SP5043-2018(46996) — Corte Suprema

SP5043-2018(46996)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2018

Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD - Obrar en coparticipación criminal: no viola el principio de doble incriminación Tesis: «La Sala entre otras decisiones SP7473-2016, reiterada en AP2150-2018, sostuvo que cuando la coparticipación criminal se predica para agravar distintos delitos como los aquí juzgados, no se atenta contra la garantía de doble valoración, porque pese al nexo que puedan tener, los mismos se desarrollan de manera independiente en el tiempo y en el espacio». COSA JUZGADA - Relación con el principio non bis in ídem / NON BIS IN IDEM - Alcance y significado / NON BIS IN IDEM - Relación con otros principios / NON BIS IN DEM - Cosa juzgada: modalidades de vulneración / NON BIS IN IDEM - Cosa juzgada: identidades que constituyen su presupuesto / NON BIS IN IDEM - Elementos: identidad de objeto, sujeto y causa / NON BIS IN IDEM - No es de carácter absoluto / NON BIS IN DEM - Cosa juzgada: no se hace extensiva al caso de concurso de delitos ni de procedimientos de conocimiento de diferentes autoridades / NON BIS IN DEM - Cosa juzgada: no tiene carácter absoluto / COSA JUZGADA - Concepto: identidad en la persona juzgada, objeto del proceso y en la causa Tesis: «El non bis in ídem y la cosa juzgada participan de la naturaleza de principio y garantía, constituyen un derecho fundamental, a través de ellos se impone como mandato una única persecución, se prohíbe investigar, juzgar y condenar más de una vez por la misma conducta delictiva o circunstancia delictual o postdelictual que incida en la responsabilidad o la pena, según el caso. La restricción es sustancial, como por ejemplo cuando hay duplicidad de responsabilidad o de sanción, pero también es de carácter procesal, pues dos procesos no pueden tener un mismo objeto o idéntica conducta o circunstancia modificadora de la tipicidad o de la sanción. La prohibición no se hace extensiva en el caso del concurso de delitos, ni de procedimientos de conocimiento de diferentes autoridades, evento éste que se presenta cuando el mismo hecho genera acciones penales, disciplinarias o fiscales, estos procedimientos tienen objeto, finalidad y sanción diferente a la acción penal. Los principios de legalidad, tipicidad, culpabilidad, debido proceso y seguridad jurídica están vinculados con la prohibición de duplicar los procesos y las penas cuando existe identidad fáctica, cualquiera sea el estado de la actuación penal, bien sea que estén en curso o que hayan culminado con absolución, condena o preclusión, sin dejar de considerar que en ocasiones la garantía del non bis ibídem se quebranta también por una doble circunstancia que intensifique la pena respecto de una única infracción penal. No se vulnera la garantía, a decir de la Corte Constitucional en la sentencia C- 544 de 2001, cuando los hechos «sean apreciados desde perspectivas distintas. Si el fin último del derecho penal es la justicia y a través de ella se impone la supremacía del trato humano y dignificante, no se puede tolerar ninguna forma que desdiga del propósito del derecho sancionatorio, de ahí que algunas modalidades que vulneran la garantía de la cosa juzgada o el non bis ibídem, corresponderían a cuando al mismo hecho se juzga o condena multiplicidad de veces (doble proceso o condena -cosa juzgada-); se dan diferentes denominaciones jurídicas (doble incriminación de ilicitudes) sin tratarse de concurso de delitos ni de procesos o sanciones de diferentes autoridades por razones de ley; o se atribuye doble consecuencia a la misma ilicitud (doble valoración de sanciones). Las identidades que constituyen presupuestos de la cosa juzgada o non bis in ídem se relacionan con el eadem personae o elemento personal (mismidad de persona), eadem res o el objeto (mismidad de hecho o circunstancia con doble trato jurídico y/o procesal) y el eadem causa petendi o fundamento (mismidad de origen de las investigaciones o condenas). El elemento personal o subjetivo alude a la identidad de sujeto investigado, absuelto o condenado o procesado. El sujeto investigado o sancionado debe ser la misma persona en la pluralidad de procesos adelantados con el mismo propósito y fundamento. Este supuesto apunta a quien es investigado, procesado o sentenciado, no a la persona de quien funge como autoridad. El elemento fáctico o identidad de objeto está referida a la situación de hecho sub judice, a la materialidad del delito, tiene que ser la misma conducta la que constituye el propósito de dos procesos penales, ha de ser idéntico supuesto, que solamente dé lugar a una única tipicidad y que se somete a doble juzgamiento. La identidad de fundamento tiene que ver con el motivo que da lugar al adelantamiento de dos procesos, aquel no es otro que la misma causa en una y otra actuación, los argumentos fácticos no cambian frente a los jurídicos y la finalidad del proceso para efectos de la responsabilidad y pena. No obedecen a la misma causa y las sanciones no se duplican, si obedecen a diferentes razones teleológicas para el amparo de diversos bienes jurídicos, cuando son heterogéneos hay diversidad de causas o fundamentos, y procede el doble juicio o castigo a través de cada estructura delictiva que conformen el concurso delictivo. El non bis in ídem o la cosa juzgada no tienen carácter absoluto, proceden excepciones de orden constitucional o legal. La acción de revisión, la tutela, los tratados internacionales suscritos y ratificados por Colombia en el ámbito del derecho internacional humanitario, juicios de Cortes Internacionales, las razones de soberanía, existencia y defensa del Estado, son entre otros, límites a dichas garantías». NON BIS IN IDEM - Circunstancias de agravación y formas de participación / NON BIS IN IDEM - Prohibición de doble valoración: no se viola el principio cuando se trata de hechos diferentes / NON BIS IN IDEM - Se vulnera: cuando se sanciona simultáneamente un mismo supuesto factico como circunstancia de mayor punibilidad y a la vez de agravación específica, siempre