CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda instancia acusatorio No. 53846 HÉCTOR EMILIO LEYVA OROZCO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP5044-2018 Radicado N° 53846 Aprobado Acta No. 390. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

VISTOS La Corte se pronuncia respecto del recurso ordinario de apelación interpuesto por la Fiscalía y la representación de las víctimas, contra la sentencia proferida el 8 de agosto de 2018, por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual absolvió al Dr. HÉCTOR EMILIO LEYVA OROZCO, en su calidad de Fiscal Seccional 253 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de esta ciudad, de dos delitos de prevaricato por acción y uno de privación ilegal de la libertad.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Según la acusación, HÉCTOR EMILIO LEYVA OROZCO, en la condición de Fiscal 253 Seccional de Bogotá adscrito a la Unidad de Libertad Individual, realizó las siguientes actuaciones: -El 13 de noviembre de 2009, decretó la apertura de instrucción en contra de Jahir Medina Palacios por el delito de tortura –rad. 841304-, pese a reconocer que por los mismos hechos el indiciado ya había sido investigado en los ámbitos penal y disciplinario, decretándose a su favor cesación de procedimiento, en el primero de ellos. -El 30 de noviembre de 2009, de conformidad con la instrucción abierta en contra de Medina Palacios, lo escuchó en indagatoria y de inmediato, en orden perentoria, dispuso su detención hasta que le fuera resuelta la situación jurídica. -El 2 de diciembre de 2009, resolvió la situación jurídica de Jahir Medina Palacios, imponiendo en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

El 29 de abril de 2016, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá presentó escrito de acusación en contra de HÉCTOR EMILIO LEYVA OROZCO por los delitos de prevaricato por acción, en concurso homogéneo, y privación ilegal de la libertad; la formulación oral tuvo lugar en sesiones celebradas los días 15 de junio, 27 de julio y 7 de septiembre de aquel mismo año. La audiencia preparatoria se inició el 21 de noviembre de 2016 con el descubrimiento probatorio de la defensa, previo el traslado para que manifestara sus observaciones respecto del realizado por la Fiscalía. En esa fase, se suspendió la diligencia por solicitud de la defensa y se continuó el 3 de marzo de 2017, oportunidad en la cual las partes (i) celebraron estipulaciones probatorias, (ii) enunciaron medios de conocimiento, (iii) la Fiscalía solicitó los que pretendía incorporar en el juicio oral, y (iv) la defensa se pronunció sobre esa petición. Ante una nueva suspensión, la audiencia prosiguió el 19 de abril siguiente con la solicitud de pruebas de la defensa, frente a la cual, luego, se pronunció la Fiscalía. En sesión del 26 de septiembre de 2017, el Tribunal profirió el auto mediante el cual resolvió las solicitudes probatorias formuladas por las partes, decretó unas e inadmitió otras.

Como se negó una prueba de la defensa, esta parte interpuso y sustentó recurso de apelación, que se resolvió por la Corte el 25 de octubre de 2017, disponiendo su práctica. La audiencia de juicio oral se celebró los días 5, 6 y 17 de abril, 22 y 23 de mayo, y 13 de junio de 2018, última fecha en la cual se anunció sentido de fallo absolutorio.

El 8 de agosto de 2018, fue emitido el fallo de primer grado, contra el cual interpusieron oportunamente recurso de apelación la Fiscalía y la representación de la víctima. SENTENCIA RECURRIDA El fallo objeto de apelación determina los hechos, el decurso procesal y los alegatos de partes e intervinientes, para después asumir el estudio dogmático del delito de prevaricato por acción, en remisión expresa a lo que sobre el particular ha dejado sentado la jurisprudencia de esta Corte.

Luego de ello, advierte que la Fiscalía no logró demostrar el elemento subjetivo de los tipos penales objeto de acusación, esto es, no probó más allá de toda duda que los actos fueron ejecutados con dolo por el acusado. Para desarrollar su tesis, el Tribunal despeja los que considera hechos probados e indiscutibles, en particular, la emisión por parte del acusado de las decisiones que se estiman prevaricadoras –apertura de instrucción y resolución de situación jurídica-, así como la privación de la libertad dispuesta por este en contra de Jahir Medina Palacios, luego de recibir su indagatoria.

Y si bien, acota, puede estimarse que se cumple el elemento normativo que nutre el delito de prevaricato, respecto de la decisión del 13 de noviembre de 2009, en la cual el procesado dispuso abrir instrucción por el delito de tortura, es lo cierto que ello derivó como consecuencia de estimar que, en efecto, Jahir Medina se hallaba incurso en esa conducta punible, y haber consultado con expertos –entre ellos, Fernando Geovanny Arias Morales, reconocido jurisconsulto en DIH-, quienes señalaban la posibilidad de adelantar el proceso penal a pesar de que se había emitido cesación de procedimiento respecto de los mismos hechos.

Incluso, se acota en el fallo atacado, la misma Procuraduría había advertido de la necesidad de investigar el delito de tortura. Además, el aquí procesado entendió que la acción de revisión no constituía remedio adecuado en el asunto sometido a su examen, en tanto, la decisión emitida por la Justicia Penal Militar no podía ser revisada por la Corte o los Tribunales ordinarios; máxime cuando decisiones de Tribunales internacionales –CIDH- en asuntos similares, establecen la obligación del Estado de investigar y juzgar este tipo de hechos.

Y si bien, razona el A quo, en su entendimiento de que la cosa juzgada era aparente, el procesado equivocó el camino procesal, no actuó de manera ostensiblemente ilegal, dado que el asunto y su solución se ofrecen complejos. Esto, por cuanto, aunque la norma penal en la Ley 600 de 2000, no permite que se presente acción de revisión contra decisiones de cesación de procedimiento, ello fue modificado por la Corte Constitucional en sentencia C-004 de 2003, habilitando el mecanismo para autos interlocutorios de ese tenor.

Debió el procesado, entiende el Tribunal, enviar lo actuado a la justicia Penal Militar, para que allí se derribara la cosa juzgada y pudiera acudirse al mecanismo de revisión. No es cierto, sin embargo, que por razón del fuero no pudiese la justicia ordinaria investigar a Jahir Medina Palacios, como quiera que precisamente el Código Penal Militar advertía en su artículo 3° que en ningún caso los delitos de tortura pueden considerarse propios del servicio.

