LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente SP502-2024 Radicación 61885 Acta 045 Bogotá, D. C., seis (06) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de Juan Gabriel Pedroza Neme, contra la sentencia del 29 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la del Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma sede, que lo condenó como autor del concurso de delitos de actos sexuales abusivos agravados.

HECHOS: Así pueden sintetizarse, siguiendo la exposición que hizo el tribunal: CUI 11001610810520168009401 CASACIÓN 61885 JUAN GABRIEL PEDROZA NEME 2 En denuncia presentada el 10 de febrero de 2016, Julio César Camelo Piedrahita informó a las autoridades que su hija mayor, Juliana Camelo Neme, lo llamó por teléfono y le comentó que sus hermanas L.C., y S.C., le contaron que en el año 2012, cuando tenían 4 años, su primo Juan Gabriel Pedraza Neme abusó sexualmente de ellas durante una celebración en casa de su abuela materna.

Según las niñas, su familiar, quien vivía en casa de su abuelita, las encerró en su cuarto cuando fueron a buscar un teléfono, les chupó los senos, les metió los dedos en la vagina, advirtiéndoles que no dijeran nada porque mataría a sus papás. ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 17 de agosto de 2016, ante el Juzgado 65 Penal Municipal de Bogotá, la fiscalía le imputó a Juan Gabriel Pedroza Neme el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo, con base en el siguiente supuesto fáctico: “En conformidad a lo contemplado en los artículos 286 y siguientes del código de procedimiento penal, esta fiscal procede a formular imputación a usted don Juan Gabriel Pedroza Neme, por la presunta conducta delictiva de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, el cual se encuentra contemplado en el artículo 208, en concurso homogéneo y sucesivo con la misma conducta delictiva.

Usted es primo de las presuntas víctimas menores de edad, esta imputación se hace atendiendo una denuncia que es instaurada por el señor Julio Cesar Camilo Piedrahita quien CUI 11001610810520168009401 CASACIÓN 61885 JUAN GABRIEL PEDROZA NEME 3 pone en conocimiento unos hechos que fueron informados por esas menores de edad. Esas menores LCN y SCN, quienes cuentan en la actualidad con 8 años de edad y para la época de los hechos contaban con 5 años de edad, se pone en conocimiento por parte de estas niñas que para el año 2013 cuando fueron a visitar a su abuela materna donde usted reside carrera 40 # 2B-17, Barrio Gaitán Cortes de la ciudad de Bogotá, la abuela les dijo, eso aproximadamente a las 2 de la tarde, la abuela les dijo que fueran por el teléfono, las niñas van al lugar donde se encuentra el teléfono y en ese momento lo que refieren al unísono es decir las dos manifiestan lo mismo, que usted las halo hacia su habitación y que allí las penetró con un dedo en su parte en su vagina que tienen las niñas. 2.

El 20 de septiembre de 2016, una nueva fiscal radicó el escrito de acusación. Afirmó que la conducta correspondía al delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, y agregó el de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. Así precisó el supuesto fáctico: “Dio origen a la presente investigación la denuncia que formulo el señor Julio César Camelo Piedrahita, el día 10 de febrero de 2016, en la que manifestó que su hija mayor Juliana CAMELO NEME lo llamo por teléfono y le dijo que sus CUI 11001610810520168009401 CASACIÓN 61885 JUAN GABRIEL PEDROZA NEME 4 hermanitas, L y S, le habían contado que el primo Juan Gabriel Pedroza Neme, cuatro años atrás, es decir, año 2012, cuando venían a la casa de la abuelita, les había metido los dedos en la vagina y les chupaba los senos y que él se chupaba los dedos y les decía que no contaran porque mataba a los papás.” 3.

El 3 de noviembre de 2016, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación. En la audiencia, la fiscalía reiteró el origen del juicio y detalló que según las menores L y S, su primo Juan Gabriel Pedroza Neme, “cuando venían a la casa de la abuelita, les había metido los dedos en la vagina y les chupaba los senos y que él se chupaba los dedos y les decía que no contarán porque mataba a sus papás”.

Jurídicamente estimó que la conducta corresponde a la descrita en el artículo 208 del Código Penal, agravado por el parentesco, en los términos del numeral 5 del artículo 211 del mismo código, en concurso homogéneo y sucesivo. Manifestó que adicionaba, en concurso heterogéneo, el delito de actos sexuales con menor de 14 años, también agravado por la misma causal, debido a que las menores dijeron “que les tocaba su cuerpo y luego les introducía los dedos en la vagina y le chupaba los senos entonces es por acceso y por actos sexuales con menor de 14 años”.

CUI 11001610810520168009401 CASACIÓN 61885 JUAN GABRIEL PEDROZA NEME 5 4. La audiencia preparatoria se realizó el 27 de septiembre de 2016. 5. El juicio se inició el 4 de diciembre de 2017 y finalizó el 9 de febrero de 2018. La Fiscalía, en su alegato de conclusión, “retiró” el cargo por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.