que se trate de la misma conducta punible / NON BIS IN IDEM - Principio de doble valoración: no se vulnera cuando la coparticipación criminal se utiliza para agravar distintos delitos / NON BIS IN IDEM - No se vulnera: evento en que se consideró correcta la deducción de la coparticipación criminal como causal genérica de agravación del homicidio y especifica del hurto Tesis: «[…] el problema jurídico a resolver corresponde a establecer si hubo una doble o múltiple valoración de una misma circunstancia -la coparticipación criminal- que conllevó a la transgresión del non bis in ídem: la agravación genérica del delito de tentativa de homicidio y la específica del punible de hurto calificado agravado. Jurídica y jurisprudencialmente se ha excluido la posibilidad de sancionar simultáneamente un supuesto fáctico por constituir una circunstancia de mayor punibilidad y al mismo tiempo una causal de agravación específica de igual naturaleza pero siempre que se predique de idéntica conducta punible, bajo la consideración que se vulneraría el principio de doble valoración, dado que el numeral 10º del artículo 58 del Código Penal, establece que las situaciones allí enumeradas de las circunstancias de mayor punibilidad serán tenidas en cuenta «siempre que no hayan sido previstas de otra manera» , bien como elemento de tipo básico o especial en el que se adecúo la conducta punible o circunstancia específica de un tipo penal subordinado aplicado. En esta oportunidad se advierte que la imputación fáctica realizada a JVM, incluso a DJCG no guarda la identidad que el censor pretende mostrar y que la Corporación ha protegido, esto es, que en un único hecho que constituye varias infracciones penales se permita que la sanción más severa subsuma a la más leve. Dicho en otros términos, la circunstancia de mayor punibilidad de carácter genérico tenida en cuenta para dosificar la pena del delito de homicidio agravado tentado, y que a su vez, dicha coparticipación se haya considerado como circunstancia delictual específica de agravación del hurto, no puede derivar en la existencia de una doble incriminación, porque el supuesto de hecho de haberse actuado con otros no está utilizado como hecho jurídicamente relevante para el mismo reato, sino para diferentes conductas punibles, donde ninguna de las cuales para su aplicación tiene la naturaleza de ser tipo penal subsidiario y que por vulnerar diferentes bienes jurídicos guardan autonomía para su adecuación típica. Se trata de dos conductas perfectamente definidas y diferenciadas, con elementos específicos, sin que pueda predicarse que una de ellas abarca todos los elementos contenidos en la otra; no se está sancionando reiteradamente el mismo comportamiento, las infracciones delictivas son el hurto calificado agravado al haberse apoderado de los bienes de los ofendidos bajo la intimidación de armas de fuego, acción realizada por varios, connotación que incide en la agravación específica del hurto que recae en la determinación del marco punibilidad de ese ilícito; en tanto que en el homicidio agravado como conato en la persona de Ignacio Jaramillo Restrepo, la intervención de varias personas en el crimen se ve reflejada en la elección del cuarto de punibilidad y la individualización de la pena. Es decir, los acusados de forma libre y voluntaria atentaron contra varios bienes jurídicamente tutelados y consumaron dos ilícitos diferentes, comportamientos que de forma independiente se tornaron más lesivos con la participación plural de los sujetos activos, sin que por ello puedan equipararse. En otras palabras, no obedecen a la misma causa y las sanciones no se duplican, obedecen a diferentes razones teleológicas para el amparo de diversos bienes jurídicos. En ese orden de ideas, contrario a lo manifestado por el censor, incluso por la Representante del Ministerio Público, en ningún momento se consideró la circunstancia genérica de agravación punitiva prevista en el artículo 58 numeral 10 y la tipificada en el numeral 10º del artículo 241 del Código Penal, fundamento para incrementar la pena respecto a una misma conducta punible; por el contrario, la actuación asociada en los reatos juzgados no integra en ambos tipos penales la coparticipación como elementos o circunstancias específicas o estructurante de los delitos. Precisamente la Sala ha venido sosteniendo que cuando la coparticipación criminal se predica para agravar distintos delitos -como el patrimonio y la seguridad pública-, o como en este asunto, la vida y el patrimonio económico, no se atenta contra la garantía de doble valoración, porque pese al nexo que puedan tener, los reatos desarrollan los elementos que los estructuran de manera independiente, deslindando que una es la situación cuando emprenden la acción de atentar contra el patrimonio económico y otra cuando se pretende dar fin a la vida de la víctima. Por supuesto que esa diferencia objetiva en su modo de realización, sumada a la ocurrencia sucesiva de los acontecimientos, la multiplicidad de ilícitos y de bienes jurídicos afectados, es la que habilitó a los falladores para aplicar a ambas infracciones las causales de agravación, en una como genérica, en otra como circunstancia específica. Además, debe insistir la Sala en señalar que, las consecuencias de la agravación punitiva es de distinta naturaleza, pues la que concierne al delito de homicidio, por tratarse de una causal genérica, no tiene afectación en el marco de la pena legalmente prevista, sino exclusivamente en el cuarto de punibilidad aplicable. Contrario a ello, para el delito de hurto calificado, por configurar una circunstancia específica de agravación de la sanción, conduce a la definición del marco punibilidad. Por estas razones, la Sala no advierte error en la deducción de la causal genérica de agravación imputada al delito de homicidio, en concurrencia con la específica del hurto calificado y agravado que fue realizada por los jueces de conocimiento, pues no se vulnera el principio de non bis in ídem. Las anteriores consideraciones son suficientes para que la Sala NO CASE la sentencia impugnada».