También se demostró, prosigue el Tribunal, que la asignación del caso le fue deferida al acusado por reparto y no en consideración a alguna intervención suya solicitando el asunto. En igual sentido, resulta infundada la tesis de la Fiscalía atinente a que el procesado, pese a que aún no le había sido asignado el asunto, recibió una declaración destinada al mismo.

Se debe entender que la diligencia fue realizada con posterioridad a dicha asignación y solo se presentó un error de digitación de la fecha, entre otras razones, porque no era posible adelantar dicha declaración sin contar con el original del expediente. En suma, considera el Tribunal que lo ocurrido con la apertura de la instrucción se ha de entender apenas equivocado en el mecanismo utilizado para derribar la cosa juzgada aparente, pero, cuando menos, detalla un tema complejo y discutible.

Y, si se asume equivocado lo realizado por el funcionario, ello no es consecuencia de un ánimo corrupto. Algo similar, acota el A quo, sucede con la otra providencia acusada de prevaricadora por la Fiscalía, esto es, el auto del 2 de diciembre de 2009, que definió la situación jurídica de la persona vinculada por el delito de tortura, dado que la resolución en cuestión contiene un amplio y ponderado examen dogmático y probatorio, del cual emanó tanto la existencia del delito de tortura, como la participación en este del oficial de la policía investigado.

Así mismo, se sustentó a profundidad la medida impuesta, basada en el riesgo de no comparecencia y el peligro para la comunidad. Por ello, concluye la decisión apelada, lo resuelto por el acusado no se observa caprichoso, corrupto ni producto de querer desconocer la ley o de “ querer abrogarse (sic) una competencia que no le correspondía ”.

Ello, afirma el A quo, no se modifica porque el superior del funcionario hubiese revocado la resolución de situación jurídica, dado que el juicio penal en el delito de prevaricato no es de acierto. Máxime, se agrega en el fallo, que lo resuelto por el procesado no constituye una contrariedad grosera con la ley. Reitera el fallador de primer grado, a renglón seguido, que no existe ningún elemento de juicio para sustentar que el procesado actuó con consciencia de ilicitud y voluntad de quebrantar la ley.

A lo sumo, advera, tenía la convicción de que contaba con competencia para adelantar la investigación por el delito de tortura, lo que configura un simple error judicial. Finalmente, en lo que toca con el delito de privación ilegal de la libertad, también atribuido a HÉCTOR EMILIO LEYVA OROZCO, el Tribunal señala que no se materializa el tipo objetivo, en tanto, no se cubre el elemento normativo del mismo, dado que la retención, tan pronto recibió la indagatoria, se halla amparada por lo dispuesto en el artículo 341 de la Ley 600 de 2000, en cuanto, faculta dejar detenida a la persona en los casos en los que presuma el funcionario que cabría imponer medida de aseguramiento, como aquí sucedió. Para ese fin, aclara el fallador A quo, bastaba con emitir una orden de inmediato cumplimiento, como se demostró testimonialmente y lo ratifican los artículos 341 y 354 de la Ley 600 de 2000.

Ya de manera general, para todos los delitos atribuidos, el Tribunal destaca que los aspectos accesorios o circunstanciales presentados por la Fiscalía, no solo no fueron demostrados, sino que emergen inanes una vez verificado que el fiscal implicado no actuó con dolo. Consecuentemente, se decretó la absolución del acusado por todos los delitos objeto de llamamiento a juicio.

LA APELACIÓN 1. Fiscalía Luego de afirmar en el proemio que se cumplen las exigencias legales para emitir sentencia de condena por los tres delitos objeto de acusación, lo que obliga revocar la decisión atacada, la delegada del ente instructor asume el estudio dogmático del punible de prevaricato, a partir de lo que sobre el particular ha expresado la jurisprudencia de la Corte.

Después, recuerda los hechos por los cuales se convocó a juicio al acusado, para de allí derivar, en su sentir, evidentes la consciencia y voluntad de pasar por encima de la ley. Ello, advierte, en contravía de las razones que expuso el Tribunal para absolver, que aborda una a una. Así, respecto a lo afirmado por el A quo en torno de la asesoría experta requerida previamente por el acusado, destaca la Fiscal que el profesional al cual acudió este, declaró no conocer los pormenores del caso concreto, motivo por el que le sugirió revisar una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. No entiende la apelante cómo un experto de esa catadura puede recomendar un fallo que dista bastante del asunto consultado por el acusado, dado que corresponde a un crimen cometido en medio del conflicto armado, propio del DIH.

Ello debería ser conocido por el procesado, añade la impugnante, pues, tiene formación en derechos humanos, asunto que fue dejado de lado por el Tribunal, pese a que se allegaron elementos de prueba que lo certifican. También debió examinar el Tribunal, prosigue la Fiscal, que el acusado consultó al experto –como lo revelan ambos-, después de que el primero hubiese expedido las copias para que se investigara el delito de tortura, esto es “ya tenía la intención manifiesta de iniciar una investigación en contra del Capitán de la Policía ”.

A su vez, dice la apelante que respeta pero no comparte la apreciación del A quo, atinente a que la recepción de una declaración propia del caso, previo a que el mismo le fuese asignado, corresponde a un error de digitación. En contrario, señala, debe tomarse en cuenta que si de verdad ello hubiese ocurrido, no hay razón para que el yerro se prolongase en el tiempo, al punto que en la indagatoria tomada después al indiciado, el funcionario consignó como fecha de la declaración del testigo que lo incrimina, la misma inserta en dicha diligencia. Tampoco puede aceptarse la tesis del fallador referida a que el procesado no contaba con las copias ordenadas por él, pues, sí tenía consigo los originales de la investigación seguida por falso testimonio, en la cual dispuso dichas copias.

Considera la recurrente, de otro lado, que el Tribunal debió examinar la decisión del 26 de mayo de 2003, en la cual el juzgado de instrucción penal militar verificó en la víctima de las lesiones una incapacidad de 9 días, sin secuelas, dado que con ello se eliminan elementos estructurales del delito de tortura, en el entendido que los sufrimientos padecidos no pudieron ser graves.

En igual sentido, se pasó por alto lo dicho por varios testigos respecto de la presencia de medios de comunicación en la indagatoria recibida por el acusado a la aquí víctima, circunstancia que demuestra el “interés ilícito que mantenía el doctor Leyva Orozco en privar de la libertad al oficial ”. Estima la apelante que lo resumido en precedencia demuestra, a través de prueba directa e inferencia razonable, que el acusado actuó con dolo.