Pidió la condena por el concurso homogéneo y sucesivo de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. El despacho anunció sentido del fallo condenatorio por este último y único comportamiento y ordenó la captura del procesado. 6. El 12 de abril de 2018, el Juzgado condenó a Juan Gabriel Pedroza Neme como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo sucesivo y agravado, a la pena principal de 156 meses de prisión. La defensa apeló esta determinación. 7.

El 26 de septiembre de 2019, el Tribunal Superior de Bogotá, decretó la nulidad parcial de la actuación a partir del alegato final de la Fiscalía en lo que respecta al delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, bajo la consideración de que no le está dado a la fiscalía retirar los cargos. CUI 11001610810520168009401 CASACIÓN 61885 JUAN GABRIEL PEDROZA NEME 6 Dejó a salvo la actuación en lo que respecta al delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo. 8.

El 3 de febrero de 2020, el Juzgado tercero Penal del Circuito de Bogotá realizó audiencia de alegatos y sentido de fallo en cuanto al delito de acceso carnal se refiere. El 6 de junio de 2020, el Juzgado dictó la segunda sentencia (complementaria de la del 12 de abril de 2018), en la que absolvió al procesado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo sucesivo. 10.

A través de fallo proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de octubre de 2021, resolvió: Confirmar la sentencia proferida el 12 de abril de 2018 por medio de la cual Condenó a Juan Gabriel Pedroza Neme por el concurso de delitos de Actos sexuales abusivos con menor de 14 años, y Confirmar la sentencia adicional por medio de la cual, el mismo Juzgado absolvió al acusado por el delito acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso.

La defensa interpuso el recurso extraordinario de casación. CUI 11001610810520168009401 CASACIÓN 61885 JUAN GABRIEL PEDROZA NEME 7 11. La Corte admitió la demanda. El 3 de febrero de 2023 se realizó la audiencia de sustentación. Le corresponde a la Sala resolver lo pertinente. DEMANDA DE CASACIÓN: Primer cargo. Con base en el numeral 2 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante formula un cargo principal por “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes.” Considera que se afectó el principio de congruencia al variar en la acusación el supuesto fáctico de la imputación, irregularidad que incidió negativamente en las sentencias de primera y segunda instancia. Ateniéndose a los términos expuestos en las audiencias de imputación y acusación, tal como fueron descritos en los antecedentes procesales, asegura que no existe coincidencia fáctica entre dichos actos procesales.

En la primera audiencia señala que la fiscalía aseguró que el procesado “penetró con un dedo en su parte en su vagina que tienen las niñas”, y en el escrito de acusación que “les había metido los dedos en la vagina y les chupaba los senos y que él se chupaba los dedos y les decía que no contaran porque mataba a los papas”. CUI 11001610810520168009401 CASACIÓN 61885 JUAN GABRIEL PEDROZA NEME 8 En la audiencia de acusación, la fiscalía sostuvo que el “procesado les había metido los dedos en la vagina y les chupaba los senos y que él se chupaba los dedos y les decía que no contaran porque mataba a sus papás. La Fiscalía claramente dijo que adicionó que le introducía los dedos y le chupaba los senos también le tocaba su cuerpo.” En su parecer, la fiscalía modificó el supuesto fáctico, agregando conductas que no mencionó en la audiencia de imputación, pese a que, como lo ha decantado la Corte, la adición del supuesto fáctico se debe formular en audiencia adicional.

Critica la falta de claridad sobre la fecha de ocurrencia de los hechos: en la imputación se dijo que sucedieron en el año 2013, mientras que en la acusación se afirmó que fue en el año 2012. Tampoco se precisa el lugar: para la fiscalía ocurrieron en la carrera 40 2B 17, mientras que según los testigos de la defensa fue en casa de una tía donde se compartió un asado.

Es decir, en un lugar abierto, lo cual contradice la regla de experiencia que indica que estos comportamientos por lo general se realizan en recintos cerrados. De otra parte, alega que las menores hicieron una narración en la que una dice lo que asegura la otra, y aunque cada una hace su propio relato no existe corroboración entre ellas. CUI 11001610810520168009401 CASACIÓN 61885 JUAN GABRIEL PEDROZA NEME 9 Vuelve al tema de la acusación para señalar que la fiscalía planteó una hipótesis alterna, puesto que en la imputación el dato fáctico se vinculó a la penetración vaginal, mientras que en la acusación agregó que, además de eso, “les chupaba los senos y que él se chupaba los dedos y les decía que no contarán porque mataba a sus papás”.

Es decir, adicionó hechos que no fueron considerados en la imputación inicial y agravantes no expuestas en la primera descripción de los hechos. Agrega que la manifiesta ilegalidad del juicio se hace patente en la imprecisa construcción de la premisa fáctica (el hecho jurídicamente relevante), irregularidad que llevó a que se condenara a su defendido por el delito de actos sexuales abusivos agravado, cargo no atribuido en la audiencia de imputación. Asegura que en todo esto resulta curioso que el fiscal desistiera de acusar por el delito de acceso carnal abusivo - único delito que imputó en las audiencias de imputación y acusación—, y persistiera en solicitar la condena por el delito que no imputó inicialmente, hecho que llevó a que el juzgado y el tribunal, luego de anular parcialmente el primer fallo del juzgado en que aceptó la renuncia de la acción penal por el delito de acceso carnal abusivo, terminara condenando al acusado por un delito no atribuido en la audiencia de imputación. CUI 11001610810520168009401 CASACIÓN 61885 JUAN GABRIEL PEDROZA NEME 10 Considera que la irregularidad es insubsanable.