CASACIÓN 46996 JASSON VELASCO MOLINA y OTRA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente SP5043-2018 Radicación 46996 (Aprobado en acta No. 390) Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado JASSON VELASCO MOLINA, contra la sentencia de 10 de julio de 2015, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, confirmó la emitida el 31 de mayo de 2013 por el Juzgado 8º Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó como coautor del concurso de delitos de homicidio agravado tentado y hurto calificado agravado.

SITUACIÓN FÁCTICA Y PROCESAL 1. El 31 de mayo de 2011, aproximadamente a la una de la tarde, en la Carrera 8ª con Calle 28 de la ciudad de Cali, JASSON VELASCO MOLINA y DEYBI JANETH CARVAJAL GALINDO, a bordo de una motocicleta interceptaron el vehículo de placas CDV-661 y bajo la intimidación de armas de fuego le exigieron a sus ocupantes, señores Ignacio Jaramillo Restrepo y Sara Quintero Sánchez, la entrega de sus pertenencias personales.

Ante la actitud de Jaramillo Restrepo, la compañera del asaltante le gritó que le disparara, lo que en efecto hizo en dos oportunidades pero el arma no le funcionó, lo que llevó al ofendido a bajarse de su vehículo y lanzarse sobre la humanidad de éstos, quienes caen al piso, sin embargo, en el forcejeo VELASCO MOLINA le dispara nuevamente causándole heridas en su mano derecha, situación que es aprovechada por los victimarios para salir huyendo.

Al dirigirse los ofendidos a la clínica para que atendieran a Jaramillo Restrepo, advierten que los atracadores los están esperando, y al observar que éstos van a dispararle nuevamente los arrollan, dando aviso de lo sucedido a una patrulla de la Policía Nacional que pasaba por el sector, quien los captura, encontrándoles un revólver calibre 32 largo, marca Smith & Wesson y el teléfono BlackBerry que le había sido hurtado a Sara Quintero Sánchez. 2.