Con respecto a la segunda decisión que se atribuye como prevaricadora al procesado –la resolución del 2 de diciembre de 2009, que resolvió la situación jurídica del afectado-, discute la impugnante que el Tribunal finque la falta de dolo en que se efectuó una extensa motivación. Ello, sostiene, es preocupante, como quiera que, acorde con la jurisprudencia de la Corte, lo importante no es que se argumente, sino la pertinencia y aceptación de lo alegado, de cara al caso concreto.

Para lo debatido en la decisión controvertida, afirma la Fiscal, las extensas citas jurisprudenciales y doctrinarias se verifican ajenas a ello, de donde se sigue que lejos de eliminar el elemento doloso, lo ratifican. En particular, destaca la funcionaria del ente investigador, que el caso expuesto en sustento de la decisión de imponer medida de aseguramiento, no se aviene con lo que ahora se examina.

Añade que lo ocurrido con el proceso seguido contra Jahir Medina Palacios por el acusado, es completamente ajeno al DIH, dado que corresponde a unas simples lesiones personales de 9 días de incapacidad, sin secuelas, que tampoco dicen relación con un conflicto armado interno. No entiende, así mismo, por qué el fallador A quo no tuvo en cuenta la “arrogancia ” con la que el procesado respondió a las manifestaciones y aclaraciones de la defensora de Medina Palacios, e incluso desatendió su solicitud de que se le detuviera preventivamente en un sitio para miembros de la fuerza pública y en lugar de ello lo confinó en Cómbita, poniendo en riesgo su vida e integridad personal.

Estas circunstancias, estima el recurrente, informan de la voluntad manifiesta del acusado para perjudicar a Jahir Medina, lo que estructura el ánimo corrupto exigido por la Corte para definir el prevaricato. Máxime que al contrainterrogatorio surtido por la Fiscalía en juicio, decidió responder con evasivas. Finalmente, acerca del delito de privación ilegal de la libertad, la impugnante remite a todos los argumentos vertidos en torno de la imposibilidad de investigar de nuevo a Jahir Medina Palacios.

Además, debió examinarse que no era necesaria la detención preventiva, dado que no se cumplían los objetivos constitucionales de la medida de aseguramiento. Asume la apelante, en conclusión, que sí existen pruebas que determinan el actuar doloso del acusado, razón suficiente para deprecar de la Corte que revoque la absolución decretada por el Tribunal y en su lugar emita fallo de condena, en el cual se abarquen las tres conductas por las cuales fue llamado a juicio aquel. 2.

Representación de la víctima Luego de algunas digresiones en torno de la legitimidad para interponer el recurso, se transcriben amplios apartados del fallo atacado, para después, sin que se exponga por qué, concluir que debe revocarse la sentencia absolutoria. Apenas señala el recurrente que lo ejecutado por el acusado se aviene con los delitos de prevaricato y privación ilegal de la libertad, lo que conduce a afirmar que el A quo cometió errores “ in iudicando ” que lo llevaron a dejar de aplicar normas sustanciales, en este caso, las que consagran dichos tipos penales.

Pide, a consecuencia de ello, se revoque la absolución y en su lugar sea emitida sentencia de condena por los tres delitos objeto de acusación. LOS NO RECURRENTES 1. El Ministerio Público En primer lugar, señala que la decisión del acusado de expedir copias para que se investigue el delito de tortura, fue sometida a un reparto transparente que condujo a asignarle al mismo la investigación, de lo cual se sigue que no asiste la razón a la Fiscal cuando aduce que desde ese momento el implicado tenía la intención dolosa de iniciar el proceso.

En igual sentido, carece de soporte lo señalado por la acusadora en torno de que el procesado recibió una entrevista antes de que se le asignara la investigación, pues, se estipuló por las partes que para ese día no contaba él con el expediente; es especulativo, además, afirmar que el acusado aún tenía consigo el original del proceso por falso testimonio.

Entiende la representación del Ministerio Público, de otro lado, que sí existe consonancia fáctica entre el caso citado por el procesado en la providencia que resolvió la situación jurídica de Jahir Medina Palacios, y el que se investigaba allí, pues, corresponden a asuntos tipificados como de lesiones personales por la jurisdicción castrense, en los cuales se cesó procedimiento a favor de oficiales de la fuerza pública.

Asume, en este sentido, que LEYVA OROZCO contaba con elementos de juicio sólidos que lo llevaron a entender adecuado adelantar la nueva investigación contra el Teniente de la Policía Nacional, entre ellos, la asesoría recibida de un experto en la materia, las decisiones disciplinarias que en dos instancias sancionaron a Jahir Medina Palacios, y los compromisos asumidos por el Estado colombiano para prevenir y sancionar la tortura.

Máxime que advertía la imposibilidad de hacer uso de la acción de revisión, dado que la justicia penal militar no poseía superior ordinario, como así también lo entendía la defensa de Medina Palacios. Agrega el Procurador, que la segunda instancia de la Fiscalía, cuando revocó la resolución de situación jurídica suscrita por el acusado, realizó un juicio de acierto de la decisión, lo que impide fundar en ello la determinación de responsabilidad penal del funcionario.

No es cierto, aduce el Ministerio Público, que exista prueba directa, como lo pregona la Fiscalía, que vincule la responsabilidad dolosa del aquí procesado. Esto, por cuanto, señala el no recurrente, no es posible advertir algún tipo de injerencia suya para que se le asignara la investigación y, además, se advierte que sí trató de recluir a Jahir Medina Palacios en un lugar apto para miembros de la Fuerza Pública.

La Fiscal, prosigue el Procurador, tampoco demostró la ilegalidad de la resolución que impuso medida de aseguramiento a Medina Palacios, pues, apenas se basó en los argumentos referidos a la violación del non bis in ídem. Atinente a lo alegado por el representante de la víctima, destaca el no recurrente que se limitó a señalar la materialidad el non bis in ídem y la ausencia de requisitos para que el Fiscal Seccional impusiera la medida de aseguramiento cuestionada a su representado.

Ello, sin embargo, desconoce que se halla proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, y pasa por alto que el Tribunal argumentó ampliamente acerca de la inexistencia de dolo en el actuar del procesado. Pide, en consecuencia, que se confirme lo decidido por el A quo. 2. La defensa Solicita de entrada que se declaren desiertos ambos recursos.

El de la Fiscalía, porque realiza un examen apenas fragmentario de algunos medios, sin adentrase jamás en el contexto y pasando por alto el estudio de conjunto que permita verificar la trascendencia de lo controvertido. En desarrollo de este primer aspecto, el defensor asume de nuevo el examen de las pruebas, para coincidir con el Tribunal en sus conclusiones.