Solicita casar el fallo y anular la actuación desde la audiencia de imputación. Segundo cargo. Con base en la causal segunda de casación denuncia el “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes (nulidad)”. En su parecer, en el trámite del juicio se infringieron los principios de inmediación y concentración. Explica que la Corte analizó, en la SP del 14 de abril de 2021, radicado 55780, la eventualidad en la que se debe anular el juicio cuando el juez que dicta el fallo no es el mismo que tramitó el juicio.

Para el caso, con ocasión de la nulidad parcial del primer fallo, el tribunal le impidió al juez pronunciarse sobre la totalidad de las conductas, dejándole al nuevo juez, que no tramitó el juicio, la responsabilidad de resolver lo atinente al delito de acceso carnal abusivo. Como consecuencia, el tribunal le impidió al juez anular el sentido total del fallo, vinculándolo a juicios de valor sobre conductas que la segunda instancia consideró intangibles.

Asegura que no existen antecedentes de una situación como la ocurrida en la que el acusado termina siendo condenado por una conducta no imputada y absuelto por la que sí lo fue, lo cual en su criterio afecta la estructura conceptual del proceso. CUI 11001610810520168009401 CASACIÓN 61885 JUAN GABRIEL PEDROZA NEME 11 Es más, señala que la Sala que dictó el fallo, distinta a la que tomó la decisión de anular parcialmente la actuación, tuvo que acatar la orden de no pronunciarse sobre el delito de actos sexuales, puesto que la que la precedió consideró que dicha decisión era intangible, con la idea de que el juicio sobre esa conducta no se afectaba con la nulidad parcial del fallo de primer grado, lo que reafirma la trascendencia de la irregularidad.

Por último, aduce que los fallos deben soportarse en las pruebas legalmente incorporadas al proceso, confrontadas y practicadas ante el juez de conocimiento, condiciones que en este caso no se garantizaron al no existir claridad sobre los hechos jurídicamente relevantes, cuya estructura fáctica y jurídica se construyó en la acusación y su delimitación se trazó en el juicio.

Solicita, por lo tanto, que se decrete la nulidad a partir de los alegatos de conclusión. Tercer cargo. Con base en la causal tercera de casación, denuncia la sentencia por haber incurrido en manifiestos errores de apreciación probatoria por error de raciocinio. Explica, con palabras del tribunal, que el juzgador consideró que: “Se trató de la ocurrencia de unos hechos en dos menores de edad, en un solo día, y en unidad progresiva de CUI 11001610810520168009401 CASACIÓN 61885 JUAN GABRIEL PEDROZA NEME 12 tiempo y acción en el cuerpo de las niñas, porque inició el agresor manoseándolas en sus zonas de busto, abdomen y glúteos por encima de las prendas, desabotonando sus pantalones, hasta llegar al área genital debajo de las prendas interiores y en contacto con la piel, habiendo contactado sus dedos en la cavidad vaginal, con las reacciones de malestar en las niñas, terminando la acción por el llamado que se les hiciera por la abuela. …En este caso, superado el estadio de la adecuación jurídica de los hechos, con la utilidad de las mismas pruebas para la atribución de autoría y culpabilidad, se ha contado desde el principio con el relato de las menores L.C.N. y S.C.N., en señalamiento directo a su primo Juan Gabriel Pedroza Neme, y no solo en lo que declararon aquellos que conocieron sus relatos y actuaron en la fase de investigación y de juzgamiento, comenzando por el padre de ellas Julio César Camelo Piedrahita; la hermana Juliana Camelo Neme, quien primero conoció de los hechos por las inquietudes que le generaban las actitudes de su hermana menor “L.” y los episodios de pesadilla nocturna nombrando al primo “Pujos”, forma de conocer que debe decirse no fue controvertida por la defensa y se opone con eficiencia al enunciado de instar las menores a la mentira para afectar gratuitamente al primo, en lo que a la postre terminó siendo corroborado periféricamente con los testimonios del psicólogo del CTI, Ismael Buitrago Lozano; el psicólogo del colegio donde estudiaban las niñas en Villavicencio, Jhon Carlos Martín Vargas; y las psicólogas del CTI, Aracely María Charrys, y Edna Idalí Moreno Mora”.

En criterio del demandante, el tribunal infringió las reglas de la sana crítica, en particular el principio lógico de CUI 11001610810520168009401 CASACIÓN 61885 JUAN GABRIEL PEDROZA NEME 13 no contradicción, propiciando que se creyera lo dicho por las menores y se diera crédito a las demás pruebas aportadas por la fiscalía. Explica que en entrevista del 16 de febrero de 2016, LCMM afirmó que el acusado le metió el dedo en la vagina y en el juicio agregó que, a ella y a su hermana, les chupaba los senos. Resalta las diferencias entre esas dos versiones y destaca que en la primera no mencionó que le bajó la ropa y que su hermana le contó que hizo lo mismo con ella.