En razón de los anteriores sucesos, el 1º de junio de 2011 se realizó ante el Juzgado 29 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, audiencia en la que a solicitud de un Delegado de la Fiscalía General de la Nación se legalizó la captura de JASSON VELASCO MOLINA y DEYBI YANETH CARVAJAL GALINDO. El 2 de junio de 2011, ante el mismo despacho judicial, se formuló imputación a VELASCO MOLINA como coautor del concurso de delitos de hurto calificado agravado, fabricación, tráfico y porte armas, accesorios, partes o municiones agravado y homicidio agravado tentado, cargos que no aceptó. Adicionalmente, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión[footnoteRef:1], decisión confirmada por el Juzgado 20 Penal del Circuito de Cali, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa[footnoteRef:2]. [1: Cuaderno Original 1, folios 5-8.] [2: Ídem, folio 62.] En la misma fecha, 2 de junio de 2011, pero ante el Juzgado 9º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali y en las instalaciones de la Clínica del Rosario de dicha ciudad[footnoteRef:3], la Fiscalía Delegada formuló imputación a DEYBI YANETH CARVAJAL GALINDO por las aludidas conductas punibles, imponiéndosele medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión[footnoteRef:4]; sin embargo, el 17 de junio de 2011, el Juzgado 24 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, se la sustituyó por la detención domiciliaria[footnoteRef:5]. [3: La diligencia se llevó a cabo en dicho lugar por el estado grave de salud en el que se encontraba la imputada.] [4: Cuaderno Original 2, folios 253-254.] [5: Ídem, folios 257-258.] 3.

El 1º de julio siguiente el órgano de investigación penal presentó escrito de acusación contra JASSON VELASCO MOLINA y DEYBI YANETH CARVAJAL GALINDO, en calidad de coautores del concurso de delitos de homicidio agravado tentado con circunstancias de mayor punibilidad – obrar en coparticipación criminal – Arts. 27, 103, 104.2 y 58.10 C.P.; hurto calificado y agravado, Arts. 239, 240 inc. 2 y 241.10 C.P. y fabricación, tráfico y porte armas, accesorios, partes o municiones agravado, Art. 365.1 C.P. (modificados, Ley 890/04, art. 14) [footnoteRef:6], el cual, luego de varios aplazamientos fue formalizado el 8 de agosto de 2011 en audiencia oficiada en el Juzgado 8º Penal del Circuito de Conocimiento de Cali[footnoteRef:7]. [6: Cuaderno Original 1, folios 22-32.] [7: Ídem, folios 66-67.] 4.

En las sesiones de audiencia preparatoria del 12 y 28 de octubre de 2011, los acusados VELASCO MOLINA [footnoteRef:8] y CARVAJAL GALINDO [footnoteRef:9], respectivamente, aceptaron el cargo de fabricación, tráfico y porte armas, accesorios, partes o municiones agravado, decretándose la ruptura de la unidad procesal, continuándose el juicio por los delitos de homicidio agravado tentado y hurto calificado agravado. [8: Cuaderno 2, folio116-117;

Record 31 corte 2 CD Audiencia Preparatoria 12-10-2011.] [9: Ídem, folio 157, Record 12 Corte 1 CD Audiencia Preparatoria 28-10-2011.] 5. Celebrado el debate oral y público -10 de abril, 1º de octubre de 2012 y 10 de abril de 2013-, en armonía con el sentido del fallo anunciado en la última fecha, el 20 de agosto de dicho año el juzgado de conocimiento dictó sentencia en la que declaró a los acusados coautores penalmente responsables del concurso de los delitos de homicidio agravado tentado y hurto calificado agravado, en consecuencia, les impuso como pena principal veintinueve (29) años de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años[footnoteRef:10]. [10: Cuaderno Original 2, folios 207-210; 426-429, Cuaderno Original 3, folios 454-456 y 483-509.] 6.

De la expresada sentencia apeló la defensa de los procesados y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali resolvió la alzada el 10 de julio de 2015 confirmándola[footnoteRef:11]; fallo de segundo grado respecto del cual el apoderado de JASSON VELASCO MOLINA interpuso el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:12]. [11: Cuaderno 3, folios 544-558.] [12: Ídem, folios 563.] 7.

Mediante auto del 7 de junio de 2018 –AP3628-2018-, la Sala inadmitió la demanda en lo que hacía referencia al cargo principal y los subsidiarios 1, 2 y 3, no obstante, se admitió el último de los cargos al advertirse la presunta transgresión de garantías fundamentales - non bis in ídem- [footnoteRef:13]. [13: Cuaderno Corte Folios 7-32.] AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL 1.

