de sentencias condenatorias / DOBLE CONFORMIDAD - Recurso de casación: la Sala hace caso omiso a la técnica y resuelve de fondo Tesis: «Corresponde a la Sala pronunciarse de fondo sobre las censuras planteadas dado que con la admisión de la demanda se tienen superados los defectos de los que adolece. Ello, por razón de la prevalencia de los fines del recurso extraordinario de casación, a saber, la eficacia del derecho material, el respeto a las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a las partes y la unificación la jurisprudencia, tal como lo establece el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. Adicionalmente, como el reclamo del recurrente está dirigido a obtener la revocatoria de la condena proferida por primera vez en la sentencia de segunda instancia, censurando la valoración probatoria realizada por el Ad quem, la Sala, al tiempo de evaluar los reproches presentados, examinará en su integridad la prueba recaudada para preservar la garantía de la doble conformidad judicial, como en pretéritas oportunidades así ha procedido esta Corporación (cfr. SP4272-2020 Rad. 50022)». CASACIÓN - Se deben demostrar los yerros judiciales / CASACIÓN - Errores en la apreciación de las pruebas / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - Demostración / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: sana crítica / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: para determinar la credibilidad del relato de la víctima / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: víctima / CASACIÓN - Principio de corrección material: obligación de que corresponda a la realidad procesal / CASACIÓN - Principio de corrección material: se vulnera / VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No la constituye la discrepancia de la apreciación probatoria Tesis: «El cargo principal planteado por el recurrente no tiene vocación de prosperidad en razón a que (i) no hubo ningún yerro en la apreciación del testimonio de la víctima y (ii) no se vulneró el principio de congruencia pues el Tribunal declaró penalmente responsable al acusado por idénticos hechos atribuidos en la acusación. En efecto, pese a que el demandante no identificó si respecto de la valoración del testimonio se incurrió en falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio, lo cierto es que al comparar el fallo del Tribunal con el relato vertido por la ofendida AICC no se percibe ninguna alteración en su contenido ni se le dio alcance diferente a su dicho o que el mérito suasorio sea diferente al que corresponde conforme a las reglas de la lógica, la sana crítica y demás criterios para su correcta valoración. Al respecto, en la sentencia censurada, al referirse al relato vertido por la víctima, se precisó que «en varias oportunidades su esposo la amenazó de muerte, le decía que si la veía con otra persona la mataría, por lo cual la Comisaría de Santa Helenita emitió medida de protección en su favor», aseveraciones que en su real contenido y sentido fueron expresadas así en la audiencia de juicio oral. Tal acotación precedió el examen realizado por el Ad quem y el valor suasorio dado al testimonio de la ofendida, sobre [...]. [...] Como claramente se desprende del fragmento anterior, no es cierto que el Tribunal modificó el contenido fáctico de la acusación (que se circunscribió a lo ocurrido el 5 de diciembre de 2012) , pues expresamente indicó que los otros episodios de violencia informados por la ofendida no fueron objeto de la acusación, empero la referencia que de ellos se hizo, tuvo como propósito determinar la veracidad de su relato y el alcance sobre la circunstancia de agravación que le fue atribuida al acusado por la condición de mujer de la víctima. Como acertadamente lo dedujo el Ad quem, el testimonio de la ofendida resulta creíble por cuanto dio cuenta detallada del episodio de maltrato ocurrido aquel 5 de diciembre de 2012, explicando que el acusado arribó a la habitación donde se encontraba, promediando la medianoche y luego solicitarle explicaciones por la forma en que llegó a pedirle que «estuviera sexualmente con él por última vez», se tornó agresivo, la cogió fuerte de los brazos diciéndole que no viviría más con ella; luego de escupirla en el rostro, la lanzó al piso, insultándola y lanzándole objeto para finalmente morderla en un seno, hasta cuando se despertaron sus menores hijos y llamaron a la abuela quien pidió auxilio a la policía nacional que lo aprehendió y fue dejado en libertad. Estas manifestaciones se muestran coherentes, razonadas, sin asomo de invención alguna, por lo cual, son dignas de crédito, además que no fueron desmentidas por otros medios de prueba. De otro lado, resulta contrario a la realidad procesal la réplica del demandante quien señaló que la única prueba para condenar fue el testimonio de la afectada, pues al juicio también concurrió el perito médico legista OASC, quien realizó la valoración a la víctima encontrando lesiones que describió como «equimosis verde con halo amarillento de 2x1 cm aprox en cara interna, tercio medio de brazo derecho y otra equimosis tenue, amarillenta de 1x0.5 cm en cuadrante supero externo de seno derecho», la cuales resultan compatibles con el maltrato referido en la anamnesis por AICC. Aunque transcurrieron cerca de 25 días entre el momento de la agresión y el reconocimiento médico legal, se tiene que el mismo médico forense explicó que tales huellas resultaban compatibles con la clase de agresión, pues «si bien se esperaría que hubiesen resuelto con mayor prontitud, no descarta de plano que algunas equimosis residuales soporten o pasen los 25 días de apariencia como se manifiesta al examen físico», al tiempo que el mismo perito dio cuenta que esa era la forma de evolución pues «[l]as equimosis generalmente son al principio violáceas o rojizas y después van cambiando de color de afuera hacia adentro se toman verdosas, luego café, luego amarillentas y luego desaparecen». No se desconoce, además, que la denunciante manifestó ante el médico legista que fue golpeada en el seno derecho mientras que en el juicio oral relató que fue mordida por el acusado, sin embargo, tal discrepancia resulta irrelevante dado que las huellas de violencia que presentaba la víctima al momento del examen médico correspondían con las zonas del cuerpo donde fue agredida según dio cuenta en sus relatos tanto en el momento de la valoración médica como en el juicio oral. También se practicó el testimonio del acusado quien se refirió a los hechos, reconociendo que efectivamente había sujetado de las manos a la ofendida, aunque, dijo, fue con el propósito de defenderse, aserto que se examinará en el numeral siguiente. De este modo, no resulta admisible la crítica a la parcialidad del testimonio de la ofendida que enunció el recurrente pues además de no explicar por qué motivo ha de restársele credibilidad a sus afirmaciones, sin que sea suficiente señalar solo de quién proviene pues tal circunstancia no amerita desestimarlo per se, es contrario a la realidad procesal que la condena se fincara en un testimonio único. De esta forma, el reproche del casacionista resulta infundado». CASO CON ENFOQUE DE GÉNERO / CASACIÓN - Errores en la apreciación de las pruebas / FALSO RACIOCINIO - No se configura: por desacuerdo con la valoración probatoria / FALSO RACIOCINIO - Sana crítica: Valoración de testimonio / REGLAS DE LA EXPERIENCIA - No las constituyen apreciaciones subjetivas / REGLAS DE LA EXPERIENCIA - Proposición: debe ser estructurada con generalidad y universalidad / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: para determinar la credibilidad del relato de la víctima / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: análisis en conjunto con las demás pruebas / REGLAS DE LA EXPERIENCIA - No se configuran: por ausencia de generalidad y universalidad / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Cuando recae sobre mujer por razón del género Tesis: «En el segundo cargo propuesto como subsidiario, la defensa planteó un yerro sobre la apreciación probatoria del testimonio de la víctima y del acusado desconociendo una «máxima de la sana crítica» (sic) que conllevó a la inaplicación del in du pro reo al denegar la legítima defensa bajo cuyo amparo, dice, obró el enjuiciado. Sobre el particular, la Sala no encuentra ningún desacierto en la sentencia recurrida dado que se sustentó en la correcta apreciación del testimonio de la víctima - ya explicada en precedencia - y del acusado, de donde emerge la inexistencia de los elementos constitutivos de la mencionada circunstancia exculpatoria, en especial, que no hubo agresión o ataque alguno y por ende, el procesado no tenía necesidad de defenderse. Y es que precisamente la versión de TP no acredita la legítima defensa porque sólo refirió el momento de la supuesta reacción violenta de la víctima (luego de haberle revelado su intención de abandonar el hogar al tener un romance con otra mujer) y de la forma como se vio obligado a repelerla sin ahondar en detalles, evidenciándose fragmentario y huérfano de respaldo probatorio por lo que no merece credibilidad en este aspecto. Además, si en realidad sólo se limitó a sujetar a la víctima de las manos para evitar que lo arañara, no se entiende cómo AICC resultó lesionada también en la parte supero- externa del seno derecho como lo describió el médico legista. Por otra parte, como lo destacó el Delegado de la Fiscalía, el recurrente parte de la estimación de una máxima de la experiencia según la cual, «siempre que el esposo manifiesta su intención de abandonar el hogar, la cónyuge reacciona de manera violenta», afirmación que dista de ser una regla de experiencia porque al tratarse de las emociones y sentimientos de una determinada persona, se torna subjetiva y por ende imposible de predicar su generalidad. En esa misma dirección, resulta inane el esfuerzo de la defensa al pretender demostrar que la ofendida padecía de trastornos de conducta, mediante preguntas insistentes que en tal sentido dirigió en el contrainterrogatorio, pues aunque esa no era la forma de acreditarlos, en caso de ser cierto, no se comprobó que en el momento de los hechos se hallara en alguna condición psicológica especifica de agresividad y mucho menos que fuera patológica pues lo que la víctima dijo fue haber sufrido fue de episodios de depresión que, por lo general, ocasionan un comportamiento pasivo e indiferente. Así entonces, el análisis probatorio del Tribunal resulta acertado al estar ajustado al contenido objetivo y real de las pruebas practicadas en el juicio oral, cuya valoración corresponde a los criterios de la sana crítica y aportaban el suficiente conocimiento para declarar la responsabilidad penal de HTP, como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada prevista en el inciso 2º del artículo 229, dada la condición de mujer de la víctima, como así se atribuyó en la acusación». JURISPRUDENCIA - Precedente: la Sala mayoritaria reitera criterios expuestos en la decisión SP4135-2019, respecto a la circunstancia de agravación de la violencia intrafamiliar / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Cuando recae sobre mujer por razón del género, no opera automáticamente / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Cuando recae sobre mujer por razón del género, su aplicación está supeditada a la demostración de que la conducta es producto de la discriminación / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Cuando recae sobre mujer por razón del género, el incremento punitivo se justifica si el sujeto activo realizó la conducta en un contexto de discriminación, dominación o subyugación / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Cuando recae sobre mujer por razón del género, solo está supeditada a la verificación del género de la víctima / JURISPRUDENCIA - Precedente: reiteración / JURISPRUDENCIA - Precedente: aclaración y complementación / ENFOQUE DE GÉNERO - Violencia contra la mujer: formas / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Cuando recae sobre mujer por razón del género, antecedentes legislativos / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - Diferencia entre violencia contra la mujer en el contexto de la familia y violencia de género / ENFOQUE DE GÉNERO - Obligaciones de las autoridades judiciales: en el ámbito de juzgamiento, frente a delitos de violencia intrafamiliar o sexual / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Cuando la conducta recae sobre mujer por razón del género, constituye una herramienta idónea para proteger el derecho a la igualdad y hacer efectiva la prohibición expresa de discriminarla / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Cuando recae sobre mujer por razón del género, presupuestos para su aplicación / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - Investigación del contexto: importancia, cuando el sujeto pasivo es una mujer / ENFOQUE DE GÉNERO - Violencia contra la mujer: formas / ENFOQUE DE GÉNERO - Investigación del contexto: utilidad Tesis: «[...], la Sala debe verificar lo atinente a la circunstancia de agravación incluida en la acusación y la condena. Al respecto, debe reiterarse que al interior de la Sala han coexistido dos posturas. La primera, adoptada mayoritariamente y reiterada sin excepciones a partir de la decisión CSJ SP4135-2019, 1 oct. 2019, Rad. 52394, según la cual dicha circunstancia de agravación no opera automáticamente, por la simple constatación del género de la víctima, sino que supone la verificación de que la conducta objeto de reproche reproduce la pauta cultural de discriminación y maltrato hacia las mujeres. La segunda, recogida en los salvamentos y aclaraciones de voto que aquí se reiteran, donde se sostiene que la circunstancia de agravación solo está supeditada a la verificación del género de la víctima. Para la mejor comprensión del precedente judicial, así como de las razones del disenso expresado por varios integrantes de la Sala, en esta oportunidad se reiterarán las razones que llevaron a la mayoría a la conclusión atrás indicada. Asimismo, en las aclaraciones de voto se expresarán los fundamentos de la tesis contraria. En el fallo SP4135-2019, Rad. 52394, se expresaron múltiples razones para concluir, mayoritariamente, que la aplicación de la circunstancia de agravación prevista en el artículo 229 del Código Penal, en lo que concierne a la violencia ejercida sobre las mujeres, está supeditada a la verificación de que la conducta del procesado reproduce la pauta cultural de discriminación, sometimiento y maltrato de que históricamente ha sido víctima este grupo poblacional. Las razones que fundamentan esta postura son las siguientes: Primero: La circunstancia de agravación protege un bien jurídico claramente delimitado por el legislador. La Sala, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de lo expresado en diversos tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia, especialmente aquellos orientados a la erradicación de todas formas de violencia contra la mujer, resaltó la importancia de abordar estos casos con enfoque o perspectiva de género, lo que tiene múltiples implicaciones, entre ellas, reconocer el fenómeno histórico de discriminación y maltrato de que han sido víctimas las mujeres. [...]: [...] Sobre esta base, se hizo un recuento pormenorizado de las discusiones legislativas previas a la consagración de la referida circunstancia de agravación. [...]. [...] Tanto en la exposición de motivos como en los debates realizados a lo largo del trámite legislativo se dejó sentado que la inclusión de nuevas circunstancias de mayor punibilidad -se incrementó el número de eventos en los que la calidad del sujeto pasivo da lugar a la imposición de una pena mayor-, está orientado a la protección de personas que, por diversas razones, se encuentran en circunstancias de mayor vulnerabilidad. Al efecto, se hizo alusión al proceso de desarrollo físico y psicológico de los niños y al «abandono físico y emocional de las personas mayores». Para el caso concreto de la mujer víctima de violencia doméstica, se resaltó que el incremento punitivo constituye una herramienta idónea para proteger el derecho a la igualdad y hacer efectiva «la prohibición expresa de discriminarla».[...]. [...] Para comprender mejor este asunto, debe resaltarse que en el proyecto inicial solo se adicionó el numeral segundo del artículo 229 en lo que atañe a mujeres, ancianos o personas minusválidas. Sin embargo, más adelante se incluyó a «quien se encuentre en estado de indefensión», [...]. [...] En cuanto al rol del juez, se resaltó que “Se entrega a manos del intérprete y del juzgador las notas concretas que indiquen el grado de indefensión o las condiciones de indefensión del caso concreto y con ello se sigue el criterio (…) de interpretación dinámica y razonable de la Carta». Con fundamento en lo anterior, la Sala concluyó: «De lo anterior se extrae lo siguiente: (i) el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal está orientado a proteger a las mujeres y, en general, a las personas que se encuentren en situación de indefensión, tanto por su edad o condición física o mental, como por la dinámica propia de las relaciones familiares; (ii) el legislador estructuró la norma de tal manera que le corresponde a los operadores judiciales definir en cada caso si se dan las condiciones que justifican la mayor penalización; y (iii) ello reafirma la importancia de investigar acerca del contexto en el que ocurren los hechos, en los términos expuestos a lo largo de este proveído». Segundo. El concepto amplio de familia en un estado pluralista y las diferentes formas de discriminación que pueden materializarse al interior de la misma. En la exposición de motivos atrás referida quedó claro que el legislador contempló diversas formas de discriminación al interior de la familia, tanto las que reproducen pautas culturales históricas (la atinente a la discriminación y maltrato histórico hacia las mujeres), como las que afectan a otros grupos vulnerables, como los ancianos y los niños. Además, se hizo énfasis en la posibilidad de que en casos determinados el hombre sea el sujeto vulnerable de la relación, por lo que puede haber lugar a la circunstancia de agravación, bajo la fórmula incluida en el inciso segundo del artículo 229, que reza: «la pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, adolescente, una mujer (…) o quien se encuentre en estado de indefensión o cualquier condición de inferioridad». Lo anterior pone de presente que al interior de cada familia, según sus dinámicas, la violencia puede tener múltiples orígenes, razones o explicaciones, lo que debe ser auscultado en orden a decidir si hay lugar o no a imposición de una pena mayor. A propósito de lo anterior, en el fallo SP4135-2019, Rad. 52394 se resaltó la inconveniencia de aplicar automáticamente la causal de agravación, con la simple constatación del género del sujeto pasivo. Además de las razones atrás expuestas y las que se analizarán más adelante, debe tenerse presente la posibilidad de que la violencia contra una mujer provenga de una persona del mismo género, lo que puede suceder en casos como los siguientes: (i) parejas del mismo sexo, (ii) agresiones entre hermanas, (iii) agresiones madre-hija, entre otras. En suma, no puede afirmarse que en todo caso de agresión al interior de la familia, cuando la misma recae sobre una mujer, se está ante un episodio de violencia en razón del género. Sobre este tema, cabe hacer la siguiente aclaración: La postura disidente tiene entre sus argumentos centrales la diferenciación entre violencia de género y violencia doméstica. Al respecto, se advierte que la pauta cultural de discriminación, irrespeto y agresión hacia las mujeres suele materializarse en los escenarios que implican mayor riesgo para este grupo poblacional, entre los que se destacan la familia, los lugares de trabajo, los escenarios educativos, los medios de transporte, etcétera. Aunado a lo anterior, buena parte de la teoría que soporta los más recientes cambios normativos y los respectivos desarrollos jurisprudenciales sobre violencia contra las mujeres, da cuenta de la conexión que suele existir entre las agresiones hacia la pareja y, en general, la violencia intrafamiliar y la comisión de feminicidios. Por tanto, la diferenciación a que se alude en la tesis disidente podría ser relevante para identificar los escenarios sociales que implican mayor riesgo para las mujeres, o para estudiar la intensidad de las agresiones (violencia intrafamiliar, feminicidio, etcétera), pero ello no puede dar lugar a desconocer que todo ello corresponde al flagelo social cuya erradicación se pretende, esto es, la discriminación, el irrespeto, el maltrato y toda forma de agresión en contra de este grupo poblacional». VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Cuando recae sobre mujer por razón del género, constituye una herramienta idónea para proteger el derecho a la igualdad y hacer efectiva la prohibición expresa de discriminarla / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Cuando recae sobre mujer por razón del género, presupuestos para su aplicación / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - Bien jurídico tutelado: adicional, lo constituye la igualdad y prohibición de discriminación por razón del sexo o identidad de género / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - Investigación del contexto: constituye una obligación de la Fiscalía, para establecer la viabilidad de una sanción mayor y verificar si se está en presencia de un caso de violencia de género / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Obligación de demostrar los fundamentos de las causales de agravación Tesis: «La necesidad de visibilizar el fenómeno de la violencia contra las mujeres, como presupuesto de su erradicación. La postura que se asuma frente a los presupuestos de la circunstancia de agravación objeto de estudio tiene implicaciones prácticas en la estructuración del programa metodológico y, por esa vía, en el cumplimiento del deber de actuar con la diligencia debida frente al fenómeno de violencia en razón del género. En efecto, si se asume que el único requisito del agravante es que la violencia recaiga sobre una mujer, al investigador le bastará con demostrar esto, así como la agresión ejercida por el procesado. Sin embargo, si se asume que la circunstancia de agravación protege un bien jurídico específico (la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación), el Estado debe constatar en cada caso las circunstancias bajo las cuales se produjo la agresión, las razones de la misma y, en general, todo lo necesario para establecer si la conducta reproduce la pauta cultural de discriminación y maltrato en razón del género. Al margen de la importancia de estas verificaciones de cara a la protección de los derechos del procesado (tema que será retomado a continuación), el cumplimiento del deber de debida diligencia frente a la violencia contra las mujeres, en este caso materializado en una investigación que devele las causas de la agresión y las circunstancias que la rodearon, contribuye a la solución más adecuada del caso y a visibilizar un fenómeno social al que se le prestó poca atención a lo largo de los años y, gracias a ello, se enquistó en la sociedad y alcanzó las dimensiones que ahora se conocen. Cuarto. La obligación de proteger a este grupo vulnerable, sin que ello implique la abolición de los derechos del procesado. [...] Quinto: en el ámbito de las causales de agravación punitiva, la pena solo se justifica por la afectación o puesta en peligro del bien jurídico, bien que se trate del mismo tutelado en el tipo base, o de uno diferente. En el fallo SP4135-2019, Rad. 52394, la Sala resaltó su sólida línea jurisprudencial sobre la obligación de demostrar los fundamentos de las causales de agravación, especialmente lo que concierne a la afectación del bien jurídico.