Agrega que en la entrevista afirmó que eso ocurrió “hace cuatro años”, como a las dos de la tarde, cuando su abuelita la envió a recoger un teléfono, siendo amenazada para que no avisara y que su hermana no estaba con ella. En el juicio dijo que eso ocurrió en el 2012 y que sucedió cuando iba a recoger un teléfono con su hermanita, siendo haladas por el agresor.

Destaca que en la entrevista la menor aseguró que Juan Gabriel Pedroza Neme era “raro”, pero en el juicio dijo que era una persona normal. En cuanto a la escena, subraya que la menor dijo que en la pieza había una cama sobre la otra, pero en el juicio que había dos camas. En lo que denomina generalidades, destaca que la menor dijo en la entrevista que no sabía si a IMM le hizo lo mismo, pero ella le tiene rabia y no lo mira y en el juicio que todo sucedió en un asado que se hizo en casa de su abuela y CUI 11001610810520168009401 CASACIÓN 61885 JUAN GABRIEL PEDROZA NEME 14 que su relación con su primo era normal y bien antes de lo que pasó. Respecto al segundo evento, señaló en la entrevista que no pudo tocarla porque llegó Diana, que le contó lo sucedido a Juliana y tiene pesadillas, lo que no dijo en el juicio, y llora por haber llevado a su hermana.

En cuanto a la declaración de SCN destaca que en la declaración en el juicio no mencionó que hubiera sido tocada en partes distintas a su vagina y dijo que no vio lo que le hizo a su hermana, pero aseguró que el agresor les introdujo sus dedos al mismo tiempo con sus manos. Preciado lo anterior, en su criterio es relevante que según LCNN, lo narrado haya sucedido en el 2012, mientras que según SCN, ocurrió en el año 2010.

Asimismo, SCN a pesar de la insistencia de la fiscal, preciso que aparte del abuso vaginal no había sufrido otra agresión. En ese orden, considera que contraria las reglas de la experiencia pensar que la agresión sexual haya sucedido en un asado, ante un conjunto de personas, como igual no es acorde con las reglas de la experiencia que las menores no hayan pedido ayuda y se quedaran sin decir nada en la reunión familiar.

CUI 11001610810520168009401 CASACIÓN 61885 JUAN GABRIEL PEDROZA NEME 15 De otra parte, considera inexplicable que el padre de las menores se haya opuesto a la práctica de exámenes clínicos para establecer el supuesto abuso, conducta que solo se explica ante el conocimiento que tenía de que la agresión no existió. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN: Defensa.

Reitera los planteamientos expuestos en la demanda de casación. Procuraduría. Señala que, en la audiencia de imputación, al acusado se le atribuyó únicamente el delito de acceso carnal abusivo, cargo que la fiscalía adicionó en la acusación con el concurso de actos sexuales abusivos. Explica que según el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, nadie puede ser condenado por hechos por los cuales no se es acusado ni por delitos por los cuales no se solicita condena, sin que exista una disposición similar sobre la congruencia entre la imputación y la acusación, vacío que ha llenado la jurisprudencia. Considera que es una buena ocasión para hablar de la congruencia entre la imputación y acusación, en lo que se ha de tener en cuenta, como se ha entendido, que la calificación CUI 11001610810520168009401 CASACIÓN 61885 JUAN GABRIEL PEDROZA NEME 16 jurídica en etapas anteriores al juicio oral es esencialmente provisional, siempre que la imputación fáctica se respete y mantenga, y si así ocurre, la imputación no puede ser una camisa de fuerza para hacer de la calificación jurídica un acto inmodificable.

En este caso, la variación jurídica es legítima. No desconoció el debido proceso. Por eso el primer cargo no puede aceptarse. En cuanto al tercer cargo en el que se plantea errores de apreciación probatoria por falso raciocinio, considera que debe prosperar. El Tribunal eludió múltiples incongruencias de tiempo, modo y lugar, entre otras en cuanto a la identificación del sujeto activo, pues en un estadio procesal se refiere que fue un hombre llamado Juan Camilo, cuando realmente se llama “Juan Guillermo”, fecha de los hechos, claridad frente a los presuntos tocamientos, si tenía ropa o se la había retirado y ubicación de los objetos; eso sin contar que no milita prueba de enemistad entre las víctimas y el victimario que llevara a sospechar cualquier tipo de abuso.

Como consecuencia de estas incongruencias, del tiempo transcurrido entre la fecha de los hechos y la denuncia y la existencia de indicios que indican que la acusación pudo tener móviles diferentes, solicita casar la sentencia y dictar el fallo absolutorio de reemplazo. CUI 11001610810520168009401 CASACIÓN 61885 JUAN GABRIEL PEDROZA NEME 17 No obstante, si la Sala considera que el cargo no tiene el alcance que se propone, solicita aceptar el segundo cargo, en el sentido de anular el juicio desde la audiencia de juicio oral por desconocimiento del debido proceso, ante la evidente infracción a los principios de concentración, inmediación y preclusión de los actos procesales, pues en forma exótica emiten dos sentencias de primera instancia con diferentes jueces y con distintos motivos, tanto para condenar como para absolver.