El apoderado de JASSON VELASCO MOLINA se ratificó en la queja expuesta en el correspondiente escrito, cuyos fundamentos son los siguientes: La decisión del juez de segundo grado vulneró el principio de prohibición de doble incriminación que veda la posibilidad de imputar más de una vez la misma conducta punible o idéntica circunstancia de agravación, cualquiera que sea la denominación que se le dé o haya dado.

Ello por cuanto, al habérsele imputado la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal, alusiva a la coparticipación criminal, al atentado contra la vida, no podía endilgársele la específica del hurto agravado, consagrada en el numeral 10 del artículo 241 ibídem, esto es, haberse cometido la conducta punible por dos o más personas, como en efecto se hizo, pues de lo contrario se le estaría sancionado doblemente por una misma situación fáctica.

Con fundamento en lo anterior, requirió a la Sala casar parcialmente el fallo impugnado y proferir el de reemplazo donde se redosifique la sanción penal que corresponda, dando aplicación al principio de prohibición de doble incriminación de conformidad con sus argumentos. 2. El fiscal delegado ante la Corte, en su intervención, pidió a la Corte no casar la sentencia impugnada por no asistirle razón al defensor en sus planteamientos.

En ese sentido, señaló que para que se pueda hablar de trasgresión al principio del non bis in ídem, se debe partir del hecho que sobre una misma conducta punible y sobre idénticas condiciones de tiempo, modo y lugar, la misma circunstancia fuere sancionada dos veces, aspecto que en el presente caso no ocurrió, toda vez que en la acusación y en la sentencia se dedujo la causal genérica del numeral 10º artículo 58 del Código Penal exclusivamente con relación a la tentativa de homicidio agravado, en tanto que, la circunstancia genérica de agravación prevista en el numeral 10º del artículo 241 se imputó respecto de la conducta contra el patrimonio económico. 3.

La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal se pronunció favorablemente frente al cargo propuesto, pues en su parecer el mismo tiene vocación de prosperidad ante la condena del procesado con la circunstancia agravante del numeral 2º del artículo 104 del Código Penal y el subsiguiente incremento de la pena por razón de la coparticipación criminal, numeral 10º del artículo 58 ibídem.

Razones por las que solicitó casar parcialmente la sentencia, para que se excluya de la tipificación esta última circunstancia, en consecuencia, se proceda a la redosificación de la pena. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Como la demanda que presentó el abogado defensor de JASSON VELASCO MOLINA fue declarada desde un punto de vista formal ajustada a derecho, la Sala está obligada a resolver de fondo los problemas jurídicos plasmados en el escrito, en armonía con los fines de la casación de buscar la eficacia del derecho material, respetar las garantías de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia, conforme al artículo 180 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal aplicable al asunto. 2.

Problema Jurídico. Corresponde a la Sala determinar si la circunstancia relacionada con la participación plural que fue tenida en cuenta en la acusación y los fallos para las conductas de hurto y de homicidio agravado tentado, podía generar como en efecto lo hizo consecuencias de agravación para ambos ilícitos, o por el contrario, se está extrayendo de esa misma circunstancia dos consecuencias negativas que conlleva la transgresión del principio de non bis in ídem 3.

Marco Constitucional. El artículo 29 de la Constitución Política dispone, en su inciso cuarto, que: « […] Quien sea sindicado tiene derecho (…) a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. […]». Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que: […] Una lectura puramente literal del enunciado llevaría a interpretarlo en el sentido de que se limita a consagrar la garantía del sindicado a no ser juzgado, nuevamente, por un hecho por el cual ya había sido condenado o absuelto en un proceso penal anterior […] El derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho persigue la finalidad última de racionalizar el ejercicio del poder sancionatorio en general, y especialmente del poder punitivo. […].

(CC. C-521/09). 4. Marco Legal. La máxima del non bis in ídem se encuentra prevista como norma rectora en el artículo 8º de la Ley 599 del 2000 que establece que « A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales.».

La Ley 906 de 2004 de igual manera contempla esta protección individual a manera de principio rector por medio de su artículo 21, el cual reza:

ARTÍCULO 21. COSA JUZGADA. La persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a nueva investigación o juzgamiento por los mismos hechos, salvo que la decisión haya sido obtenida mediante fraude o violencia, o en casos de violaciones a los derechos humanos o infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario, que se establezcan mediante decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia. Lo anterior en claro desarrollo de los artículos 14, numeral 7° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: «Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país» y 8°, numeral 4° de la Convención Americana de Derechos Humanos: «El inculpado absuelto por sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos».