[...]». JURISPRUDENCIA - Precedente: la Sala mayoritaria reitera criterios expuestos en la decisión SP4135-2019, respecto a la circunstancia de agravación de la violencia intrafamiliar / JURISPRUDENCIA - Precedente: reiteración / JURISPRUDENCIA - Precedente: aclaración y complementación / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Cuando recae sobre mujer por razón del género, presupuestos para su aplicación / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Cuando recae sobre mujer por razón del género, constituye una herramienta idónea para proteger el derecho a la igualdad y hacer efectiva la prohibición expresa de discriminarla / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Cuando la conducta recae sobre mujer por razón del género, el incremento punitivo se justifica si el sujeto activo realizó la conducta en un contexto de discriminación, dominación o subyugación / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Cuando la conducta recae sobre mujer por razón del género, no incluye un elemento subjetivo especial como el del feminicidio Tesis: «La Sala no adicionó elementos al tipo penal Es importante aclarar este punto, en orden a que el precedente jurisprudencial sea entendido en su verdadera dimensión. En primer término, debe precisarse que el estudio realizado por la Sala en el fallo SP4135-2019, Rad. 52394 no abarcó el tipo básico de violencia intrafamiliar. El análisis se centró en la circunstancia de agravación prevista en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal, concretamente cuando la violencia recae sobre una mujer. En ese contexto, a través del estudio de los antecedentes legislativos de la norma, de lo precisado por la Corte Constitucional y de su propia jurisprudencia, la Sala precisó: (i) la referida circunstancia de agravación está orientada a proteger un bien jurídico diferente al tutelado en el tipo básico; (ii) puntualmente, la mayor penalización se justifica por la afectación del derecho a la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación; (iii) la simple constatación del género del sujeto pasivo no es suficiente, por las razones anotadas en precedencia; y (iv) en cada caso debe establecerse si la conducta reproduce la pauta cultural de discriminación, irrespeto y subyugación, que ha afectado históricamente a las mujeres, cuya abolición constituye una de las razones principales que tuvo el legislador para consagrar el referido incremento punitivo. Igualmente, la Sala mayoritaria precisó que: (i) no se trata de un elemento subjetivo, como el incluido en el delito de feminicidio (este sí, previsto como un elemento del tipo); (ii) la constatación se contrae a la afectación o puesta en peligro efectivo del bien jurídico cuya tutela se pretende con la consagración de la circunstancia de agravación, esto es, la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación; y (iii) lo que se traduce en la obligación de verificar si la conducta reproduce la pauta cultural de discriminación y sometimiento que históricamente ha afectado a las mujeres. [...] Sobre esa base, se destacó que la circunstancia de agravación puede operar en casos de violencia sistemática (que bien puede develarse con un adecuado estudio contextual), pero también en hechos aislados, cuando aparece que la conducta reproduce la referida pauta cultural. Este aspecto será ampliado más adelante». ENFOQUE DE GÉNERO - Investigación del contexto: utilidad / ENFOQUE DE GÉNERO - Obligaciones de la Fiscalía: debe indagar por el contexto en el que se presenta la violencia de género / ENFOQUE DE GÉNERO - Obligaciones de las autoridades judiciales: en el ámbito de juzgamiento, frente a delitos de violencia intrafamiliar o sexual / ENFOQUE DE GÉNERO - Obligaciones de las autoridades judiciales: en la investigación, de casos relacionados con violencia contra la mujer / ENFOQUE DE GÉNERO - Violencia contra la mujer: formas / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - Acciones afirmativas para su erradicación: enfoque multisectorial / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - Investigación del contexto: importancia, para establecer si se trata de violencia de género / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - Investigación del contexto: importancia, en eventos de agresiones mutuas / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - Investigación del contexto: importancia, cuando el sujeto pasivo es una mujer / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - Investigación del contexto: no es un elemento del tipo / VVIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Cuando recae sobre mujer por razón del género, se puede configurar en un único evento Tesis: «La importancia del contexto en la investigación de los delitos de violencia de género. La Sala hizo énfasis en la importancia de verificar el contexto en el que se produce la violencia, lo que erige en presupuesto del cumplimiento del deber de debida diligencia en materia de violencia contra las mujeres. Se resaltó que ello es importante para aspectos como los siguientes: En el ámbito penal, el abordaje de los casos con un enfoque de género implica, entre otras cosas, la indagación por el contexto en el que ocurre un episodio de violencia en particular, toda vez que: (i) es posible que la agresión física haya estado precedida de violencia psicológica, económica o de cualquier otra índole, que también deba ser incluida en los cargos; (ii) permite establecer el nivel de afectación física o psicológica de la víctima; (iii) facilita la determinación de las medidas cautelares que deban tomarse, especialmente las orientadas a la protección de la víctima; (iv) brinda mayores elementos de juicio para analizar la credibilidad de las declaraciones y, en general, para valorar las pruebas practicadas durante el proceso; y (v) fraccionar la realidad, puede contribuir al clima de normalización o banalización de la violencia de género, lo que puede dar lugar a la perpetuación de estas prácticas violatorias de los derechos humanos. Sumado a lo anterior, la determinación de los contextos que rodean los episodios de violencia resulta útil para: (i) establecer si otras personas han resultado afectadas con la acción violenta, como suele suceder con los niños que son expuestos a las agresiones perpetradas por sus padres; (ii) determinar el nivel de afectación del bien jurídico y, en general, la relevancia penal de la conducta; y (iii) finalmente, porque solo a partir de decisiones que correspondan a la realidad, en toda su dimensión, es posible generar los cambios sociales necesarios para la erradicación del flagelo de violencia contra las mujeres, en general, y la violencia intrafamiliar, en particular. En los casos de agresiones mutuas (que es la hipótesis aceptada por el Tribunal en el presente caso), la determinación del contexto resulta fundamental para establecer si la acción violenta de la mujer constituyó una reacción o mecanismo de defensa frente a las agresiones sistemáticas a que había sido sometida, o si, por el contrario, constituye un comportamiento injustificado, que incluso puede ser relevante desde la perspectiva penal, sin que pueda descartarse la coexistencia de conductas violentas atribuibles a los integrantes de la pareja, que eventualmente puedan conducir a la penalización de cada uno de ellos. Lo anterior a título simplemente enunciativo, porque es claro que, en la práctica, pueden presentarse situaciones diferentes, lo que implica que cada caso deba ser abordado según sus particularidades. En la práctica, pueden presentarse confusiones frente a este tema, lo que hace necesario precisar los siguientes aspectos: a). No pueden confundirse contexto y sistematicidad Aunque es posible que la verificación del contexto permita establecer la existencia de una violencia sistemática, esa es sola una de las posibilidades, según se acaba de indicar. En la misma línea, tampoco puede asumirse que la sistematicidad o reiteración de agresiones es requisito indispensable para que se configure la circunstancia de agravación prevista en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal. Nada más alejado de la realidad. Como bien se anotó en el fallo SP4135-2019 Rad. 52394, en el ámbito de dicha norma la mayor sanción se justifica si la conducta del sujeto activo reproduce la pauta cultural cuya abolición se pretende. Ello puede suceder, a manera de ejemplo, si la agresión a la mujer, aunque aislada, ocurrió porque se viste de una determinada manera, porque el hombre decidió ejercer sobre ella una supuesta función de corrección, o, como en el caso que ocupa la atención de la Sala, porque el agresor la considera un objeto de su propiedad, del que podía disponer sexualmente en cualquier momento, incluso bajo la compleja situación que estaban afrontando (el hombre decidió abandonar su hogar para irse con otra mujer). b). El contexto no es un “elemento del tipo” La verificación del contexto es importante para esclarecer dos aspectos cruciales en cualquier programa de investigación, que tienen claras repercusiones jurídicas, a saber: (i) el motivo por el cuál se realizó la conducta; y (ii) las circunstancias que rodean la conducta punible. Lo primero, no solo constituye una de las clásicas preguntas investigativas (quién, cómo, cuándo, por qué, etcétera), sino que, además, puede corresponder a hechos jurídicamente relevantes, como cuando la razón constituye una circunstancia de mayor o menor punibilidad o un elemento estructural del tipo (como sucede en el caso del delito de feminicidio, que se configura cuando se sega la vida de la víctima por el hecho de ser mujer). Lo segundo, por el deber que tiene la Fiscalía de establecer hipótesis de hechos jurídicamente relevantes debidamente circunstanciadas. Para los fines del presente análisis, debe resaltarse que el contexto puede brindar elementos para verificar o descartar ciertos hechos jurídicamente relevantes, especialmente los que atañen a la circunstancia de agravación objeto de análisis. En idéntico sentido se pronunció la Corte Constitucional al analizar el literal e) del artículo 104A del Código Penal, en cuanto concluyó que los datos allí referidos pueden ser considerados para establecer la existencia del elemento subjetivo diferenciador del delito de feminicidio (que se le cause la muerte a la víctima por el hecho de ser mujer), sin que ello implique eliminar ese elemento del tipo, ni reemplazarlo por las circunstancias indicadoras allí anotadas (C-297 de 2016). c). El contexto no es una prueba, sino un aspecto que puede ser incorporado al tema de prueba Las circunstancias que rodean la conducta punible tienen un innegable carácter factual, y pueden resultar útiles de diversas formas para lograr el esclarecimiento de los hechos. Ya se hizo alusión a la obligación que tiene la Fiscalía de estructurar hipótesis de hechos jurídicamente relevantes debidamente circunstanciadas, y también se mencionó la importancia que pueden tener este tipo de datos como fundamento de las inferencias atinentes a los hechos jurídicamente relevantes. De esta forma, los aspectos fácticos del contexto pueden ser integrados al tema de prueba, y podrán ser acreditados con los medios que la parte considere más adecuadas, según las reglas establecidas en el ordenamiento procesal penal. d) La verificación del contexto no entraña cargas novedosas o desmesuradas para la Fiscalía Sin perjuicio de que la pretensión punitiva obliga al Estado a cumplir las cargas establecidas en el ordenamiento jurídico, lo que abarca los presupuestos de las circunstancias de mayor punibilidad, debe resaltarse lo siguiente en torno a los aspectos factuales atinentes al contexto de la violencia intrafamiliar: No es una carga novedosa, porque, según se indicó, la Fiscalía tiene la obligación de incluir en la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes y demostrar las circunstancias que rodean la conducta punible. Igualmente, cuando pretenda incluir en los cargos una o varias circunstancias específicas o genéricas de mayor punibilidad, asume la carga de delimitar los respectivos referentes factuales, los que deberá demostrar. Tampoco debe asumirse que para su acreditación se requiere de complejos actos de investigación. En ocasiones resulta suficiente la inclusión de estos aspectos en el interrogatorio de la víctima y demás testigos de cargo, como sucedió en el caso analizado por la Sala en la decisión CSJ AP4175-2019, 25 sep 2019, Rad. 56081, donde las preguntas formuladas a la víctima permitieron establecer que su hermano la agredió porque creyó tener derecho a “corregirla”. Igualmente, en el fallo SP4135-2019, Rad. 52394 se resaltó que la Fiscalía no incorporó los dictámenes periciales demostrativos de otras agresiones atribuidas al procesado, lo que, entre otras cosas, afectó la demostración de algunos aspectos de la acusación. Como suele suceder con los demás aspectos del tema de prueba, la acreditación de este aspecto factual está regido por el principio de libertad probatoria». ENFOQUE DE GÉNERO - Violencia contra la mujer: aplicación de la Convención de Belem Do Pará / ENFOQUE DE GÉNERO - Violencia contra la mujer: cuando es grave o sistemática / ENFOQUE DE GÉNERO - Violencia contra la mujer: evolución normativa / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Cuando recae sobre mujer por razón del género, normativa internacional Tesis: «La Sala consideró la Convención de Belem do Pará y otros tratados internacionales atinentes a la erradicación de la violencia contra las mujeres. Igualmente, tuvo en cuenta los precedentes de la Corte Constitucional sobre esta materia. Es evidente que tanto la postura mayoritaria como la tesis disidente se fundamentan en diversos instrumentos internacionales, así como en el desarrollo de esta materia al interior de la Corte Constitucional. Otra cosa es que se hayan hecho lecturas diferentes de las normas y la jurisprudencia. En lo que atañe a los referidos instrumentos internacionales, la Sala hizo énfasis en el objeto central de los mismos (la erradicación de la violencia basada en el género, puntualmente, de toda forma de violencia contra las mujeres), así como en la obligación del Estado de asumir estos asuntos con la diligencia debida. Frente a esto último, precisamente, se concluyó que es imperioso indagar en cada caso por las razones de la agresión y las circunstancias bajo las cuales tuvo ocurrencia, pues de ello depende que este flagelo sea visibilizado, lo que, a su vez, se erige en presupuesto de su erradicación. Además, la Sala resaltó que estas indagaciones pueden poner al descubierto verdaderos escenarios de violencia sistemática y/o de discriminación, que podrían permanecer ocultos si la investigación se orienta exclusivamente a verificar la ocurrencia de una agresión en particular y la verificación del género del sujeto pasivo. En cuanto a los precedentes de la Corte Constitucional, los mismos fueron analizados en varios sentidos: (i) se estudiaron varios fallos de tutela, donde dicha Corporación se refirió a la necesidad de flexibilizar el abordaje de este fenómeno en orden a lograr una verdadera protección de las mujeres; (ii) este tema se armonizó con los derechos del procesado, para concluir que el deber de debida diligencia no puede entenderse cumplido con la abolición de los derechos del procesado; (iii) se estudió la línea sobre feminicidio, para resaltar la importancia del contexto en estas investigaciones y para hacer notar que la consagración de este delito y la inclusión del agravante regulada en el inciso del artículo 229, hacen parte de las múltiples respuestas legislativas orientadas a darle cumplimiento a los instrumentos internacionales ya referidos; (iv) se establecieron las diferencias entre el elemento subjetivo del tipo penal de feminicidio y los aspectos relevantes de cara a la afectación del bien jurídico protegido con la consagración de la circunstancia de agravación objeto de estudio; etcétera. A partir de esta línea argumentativa, se analizó lo resuelto por la Corte Constitucional frente a la circunstancia de agravación del delito de violencia intrafamiliar: [...] Como se advierte, la Sala armonizó esta decisión con las razones expuestas en el plano legislativo para la inclusión de la circunstancia de agravación objeto de análisis. Aunado a ello, se ocupó de darles una lectura sistemática a los diferentes pronunciamientos de esa Corporación, para resaltar, por ejemplo, que no toda violencia ejercida contra las mujeres constituye violencia de género, lo que bajo ninguna circunstancia compromete la gravedad de estos atentados ni la respuesta que los mismos deban tener en el ámbito penal». VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Se configura / DOBLE CONFORMIDAD - Recurso de casación: cuando ha sido condenado por primera vez en segunda instancia / CASACIÓN - Sentencia: la Sala no casa el fallo impugnado / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: confirma condena Tesis: «[...], no existe duda que en este caso ocurrió un delito de violencia intrafamiliar agravado, ya que el procesado realizó la agresión como una represalia ante la negativa de la víctima de acceder a tener relaciones sexuales con él, luego de que le comunicara que iba a poner fin a la relación porque estaba interesado en otra mujer. Esta conclusión se hace evidente, entre otras cosas, porque: (i) el procesado trató a la víctima como un objeto, que podía utilizar libremente para satisfacerse sexualmente; (ii) lo anterior se acentúa por lo poco que le importaron los sentimientos de su compañera, quien recién se enteraba de la ruptura de la relación de pareja; y (iii) hizo evidente su creencia de que tenía sobre su compañera el «poder de corrección», que, bajo estas circunstancias, solo es compatible con relaciones desequilibradas y de sumisión. Los anteriores aspectos, incluso individualmente considerados, claramente reproducen la pauta cultural de discriminación y sometimiento que históricamente ha afligido a las mujeres, razón suficiente para concluir que están datos los requisitos de la causal de agravación estudiada a lo largo de este proveído. De acuerdo con las razones señaladas, no se casará el fallo recurrido al no prosperar los cargos formulados en su contra y se confirmará la condena proferida al constatarse que el análisis probatorio del Tribunal resultó acertado para declarar la responsabilidad penal del acusado, preservando así la garantía de la doble conformidad».