Añade que LEYVA OROZCO, a más de los consejos de un experto en la materia y lo decidido por la Procuraduría en el proceso disciplinario, se asesoró de otro fiscal y una juez, quienes le aseveraron que no existía cosa juzgada en el asunto seguido por la Justicia Penal Militar en contra del Teniente Jahir Medina, dado que solo se examinó un delito de lesiones personales y no el de tortura.

Acerca de la apelación presentada por la representación de la víctima, la defensa advera que se limitó a realizar afirmaciones probatorias que carecen de soporte o argumentación. Acorde con lo enunciado, pide la defensa que se declaren desiertos ambos recursos de apelación o que, de no atenderse esta solicitud, sea confirmado el fallo de primer grado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala es competente para examinar en segunda instancia el recurso de apelación, en consonancia con la facultad que al efecto le otorga el art. 32, numeral 3°, de la Ley 906 de 2004. Previo a asumir el estudio del recurso interpuesto, la Corte debe pronunciarse respecto de la solicitud realizada por la defensa, en cuanto parte no recurrente, que reclama la declaratoria de desiertas de ambas impugnaciones.

A este respecto, es necesario precisar que el escrito presentado por la Fiscalía cumple a cabalidad con los requisitos de sustentación que obligan examinarlo de fondo, como quiera que de manera clara expone argumentos probatorios para soportar la tesis de revocatoria del fallo absolutorio, independientemente de la justeza de los mismos o de las falencias que encuentra la defensa del acusado, más encaminadas a criticar los razonamientos del impugnante, que a demostrar la ausencia de ellos.

En efecto, la argumentación allegada por la Fiscalía se ocupa de entregar los motivos probatorios que, en su sentir, demuestran el dolo inserto en el actuar del acusado y las que estima omisiones o yerros en el examen probatorio del Tribunal, para fincar así la existencia de elementos suficientes en el cometido de condenarlo por los tres delitos objeto del llamado a juicio.

Diferente es que esos argumentos se determinen impertinentes o sean insuficientes, tópicos que influyen en el efecto del recurso, pero no en su legitimidad. Por ello, se reitera, el recurso de apelación presentado por la fiscal del caso fue adecuadamente presentado y admitido, lo que obliga su consideración de fondo en esta providencia. Distinta suerte debe correr, eso sí, el escrito presentado por la representación de la víctima, en tanto, se ofrece a más de ambiguo y confuso, completamente insustancial, en la imperativa tarea de hallar las razones por las cuales no se comparte lo decidido por el A quo.

Se entiende que lo fundamental de la impugnación demanda tener como objeto de controversia, precisamente, la decisión que no se comparte, bien porque en la misma se hallan falencias trascendentales en los aspectos fáctico, probatorio o dogmático; ya en atención a que se presenta una mejor o más depurada manera de examinar los elementos de juicio recogidos, que redunda en diferente decisión. En contrario, el representante de la víctima se limitó a transcribir amplios e innecesarios apartados del fallo de primer grado, con la reiteración de las citas jurisprudenciales allí contenidas, y sin más, como especie de petición de principio –yerro lógico que consiste en dar por demostrado lo que debe probarse-, llegó a afirmaciones aisladas, no solo carentes de cualquier soporte, sino ajenas a los motivos precisos que gobernaron la decisión absolutoria.

De esta manera, a la Corte se le priva de conocer cuáles en concreto son los motivos de inconformidad con el fallo o de qué manera este debe representarse equivocado, omisión que deja de lado construir un indispensable mojón en el debate dialéctico. Tan precaria argumentación reclama necesaria la declaración de desierto del recurso de apelación. Hecha la salvedad, la Sala debe precisar que su examen en sede de apelación habrá de limitarse al objeto específico de controversia planteado por la Fiscalía y lo que de ello se desprenda necesario, acorde con el principio de limitación. Pues bien, a fin de delimitar adecuadamente la materia de debate, la Corte entiende oportuno comenzar por detallar cuáles, en concreto, son las conductas punibles por las que se acusó al procesado, a partir de los hechos jurídicamente relevantes destacados en el escrito y audiencia de formulación de acusación por el ente investigador.

A este efecto, la Fiscalía describió que se trata de dos delitos de prevaricato y uno de privación ilegal de la libertad. Cronológicamente, el primer punible de prevaricato se hace radicar en el auto del 13 de noviembre de 2009, a través del cual el Fiscal 253 Seccional de Bogotá decidió abrir instrucción y convocó a Jahir Medina Palacios a indagatoria, por el delito de tortura.

La ilegalidad manifiesta de esa actuación la hace consistir el acusador en que el procesado se arrogó –que no “abrogó ”, como insisten en señalar la fiscalía y el fallador de primer grado- la competencia para adelantar la investigación pese a que, estima, los mismos hechos ya habían sido examinados por la Justicia Penal Militar, representando la conducta clara violación al principio de cosa juzgada y su correlato de non bis in ídem.

El segundo de los delitos de prevaricato se radica en la resolución del 2 de diciembre de 2009, también obra del procesado, por medio de la cual resolvió la situación jurídica de Jahir Medina Palacios, imponiendo en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. La contrariedad manifiesta con la ley, la encuentra la Fiscalía en que el acusado “desconoció las garantías fundamentales derivadas del debido proceso ”.

Esa vulneración, después lo precisó en la audiencia de formulación de acusación, consiste en que no podía imponer la medida en un proceso que ni siquiera debió iniciar, so pena de violentar el principio non bis in ídem. La Corte entiende necesario relevar aquí que la acusación, en lo que corresponde a la decisión del 2 de diciembre de 2009, nunca se encaminó a hallar contrariedad con la ley en los motivos que fundaron la medida impuesta, ya sea por la vinculación probatoria con el delito de tortura o en atención a los fines de la misma, sino exclusivamente a considerar completamente ilegal resolver situación jurídica y, desde luego, imponer la medida intramural, en un asunto que no podía iniciarse o adelantarse, por virtud del fenómeno de la cosa juzgada.