Tal prohibición obedece también al principio de seguridad jurídica ya que no es viable que un mismo hecho sea objeto de persecución penal simultánea o diferida por las autoridades judiciales. 5. Línea jurisprudencial. La Sala entre otras decisiones SP7473-2016, reiterada en AP2150-2018, sostuvo que cuando la coparticipación criminal se predica para agravar distintos delitos como los aquí juzgados, no se atenta contra la garantía de doble valoración, porque pese al nexo que puedan tener, los mismos se desarrollan de manera independiente en el tiempo y en el espacio. […] Pese a los anteriores eventos, la Corporación advierte que en este caso la coparticipación criminal predicada para agravar los delitos atentatorios de los bienes jurídicos del patrimonio económico y la seguridad pública no atenta contra la garantía de doble valoración, porque si bien se está ante dos ilícitos que pueden tener un nexo, se dibujan de manera independiente en el tiempo y en el espacio. […].

Precisamente, esa diferenciación objetiva en su modo de realización, así como su ocurrencia sucesiva es la que habilita la aplicación de las causales de agravación para ambos casos. Además, válidamente no habría un criterio para tenerla en cuenta sólo para un delito y desecharla para el otro. Aquí los procesados, como lo consideró el Tribunal, voluntaria y conscientemente decidieron atentar contra varios bienes jurídicamente protegidos, desplegando conductas activas para lograr la consumación de los punibles: Una fue la intención de coparticipar para atentar contra la seguridad pública y otra la de hurtar.

Además, para predicar una causal de agravación debe mediar una relación causal con los verbos rectores que describen el tipo a fin de identificar la mayor potencialidad del riesgo de vulneración del bien jurídico protegido. En CSJ SP 17 sep. 2008, rad. 28700, se insistió en que: no basta realizar una adecuación de los hechos probados en el tipo penal, sino que se hace necesario verificar si entre la acción desplegada por el agente y la circunstancia modificadora de la punibilidad hay relación causal para poderse atribuir y, por lo mismo, modificar el mínimo de pena, por cuanto la misma puso en mayor potencialidad de riesgo de vulneración del bien jurídico tutelado de la seguridad pública.

Con base en ello, en este asunto la mancomunidad hizo más lesivas las conductas aumentando la antijuridicidad al ser tornar cómodo atentar contra la paz y la convivencia como partes integrantes de la seguridad pública, al tiempo que se puso en mayor riesgo de vulneración el patrimonio privado de la víctima. Por lo mismo, no puede ser equiparable la concurrencia de personas para el porte de armas, con la de quienes se apoderan de cosas muebles ajenas, pues en uno y otro caso ambas conductas mantienen su autonomía delictiva, por decirlo de alguna manera, la comunidad se bifurcó dando paso a características ontológicas propias.

En estas condiciones, no se advierte error en la deducción de las circunstancias específicas de agravación que por razón de la participación criminal para el porte y el hurto hizo el Tribunal, pues no se vulnera el principio non bis in ídem, ni el de legalidad de la pena. 6. Alcance del principio del non bis in ídem. El non bis in ídem y la cosa juzgada participan de la naturaleza de principio y garantía, constituyen un derecho fundamental, a través de ellos se impone como mandato una única persecución, se prohíbe investigar, juzgar y condenar más de una vez por la misma conducta delictiva o circunstancia delictual o postdelictual que incida en la responsabilidad o la pena, según el caso.

La restricción es sustancial, como por ejemplo cuando hay duplicidad de responsabilidad o de sanción, pero también es de carácter procesal, pues dos procesos no pueden tener un mismo objeto o idéntica conducta o circunstancia modificadora de la tipicidad o de la sanción. La prohibición no se hace extensiva en el caso del concurso de delitos, ni de procedimientos de conocimiento de diferentes autoridades, evento éste que se presenta cuando el mismo hecho genera acciones penales, disciplinarias o fiscales, estos procedimientos tienen objeto, finalidad y sanción diferente a la acción penal.

Los principios de legalidad, tipicidad, culpabilidad, debido proceso y seguridad jurídica están vinculados con la prohibición de duplicar los procesos y las penas cuando existe identidad fáctica, cualquiera sea el estado de la actuación penal, bien sea que estén en curso o que hayan culminado con absolución, condena o preclusión, sin dejar de considerar que en ocasiones la garantía del non bis ibídem se quebranta también por una doble circunstancia que intensifique la pena respecto de una única infracción penal.