Casación 52712 Handersson Torres Peña EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrados ponentes SP5075-2020 Radicación Nº 52712 Aprobado en acta Nº 257 Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil veinte (2020). VISTOS La Corte decide el recurso extraordinario de casación instado por la defensa de HANDERSSON TORRES PEÑA contra la sentencia de 2 de febrero de 2018 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que lo declaró penalmente responsable del delito de violencia intrafamiliar agravada, luego de revocar la absolución dictada por el Juzgado Veinticuatro Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esta capital, en fallo de 26 de agosto de 2015.

SÍNTESIS FÁCTICA En horas de la noche del 5 de diciembre de 2012, dentro del inmueble ubicado en la carrera 94G No.91 A-22, barrio Luis Carlos Galán de esta capital, HANDERSSON TORRES PEÑA agredió a su esposa Ana Isabel Contreras Castellanos, por negarse a sostener relaciones sexuales luego que aquél le revelara que tenía un romance con otra mujer y por ello abandonaría el hogar.

Una vez formulada la correspondiente denuncia penal, el 30 de diciembre de 2012, la víctima fue valorada por el médico legista que dictaminó la existencia de equimosis en «tercio medio de brazo derecho y cuadrante superoexterno de seno derecho», que ameritaron una incapacidad médico legal de 8 días sin secuelas.

ANTECEDENTES PROCESALES 1.- El 31 de octubre de 2013, ante el Juez 78 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía 147 local, formuló imputación a HANDERSSON TORRES PEÑA por el delito de violencia intrafamiliar agravada, previsto en el artículo 229 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007, cargo que no fue aceptado por el implicado[footnoteRef:1]. [1: Fl. 11 C-1] La fiscalía no solicitó medida cautelar contra el imputado. 3.- El 12 de diciembre de 2013, la Fiscalía 289 Local de Juicios CAVIF, radicó el escrito de acusación[footnoteRef:2] cuyo conocimiento fue asignado al Juzgado 24 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta capital, que surtió las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, en su orden, el 1º de octubre de 2014[footnoteRef:3] y 8 de abril de 2015[footnoteRef:4]. [2: Fl. 14 a 17 C-1 ] [3: Fls 45 C.-1] [4: Fl. 57 C-1] 4.- El juicio oral se llevó a cabo el 27 de mayo y 29 de julio de 2015, concluyendo con sentido de fallo absolutorio.

La sentencia se profirió y publicitó en audiencia efectuada el 26 de agosto de 2015[footnoteRef:5]. [5: Fls 79 a 94 C-1] 5.- El Tribunal Superior de Bogotá, en decisión de 2 de febrero de 2018, notificada en audiencia de 28 de febrero de 2018[footnoteRef:6], al desatar el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía, revocó la absolución y en su lugar condenó a HANDERSSON TORRES PEÑA por el delito de violencia intrafamiliar agravada, imponiéndole una pena principal de setenta y dos (72) meses de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término. [6: Fls 21 a 36 C-Tribunal] Igualmente denegó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 6.- Contra la decisión de segunda instancia, el defensor de confianza interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. La Corte admitió la demanda el 14 de junio de 2018 y practicó la audiencia de sustentación el 4 de septiembre del mismo año. LA DEMANDA Al amparo de la causal prevista en el numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente planteó un cargo principal y otro subsidiario, que sustentó en forma idéntica por falso raciocinio de la prueba testimonial.