Y, por último, el delito de privación ilegal de la libertad fue fundado en la orden impartida por el acusado el 30 de noviembre de 2009, al finalizar la diligencia de indagatoria de Jahir Medina Palacios, disponiendo que el vinculado permaneciera detenido hasta tanto se resolviera su situación jurídica. La ilegalidad de la privación la basa la Fiscalía en que se trata de un auto carente de motivación y no existía razón para dejar aprehendido al oficial de la policía, dado que se había presentado voluntariamente a la diligencia. Detallados los hechos jurídicamente relevantes, es necesario partir por detallar que la absolución proferida por la Sala Penal del Tribunal se basó en verificar, respecto de los dos delitos de prevaricato por acción, que si bien, es factible señalar su contrariedad objetiva con la ley, por cuanto el proceso adelantado por el acusado en contra del Teniente Jahir Medina Palacios, no se aviene con los trámites obligados de realizar frente a un asunto cubierto por el manto de la cosa juzgada, es lo cierto que existen razones de peso para considerar que el procesado no actuó con dolo, vale decir, no era consciente de que su actuar, en efecto, era contrario a derecho.

Ello, examinó el A quo, porque al proceso se trajeron pruebas en las cuales se acredita que LEYVA OROZCO pudo estar imbuido de un inadecuado conocimiento del tema, o mejor, creyó que era factible adelantar una nueva investigación en contra del oficial, por estimar apenas aparente la cosa juzgada. A este efecto, se hizo especial mención de lo que un especialista en DIH conceptuó sobre el tema, incluso con referencia de amplia doctrina y jurisprudencia de tribunales internacionales, que advierten cuándo puede estimarse aparente la cosa juzgada y cómo debe remediarse ello.

En particular, se trajo a colación jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la cual se delimitan los aspectos centrales de lo discutido. Así mismo, aludió el Tribunal a la decisión de la Procuraduría, en el proceso disciplinario allí seguido contra el oficial, por las lesiones infligidas a un ciudadano, en la cual expresamente se advirtió la necesidad de compulsar copias para que se investigara el posible delito de tortura.

Y, por último, se hizo énfasis en el convencimiento que tenía el procesado –incluso compartido por la defensora del oficial Jahir Medina Palacios-, de la imposibilidad de que por vía de la acción de revisión se removiera la cosa juzgada, en tanto, la ley no consagraba tal instituto respecto de autos de cesación de procedimiento y no se entendía existir, en la jurisdicción ordinaria, superior jerárquico que revisara las actuaciones del Fiscal de la Justicia Penal Militar.

Esas fueron, además, las explicaciones que brindó el acusado en el curso del juicio oral. El A quo, al examinar elementos de prueba, consideró que no existe motivo válido para estimar que el Fiscal implicado quisiera afectar al oficial o actuase apenas por su particular capricho, elevándose razones suficientes para entender que de verdad estimó factible remover la cosa juzgada por el camino de una nueva investigación, radicándose allí los motivos para que decidiera compulsar las correspondientes copias dentro del proceso que por prescripción decidió extinguir en favor de una compañera del teniente, a quien se investigaba por el delito de falso testimonio.

La Corte, debe decirlo desde ya, encuentra no solo adecuado, sino suficientemente sustentado, el criterio que irradió la decisión absolutoria tomada por el Tribunal y que ahora es objeto de impugnación a cargo de la Fiscalía, pues, no ha sido controvertido el material probatorio allegado en soporte de dichas conclusiones y tampoco se han ofrecido otros medios suasorios que permitan invalidarlo u ofrecer una visión distinta de lo ocurrido, al punto de sostener por fuera de toda duda que el acusado actuó con conocimiento del delito y voluntad para ejecutarlo.

En este sentido, ha de recordarse que el acusado, en principio, no adelantó ninguna acción directa que pueda estimarse perjudicaba al oficial de la policía, sino que, como lo sostuvo en la decisión en la cual terminó el proceso por falso testimonio en razón a haber prescrito, expresó sus dudas acerca de lo ocurrido, dado que incluso la Procuraduría señaló que lo ejecutado por Jahir Medina Palacios, correspondía a un punible de tortura.

En efecto, dentro de la decisión dictada el 3 de noviembre de 2009, el Fiscal implicado dispuso cesar el procedimiento, por prescripción de la acción penal, en favor de la Sub intendente Aleida Vargas Aldana, pero allí mismo manifestó su sorpresa porque, pese a lo reseñado por la Procuraduría de segunda instancia en la providencia del 2 de marzo de 2006, que confirmó la sanción disciplinaria impuesta al oficial Jahir Medina Palacios, nunca se investigó el delito de tortura, razón que impulsó la expedición de copias para que se adelantase dicha tarea.

Por las partes fue estipulada la veracidad del documento en el cual se contiene la decisión proferida el 2 de marzo de 2006 por los Procuradores Primero y Segundo Delegados de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en la cual se confirma la decisión sancionatoria de primer grado tomada contra el oficial de la Policía Nacional Jahir Medina Palacios.

Allí expresamente se detalla, como hechos objeto de investigación, que el servidor público en mención: “En su condición de Comandante de la Policía Comunitaria de ésta ciudad, para el 30 de diciembre de 2001, estando en ejercicio de su cargo, ordenó esposar al Policía Auxiliar JHON FREDY HOLGUÍN BARRETO, luego ordenó trasladarlo a la Subestación de “El Guavio”, donde con el propósito de castigarlo, ejerció sobre él tratos crueles, inhumanos y degradantes constitutivos de “TORTURAS”.

Los malos tratos referidos se contraen a retenerlo, ponerlo en estado de indefensión esposándolo con las manos atrás, luego golpearlo en las piernas con su bastón de mando, patearlo en el estómago y posteriormente meterlo de cabeza en un tanque de agua ” A renglón seguido, la Procuraduría detalló por qué debe entenderse propio del tipo penal de tortura lo ocurrido, advirtiendo el carácter de delito de lesa humanidad que acompaña la conducta, con remisión a lo contemplado en la Convención Contra la Tortura, la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Carta Política colombiana.

Sin que haya sido posible controvertir que la asignación operó transparente y ajena a la intervención del acusado, es lo cierto que la investigación se le repartió directamente al Fiscal HÉCTOR EMILIO LEYVA OROZCO, quien previo a abrir la instrucción consultó con un experto en el tema -Fernando Giovanny Arias, jurisconsulto en DIH- acerca de la existencia de cosa juzgada y la posibilidad de afectar el principio non bis in ídem, dado que previamente se había emitido por la Justicia Penal Militar una decisión de cesación de procedimiento en favor del Teniente Jahir Medina Palacios, respecto al presunto delito de lesiones personales.