No se vulnera la garantía, a decir de la Corte Constitucional en la sentencia C- 544 de 2001, cuando los hechos «sean apreciados desde perspectivas distintas». Si el fin último del derecho penal es la justicia y a través de ella se impone la supremacía del trato humano y dignificante, no se puede tolerar ninguna forma que desdiga del propósito del derecho sancionatorio, de ahí que algunas modalidades que vulneran la garantía de la cosa juzgada o el non bis ibídem, corresponderían a cuando al mismo hecho se juzga o condena multiplicidad de veces (doble proceso o condena –cosa juzgada-); se dan diferentes denominaciones jurídicas (doble incriminación de ilicitudes) sin tratarse de concurso de delitos ni de procesos o sanciones de diferentes autoridades por razones de ley; o se atribuye doble consecuencia a la misma ilicitud (doble valoración de sanciones).

Las identidades que constituyen presupuestos de la cosa juzgada o non bis in ídem se relacionan con el eadem personae o elemento personal (mismidad de persona), eadem res o el objeto (mismidad de hecho o circunstancia con doble trato jurídico y/o procesal) y el eadem causa petendi o fundamento (mismidad de origen de las investigaciones o condenas).

El elemento personal o subjetivo alude a la identidad de sujeto investigado, absuelto o condenado o procesado. El sujeto investigado o sancionado debe ser la misma persona en la pluralidad de procesos adelantados con el mismo propósito y fundamento. Este supuesto apunta a quien es investigado, procesado o sentenciado, no a la persona de quien funge como autoridad.

El elemento fáctico o identidad de objeto está referida a la situación de hecho sub judice, a la materialidad del delito, tiene que ser la misma conducta la que constituye el propósito de dos procesos penales, ha de ser idéntico supuesto, que solamente dé lugar a una única tipicidad y que se somete a doble juzgamiento. La identidad de fundamento tiene que ver con el motivo que da lugar al adelantamiento de dos procesos, aquel no es otro que la misma causa en una y otra actuación, los argumentos fácticos no cambian frente a los jurídicos y la finalidad del proceso para efectos de la responsabilidad y pena.

No obedecen a la misma causa y las sanciones no se duplican, si obedecen a diferentes razones teleológicas para el amparo de diversos bienes jurídicos, cuando son heterogéneos hay diversidad de causas o fundamentos, y procede el doble juicio o castigo a través de cada estructura delictiva que conformen el concurso delictivo. El non bis in ídem o la cosa juzgada no tienen carácter absoluto, proceden excepciones de orden constitucional o legal.

La acción de revisión, la tutela, los tratados internacionales suscritos y ratificados por Colombia en el ámbito del derecho internacional humanitario, juicios de Cortes Internacionales, las razones de soberanía, existencia y defensa del Estado, son entre otros, límites a dichas garantías. 7. El caso concreto. Como se indicara, el problema jurídico a resolver corresponde a establecer si hubo una doble o múltiple valoración de una misma circunstancia -la coparticipación criminal- que conllevó a la transgresión del non bis in ídem: la agravación genérica del delito de tentativa de homicidio y la específica del punible de hurto calificado agravado.

Jurídica y jurisprudencialmente se ha excluido la posibilidad de sancionar simultáneamente un supuesto fáctico por constituir una circunstancia de mayor punibilidad y al mismo tiempo una causal de agravación específica de igual naturaleza pero siempre que se predique de idéntica conducta punible, bajo la consideración que se vulneraría el principio de doble valoración, dado que el numeral 10º del artículo 58 del Código Penal, establece que las situaciones allí enumeradas de las circunstancias de mayor punibilidad serán tenidas en cuenta « siempre que no hayan sido previstas de otra manera»[footnoteRef:14], bien como elemento de tipo básico o especial en el que se adecúo la conducta punible o circunstancia específica de un tipo penal subordinado aplicado. [14: SP7473-2016.] En esta oportunidad se advierte que la imputación fáctica realizada a JASSON VELASCO MOLINA, incluso a DEYBI JANETH CARVAJAL GALINDO no guarda la identidad que el censor pretende mostrar y que la Corporación ha protegido, esto es, que en un único hecho que constituye varias infracciones penales se permita que la sanción más severa subsuma a la más leve.