En cuanto al cargo principal, el censor señaló que el Tribunal, al evaluar la credibilidad del testimonio de Ana Isabel Castellanos Contreras, se refirió a que «ha sido víctima sistemática de violencia no solo física sino también moral por su agresor Sr. TORRES PEÑA», aserto que acarreó la vulneración del principio de congruencia por cuanto surge de los «hechos narrados por la víctima (parcialmente) [y] no corresponden a los (…) contenidos en el escrito de acusación»; pero que el Ad quem tuvo en cuenta para emitir la condena contra su defendido, siendo, además, el único testimonio, que resulta parcializado por provenir de la víctima.

Así entonces, concluyó, la sentencia del Tribunal desconoció el derecho de defensa, pues el procesado fue «sorprendido (…) con imputaciones fácticas no incluidas en la acusación, ausentes durante todo el proceso». En la segunda censura, adujo que el Ad quem vulneró el principio del in du bio pro reo al no reconocer la legitima defensa en favor de su defendido, que surge acreditada según los hechos admitidos por la víctima y el acusado en lo atinente a que «la noche del 5 de diciembre de 2012, el Sr. TORRES PEÑA le manifestó a su pareja Sra. CASTELLANOS CONTRERAS, que se iba a ir de la casa por el hecho de haberse enamorado de otra mujer».

Indica que, a partir de esta comprensión fáctica y conforme a la «máxima de la sana crítica» (sic), la reacción «normal o lógica» de la ofendida fue «de ira y reclamo que muy fácilmente desencadena en una reacción violenta», ante lo cual, el acusado «la sujetó con fuerza de los brazos para evitar que ella lo agrediera a él», como así lo reconoció el fallador de primer grado al encontrar demostrados los elementos de la legítima defensa, pero que el Tribunal descartó «sin fundamento alguno más allá de la credibilidad del testimonio por hechos ajenos a los contenidos en el escrito de acusación».

De esta forma, solicitó casar la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal para que en su lugar se confirme la absolución emitida por el Juzgado 24 Penal Municipal de esta ciudad. SUSTENTACIÓN ORAL 1. El defensor reiteró los argumentos expuestos en la demanda, agregando que, aunque pudo haberse presentado un «roce físico» entre la víctima y el acusado, sin embargo, no fue con el ánimo de causar algún daño sino de una reacción propia del momento.

A ello se suma la incertidumbre en torno a las lesiones sufridas por la víctima porque la valoración del médico legista ocurrió 25 días después de los hechos. 2.- El Fiscal Delegado ante esta Corporación, en relación con el primer cargo, expuso que no resulta cierto que el Tribunal hubiese agregado hechos diferentes a los contenidos en el escrito de acusación, pues aunque aludió a los antecedentes de violencia mencionados por la víctima, ello fue con el propósito de analizar integralmente el testimonio para «arribar a la conclusión que era coherente y suficiente para considerar la real ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del procesado».

Sobre el segundo reproche destacó que resulta inadmisible cuando plantea que la legítima defensa se estructura a partir de una máxima de experiencia consistente en que «siempre que el esposo manifiesta su intención de abandonar el hogar la cónyuge reacciona de manera violenta», sin que dicha regla tenga sustento alguno que la acredite «en un determinado contexto socio-histórico».

Además, tampoco se demostró que la víctima hubiese atacado al acusado, de modo que, en últimas, lo pretendido por el casacionista es un nuevo examen probatorio. 3.- La Representante del Ministerio Público, solicitó no casar la sentencia al carecer de fundamento los yerros denunciados por el recurrente y contrario a ello, el examen conjunto de los medios de prueba realizados por el Tribunal se ajustó a los parámetros de la sana crítica y las reglas de la experiencia para declarar la responsabilidad del acusado, sin se configure la excluyente de responsabilidad alegada dado que «no se trató como lo plantea la censura de actos mínimos de defensa, no existió aquí una agresión ilegítima que fuera repelida con los criterios de proporcionalidad y necesidad que se prevén para la causal de justificación de la legítima defensa».

CONSIDERACIONES 1.- Corresponde a la Sala pronunciarse de fondo sobre las censuras planteadas dado que con la admisión de la demanda se tienen superados los defectos de los que adolece. Ello, por razón de la prevalencia de los fines del recurso extraordinario de casación, a saber, la eficacia del derecho material, el respeto a las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a las partes y la unificación la jurisprudencia, tal como lo establece el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

Adicionalmente, como el reclamo del recurrente está dirigido a obtener la revocatoria de la condena proferida por primera vez en la sentencia de segunda instancia, censurando la valoración probatoria realizada por el Ad quem, la Sala, al tiempo de evaluar los reproches presentados, examinará en su integridad la prueba recaudada para preservar la garantía de la doble conformidad judicial, como en pretéritas oportunidades así ha procedido esta Corporación (cfr. SP4272-2020 Rad. 50022). 2.- El cargo principal planteado por el recurrente no tiene vocación de prosperidad en razón a que (i) no hubo ningún yerro en la apreciación del testimonio de la víctima y (ii) no se vulneró el principio de congruencia pues el Tribunal declaró penalmente responsable al acusado por idénticos hechos atribuidos en la acusación. En efecto, pese a que el demandante no identificó si respecto de la valoración del testimonio se incurrió en falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio, lo cierto es que al comparar el fallo del Tribunal con el relato vertido por la ofendida Ana Isabel Contreras Castellanos no se percibe ninguna alteración en su contenido ni se le dio alcance diferente a su dicho o que el mérito suasorio sea diferente al que corresponde conforme a las reglas de la lógica, la sana crítica y demás criterios para su correcta valoración. Al respecto, en la sentencia censurada, al referirse al relato vertido por la víctima, se precisó que «en varias oportunidades su esposo la amenazó de muerte, le decía que si la veía con otra persona la mataría, por lo cual la Comisaría de Santa Helenita emitió medida de protección en su favor», aseveraciones que en su real contenido y sentido fueron expresadas así en la audiencia de juicio oral.

Tal acotación precedió el examen realizado por el Ad quem y el valor suasorio dado al testimonio de la ofendida, sobre el que se apuntó: «Las manifestaciones de la ofendida merecen credibilidad porque con claridad y coherencia describió los actos violentos que tuvo que soportar en la fecha señalada, además de otros que si bien no fueron objeto de la acusación, le sirven para evocar el aprovechamiento de su condición de mujer, fundamentado en la demostración de poder ejercida por Torres Peña, el cual buscaba mantener una sujeción y dominación sobre ella a través de acciones como celarla y debilitarla física y psicológicamente, con el único fin de controlarla y anularla, lo cual se traduce en una evidente violencia de género constitutiva de la causal de agravación que se le atribuyó al incriminado» Como claramente se desprende del fragmento anterior, no es cierto que el Tribunal modificó el contenido fáctico de la acusación (que se circunscribió a lo ocurrido el 5 de diciembre de 2012), pues expresamente indicó que los otros episodios de violencia informados por la ofendida no fueron objeto de la acusación, empero la referencia que de ellos se hizo, tuvo como propósito determinar la veracidad de su relato y el alcance sobre la circunstancia de agravación que le fue atribuida al acusado por la condición de mujer de la víctima.

Como acertadamente lo dedujo el Ad quem, el testimonio de la ofendida resulta creíble por cuanto dio cuenta detallada del episodio de maltrato ocurrido aquel 5 de diciembre de 2012, explicando que el acusado arribó a la habitación donde se encontraba, promediando la medianoche y luego solicitarle explicaciones por la forma en que llegó a pedirle que «estuviera sexualmente con él por última vez», se tornó agresivo, la cogió fuerte de los brazos diciéndole que no viviría más con ella; luego de escupirla en el rostro, la lanzó al piso, insultándola y lanzándole objeto para finalmente morderla en un seno, hasta cuando se despertaron sus menores hijos y llamaron a la abuela quien pidió auxilio a la policía nacional que lo aprehendió y fue dejado en libertad.

Estas manifestaciones se muestran coherentes, razonadas, sin asomo de invención alguna, por lo cual, son dignas de crédito, además que no fueron desmentidas por otros medios de prueba. De otro lado, resulta contrario a la realidad procesal la réplica del demandante quien señaló que la única prueba para condenar fue el testimonio de la afectada, pues al juicio también concurrió el perito médico legista Oscar Armando Sánchez Cardozo, quien realizó la valoración a la víctima encontrando lesiones que describió como «equimosis verde con halo amarillento de 2x1 cm aprox en cara interna, tercio medio de brazo derecho y otra equimosis tenue, amarillenta de 1x0.5 cm en cuadrante supero externo de seno derecho», la cuales resultan compatibles con el maltrato referido en la anamnesis por Ana Isabel Contreras Castellanos. Aunque transcurrieron cerca de 25 días entre el momento de la agresión y el reconocimiento médico legal, se tiene que el mismo médico forense explicó que tales huellas resultaban compatibles con la clase de agresión, pues «si bien se esperaría que hubiesen resuelto con mayor prontitud, no descarta de plano que algunas equimosis residuales soporten o pasen los 25 días de apariencia como se manifiesta al examen físico», al tiempo que el mismo perito dio cuenta que esa era la forma de evolución pues «[l]as equimosis generalmente son al principio violáceas o rojizas y después van cambiando de color de afuera hacia adentro se toman verdosas, luego café, luego amarillentas y luego desaparecen».

No se desconoce, además, que la denunciante manifestó ante el médico legista que fue golpeada en el seno derecho mientras que en el juicio oral relató que fue mordida por el acusado, sin embargo, tal discrepancia resulta irrelevante dado que las huellas de violencia que presentaba la víctima al momento del examen médico correspondían con las zonas del cuerpo donde fue agredida según dio cuenta en sus relatos tanto en el momento de la valoración médica como en el juicio oral.

También se practicó el testimonio del acusado quien se refirió a los hechos, reconociendo que efectivamente había sujetado de las manos a la ofendida, aunque, dijo, fue con el propósito de defenderse, aserto que se examinará en el numeral siguiente. De este modo, no resulta admisible la crítica a la parcialidad del testimonio de la ofendida que enunció el recurrente pues además de no explicar por qué motivo ha de restársele credibilidad a sus afirmaciones, sin que sea suficiente señalar solo de quién proviene pues tal circunstancia no amerita desestimarlo per se, es contrario a la realidad procesal que la condena se fincara en un testimonio único.

De esta forma, el reproche del casacionista resulta infundado. 3.- En el segundo cargo propuesto como subsidiario, la defensa planteó un yerro sobre la apreciación probatoria del testimonio de la víctima y del acusado desconociendo una «máxima de la sana crítica» (sic) que conllevó a la inaplicación del in du pro reo al denegar la legítima defensa bajo cuyo amparo, dice, obró el enjuiciado.

Sobre el particular, la Sala no encuentra ningún desacierto en la sentencia recurrida dado que se sustentó en la correcta apreciación del testimonio de la víctima - ya explicada en precedencia – y del acusado, de donde emerge la inexistencia de los elementos constitutivos de la mencionada circunstancia exculpatoria, en especial, que no hubo agresión o ataque alguno y por ende, el procesado no tenía necesidad de defenderse.

Y es que precisamente la versión de TORRES PEÑA no acredita la legítima defensa porque sólo refirió el momento de la supuesta reacción violenta de la víctima (luego de haberle revelado su intención de abandonar el hogar al tener un romance con otra mujer) y de la forma como se vio obligado a repelerla sin ahondar en detalles, evidenciándose fragmentario y huérfano de respaldo probatorio por lo que no merece credibilidad en este aspecto.

Además, si en realidad sólo se limitó a sujetar a la víctima de las manos para evitar que lo arañara, no se entiende cómo Ana Isabel Contreras Castellanos resultó lesionada también en la parte supero- externa del seno derecho como lo describió el médico legista. Por otra parte, como lo destacó el Delegado de la Fiscalía, el recurrente parte de la estimación de una máxima de la experiencia según la cual, «siempre que el esposo manifiesta su intención de abandonar el hogar, la cónyuge reacciona de manera violenta», afirmación que dista de ser una regla de experiencia porque al tratarse de las emociones y sentimientos de una determinada persona, se torna subjetiva y por ende imposible de predicar su generalidad.

En esa misma dirección, resulta inane el esfuerzo de la defensa al pretender demostrar que la ofendida padecía de trastornos de conducta, mediante preguntas insistentes que en tal sentido dirigió en el contrainterrogatorio, pues aunque esa no era la forma de acreditarlos, en caso de ser cierto, no se comprobó que en el momento de los hechos se hallara en alguna condición psicológica especifica de agresividad y mucho menos que fuera patológica pues lo que la víctima dijo fue haber sufrido fue de episodios de depresión que, por lo general, ocasionan un comportamiento pasivo e indiferente.