También se agregó, a título de estipulación, la copia de dicha decisión, proferida el 25 de febrero de 2005 por la Fiscalía Penal Militar 143, en torno de los hechos que así se narraron: “Se inicia la presente investigación por denuncia que instaurara en la Unidad Primera Delitos Administración Pública y Administración Justicia, JHON FREDY HOLGUÍN BARRETO, por medio de la cual dio a conocer que el día 30 de diciembre de 2001, cuando observó que NELSON ARIAS amigo suyo se encontraba retenido en el CAI El Dorado, se acercó e indagó sobre su situación, informándosele que le había sido encontrada una navaja, solicitándole el SI.

ALEJANDRO ALEMÁN NOVOA que se retirara del lugar; posteriormente al llegar el ST. JAHIR MEDINA PALACIOS, fue agredido física y verbalmente por el Oficial, siendo conducido a la estación El Guavio donde igualmente fue agredido y lesionado ”. En la decisión examinada se hace referencia exclusivamente a las lesiones que pudo haber ejecutado el procesado allí, en contra del auxiliar bachiller, sin que ni siquiera de manera adjetiva se aluda a un delito de tortura o se mencionen otro tipo de conductas diferentes, como la relativa al ahogamiento que se intentó en un tanque de agua.

Ni siquiera al momento de resumir la denuncia del afectado en ese caso, se detalla lo narrado por este, limitándose ello a que el oficial “lo ultrajó y agredió físicamente y verbalmente ”. Y, aunque en el resumen de otros declarantes se alude a que escucharon del ofendido que se le hundió en un tanque de agua, ello no se tuvo en cuenta para la delimitación de los hechos jurídicamente relevantes, ni mucho menos de cara a la motivación de la decisión de cesar procedimiento.

Por ese motivo, en el acápite destinado a la determinación del delito, directamente se refiere que se trata de lesiones personales; y después, al concluir en la necesidad de terminar anticipadamente el proceso, se anota: “Es por eso que para este despacho la actuación del uniformado sindicado en este proceso está acorde con el fin que cumple la Policía Nacional, cual es proteger a las perronas contra los peligros graves e inminentes, de donde se infiere que las lesiones que le pudo causar al ofendido se encuentran justificadas ” Así delimitados los hechos y el fundamento de la decisión que puso fin al proceso seguido contra el oficial, motivos suficientes emergían para poner en tela de juicio la existencia de cosa juzgada material, e incluso formal, en torno del delito de tortura por el cual la Procuraduría sancionó al servidor público y expidió copias el aquí acusado.

A este respecto, la Corte debe llamar la atención en torno de la manera como se trató en la Justicia Penal Militar el tema de las supuestas torturas denunciadas por el auxiliar bachiller de la Policía Nacional, pues, pese a que desde un comienzo la declaración del afectado y lo dicho incluso por otros uniformados, advirtió de unos hechos mucho más graves que los propios de las simples lesiones personales, al punto que ello generó sanción disciplinaria en dos instancias por una conducta que la Procuraduría no dudó en asumir como tortura, la investigación adelantada por el organismo castrense eludió siempre referirse a dicha conducta y ni siquiera en la motivación de sus decisiones aludió a los vejámenes en su contexto o a las consecuencias de una muy conocida forma típica de tal forma de afectar los derechos humanos, consistente en introducir la cabeza de la víctima en un tanque de agua hasta casi obtener el ahogamiento.

Mírese cómo el denunciante, auxiliar bachiller, lejos estuvo de referir unas simples lesiones personales y puso particular énfasis en el trato cruel e inhumano ejecutado en su contra. Así resumió la Procuraduría, en la decisión de segunda instancia que confirmó la sanción disciplinaria por tortura, lo narrado en la denuncia por la víctima: “En el trayecto del CAI a la estación lo trataron como un delincuente, le decían que era un basuquero y un ladrón, que no pertenecía la Policía y usaba el uniforme para robar.

Que a sus dos amigos los llevaban a la Unidad de Policía Judicial y a él lo bajaron en la Estación del Guavio, donde el Subteniente Medina lo entró y le dio una bofetada reventándole la nariz. Lo amenazó y lo ultrajó, le dijo que se quitara la camisa y lo cogió fuertemente del cuello tirándolo de la camisa hasta que se la rompió, se dirigió a un tanque y empezó a meterle de cabeza encontrándose esposado con las manos atrás, luego le pidieron que se volteara y le pegaron dos palazos en las piernas.

Que el Subteniente Medina tomó las llaves de la casa que se le habían caído y se las botó lejos. Cuando se agachó a recogerlas, le dio una patada en el estómago… ”. En estricto sentido, no puede hallar la Corte consonancia fáctica entre los hechos que condujeron a la cesación de procedimiento y los que gobiernan el delito de tortura por el cual abrió investigación el acusado, como quiera que la limitación apreciada en la Justicia Penal Militar, ofrece un panorama cerrado que verifica apenas la agresión física en supuesto desbordamiento de la función del allí procesado, con un efecto circunscrito a la incapacidad médico legal; al tanto que en lo examinado por la Procuraduría, que condujo al aquí acusado a compulsar las copias y abrir instrucción, se detalla un panorama abierto que considera tanto los fines como todos los actos ejecutados.

De esta manera, no entiende la Corte que a través del expediente de soslayar elementos esenciales de lo ocurrido, sea posible blindar con el manto de la cosa juzgada conductas punibles que no solo comportan una gravedad extrema, sino que obligan –en el caso de la tortura está claro que su investigación y juzgamiento son ajenos a la justicia castrense- la intervención directa de los jueces ordinarios.

Para lo que se examina, la Sala advierte que lo investigado por la Justicia Penal Militar se limitó exclusivamente a la agresión física y verbal que condujo a lesionar a la víctima, pero se dejó de lado todo el marco fáctico de lo sucedido, así como la finalidad inserta en el hecho y el bien jurídico efectivamente vulnerado. Acerca de esto último, en decisión del 6 de septiembre de 2007, Rad. 26.591, la Corte indicó que la aplicación del principio del non bis in ídem presupone identidad de sujeto, de objeto y de causa o de fundamento, los cuales se han definido así: La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos procesos de la misma índole.

La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza. (…) sobre la identidad de causa, débese señalar lo siguiente: Para la Corte, en el ámbito punitivo ese elemento, también denominado identidad de fundamento, está necesariamente vinculado con el concepto de bien jurídico tutelado, de manera que no resultará jurídicamente viable la doble incriminación por un mismo hecho, cuando las conductas punibles reprochadas lesionan o ponen en peligro idéntico interés jurídico”.