Así, para el primer juez era claro que existía prueba del acceso, pero le impedía dictar sentencia en ese sentido la petición de retiro del cargo, mientras que para el segundo juez no existía prueba de ello. ¿Cómo puede el juez decretar la nulidad parcial y limitar al nuevo juez impidiéndole juzgar la conducta como unidad, al indicarle que solo puede decidir sobre una parte del comportamiento? Esa decisión incomprensible afecta el debido proceso y desnaturaliza el juicio al fraccionar la conducta, por lo cual la solución es anular lo actuado desde el juicio oral.

Fiscalía Estima que el primer cargo se debe desestimar: la presentación de los hechos se hizo siguiendo el relato de las menores en la entrevista forense. En la actuación, por lo tanto, se dejó plasmado, sin controversia, al menos durante el juicio, cuándo y dónde ocurrieron los hechos: en una fecha concreta y en una reunión familiar en casa de la abuela CUI 11001610810520168009401 CASACIÓN 61885 JUAN GABRIEL PEDROZA NEME 18 materna, con total entendimiento por parte del acusado y su anterior defensor.

Explica que alguna inexactitud menor acerca del año en que se presentó el abuso, no tiene la importancia que el demandante le atribuye y que tampoco cuestionó en su momento. De manera que revisada la actuación en su conjunto, existe la congruencia suficiente y la homogeneidad requerida entre la imputación y la acusación, soportada en elementos materiales y evidencia física que la fiscalía descubrió en su momento a la defensa.

De otra parte, en cuanto a la variación de la calificación jurídica, sostiene que no afecta la congruencia: se trata de delitos ubicados en el mismo título y en el mismo capítulo del código penal, y si bien se habla de acceso y luego de actos sexuales, se entiende que para cometer el acceso primero se incurre en el acto sexual, como lo refirió el tribunal en algunos apartes al hablar de un concurso aparente de tipos penales.

De manera que la variación en la tipicidad no afecta el principio de congruencia. Las circunstancias de modo acerca del lugar donde se presentó el abuso y vivía el acusado, así como la forma en que las menores fueron abusadas, también se comunicaron al procesado. A pesar de que se sostiene que se adicionaron CUI 11001610810520168009401 CASACIÓN 61885 JUAN GABRIEL PEDROZA NEME 19 hechos nuevos, ese agregado no afecta el núcleo fáctico de la acusación, pues el acceso supone el tocamiento de las menores.

En relación con el segundo cargo, señala que uno de los requisitos de la nulidad es que afecte al procesado. Lo que hizo el tribunal fue formalizar la absolución por el delito de acceso carnal ante la irregularidad de la fiscalía de retirar los cargos. En el tercer cargo sobre errores de apreciación probatoria, la defensa exige precisiones infundadas sobre detalles acerca de cómo ocurrieron los hechos, lo cual hace que el cargo sea improcedente, pues esas exactitudes que se pide no pueden ser el fundamento de infracciones a las reglas de experiencia. Por último, señala pertinente recordar, en cuanto al tema de congruencia, el AP 53594 de 2021, en el cual se dijo lo siguiente: “La congruencia no se establece a través de una milimétrica armonía entre la acusación y el fallo, sino de la existencia de un eje conceptual fáctico y jurídico que garantice el derecho de defensa, igual que la unidad lógica y jurídica del proceso.

Entonces, desde la perspectiva de la validez del trámite, que la sentencia hubiera entrado en detalles de contexto sobre la forma cómo ocurrió descrita sucintamente en la acusación, se explica en el carácter progresivo del proceso y no en un vicio de inconsonancia.” CUI 11001610810520168009401 CASACIÓN 61885 JUAN GABRIEL PEDROZA NEME 20 Por lo tanto, solicitar una precisión hasta en el más mínimo detalle, es improcedente.

De allí que considere que los cargos no deben aceptarse. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. En el primer cargo, el demandante aduce que la fiscalía no le imputó al acusado, fáctica ni jurídicamente, el delito de actos sexuales abusivos agravado, desconociendo la consolidada tesis de que hechos no atribuidos en la audiencia de imputación no pueden ser agregados en la acusación. Acerca de la congruencia, como elemento sustancial de legitimidad del juicio, se debe señalar en principio, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C 025 de 2010, “que no se trata de una simple directriz, llamada a dotar de una mayor racionalidad y coherencia al trámite procesal en sus diversas etapas, sino de una garantía judicial esencial para el procesado.” Si bien esa noción corresponde a la necesidad de conservar la simetría entre los hechos de la acusación y la sentencia, la Corte Constitucional ha extendido la obligación de conservar la congruencia entre los supuestos fácticos de la imputación y la acusación. Así, en la Sentencia C 313 de 2013, expresó: “La formulación de la imputación es justamente el acto que posibilita la defensa en los procedimientos penales, al CUI 11001610810520168009401 CASACIÓN 61885 JUAN GABRIEL PEDROZA NEME 21 menos en dos sentidos.