Así entonces, el análisis probatorio del Tribunal resulta acertado al estar ajustado al contenido objetivo y real de las pruebas practicadas en el juicio oral, cuya valoración corresponde a los criterios de la sana crítica y aportaban el suficiente conocimiento para declarar la responsabilidad penal de HANDERSSON TORRES PEÑA, como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada prevista en el inciso 2º del artículo 229, dada la condición de mujer de la víctima, como así se atribuyó en la acusación. Establecido lo anterior, la Sala debe verificar lo atinente a la circunstancia de agravación incluida en la acusación y la condena.

Al respecto, debe reiterarse que al interior de la Sala han coexistido dos posturas. La primera, adoptada mayoritariamente y reiterada sin excepciones a partir de la decisión CSJ SP4135-2019, 1 oct. 2019, Rad. 52394, según la cual dicha circunstancia de agravación no opera automáticamente, por la simple constatación del género de la víctima, sino que supone la verificación de que la conducta objeto de reproche reproduce la pauta cultural de discriminación y maltrato hacia las mujeres.

La segunda, recogida en los salvamentos y aclaraciones de voto que aquí se reiteran, donde se sostiene que la circunstancia de agravación solo está supeditada a la verificación del género de la víctima. Para la mejor comprensión del precedente judicial, así como de las razones del disenso expresado por varios integrantes de la Sala, en esta oportunidad se reiterarán las razones que llevaron a la mayoría a la conclusión atrás indicada.

Asimismo, en las aclaraciones de voto se expresarán los fundamentos de la tesis contraria. En el fallo SP4135-2019, Rad. 52394, se expresaron múltiples razones para concluir, mayoritariamente, que la aplicación de la circunstancia de agravación prevista en el artículo 229 del Código Penal, en lo que concierne a la violencia ejercida sobre las mujeres, está supeditada a la verificación de que la conducta del procesado reproduce la pauta cultural de discriminación, sometimiento y maltrato de que históricamente ha sido víctima este grupo poblacional.

Las razones que fundamentan esta postura son las siguientes: Primero: La circunstancia de agravación protege un bien jurídico claramente delimitado por el legislador. La Sala, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de lo expresado en diversos tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia, especialmente aquellos orientados a la erradicación de todas formas de violencia contra la mujer, resaltó la importancia de abordar estos casos con enfoque o perspectiva de género, lo que tiene múltiples implicaciones, entre ellas, reconocer el fenómeno histórico de discriminación y maltrato de que han sido víctimas las mujeres.

Al respecto, resaltó: «Como ineludible punto de partida, se tiene que históricamente las mujeres han sido víctimas de dominación, subordinación y discriminación, y que esa situación de desigualdad se manifiesta en las agresiones de las que suelen ser víctimas, lo que hace parte de un fenómeno de violencia estructural, que debe ser erradicado.

La Corte también se ha referido a las múltiples formas de violencia a que son sometidas las mujeres. A la par de las agresiones físicas, naturalmente reprochables, coexisten la violencia psicológica y económica, que suelen generar un daño tan grave como silencioso y que, por tanto, deben ser enfrentadas con determinación por el Estado. Sobre esta base, se hizo un recuento pormenorizado de las discusiones legislativas previas a la consagración de la referida circunstancia de agravación. Sobre el tema, dijo: «En la exposición de motivos del proyecto que dio lugar a la Ley 882 de 2004, a través de la cual se adicionó la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal, se hizo énfasis en que el incremento punitivo, cuando la conducta recae sobre una mujer, se justifica porque la violencia ejercida sobre estas al interior de las familias «son no solo formas prohibidas de discriminación por razón del sexo sino que pueden llegar a ser de tal intensidad y generar tal dolor y sufrimiento que configuran verdaderas torturas o, al menos, tratos crueles prohibidos por la Constitución y por el derecho internacional de los derechos humanos».

Tanto en la exposición de motivos como en los debates realizados a lo largo del trámite legislativo se dejó sentado que la inclusión de nuevas circunstancias de mayor punibilidad –se incrementó el número de eventos en los que la calidad del sujeto pasivo da lugar a la imposición de una pena mayor-, está orientado a la protección de personas que, por diversas razones, se encuentran en circunstancias de mayor vulnerabilidad.

Al efecto, se hizo alusión al proceso de desarrollo físico y psicológico de los niños y al «abandono físico y emocional de las personas mayores». Para el caso concreto de la mujer víctima de violencia doméstica, se resaltó que el incremento punitivo constituye una herramienta idónea para proteger el derecho a la igualdad y hacer efectiva «la prohibición expresa de discriminarla».

Se indicó: «El proyecto de ley que se presenta a consideración del Congreso, pretende un incremento de la sanción contemplada en la citada norma, cuando dicha conducta recaiga sobre una mujer, fundamentada en la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, la cual fue aprobada por el Estado Colombiano a través de la Ley 248 de 1995 (…)».

Para comprender mejor este asunto, debe resaltarse que en el proyecto inicial solo se adicionó el numeral segundo del artículo 229 en lo que atañe a mujeres, ancianos o personas minusválidas. Sin embargo, más adelante se incluyó a «quien se encuentre en estado de indefensión», bajo los siguientes argumentos: Sin embargo, no son estos todos los casos de violencia. Para referirnos a uno solo de los que se dejan de considerar en el proyecto, puede tomarse el texto del Consejo Superior de la Judicatura y de la Universidad Javeriana, ya enunciado, cuando dice: “la violencia contra los hombres se caracteriza por estar invisibilizada en la cultura, existe una resistencia de los hombres en todos los sectores de clase, a referirse a lo afectivo agravada por la connotación devaluada de la virilidad de un hombre al que la mujer le pega”.

La opresión psíquica del maltratante es una de las agresiones que sufren a menudo los hombres. La explotación económica entendida como la instrumentalización vulnera los derechos del hombre al reducirlo al papel de proveedor. La violencia contra los hombres (…) se hace evidente a manera de vulneración de derechos, cuando se le prohíbe ver a sus hijos.

El 53% de los casos de custodia y visitas de los juzgados son iniciados por hombres, el 32% de los casos de custodia y visitas en defensoría y el 21 en comisarías, son consultados por hombres. Debe entonces concluirse, como lo hace el texto tantas veces mencionado, que (…) los actores sociales cohabitan de acuerdo con los roles que le han sido asignados por la cultura y por aquellos que le son propios al individuo y que se van construyendo en la especificidad de su intimidad (la familia).

La violencia es entonces uno de los hilos que atraviesa lo social y que se manifiesta en lo general y lo particular, de acuerdo con los estatutos de dominación que caracterizan cada especio de la vida social, la ejercen aquellos que manejan el poder y la sufren aquellos a quienes se les ha asignado la condición de debilidad y vulneración. Todo para proponer que el agravante punitivo, acoja el criterio de que la violencia sea ejercida, además de los casos previstos, contra quien se encuentre en condición de debilidad e indefensión. En consecuencia, el texto del inciso segundo del artículo deberá decir: “la pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando el maltrato recaiga sobre un menor, mujer, anciano o discapacitado o en contra de quien se encuentre en estado de debilidad o indefensión”.

En cuanto al rol del juez, se resaltó que “Se entrega a manos del intérprete y del juzgador las notas concretas que indiquen el grado de indefensión o las condiciones de indefensión del caso concreto y con ello se sigue el criterio (…) de interpretación dinámica y razonable de la Carta». Con fundamento en lo anterior, la Sala concluyó: «De lo anterior se extrae lo siguiente: (i) el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal está orientado a proteger a las mujeres y, en general, a las personas que se encuentren en situación de indefensión, tanto por su edad o condición física o mental, como por la dinámica propia de las relaciones familiares;

(ii) el legislador estructuró la norma de tal manera que le corresponde a los operadores judiciales definir en cada caso si se dan las condiciones que justifican la mayor penalización; y (iii) ello reafirma la importancia de investigar acerca del contexto en el que ocurren los hechos, en los términos expuestos a lo largo de este proveído».

Segundo. El concepto amplio de familia en un estado pluralista y las diferentes formas de discriminación que pueden materializarse al interior de la misma. En la exposición de motivos atrás referida quedó claro que el legislador contempló diversas formas de discriminación al interior de la familia, tanto las que reproducen pautas culturales históricas (la atinente a la discriminación y maltrato histórico hacia las mujeres), como las que afectan a otros grupos vulnerables, como los ancianos y los niños.

Además, se hizo énfasis en la posibilidad de que en casos determinados el hombre sea el sujeto vulnerable de la relación, por lo que puede haber lugar a la circunstancia de agravación, bajo la fórmula incluida en el inciso segundo del artículo 229, que reza: «la pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, adolescente, una mujer (…) o quien se encuentre en estado de indefensión o cualquier condición de inferioridad».

Lo anterior pone de presente que al interior de cada familia, según sus dinámicas, la violencia puede tener múltiples orígenes, razones o explicaciones, lo que debe ser auscultado en orden a decidir si hay lugar o no a imposición de una pena mayor. A propósito de lo anterior, en el fallo SP4135-2019, Rad. 52394 se resaltó la inconveniencia de aplicar automáticamente la causal de agravación, con la simple constatación del género del sujeto pasivo.

Además de las razones atrás expuestas y las que se analizarán más adelante, debe tenerse presente la posibilidad de que la violencia contra una mujer provenga de una persona del mismo género, lo que puede suceder en casos como los siguientes: (i) parejas del mismo sexo, (ii) agresiones entre hermanas, (iii) agresiones madre-hija, entre otras.

En suma, no puede afirmarse que en todo caso de agresión al interior de la familia, cuando la misma recae sobre una mujer, se está ante un episodio de violencia en razón del género. Sobre este tema, cabe hacer la siguiente aclaración: La postura disidente tiene entre sus argumentos centrales la diferenciación entre violencia de género y violencia doméstica.

Al respecto, se advierte que la pauta cultural de discriminación, irrespeto y agresión hacia las mujeres suele materializarse en los escenarios que implican mayor riesgo para este grupo poblacional, entre los que se destacan la familia, los lugares de trabajo, los escenarios educativos, los medios de transporte, etcétera. Aunado a lo anterior, buena parte de la teoría que soporta los más recientes cambios normativos y los respectivos desarrollos jurisprudenciales sobre violencia contra las mujeres, da cuenta de la conexión que suele existir entre las agresiones hacia la pareja y, en general, la violencia intrafamiliar y la comisión de feminicidios.

Por tanto, la diferenciación a que se alude en la tesis disidente podría ser relevante para identificar los escenarios sociales que implican mayor riesgo para las mujeres, o para estudiar la intensidad de las agresiones (violencia intrafamiliar, feminicidio, etcétera), pero ello no puede dar lugar a desconocer que todo ello corresponde al flagelo social cuya erradicación se pretende, esto es, la discriminación, el irrespeto, el maltrato y toda forma de agresión en contra de este grupo poblacional.

Tercero. La necesidad de visibilizar el fenómeno de la violencia contra las mujeres, como presupuesto de su erradicación. La postura que se asuma frente a los presupuestos de la circunstancia de agravación objeto de estudio tiene implicaciones prácticas en la estructuración del programa metodológico y, por esa vía, en el cumplimiento del deber de actuar con la diligencia debida frente al fenómeno de violencia en razón del género.

En efecto, si se asume que el único requisito del agravante es que la violencia recaiga sobre una mujer, al investigador le bastará con demostrar esto, así como la agresión ejercida por el procesado. Sin embargo, si se asume que la circunstancia de agravación protege un bien jurídico específico (la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación), el Estado debe constatar en cada caso las circunstancias bajo las cuales se produjo la agresión, las razones de la misma y, en general, todo lo necesario para establecer si la conducta reproduce la pauta cultural de discriminación y maltrato en razón del género.

Al margen de la importancia de estas verificaciones de cara a la protección de los derechos del procesado (tema que será retomado a continuación), el cumplimiento del deber de debida diligencia frente a la violencia contra las mujeres, en este caso materializado en una investigación que devele las causas de la agresión y las circunstancias que la rodearon, contribuye a la solución más adecuada del caso y a visibilizar un fenómeno social al que se le prestó poca atención a lo largo de los años y, gracias a ello, se enquistó en la sociedad y alcanzó las dimensiones que ahora se conocen.

Cuarto. La obligación de proteger a este grupo vulnerable, sin que ello implique la abolición de los derechos del procesado. Sobre el particular, en el proveído en mención la Sala dejó sentado lo siguiente: «En los fallos atrás relacionados, y en muchos otros, la Corte Constitucional se ha referido a las implicaciones prácticas de la aplicación de la perspectiva de género en la solución de los conflictos asociados a la violencia contra las mujeres.

Así, por ejemplo, en la sentencia T-012 de 2016 estudió un proceso de divorcio donde se ventilaron agresiones mutuas, pero, finalmente, los juzgadores no tuvieron en cuenta la violencia generalizada a la que había sido sometida la cónyuge. En la sentencia T-027 de 2017 analizó la actuación concerniente a las medidas cautelares solicitadas por la demandante en contra de su compañero sentimental, y concluyó que las autoridades administrativas y judiciales sometieron el caso a estándares probatorios exagerados, lo que dio lugar a que pasaran por alto la evidencia de maltrato sistemático ejercido por el supuesto victimario.