(Destaca la Sala). Estima la Sala, en consonancia con lo expuesto en precedencia, que la investigación adelantada por la justicia castrense nunca tuvo como norte examinar el delito de tortura, ni en su connotación jurídica, ni en su basamento fáctico, motivo por el cual no representaba vulneración al principio non bis in ídem, ni se aprecia manifiestamente contrario a la ley, que el Fiscal 253 Seccional, hubiese dispuesto que esa específica conducta fuera verificada por la justicia ordinaria.

No es solo, entonces, que el aquí acusado pudiera advertir la existencia de lo que se ha dado en llamar cosa juzgada aparente, o que ella apenas se repute formal, sino que no existió cosa juzgada. En consecuencia, cuando el procesado abrió instrucción, en providencia del 13 de noviembre de 2009, y decidió vincular al Teniente de la Policía Nacional Jahir Medina Palacios, como presunto autor del delito de tortura, no incurrió en violación de la ley –cuando menos, no abierta y ostensible, si pudiera discutirse la real ocurrencia de la cosa juzgada-, que pueda advertir materializado en su connotación objetiva el delito de prevaricato por el cual lo llamó a juicio la Fiscalía Delegada ante esta Corporación. Ello, desde luego, irradia todo el comportamiento procesal posterior, en particular, la resolución del 2 de diciembre de 2009, por medio de la cual resolvió la situación jurídica del allí vinculado, que en sentir de la Fiscalía también debe entenderse prevaricadora, no por su contenido, como se precisó al inicio, sino en atención a derivar de la que entendió la Fiscalía irregular decisión de investigar de nuevo al oficial de la Policía. Lo anotado es suficiente para confirmar la decisión del Tribunal de absolver al acusado, aunque por razones diferentes, dado que no se verifican objetivamente típicos ambos delitos de prevaricato.

Pero, además, si se hiciera abstracción del motivo fundamental de absolución, la Sala debe decir que, en efecto, comparte la visión probatoria del A quo en lo que concierne a la inexistencia de un actuar doloso en cabeza del procesado, quien pudo explicar amplia y satisfactoriamente las muchas razones que lo condujeron a entender que era posible abrir investigación por el delito de tortura.

Ya con lo referido en precedencia se advierte por la Corte cómo lo adelantado por la justicia Penal Militar no abarcaba efectivamente los hechos constitutivos de tortura, así que perfectamente el acusado pudo asumir que la cosa juzgada se ofrecía apenas aparente, irradiando este concepto la decisión de expedir copias para que se adelantase la correspondiente investigación. Pero, además, una vez repartido en su oficina el asunto, quiso corroborar su punto de vista con un experto en la materia, quien acudió al juicio y bajo la gravedad del juramento ratificó haber conceptuado al respecto, con la remisión a un tema similar tratado por la Corte Interamericana de Derechos humanos. El caso al que refirió el declarante Giovanny Arias Morales, fue examinado ampliamente por el Tribunal y pese a que la Fiscal del caso lo dice carente de consonancia fáctica con lo que en este proceso se examina, pudo concluirse que, cuando menos, guarda relación en que se trata de un delito de tortura atribuido a un militar, que no fue adecuadamente investigado y sancionado por la justicia. Ello, entiende esta Corporación, pudo ser suficiente para que el procesado afincara su postura, independientemente de las críticas que realiza la apelante, pues, debe tomarse en consideración que al acusado no se le absuelve porque haya acertado o no en ese criterio, sino en atención a que no obró con dolo, o mejor, estimó con la información en la mano que era factible adelantar el proceso penal por el delito de tortura.

Es por ello que resultan irrelevantes los comentarios que entrega la impugnante en torno del conflicto armado y la necesidad de que el delito de tortura se enmarque allí, entre otras razones, porque la conducta en cuestión se estima delito de lesa humanidad, como así lo dejó sentado la Procuraduría en su decisión sancionatoria, también tomada en cuenta por el procesado, independientemente de la existencia o no de dicho conflicto.

Algo similar cabe señalar en torno de la posibilidad o no de que por vía de la acción de revisión se pueda derrumbar la cosa juzgada contenida en una decisión interlocutoria de la justicia castrense, como quiera que, efectivamente, se alzaban motivos para suponer que el Fiscal adscrito a la misma no contaba con superior jerárquico en la justicia ordinaria que revisara la cesación de procedimiento; y es claro que la ley solo consagraba expresamente la posibilidad de acudir al mecanismo respecto de sentencias, aunque no se ignora que la Corte Constitucional ya había extendido la acción a las decisiones tempranas de terminación del proceso, tal cual lo precisó el Tribunal en el fallo atacado.

Las pruebas recopiladas impiden asumir que el procesado actuó con ánimo corrupto o pretendiera acomodar a su capricho el proceso penal. Tampoco se advirtió de algún tipo de animadversión o malquerencia hacia el investigado en ese caso, que permitiera verificar una pretensión malsana en la decisión de abrir instrucción. Por ello, cuando menos, puede decantarse la inexistencia de certeza en torno del crucial aspecto de la culpabilidad dolosa, suficiente para que, como lo hizo el Tribunal, se absolviera al funcionario.

En contrario, la Fiscal apelante intenta introducir algunos argumentos que de entrada observa bastante especulativos la Corte, en cuanto buscan dar valor de indicio de incriminación a aspectos circunstanciales, que son mirados bajo la lupa interesada de la parte afectada con el fallo. En el anterior contexto, debe entenderse por qué la consulta al experto constitucionalista operó después de compulsar las copias el acusado, lo que, en sentir de la apelante, verifica que desde ese momento anterior tenía interés en violar la ley.

Si ya se anotó que la compulsa de copias se sustentó en lo que sobre el particular había señalado la Procuraduría en la providencia de segundo grado, que sancionó al oficial de la Policía Nacional, nada de extraño se observa en que después, cuando le fue asignada precisamente a él la investigación –sin que pueda señalarse, se repite, que hubiese influido en algo para que sus superiores le hicieran el reparto-, decidiera consultar mejor el punto, precisamente, por las dudas que le generaba el asunto y a efectos de no incurrir en errores.

No entiende la Corte a qué busca referirse la impugnante cuando señala que en la diligencia de indagatoria, realizada por el procesado con el Teniente de la Policía, estuvieron presentes los medios de comunicación, si no posee ella ningún elemento de prueba que certifique que los mismos fueron convocados por el fiscal del caso, para así construir un hecho indicador presuntamente dirigido a inferir algún tipo de malquerencia o animadversión hacia el allí investigado.