De una parte, porque como el ejercicio de este derecho solo es viable cuando se tiene conocimiento de la existencia de un proceso en contra de una persona, y como en esta audiencia se comunica a dicha persona su calidad de imputado, la medida no solo no desconoce este derecho, sino que lo materializa y hace efectivo.” La Sala, igualmente, entre muchas decisiones, en las SP del 8 de julio de 2009, radicado 31280, 1 de febrero de 2012, radicado 36907 y 29 de abril de 2015, radicado 43211, ha señalado lo siguiente: “La Sala más allá del principio de congruencia que se materializa desde el acto de acusación al definir los aspectos material, jurídico y personal del objeto del proceso, los cuales se reflejarán en la sentencia, ha hecho énfasis en el principio de coherencia a fin de que a lo largo del diligenciamiento se preserve el núcleo fáctico entre los actos de formulación de imputación y acusación, estándole vedado al ente investigador adicionar gradualmente hechos nuevos.” En esa línea, la limitación de incorporar nuevos hechos a la acusación que no fueron considerados en la audiencia de imputación para acentuar la intensidad de la conducta o modificarla, limita el derecho de defensa y afecta la lealtad que es la base esencial de un juicio legítimo y del proceso como es debido.

Eso significa que el fiscal no puede introducir hechos nuevos en sentido estricto en cada fase del proceso -salvo que en una audiencia adicional de imputación modifique el supuesto de hecho— y el juez tampoco puede fallar por fuera de ese episodio, sin que ello signifique que no CUI 11001610810520168009401 CASACIÓN 61885 JUAN GABRIEL PEDROZA NEME 22 pueda incidir en su apreciación jurídica, siempre que respete el núcleo fáctico de la acusación. Segundo. La fiscalía debe ser clara y precisa en cuanto a la determinación del hecho con significado jurídico.

No se le exige lo mismo en cuanto a la calificación jurídica, que es modificable. Este alcance lo ha precisado la Sala al analizar el principio de congruencia entre la acusación, como acto condición, y la sentencia. Al respecto, ha señalado que la fórmula del artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, según la cual, “el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales se ha solicitado condena”, representa la más genuina manifestación del proceso como sistema de partes y de sujeción a la imparcialidad del juez, a quien le está vedado desbordar la acusación fáctica para ofrecer respuestas oficiosas.1 No obstante, ha modulado su alcance al admitir que el juez, sin infringir el principio acusatorio, puede condenar al acusado por delitos diversos a los de la acusación, a condición de que, (i) pertenezcan al mismo género -situación que se modificó en la SP del 30 de noviembre de 2016, radicado 45589, al señalar que la identidad de bien jurídico no constituye un límite a la facultad de adecuar la conducta 1 SP radicado 41253 CUI 11001610810520168009401 CASACIÓN 61885 JUAN GABRIEL PEDROZA NEME 23 a cualquier tipo del Código Penal—;

(ii) la nueva adecuación típica respete el núcleo fáctico de la acusación, (iii) corresponda a un delito de menor entidad a aquel por el cual se formuló la acusación, y (iv) no se afecten los derechos de los intervinientes.2 Estas posibilidades tienen en común que reafirman la intangibilidad fáctica y el carácter dinámico de la calificación jurídica.

Tercero. Expuestas esas bases, se debe indicar que la fiscal 110 seccional, le imputó a Juan Gabriel Pedroza Neme, el concurso de delitos de acceso carnal abusivo de dos de sus primas menores de 14 años, cometido en el momento en que según las niñas, “las haló hacia su habitación y que allí las penetró con un dedo en su parte en su vagina que tienen las niñas”.

Le atribuyó jurídicamente, considerando ese supuesto fáctico, la comisión del concurso homogéneo y sucesivo de delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, comportamientos descritos en los artículos 31 y 208 del Código Penal.3 En el escrito de acusación, al tratar la cuestión fáctica, la fiscal 225, sostuvo que Juan Gabriel Pedroza Neme accedió y abusó a las menores “cuando venían a la casa de la abuelita, les había metido los dedos en la vagina y les chupaba los 2 Cfr., en ese sentido, SP, 15 oct. 2014, rad. 41253 y CSJ SP, 25 jun.2015, rad. 41685 y 22 de febrero de 2017, radicado 41685, entre otras. 3 Folio 9 cuaderno juzgado.

CUI 11001610810520168009401 CASACIÓN 61885 JUAN GABRIEL PEDROZA NEME 24 senos y que él se chupaba los dedos y les decía que no contaran porque mataba a los papas”, aclarando en la audiencia que adicionaba fáctica y jurídicamente la acusación con ese agregado. Por lo tanto, trató jurídicamente la conducta como un concurso de delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos con menores de 14 años.

Sobre esta base, en la primera sentencia del 12 de abril de 2018, el juez condenó a Juan Gabriel Pedroza Neme como autor del concurso de delitos de actos sexuales abusivos en persona menor de 14 años. No se pronunció sobre el delito de acceso carnal abusivo y agravado con menor de 14 años, en atención a que la fiscalía retiró los cargos. Como se sabe, el tribunal, respecto del delito de acceso carnal abusivo, anuló parcialmente la actuación desde la audiencia en la que la fiscalía hizo la manifestación de retiro de cargos.