En un sentido semejante se pronunció en la sentencia T-462 de 2018, mencionada en precedencia. En el ámbito penal, lo anterior debe armonizarse con los derechos y las garantías del procesado, muchos de ellos consagrados, igualmente, en tratados internacionales sobre derechos humanos, como es el caso de la Convención Americana de Derechos Humanos (Art. 8) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 14), entre los que cabe destacar la presunción de inocencia y las diferentes facetas del debido proceso.

No sobre advertir que este aspecto también ha sido objeto de un copioso desarrollo por los Tribunales Internacionales, por la Corte Constitucional y por esta Corporación. Así, resulta claro que el abordaje de los casos penales con perspectiva de género no implica el desmonte de las garantías debidas al procesado y la imposición automática de condenas, pues ello daría lugar a la contradicción inaceptable de “proteger” los derechos humanos a través de la violación de los mismos, lo que socavaría las bases de la democracia y despojaría de legitimidad la actuación estatal.

Este, sin duda, no es un postulado novedoso, pues sobre el mismo descansa, en buena medida, la exclusión de pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, prevista en el artículo 29 de la Constitución Política. El mismo ha sido reivindicado recientemente por esta Corporación, para concluir que la prevalencia de los derechos de los niños y los deberes de protección a cargo del Estado no pueden dar lugar a la violación de los derechos del procesado (CSJSP, 11 jul. 2018, Rad. 50637).

Quien comparece a la actuación penal en calidad de víctima, tiene derecho a que el Estado actúe con diligencia, según la distribución constitucional y legal de funciones, de tal manera que se adelante un verdadero proceso, orientado a esclarecer los hechos y, a partir de ello, a la toma de las decisiones que en derecho correspondan. En todo caso, no resulta suficiente la alusión formal o genérica a que la actuación se adelantará con perspectiva de género; lo fundamental es que ello se traduzca en acciones concretas, orientadas a los fines referidos en el acápite anterior».

Quinto: en el ámbito de las causales de agravación punitiva, la pena solo se justifica por la afectación o puesta en peligro del bien jurídico, bien que se trate del mismo tutelado en el tipo base, o de uno diferente. En el fallo SP4135-2019, Rad. 52394, la Sala resaltó su sólida línea jurisprudencial sobre la obligación de demostrar los fundamentos de las causales de agravación, especialmente lo que concierne a la afectación del bien jurídico.

Señaló: «En múltiples ocasiones esta Corporación se ha referido a la necesidad de verificar los presupuestos que justifican el incremento de las penas en virtud de la aplicación de circunstancias de agravación. Por ejemplo, ha resaltado que para aplicar el agravante consagrado en el artículo 365 del Código Penal (numeral 1º), debe demostrarse, en cada caso, que la utilización del medio motorizado implicó un mayor riesgo para la seguridad pública (CSJSP, 12 mayo 2012, Rad. 32173, entre muchas otras).

Ello se ajusta al amplio desarrollo realizado por la Corte Constitucional acerca del principio de proporcionalidad y de la protección de bienes jurídicos como justificación del daño inherente a la sanción penal (C-297 de 2016, entre muchas otras). Lo anterior, sin perjuicio de las implicaciones de la presunción de inocencia, entre las que sobresale la carga para el Estado de demostrar los presupuestos de la sanción penal.

En armonía con lo anterior, debe tenerse en cuenta que la agresión entre parientes, cuando no incluye expresiones de discriminación como los analizados en precedencia, tiene una respuesta punitiva ejemplarizante, representada en la pena de prisión de 4 a 8 años, sin perjuicio de las restricciones en materia de subrogados. Tampoco puede pasar desapercibido que el inciso segundo del artículo 229 dispone el incremento de la mitad a las tres cuartas partes de la pena, lo que, a simple vista, pone de presente la gravedad de la sanción. Asimismo, debe considerarse que en el inciso segundo del artículo 229 se incluyeron diversos presupuestos que justifican el incremento punitivo objeto de análisis.

La Sala advierte que la aplicación razonable de esa circunstancia de mayor punibilidad le impone al Estado múltiples obligaciones, según la distribución constitucional y legal de funciones. Así, por ejemplo, cuando el sujeto pasivo sea mayor de 65 años, la Fiscalía, al estructurar su teoría del caso, y el juez, al dictar la sentencia, deben constatar la existencia de una relación de desigualdad que justifique el incremento punitivo, ya que es posible que la misma realmente no exista, por las características físicas, la edad, el estado de salud o cualquier otro aspecto relevante de los integrantes del núcleo familiar.

Lo anterior se acentúa cuando los hechos deban subsumirse en la fórmula más amplia que utilizó el legislador en la última parte de la norma (“o quien se encuentre en estado de indefensión”), lo que, en su conjunto, permite entender por qué en los debates al interior del Congreso se hizo énfasis en que “se entrega a manos del intérprete y del juzgador las notas concretas que indiquen el grado de indefensión o las condiciones de indefensión del caso concreto”.

En el mismo sentido, no puede pasar inadvertido que la violencia intrafamiliar puede operar entre parejas del mismo sexo (C-029 de 2009), o entre mujeres que, por otras razones, conformen una familia (hermanas, madre e hija, etcétera), razón de más para concluir que, en cada caso, debe establecerse si existen relaciones de desigualdad, sometimiento o discriminación, que justifiquen la imposición de una pena mayor, lo que, por expresa disposición legislativa, también puede tener lugar cuando la conducta recae sobre un hombre, siempre y cuando se demuestre que este se encontraba en “estado de indefensión”.

Igualmente, debe considerarse que la aplicación automática de la circunstancia de mayor punibilidad también conspira contra la idea de erradicar la discriminación de que suelen ser víctimas las mujeres, pues liberaría al Estado de investigar los contextos de violencia, lo que, finalmente, impediría que el fenómeno se visibilice y, por tanto, sea erradicado.

Por estas razones, la Sala concluye lo siguiente: (i) el legislador no consagró un elemento subjetivo especial para la aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal, como sí lo hizo para el delito de feminicidio; (ii) tal y como sucede con la consagración de este delito -104 A del Código Penal-, dicha causal de agravación constituye otra de las medidas orientadas a erradicar la discriminación y la violencia estructural ejercida sobre las mujeres;

(iii) este incremento punitivo se justifica en la medida en que se verifique que el sujeto activo realizó la conducta en un contexto de discriminación, dominación o subyugación de la mujer, independientemente de la finalidad con la que haya actuado; (iv) de esta forma, se garantiza que el daño inherente a una pena mayor esté justificado por la protección de un determinado bien jurídico; y (v) ello se traduce en la obligación que tiene la Fiscalía de indagar por dicho contexto, no solo para establecer la viabilidad de una sanción mayor, sino, además, para verificar si se está en presencia de un caso de violencia de género, que debe ser visibilizado en orden a generar las transformaciones sociales que permitan erradicar este flagelo».

Sexto. La Sala no adicionó elementos al tipo penal Es importante aclarar este punto, en orden a que el precedente jurisprudencial sea entendido en su verdadera dimensión. En primer término, debe precisarse que el estudio realizado por la Sala en el fallo SP4135-2019, Rad. 52394 no abarcó el tipo básico de violencia intrafamiliar. El análisis se centró en la circunstancia de agravación prevista en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal, concretamente cuando la violencia recae sobre una mujer.

En ese contexto, a través del estudio de los antecedentes legislativos de la norma, de lo precisado por la Corte Constitucional y de su propia jurisprudencia, la Sala precisó: (i) la referida circunstancia de agravación está orientada a proteger un bien jurídico diferente al tutelado en el tipo básico; (ii) puntualmente, la mayor penalización se justifica por la afectación del derecho a la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación;

(iii) la simple constatación del género del sujeto pasivo no es suficiente, por las razones anotadas en precedencia; y (iv) en cada caso debe establecerse si la conducta reproduce la pauta cultural de discriminación, irrespeto y subyugación, que ha afectado históricamente a las mujeres, cuya abolición constituye una de las razones principales que tuvo el legislador para consagrar el referido incremento punitivo.

Igualmente, la Sala mayoritaria precisó que: (i) no se trata de un elemento subjetivo, como el incluido en el delito de feminicidio (este sí, previsto como un elemento del tipo); (ii) la constatación se contrae a la afectación o puesta en peligro efectivo del bien jurídico cuya tutela se pretende con la consagración de la circunstancia de agravación, esto es, la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación; y (iii) lo que se traduce en la obligación de verificar si la conducta reproduce la pauta cultural de discriminación y sometimiento que históricamente ha afectado a las mujeres.

Dijo: Por estas razones, la Sala concluye lo siguiente: (i) el legislador no consagró un elemento subjetivo especial para la aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal, como sí lo hizo para el delito de feminicidio; (ii) tal y como sucede con la consagración de este delito -104 A del Código Penal-, dicha causal de agravación constituye otra de las medidas orientadas a erradicar la discriminación y la violencia estructural ejercida sobre las mujeres;

Sobre esa base, se destacó que la circunstancia de agravación puede operar en casos de violencia sistemática (que bien puede develarse con un adecuado estudio contextual), pero también en hechos aislados, cuando aparece que la conducta reproduce la referida pauta cultural. Este aspecto será ampliado más adelante. Séptimo. La importancia del contexto en la investigación de los delitos de violencia de género.

La Sala hizo énfasis en la importancia de verificar el contexto en el que se produce la violencia, lo que erige en presupuesto del cumplimiento del deber de debida diligencia en materia de violencia contra las mujeres. Se resaltó que ello es importante para aspectos como los siguientes: En el ámbito penal, el abordaje de los casos con un enfoque de género implica, entre otras cosas, la indagación por el contexto en el que ocurre un episodio de violencia en particular, toda vez que: (i) es posible que la agresión física haya estado precedida de violencia psicológica, económica o de cualquier otra índole, que también deba ser incluida en los cargos;

(ii) permite establecer el nivel de afectación física o psicológica de la víctima; (iii) facilita la determinación de las medidas cautelares que deban tomarse, especialmente las orientadas a la protección de la víctima; (iv) brinda mayores elementos de juicio para analizar la credibilidad de las declaraciones y, en general, para valorar las pruebas practicadas durante el proceso; y (v) fraccionar la realidad, puede contribuir al clima de normalización o banalización de la violencia de género, lo que puede dar lugar a la perpetuación de estas prácticas violatorias de los derechos humanos. Sumado a lo anterior, la determinación de los contextos que rodean los episodios de violencia resulta útil para: (i) establecer si otras personas han resultado afectadas con la acción violenta, como suele suceder con los niños que son expuestos a las agresiones perpetradas por sus padres;

(ii) determinar el nivel de afectación del bien jurídico y, en general, la relevancia penal de la conducta; y (iii) finalmente, porque solo a partir de decisiones que correspondan a la realidad, en toda su dimensión, es posible generar los cambios sociales necesarios para la erradicación del flagelo de violencia contra las mujeres, en general, y la violencia intrafamiliar, en particular.

En los casos de agresiones mutuas (que es la hipótesis aceptada por el Tribunal en el presente caso), la determinación del contexto resulta fundamental para establecer si la acción violenta de la mujer constituyó una reacción o mecanismo de defensa frente a las agresiones sistemáticas a que había sido sometida, o si, por el contrario, constituye un comportamiento injustificado, que incluso puede ser relevante desde la perspectiva penal, sin que pueda descartarse la coexistencia de conductas violentas atribuibles a los integrantes de la pareja, que eventualmente puedan conducir a la penalización de cada uno de ellos.

Lo anterior a título simplemente enunciativo, porque es claro que, en la práctica, pueden presentarse situaciones diferentes, lo que implica que cada caso deba ser abordado según sus particularidades. En la práctica, pueden presentarse confusiones frente a este tema, lo que hace necesario precisar los siguientes aspectos: a). No pueden confundirse contexto y sistematicidad Aunque es posible que la verificación del contexto permita establecer la existencia de una violencia sistemática, esa es sola una de las posibilidades, según se acaba de indicar.

En la misma línea, tampoco puede asumirse que la sistematicidad o reiteración de agresiones es requisito indispensable para que se configure la circunstancia de agravación prevista en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal. Nada más alejado de la realidad. Como bien se anotó en el fallo SP4135-2019 Rad. 52394, en el ámbito de dicha norma la mayor sanción se justifica si la conducta del sujeto activo reproduce la pauta cultural cuya abolición se pretende.

Ello puede suceder, a manera de ejemplo, si la agresión a la mujer, aunque aislada, ocurrió porque se viste de una determinada manera, porque el hombre decidió ejercer sobre ella una supuesta función de corrección, o, como en el caso que ocupa la atención de la Sala, porque el agresor la considera un objeto de su propiedad, del que podía disponer sexualmente en cualquier momento, incluso bajo la compleja situación que estaban afrontando (el hombre decidió abandonar su hogar para irse con otra mujer). b).

El contexto no es un “elemento del tipo” La verificación del contexto es importante para esclarecer dos aspectos cruciales en cualquier programa de investigación, que tienen claras repercusiones jurídicas, a saber: (i) el motivo por el cuál se realizó la conducta; y (ii) las circunstancias que rodean la conducta punible. Lo primero, no solo constituye una de las clásicas preguntas investigativas (quién, cómo, cuándo, por qué, etcétera), sino que, además, puede corresponder a hechos jurídicamente relevantes, como cuando la razón constituye una circunstancia de mayor o menor punibilidad o un elemento estructural del tipo (como sucede en el caso del delito de feminicidio, que se configura cuando se sega la vida de la víctima por el hecho de ser mujer).