De igual manera, la manifestación de la Fiscal impugnante, atinente a que el procesado tomó una declaración jurada, previo a recibir la asignación del caso, choca de frente con la explicación entregada por el procesado, aceptada por el Tribunal, en torno de que se trató de un error de digitación en la fecha de recepción de la atestación. Y, si durante la diligencia de indagatoria del oficial, el procesado repitió esa fecha, ello no conduce a entender que quiso ocultar la irregularidad, sino apenas, surge elemental, que no se había percatado de la falta de sincronía temporal.

Bien poco tiene que decir la Corte frente al argumento de la apelación referido a que el Fiscal implicado fue descomedido con la defensora del Teniente Jahir Medina Palacios, dado que la relación con lo que se discute aparece distante, cuando no inexistente. Ahora, lo examinado por la Fiscal en torno de los hechos denunciados en el proceso seguido por la justicia Penal Militar contra el Teniente Medina Palacios, para concluir que la simple verificación de lo ocurrido permitiría al acusado advertir la inexistencia del delito de tortura, se aprecia bastante infortunado, pues, desconoce la esencia de dicha conducta punible, al punto de limitarla a la materialidad de algún tipo de lesión ostensible o apreciable en el cuerpo.

En contrario, bastaría remitirla a la decisión por medio de la cual la Procuraduría sancionó al oficial por ejecutar esta práctica, en la que se examina al detalle el tipo penal en su verdadera naturaleza, destacándose cómo los tratos degradantes, en especial la forma de ahogamiento inserta en la introducción de la cabeza de la víctima en un tanque de agua por largo tiempo, se deben examinar en su conjunto y acorde con la finalidad del ejecutor.

Como se dijo anteriormente, dado que la acusación por el delito de prevaricato, respecto de la decisión de resolver situación jurídica con medida de aseguramiento, se hizo consistir en que el acusado no podía adelantar el trámite, lo expuesto en precedencia acerca del apego con la ley de ello, o cuando menos, de la imposibilidad de definirlo manifiestamente contrario a la ley, sirve de fundamento para soportar la ratificación de la absolución. Se agregará, en torno del dolo que quiere hallar la apelante en el actuar de LEYVA OROZCO, que no se aprecia animadversión en el hecho de no confinar al oficial en un sitio propio para servidores públicos, como quiera que las pruebas revelan que dicho procesado efectivamente solicitó cupo en esa institución para el detenido, pero le fue negado, obligando ello acudir a un establecimiento carcelario diferente.

A su vez, cabe señalar que la argumentación referida al contenido material del auto que emitió el Fiscal 253 resolviendo la situación jurídica del oficial de policía, asoma impertinente, dado que ello no hizo parte de los hechos jurídicamente relevantes insertos en la acusación. Sin embargo, se debe aclarar que aún examinado en su interior el fundamento que llevó a imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva, no encuentra la Corte que allí se contenga algún tipo de desafuero suficiente para diseñar el elemento normativo del tipo penal de prevaricato, esto, es, que lo resuelto se pueda calificar de manifiestamente contrario a la ley.

Desde luego, el que la apelante considere existir razones para no imponer la medida, advierte de una visión diferente de la cuestión, pero no delimita efectiva esa contrariedad abierta con la ley que define el delito en cuestión, entre otras razones, porque la resolución de situación jurídica detalla probatoria y normativamente los motivos que llevan a decretar el encarcelamiento, referenciando también cuáles son las finalidades constitucionales que buscan satisfacerse con este, sin que la fiscal impugnante acierte a definir qué norma en particular y de qué modo fue abiertamente desconocida o malinterpretada por el procesado.

Huelgan, así, razones para confirmar la decisión de primera instancia en lo que toca con los delitos de prevaricato endilgados al acusado. Con similar claridad se aprecia la ratificación de la absolución que cobija la conducta punible de privación ilegal de la libertad, en tanto, nunca ha podido precisar la Fiscalía cuál en concreto es la ilegalidad contenida en la orden proferida por el acusado, una vez concluida la indagatoria del oficial de la policía, de que este permaneciese detenido hasta que se resolviera su situación jurídica.

El Tribunal anotó, y ahora es prohijado por la Corte, que ninguna norma exige la expedición de determinada resolución motivada para facultar la retención en cuestión, que se entiende esencialmente transitoria, en sede de la Ley 600 de 2000, hasta tanto se resuelva su situación jurídica, en seguimiento de lo establecido en el artículo 341.

Incluso los funcionarios judiciales que acudieron al juicio demostraron que, precisamente, la costumbre es ordenar sin ningún complemento formal o motivacional la privación de la libertad. Desde luego, dicha retención tiene como requisito básico el que se trate de un delito que amerite de detención preventiva, tópico que no discute la apelante, como quiera que la conducta por la cual se vinculó al Teniente de la Policía Nacional, correspondía al delito de tortura.

Y, que el investigado por tortura se haya presentado voluntariamente o no a la diligencia, representa un factor ajeno a la decisión de mantenerlo privado de la libertad, pues, cabe anotar, la misma viene signada por un ejercicio prospectivo de posibilidad de imponer medida de aseguramiento, acorde con las finalidades insertas en la ley para el efecto.

Por manera que si la decisión fue tomada por un funcionario competente para el efecto y con pleno respaldo legal, no caben lucubraciones subjetivas o especulaciones carentes de soporte, para delimitar ilegal la detención. Nada más es necesario para confirmar la absolución en lo que toca con el delito de privación ilegal de la libertad, en tanto, la apelante remitió a la ilegalidad de adelantar un nuevo proceso penal en contra del oficial de la policía, el fundamento de su desacuerdo con lo resuelto por el A quo, y solo tangencialmente repitió que no existían fundamentos materiales para dejar detenido al indagatoriado, sin acertar a definir en concreto dónde radica la ilegalidad del actuar del acusado.

En suma, la Corte confirmará en su totalidad, por las razones aquí expuestas, la decisión absolutoria del Tribunal. Ahora bien, como advierte que la decisión de cesación de procedimiento dispuesta por la Fiscalía Penal Militar 143 en favor del Teniente Jahir Medina Palacios, puede contener irregularidades –que se desplazan desde la forma en que asumió los hechos jurídicamente relevantes, hasta la motivación probatoria de lo resuelto-, se expedirán las correspondientes copias para que se adelanten las investigaciones pertinentes.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. Declarar DESIERTO el recurso de apelación presentado por la representación de la víctima en contra del fallo de primer grado.

SEGUNDO. CONFIRMAR la sentencia absolutoria del 8 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 20