El juzgado, nuevamente, al decidir la controversia, absolvió al acusado por el delito de acceso carnal violento abusivo. Finalmente, el Tribunal, al resolver el recurso de apelación, confirmó el fallo condenatorio respecto del delito de actos sexuales abusivos y el absolutorio por acceso carnal abusivo. CUI 11001610810520168009401 CASACIÓN 61885 JUAN GABRIEL PEDROZA NEME 25 En fin, Juan Gabriel Pedroza Neme fue condenado por el delito de actos sexuales abusivos que fácticamente no se le atribuyó en la audiencia de imputación y fue absuelto por el que sí se le imputó. Cuarto. En este cargo no se discute si la prueba de cargo permite condenar al acusado y si es demostrativa de su responsabilidad, sino si se afectó la base estructural de la composición del juicio, punto que se ha de resolver no con consideraciones prácticas, sino con base en los fundamentos del proceso penal.

Lo primero que se debe advertir es que en el sistema acusatorio al juez no le compete la persecución delictiva. Es a la fiscalía a la que le está asignada la función de “ejercer la acción penal” e investigar “hechos que revisten las características de un delito”. 4 La consecuencia es que no puede existir juicio sin acusación; y acusación sin plena identificación del supuesto fáctico.

Este requisito es sustancial, tanto que desde el artículo 250 de la Constitución se precisa que la fiscalía tiene la función de investigar hechos que revisten las características de un delito, es decir hechos con significado jurídico penal, mandato que se concreta en el artículo 287 de la Ley 906 de 2004, en el que se dispone que el fiscal hará la “imputación fáctica” cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda 4 Artículo 250 de la Constitución. CUI 11001610810520168009401 CASACIÓN 61885 JUAN GABRIEL PEDROZA NEME 26 “inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga.” Con ese fin ha de exponer, dice el numeral 2 del artículo 288 de la misma ley, una “relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible”.

Este requisito es esencial y sustancial: es presupuesto del derecho de defensa y del debido proceso como referente obligado de la acusación, base de medidas de aseguramiento y elemento central de la aceptación de cargos, manifestación que exige la mayor claridad al estar de por medio la renuncia al derecho a la no autoincriminación y a un juicio oral.

Quinto. De otra parte, se discute si la noción de hecho corresponde a una concepción naturalística o normativa. La primera hace abstracción de consideraciones normativas y atiende a valores históricos: el hecho es un acontecimiento histórico individualizable con criterios radicalmente naturales.5 La teoría normativa, en cambio, entiende el hecho como el supuesto de las normas que describen la conducta y le asignan una pena.

La fórmula de hecho jurídicamente relevante que emplea la legislación procesal corresponde a esta última noción y se constituye en la base inmodificable de la congruencia entre acusación y sentencia desde el punto de vista fáctico. Ahora, la relación entre hecho y norma implica que el juicio no puede ser una discusión estática que sobre la base 5 Ascencio Mellado, José María. Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal.

Ed. Trívium. 1991. CUI 11001610810520168009401 CASACIÓN 61885 JUAN GABRIEL PEDROZA NEME 27 de la intangibilidad del supuesto fáctico le impida al juez hacer variaciones jurídicas sobre el hecho juzgado o atender circunstancias que precisan la modalidad de la conducta, el grado de participación o la culpabilidad. Dicho de otro modo, el hecho con significado jurídico penal puede modificarse en el curso del juicio en sus circunstancias accidentales, más no en cuanto a la acción que describe y define el verbo rector del tipo penal, núcleo esencial del supuesto fáctico de la conducta típica.

Sexto. Aplicadas estas fórmulas al caso concreto, se observa lo siguiente: (i). La fiscalía le imputó a Juan Gabriel Pedroza Neme el delito de acceso carnal abusivo agravado descrito en el artículo 208 del Código Penal, en concurso sucesivo y homogéneo, por haber penetrado vaginalmente a dos de sus sobrinas menores de edad. (ii). En el escrito de acusación y en la audiencia correspondiente, la fiscalía, sobre la base de que Juan Gabriel Pedroza Neme, además de accederlas sexualmente, les chupaba los senos, adicionó el supuesto fáctico y lo acusó, junto al delito de acceso carnal abusivo, por el de actos sexuales abusivos.

No agregó este hecho como una etapa previa del acceso, ni como una circunstancia de modo, de manera que el juez pudiera apreciar la conducta como una unidad. CUI 11001610810520168009401 CASACIÓN 61885 JUAN GABRIEL PEDROZA NEME 28 (iii). Al no tratar la conducta como unidad, la fiscalía adicionó un acto que separó fáctica y jurídicamente del comportamiento inicialmente imputado, incurriendo en el error de proponer una acusación alternativa.

Por acusación alternativa “debe entenderse la coexistencia de hipótesis diferentes frente a unos mismos hechos, como cuando, por ejemplo, se plantea que un determinado apoderamiento de dinero constituye hurto o estafa; que un puntual abuso sexual consistió en acceso carnal o en actos diversos del mismo; que un homicidio se cometió por piedad o para obtener tempranamente una herencia, etcétera.”6 (Se subraya) (iv).