Lo segundo, por el deber que tiene la Fiscalía de establecer hipótesis de hechos jurídicamente relevantes debidamente circunstanciadas. Para los fines del presente análisis, debe resaltarse que el contexto puede brindar elementos para verificar o descartar ciertos hechos jurídicamente relevantes, especialmente los que atañen a la circunstancia de agravación objeto de análisis.

En idéntico sentido se pronunció la Corte Constitucional al analizar el literal e) del artículo 104A del Código Penal, en cuanto concluyó que los datos allí referidos pueden ser considerados para establecer la existencia del elemento subjetivo diferenciador del delito de feminicidio (que se le cause la muerte a la víctima por el hecho de ser mujer), sin que ello implique eliminar ese elemento del tipo, ni reemplazarlo por las circunstancias indicadoras allí anotadas (C-297 de 2016). c).

El contexto no es una prueba, sino un aspecto que puede ser incorporado al tema de prueba Las circunstancias que rodean la conducta punible tienen un innegable carácter factual, y pueden resultar útiles de diversas formas para lograr el esclarecimiento de los hechos. Ya se hizo alusión a la obligación que tiene la Fiscalía de estructurar hipótesis de hechos jurídicamente relevantes debidamente circunstanciadas, y también se mencionó la importancia que pueden tener este tipo de datos como fundamento de las inferencias atinentes a los hechos jurídicamente relevantes.

De esta forma, los aspectos fácticos del contexto pueden ser integrados al tema de prueba, y podrán ser acreditados con los medios que la parte considere más adecuadas, según las reglas establecidas en el ordenamiento procesal penal. d) La verificación del contexto no entraña cargas novedosas o desmesuradas para la Fiscalía Sin perjuicio de que la pretensión punitiva obliga al Estado a cumplir las cargas establecidas en el ordenamiento jurídico, lo que abarca los presupuestos de las circunstancias de mayor punibilidad, debe resaltarse lo siguiente en torno a los aspectos factuales atinentes al contexto de la violencia intrafamiliar: No es una carga novedosa, porque, según se indicó, la Fiscalía tiene la obligación de incluir en la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes y demostrar las circunstancias que rodean la conducta punible.

Igualmente, cuando pretenda incluir en los cargos una o varias circunstancias específicas o genéricas de mayor punibilidad, asume la carga de delimitar los respectivos referentes factuales, los que deberá demostrar. Tampoco debe asumirse que para su acreditación se requiere de complejos actos de investigación. En ocasiones resulta suficiente la inclusión de estos aspectos en el interrogatorio de la víctima y demás testigos de cargo, como sucedió en el caso analizado por la Sala en la decisión CSJ AP4175-2019, 25 sep 2019, Rad. 56081, donde las preguntas formuladas a la víctima permitieron establecer que su hermano la agredió porque creyó tener derecho a “corregirla”.

Igualmente, en el fallo SP4135-2019, Rad. 52394 se resaltó que la Fiscalía no incorporó los dictámenes periciales demostrativos de otras agresiones atribuidas al procesado, lo que, entre otras cosas, afectó la demostración de algunos aspectos de la acusación. Como suele suceder con los demás aspectos del tema de prueba, la acreditación de este aspecto factual está regido por el principio de libertad probatoria.

Octavo. La Sala consideró la Convención de Belem do Pará y otros tratados internacionales atinentes a la erradicación de la violencia contra las mujeres. Igualmente, tuvo en cuenta los precedentes de la Corte Constitucional sobre esta materia. Es evidente que tanto la postura mayoritaria como la tesis disidente se fundamentan en diversos instrumentos internacionales, así como en el desarrollo de esta materia al interior de la Corte Constitucional.

Otra cosa es que se hayan hecho lecturas diferentes de las normas y la jurisprudencia. En lo que atañe a los referidos instrumentos internacionales, la Sala hizo énfasis en el objeto central de los mismos (la erradicación de la violencia basada en el género, puntualmente, de toda forma de violencia contra las mujeres), así como en la obligación del Estado de asumir estos asuntos con la diligencia debida.

Frente a esto último, precisamente, se concluyó que es imperioso indagar en cada caso por las razones de la agresión y las circunstancias bajo las cuales tuvo ocurrencia, pues de ello depende que este flagelo sea visibilizado, lo que, a su vez, se erige en presupuesto de su erradicación. Además, la Sala resaltó que estas indagaciones pueden poner al descubierto verdaderos escenarios de violencia sistemática y/o de discriminación, que podrían permanecer ocultos si la investigación se orienta exclusivamente a verificar la ocurrencia de una agresión en particular y la verificación del género del sujeto pasivo.

En cuanto a los precedentes de la Corte Constitucional, los mismos fueron analizados en varios sentidos: (i) se estudiaron varios fallos de tutela, donde dicha Corporación se refirió a la necesidad de flexibilizar el abordaje de este fenómeno en orden a lograr una verdadera protección de las mujeres; (ii) este tema se armonizó con los derechos del procesado, para concluir que el deber de debida diligencia no puede entenderse cumplido con la abolición de los derechos del procesado;

(iii) se estudió la línea sobre feminicidio, para resaltar la importancia del contexto en estas investigaciones y para hacer notar que la consagración de este delito y la inclusión del agravante regulada en el inciso del artículo 229, hacen parte de las múltiples respuestas legislativas orientadas a darle cumplimiento a los instrumentos internacionales ya referidos;

(iv) se establecieron las diferencias entre el elemento subjetivo del tipo penal de feminicidio y los aspectos relevantes de cara a la afectación del bien jurídico protegido con la consagración de la circunstancia de agravación objeto de estudio; etcétera. A partir de esta línea argumentativa, se analizó lo resuelto por la Corte Constitucional frente a la circunstancia de agravación del delito de violencia intrafamiliar: «En la sentencia C-368 de 2014 la Corte Constitucional analizó la proporcionalidad de las penas previstas para el delito de violencia intrafamiliar.

Al referirse a las circunstancias de mayor punibilidad previstas en el inciso segundo del artículo 229, explicó que las mismas se justifican para brindar protección a personas especialmente vulnerables, lo que se aviene a lo expuesto en la exposición de motivos y durante el debate al interior del Congreso de la República. Frente a las razones que justifican la mayor sanción cuando el sujeto pasivo de la violencia es una mujer, expuso: En relación con las mujeres el artículo 13 prohíbe cualquier forma de discriminación por razón del género al tiempo que ordena al Estado adoptar medidas a favor de grupos que la han sufrido, como el caso de las mujeres.

En este sentido, los artículos 43 y 53 de la Constitución proclaman la igualdad entre hombre y mujer, proscriben la discriminación de las mujeres por razón del estado de embarazo y, por el contrario, ordenan darles especial protección. Este deber también encuentra fundamento en los compromisos del Estado en el marco del derecho internacional, el cual establece la obligación estatal de contar con un marco jurídico de protección en casos de violencia contra las mujeres, que incorpore la normativa necesaria para investigar y sancionar cualquier forma de violencia contra ellas, bajo el entendido que tolerar la violencia contra las mujeres ayuda a su perpetuación. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el artículo 1º, párrafo primero establece el compromiso de los Estados a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos sexo.

A ello cabe añadir que de acuerdo con el artículo 7 de la Convención Belem do Pará, inspirada en la preocupación porque “la violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres”, consagró que: “[l]os Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: ( ) b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; c. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso; d. adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad; e. tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer;” En la Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 2001/49: La eliminación de la violencia contra la mujer.

Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 2002/54: La eliminación de la violencia contra la mujer; Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 2003/45: La eliminación de la violencia contra la mujer, la Comisión señaló que: “La violencia física, sexual y psicológica que tiene lugar en la familia y que abarca, sin limitarse a estos actos, las palizas, los abusos sexuales de mujeres y niñas en el hogar, la violencia relacionada con la dote, la violación marital, el infanticidio de niñas, la mutilación genital femenina, los delitos cometidos contra la mujer por cuestiones de honor, los delitos pasionales, las prácticas tradicionales nocivas para la mujer, el incesto, los matrimonios precoces y forzados, la violencia no conyugal y la violencia relacionada con la explotación sexual comercial y la explotación económica”. En relación con el deber estatal de investigar y sancionar las distintas formas de violencia contra la mujer en el ámbito doméstico, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso González y otras ("campo algodonero") vs. México, sentencia de 16 de noviembre de 2009, indicó: “258.

De todo lo anterior, se desprende que los Estados deben adoptar medidas integrales para cumplir con la debida diligencia en casos de violencia contra las mujeres. En particular, deben contar con un adecuado marco jurídico de protección, con una aplicación efectiva del mismo y con políticas de prevención y prácticas que permitan actuar de una manera eficaz ante las denuncias.

La estrategia de prevención debe ser integral, es decir, debe prevenir los factores de riesgo y a la vez fortalecer las instituciones para que puedan proporcionar una respuesta efectiva a los casos de violencia contra la mujer. Asimismo, los Estados deben adoptar medidas preventivas en casos específicos en los que es evidente que determinadas mujeres y niñas pueden ser víctimas de violencia. Todo esto debe tomar en cuenta que en casos de violencia contra la mujer, los Estados tienen, además de las obligaciones genéricas contenidas en la Convención Americana, una obligación reforzada a partir de la Convención Belém do Pará.” Y luego añadió: “287.

De la obligación general de garantía de los derechos a la vida, integridad personal y libertad personal deriva la obligación de investigar los casos de violaciones de esos derechos; es decir, del artículo 1.1 de la Convención en conjunto con el derecho sustantivo que debe ser amparado, protegido o garantizado[297]. Asimismo, México debe observar lo dispuesto en el artículo 7.b y 7.c de la Convención Belém do Pará, que obliga a actuar con la debida diligencia[298] y a adoptar la normativa necesaria para investigar y sancionar la violencia contra la mujer. 288.

En su sentencia de fondo emitida en el caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, la Corte estableció que, conforme al deber de garantía: [e]l Estado está […] obligado a investigar toda situación en la que se hayan violado los derechos humanos protegidos por la Convención. Si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción. Lo mismo es válido cuando se tolere que los particulares o grupos de ellos actúen libre o impunemente en menoscabo de los derechos humanos reconocidos en la Convención”.

De igual forma, en el caso Fernández Ortega y otros Vs. México. Excepción Preliminar, Sentencia de 30 de agosto de 2010, la Corte Interamericana de Derechos Humanos enfatizó: “193. En casos de violencia contra la mujer las obligaciones generales establecidas en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana se complementan y refuerzan, para aquellos Estados que son Parte, con las obligaciones derivadas del tratado interamericano específico, la Convención de Belém do Pará. En su artículo 7.b dicha Convención obliga de manera específica a los Estados Partes a utilizar la debida diligencia para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer.

De tal modo, ante un acto de violencia contra la mujer, resulta particularmente importante que las autoridades a cargo de la investigación la lleven adelante con determinación y eficacia, teniendo en cuenta el deber de la sociedad de rechazar la violencia contra las mujeres y las obligaciones del Estado de erradicarla y de brindar confianza a las víctimas en las instituciones estatales para su protección».

Como se advierte, la Sala armonizó esta decisión con las razones expuestas en el plano legislativo para la inclusión de la circunstancia de agravación objeto de análisis. Aunado a ello, se ocupó de darles una lectura sistemática a los diferentes pronunciamientos de esa Corporación, para resaltar, por ejemplo, que no toda violencia ejercida contra las mujeres constituye violencia de género, lo que bajo ninguna circunstancia compromete la gravedad de estos atentados ni la respuesta que los mismos deban tener en el ámbito penal.

A la luz de lo anterior, no existe duda que en este caso ocurrió un delito de violencia intrafamiliar agravado, ya que el procesado realizó la agresión como una represalia ante la negativa de la víctima de acceder a tener relaciones sexuales con él, luego de que le comunicara que iba a poner fin a la relación porque estaba interesado en otra mujer.

Esta conclusión se hace evidente, entre otras cosas, porque: (i) el procesado trató a la víctima como un objeto, que podía utilizar libremente para satisfacerse sexualmente; (ii) lo anterior se acentúa por lo poco que le importaron los sentimientos de su compañera, quien recién se enteraba de la ruptura de la relación de pareja; y (iii) hizo evidente su creencia de que tenía sobre su compañera el «poder de corrección», que, bajo estas circunstancias, solo es compatible con relaciones desequilibradas y de sumisión. Los anteriores aspectos, incluso individualmente considerados, claramente reproducen la pauta cultural de discriminación y sometimiento que históricamente ha afligido a las mujeres, razón suficiente para concluir que están datos los requisitos de la causal de agravación estudiada a lo largo de este proveído.

De acuerdo con las razones señaladas, no se casará el fallo recurrido al no prosperar los cargos formulados en su contra y se confirmará la condena proferida al constatarse que el análisis probatorio del Tribunal resultó acertado para declarar la responsabilidad penal del acusado, preservando así la garantía de la doble conformidad. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia recurrida por los cargos formulados y confirmar la sentencia de 2 de febrero de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que declaró penalmente responsable a HANDERSSON TORRES PEÑA como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada, en virtud de la prerrogativa constitucional a la doble conformidad que asumió oficiosamente la Sala.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA ACLARO VOTO GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER ACLARO VOTO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EXCUSA JUSTIFICADA EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria ACLARACION DE VOTO Radicado 52712 Sentencia de Segunda instancia: Acta 257 del dos de diciembre de 2020.