Dicho en otros términos, la circunstancia de mayor punibilidad de carácter genérico tenida en cuenta para dosificar la pena del delito de homicidio agravado tentado, y que a su vez, dicha coparticipación se haya considerado como circunstancia delictual específica de agravación del hurto, no puede derivar en la existencia de una doble incriminación, porque el supuesto de hecho de haberse actuado con otros no está utilizado como hecho jurídicamente relevante para el mismo reato, sino para diferentes conductas punibles, donde ninguna de las cuales para su aplicación tiene la naturaleza de ser tipo penal subsidiario y que por vulnerar diferentes bienes jurídicos guardan autonomía para su adecuación típica.

Se trata de dos conductas perfectamente definidas y diferenciadas, con elementos específicos, sin que pueda predicarse que una de ellas abarca todos los elementos contenidos en la otra; no se está sancionando reiteradamente el mismo comportamiento, las infracciones delictivas son el hurto calificado agravado al haberse apoderado de los bienes de los ofendidos bajo la intimidación de armas de fuego, acción realizada por varios, connotación que incide en la agravación específica del hurto que recae en la determinación del marco punibilidad de ese ilícito; en tanto que en el homicidio agravado como conato en la persona de Ignacio Jaramillo Restrepo, la intervención de varias personas en el crimen se ve reflejada en la elección del cuarto de punibilidad y la individualización de la pena.

Es decir, los acusados de forma libre y voluntaria atentaron contra varios bienes jurídicamente tutelados y consumaron dos ilícitos diferentes[footnoteRef:15], comportamientos que de forma independiente se tornaron más lesivos con la participación plural de los sujetos activos, sin que por ello puedan equipararse. [15: Si bien fueron imputados y acusados igualmente por el delito de porte ilegal de armas de fuego, luego, en audiencia preparatoria aceptaron dicha conducta punible, motivo por el que se decretó la ruptura de la unidad procesal.] En otras palabras, no obedecen a la misma causa y las sanciones no se duplican, obedecen a diferentes razones teleológicas para el amparo de diversos bienes jurídicos.

En ese orden de ideas, contrario a lo manifestado por el censor, incluso por la Representante del Ministerio Público, en ningún momento se consideró la circunstancia genérica de agravación punitiva prevista en el artículo 58 numeral 10 y la tipificada en el numeral 10º del artículo 241 del Código Penal, fundamento para incrementar la pena respecto a una misma conducta punible; por el contrario, la actuación asociada en los reatos juzgados no integra en ambos tipos penales la coparticipación como elementos o circunstancias específicas o estructurante de los delitos.

Precisamente la Sala ha venido sosteniendo[footnoteRef:16] que cuando la coparticipación criminal se predica para agravar distintos delitos –como el patrimonio y la seguridad pública-, o como en este asunto, la vida y el patrimonio económico, no se atenta contra la garantía de doble valoración, porque pese al nexo que puedan tener, los reatos desarrollan los elementos que los estructuran de manera independiente, deslindando que una es la situación cuando emprenden la acción de atentar contra el patrimonio económico y otra cuando se pretende dar fin a la vida de la víctima. [16: Cfr. CSJ.

SP. del 8 de junio de 2016, Rad. 47545.] Por supuesto que esa diferencia objetiva en su modo de realización, sumada a la ocurrencia sucesiva de los acontecimientos, la multiplicidad de ilícitos y de bienes jurídicos afectados, es la que habilitó a los falladores para aplicar a ambas infracciones las causales de agravación, en una como genérica, en otra como circunstancia específica.

Además, debe insistir la Sala en señalar que, las consecuencias de la agravación punitiva es de distinta naturaleza, pues la que concierne al delito de homicidio, por tratarse de una causal genérica, no tiene afectación en el marco de la pena legalmente prevista, sino exclusivamente en el cuarto de punibilidad aplicable. Contrario a ello, para el delito de hurto calificado, por configurar una circunstancia específica de agravación de la sanción, conduce a la definición del marco punibilidad.

Por estas razones, la Sala no advierte error en la deducción de la causal genérica de agravación imputada al delito de homicidio, en concurrencia con la específica del hurto calificado y agravado que fue realizada por los jueces de conocimiento, pues no se vulnera el principio de non bis in ídem. Las anteriores consideraciones son suficientes para que la Sala NO CASE la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- No CASAR la sentencia dictada el 10 de julio de 2015 por el Tribunal Superior de Cali que condenó a JASSON VELASCO MOLINA y DEYBI JANETH CARVAJAL GALINDO, a la pena de prisión de 29 años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones por un periodo de 20 años, como coautores del concurso de delitos de homicidio agravado tentado y hurto calificado agravado. 2.- Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 19