Delito: Violencia intrafamiliar agravado Procesado: Handersson Torres Peña Sobre la circunstancia de agravación por la condición de mujer de la víctima, valga insistir que la claridad del artículo 229 del C.P., permite entender que la concurrencia de la mentada circunstancia de agravación punitiva incluye un elemento objetivo y por ende opera automáticamente cuando la conducta de maltrato intrafamiliar recae en una mujer, sin necesidad de establecer un contexto de violencia estructural de género.

En efecto, la intención del legislador al consagrar una causal específica de agravación cuando la conducta de violencia intrafamiliar se cometiera en contra de una mujer, responde a la necesidad de garantizar los derechos humanos de las mujeres, quienes con mayor notoriedad son víctimas de esta clase de agresiones físicas, psicológicas, sexuales y económicas.

Así se consagró en la exposición de motivos de la Ley 882 de 2004, en la cual se señala claramente que la voluntad del legislador fue la de consagrar una causal que protegiera a la mujer contra la violencia doméstica, pero que su protección era objetiva, es decir que se protegía por el hecho de ser mujer, no que la agresión se realizara con ocasión o causa a su género[footnoteRef:7]. [7: Gaceta del Congreso No 304 del 29 de junio de 2002.

Proyecto de Ley No 18 de 2002- Senado “Ley contra los ojos morados por la cual se modifica el artículo 229 de la Ley 599 de 2000”. Pág. 21 ss. ] Destacó la Corte Constitucional en sentencia C-368 de 2004, que la protección derivada de la agravante en estudio busca « garantizar los derechos de los miembros más débiles de la población (menores de edad, personas con discapacidad, ancianos, mujeres) y erradicar la violencia de la familia», grupo poblacional que merece una especial protección por sus condiciones de debilidad, especificando respecto de la mujer que esa debilidad deviene del trato histórico de subyugación, la que le corresponde al Estado corregir: «En relación con las mujeres el artículo 13 prohíbe cualquier forma de discriminación por razón del género al tiempo que ordena al Estado adoptar medidas a favor de grupos que la han sufrido, como el caso de las mujeres.

En este punto es importante resaltar como el enfoque constitucional está encaminado a superar la antigua concepción de la mujer como persona sometida al poder de la figura masculina en las relaciones parentales, afectivas políticas, e incluso jurídicas (…) Este deber también encuentra fundamento en los compromisos del Estado en el marco del derecho internacional, el cual establece la obligación estatal de contar con un marco jurídico de protección en casos de violencia contra las mujeres, que incorpore la normativa necesaria para investigar y sancionar cualquier forma de violencia contra ellas, bajo el entendido que tolerar la violencia contra las mujeres ayuda a su perpetuación».

De lo anterior resulta diáfano que a través del agravante establecido para el delito de violencia intrafamiliar, se busca la erradicación de la violencia contra la mujer como protección a un grupo poblacional que ha estado en constante vulneración, el cual a través de la norma penal, busca compensar y rehabilitar los derechos históricamente vulnerados.

En sentencia C-029 de 2009, igualmente manifestó el Tribunal Constitucional que: «[E]existe un deber especial de protección a la familia y, dentro de ella, a quienes por alguna condición son más vulnerables y requieren de medidas de protección reforzada. Señaló que la unidad y armonía familiar deben ser salvaguardados, entre otras medidas, a través del ejercicio del poder sancionatorio del Estado conforme al artículo 42 de la Constitución, por lo cual el Estado está obligado a consagrar una normativa que permita investigar y sancionar cualquier tipo de violencia al interior de la familia.

Para tal efecto el legislador tiene la potestad de tipificar como delito las diversas formas de violencia que vulneran la unidad y armonía familiar e incrementar como medida de política criminal los límites punitivos fijados para el delito de violencia familiar descrito en el artículo 229 del Código Penal, modificado por el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007».

(Negrillas fuera del texto). De esta forma, es evidente que la misma Corte Constitucional concluyó que la inclusión del agravante en estudio se hacía «en consideración a razones objetivas», como desarrollo del artículo 42 Constitucional, en tanto que se busca proteger a la mujer, como sujeto perteneciente a un grupo vulnerable. Aceptar que la protección otorgada a la mujer en estos eventos, «es subjetiva», implica confundir las categorías de violencia contra las mujeres, con violencia doméstica y violencia por las razones de género, dándole un contenido indeterminado al punible de violencia intrafamiliar y desconociendo los conceptos fijados en la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer de 1993, ratificada por Colombia, en la que se precisó: «Artículo 1: A los efectos de la presente Declaración, por "violencia contra la mujer" se entiende todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada.

Artículo 2: Se entenderá que la violencia contra la mujer abarca los siguientes actos, aunque sin limitarse a ellos: a) La violencia física, sexual y sicológica que se produzca en la familia, incluidos los malos tratos, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la violencia relacionada con la dote, la violación por el marido, la mutilación genital femenina y otras prácticas tradicionales nocivas para la mujer, los actos de violencia perpetrados por otros miembros de la familia y la violencia relacionada con la explotación; b) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada dentro de la comunidad en general, inclusive la violación, el abuso sexual, el acoso y la intimidación sexuales en el trabajo, en instituciones educacionales y en otros lugares, la trata de mujeres y la prostitución forzada; c) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada o tolerada por el Estado, dondequiera que ocurra.

Estas mismas se desarrollaron en el denominado “convenio de Estambul” Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica: Artículo 3 – Definiciones: A los efectos del presente Convenio: a) por “violencia contra las mujeres” se deberá entender una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y designará todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada; b) por “violencia doméstica” se entenderán todos los actos de violencia física, sexual, psicológica o económica que se producen en la familia o en el hogar o entre cónyuges o parejas de hecho antiguos o actuales, independientemente de que el autor del delito comparta o haya compartido el mismo domicilio que la víctima; c) por “género” se entenderán los papeles, comportamientos, actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres; d) por “violencia contra las mujeres por razones de género ” se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada; e) por “víctima” se entenderá toda persona física que esté sometida a los comportamientos especificados en los apartados a y b».

En punto de esta diferenciación, la Corte Constitucional en sentencia T-027 de 2017 recalcó que en la adopción de un enfoque diferencial de género para el abordaje de estos casos debía reconocerse que las mujeres han sido un grupo tradicionalmente discriminado y la «obligación del Estado es la de adelantar todas las medidas necesarias para contrarrestar la discriminación histórica y estructural que motiva a la violencia de género».

De ello puede concluirse que existe una obligación del Estado para luchar contra la violencia de género, la cual se basa no sólo en el marco de un contexto sino en cualquier acto, y que el operador judicial está en la obligación de adoptar las medidas para sancionar estas conductas, a fin de no provocarle a la mujer víctima, escenarios de revictimización y agregarle cargas probatorias y procesales en desmedro de sus derechos.

En esa medida, es necesario distinguir -aun cuando ostenten rasgos similares- lo que constituye violencia en contra de la mujer en el contexto familiar - con perjuicio de las relaciones de solidaridad y apoyo recíproco que surgen entre sus integrantes-, de la violencia de la que es víctima por razón de su género, de aquella directamente vinculada a la desigual distribución del poder y a las relaciones asimétricas que se establecen entre varones y mujeres en nuestra sociedad que perpetúan la desvalorización de lo femenino y su subordinación a lo masculino. Entonces, realizada la distinción entre la violencia doméstica y la violencia de género, se advierte cómo en nuestro medio la última encuentra respuesta en la Ley 1761 de 2015, cuyo objeto fue «tipificar el feminicidio como un delito autónomo, para garantizar la investigación y sanción de las violencias contra las mujeres por motivos de género y discriminación, así como prevenir y erradicar dichas violencias y adoptar estrategias de sensibilización de la sociedad colombiana, en orden a garantizar el acceso de las mujeres a una vida libre de violencias que favorezca su desarrollo integral y su bienestar, de acuerdo con los principios de igualdad y no discriminación».

De esta forma esta Corporación en sentencia CSJ SP2706-2018, Rad. 48.251 aclaró: «En estas circunstancias, pese a que las múltiples reformas legislativas a las que se hizo alusión evidenciarían dispersión normativa en lo referente a la protección de la mujer por su condición social, por su vulnerabilidad ante la violencia frente a diversas causas; si llega a ser objeto de maltrato, agresión por quien en algún momento hubiese sido su compañero sentimental, una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico penal entendida como aquella que percibe las proposiciones de los textos legales desde la relación que tienen con la institución jurídica de la que hacen parte, conduce a colegir que ese ataque dentro de un ambiente patriarcal, de dominación, subordinación, discriminación, se ajusta con mayor rigor a su condición de mujer más que a la de pareja o ex pareja.

Lo cual no descarta la necesidad de acreditar probatoriamente la presencia de tal elemento subjetivo en el autor respecto de la víctima, so pena de deducirse la citada causal de agravación a partir de criterios proscritos de responsabilidad objetiva, por la llana constatación del sexo».(negrillas fuera de texto.) En reiterada jurisprudencia se ha establecido que los casos de violencia intrafamiliar deben seguirse bajo unas pautas básicas del fiscal que investiga y del juez que analiza la situación, a fin de darle el alcance necesario en una valoración amplia y no individual que busque la efectiva investigación y sanción por este tipo de delitos que afectan la armonía y la paz familiar.

Así, en CSJ SP964-2019, Rad. 46.935, se establecen unos parámetros al juez, a fin de que determine objetivamente la naturaleza de la agresión, para que pueda valorar la conducta punible de forma adecuada y con perspectiva de género: «Para los comportamientos de violencia intrafamiliar, y sin tratarse de una lista cerrada ni taxativa, la Sala esboza estos factores objetivos de ponderación para el análisis lógico situacional de cada caso: i) Las características de las personas involucradas en el hecho.

Más allá de la constatación de que los sujetos activo y pasivo de la conducta cumplen con la condición requerida por el tipo del artículo 229 del Código Penal (es decir, pertenecer ambos al mismo núcleo familiar), se deben estimar los rasgos que los definan y vinculen ante la institución social objeto de amparo (la familia). En tal sentido, serán relevantes factores como la edad, posición dentro de la institución, relación que tenían los implicados antes del evento, etc.

(ii) La vulnerabilidad (concreta, no abstracta) del sujeto pasivo. Como factor de particular importancia dentro de los indicados, será prevalente la debilidad manifiesta que pueda predicarse en la supuesta víctima, ya sea en razón de su sexo, edad, salud, orientación, dependencia económica o afectiva hacia el agente, etc. De ahí es posible establecer una relación directamente proporcional entre una mayor vulnerabilidad del sujeto pasivo y una mayor afectación o menoscabo del bien.

(iii) La naturaleza del acto o de los actos que se reputan como maltrato. Se trata de la apreciación del daño o puesta en peligro concreto del objeto material de la acción. Ello implica que la lesividad de un comportamiento se analizará en función de los intereses de las personas involucradas, como se dijo en CSJ SP, 13 may. 2009, rad. 31362.

Por ejemplo, la bofetada de un padre contra su hijo tendrá menos relevancia que un acto que le produzca incapacidad médica o daño sicológico. (iv) La dinámica de las condiciones de vida. Aparte de la situación concreta de cada sujeto de la conducta, son de igual importancia datos como la vivienda en donde opera el núcleo, su estrato social, el rol de los demás integrantes de la familia, así como todo evento propio de la convivencia que incidiera en la producción del resultado.

Y (v) la probabilidad de repetición del hecho. Por obvias razones, si el peligro de volver a presentarse el incidente que se predica como maltrato es nulo o cercano a cero, la lesión a la unidad de las relaciones de la familia, o la armonía que se predica en esta, deberá tener similar o idéntica trascendencia. Son tales escenarios los que en últimas pueden calificarse de “aislados” o “esporádicos” y serán valorables de acuerdo con datos como el estado actual de la relación de los sujetos de la conducta, la forma en que se haya resuelto el conflicto, las medidas adoptadas para no reincidir, etc».

Acorde con este derrotero no puede confundirse el alcance que el legislador le otorgó al delito de feminicidio con el propósito que tuvo al incluir la circunstancia de agravación en estudio, pues en el primer escenario es necesaria la determinación de elementos subjetivos que califiquen cuál fue la intensión del autor para llevar a cabo esta muerte, y en el segundo, que es el que nos compete, no es necesaria dicha calificación, ya que lo que exige el legislador es la determinación del sujeto sobre el que recae la conducta, es decir única y exclusivamente por ser mujer.

Por ello, para la verificación de la concurrencia de la circunstancia de agravación en comento, no es necesario desarrollar un análisis contextual para la determinación de la violencia intrafamiliar, ya que la causal es objetiva y se estaría exigiendo un elemento adicional al tipo penal. Basta con identificar si el sujeto pasivo de la conducta de violencia intrafamiliar es una de las personas que el legislador quiso amparar dadas sus condiciones de debilidad, en este caso de la mujer, para predicar la configuración del tipo y la circunstancia de agravación. Son estas las razones de mi salvamento parcial de voto, porque en este ha debido confirmarse la sentencia por el delito de violencia intrafamiliar agravado por la sola condición de mujer de la víctima.

Respetuosamente, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Fecha ut supra 41