Al no tratar la conducta como unidad, sino como acciones independientes y separables, se dificultó el derecho de defensa y se apreciaron las pruebas con referentes distintos, hasta el punto de que se condenó al acusado por una conducta que no le fue inicialmente imputada y se le absolvió por la que si lo fue. El proceso penal es una expresión de racionalidad y de garantía. La aproximación racional a la verdad y la aplicación del derecho sustancial solo se justifican si el proceso es legítimo.

En este sentido, la eficiencia no puede imponerse sobre las garantías. Desde este punto de vista, la lealtad, como valor, impide agregar a la acusación con conductas no atribuidas en la imputación, y la adición de la acusación dando origen a 6 SP del 9 de septiembre de 2020, radicado 52901 CUI 11001610810520168009401 CASACIÓN 61885 JUAN GABRIEL PEDROZA NEME 29 acusaciones alternativas, rompiendo el equilibrio de un juicio entre partes, por lo cual se deben restablecer las condiciones normales del juicio.

Séptimo. Lo menos que se puede esperar de un proceso penal es actuar con ligereza. La pronta justicia exige pausas comprensibles en un tema tan serio como administrar justicia. Está bien que se cuestione la impunidad, así como no está bien que se condene sin la legitimidad que el debido proceso impone. La fiscalía no puede imputar, por más impresionada que esté, con la primera información a su disposición. La imputación de cargos es un acto de sensatez y reflexión con implicaciones esenciales en las fases centrales del juicio.

Octavo. En conclusión, la formulación precisa y clara de los cargos en la audiencia de imputación es fundamental para garantizar los derechos de defensa y contradicción. Cualquier adición o variación del sustrato fáctico inicial conculca esas prerrogativas. Asimismo, se reafirma que la fiscalía solo puede acusar y el juez juzgar, dentro del marco fáctico predeterminado en dicha audiencia. No les está permitido modificar esos cargos oficiosamente.

Ahora bien, la calificación jurídica sí puede ser dinámica, siempre que se respete la inmutabilidad de los hechos imputados. Pero el fraccionamiento antojadizo de la conducta, como ocurrió en este caso con la inclusión de cargos alternativos, también socava la unidad procesal y las garantías fundamentales del procesado. CUI 11001610810520168009401 CASACIÓN 61885 JUAN GABRIEL PEDROZA NEME 30 En este caso, se observaron irregularidades cometidas por la fiscalía durante la formulación de la acusación, las cuales afectaron tanto la valoración de las pruebas como el debido proceso.

Originalmente, se le imputó a Juan Gabriel Pedroza Neme el delito de acceso carnal abusivo con sus sobrinas menores de edad. Sin embargo, en la acusación se añadió el supuesto hecho de haber realizado también actos sexuales abusivos, sin especificar que estos fueran una etapa previa a la ejecución del acceso carnal, presentándolos, en cambio, como cargos separados.

Al fraccionar la conducta, la fiscalía propuso una acusación alternativa, apartándose del núcleo fáctico original. Esto no solo dificultó el ejercicio del derecho de defensa al juzgar la conducta en partes, sino que se apreciaron las pruebas con referentes distintos. De hecho, se condenó al acusado por actos sexuales abusivos, delito por el que no había sido imputado inicialmente, y se le absolvió por el acceso carnal que sí le había sido atribuido.

En criterio de la Corte, la fiscalía debió ser clara y precisa desde la imputación. Su falta de cuidado en la construcción de la premisa fáctica condujo a que se valoraran las pruebas de manera fragmentada. Esto desnaturalizó las bases del juicio y conculcó garantías fundamentales. Por último, no puede dejar la Sala de enfatizar sobre la obligación de la fiscalía de proceder con sensatez y diligencia al formular imputaciones, en vez de apresurarse a identificar CUI 11001610810520168009401 CASACIÓN 61885 JUAN GABRIEL PEDROZA NEME 31 posibles responsables penales basándose únicamente en la información inicial disponible, pues una imputación precipitada puede dar lugar a acusaciones fragmentadas e imprecisas que perjudiquen el debido proceso.

En todo caso, la búsqueda de una justicia eficaz requiere pausas razonables cuando se trata de asuntos tan serios como un juicio de carácter penal. En resumen, este llamado a la prudencia necesaria al momento de determinar los hechos jurídicamente relevantes desde la imputación, constituye una reflexión aleccionadora que debe seguir orientando la interpretación de este importante acto procesal, en el que la formulación de cargos por parte de la fiscalía debe hacerse de forma meticulosa y reflexiva para evitar, ahí sí, que se corra el riesgo de caer en la impunidad o de generar traumatismos mayores que desnaturalicen la garantía de la pronta y eficaz administración de justicia. Por esas razones la Corte, según se anunció, anulará la actuación y dispondrá la libertad inmediata del implicado por cuenta de este proceso.

Por lo expuesto, La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por Autoridad de la Ley, CUI 11001610810520168009401 CASACIÓN 61885 JUAN GABRIEL PEDROZA NEME 32

RESUELVE

Casar la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 29 de octubre de 2021, que confirmó la del Juzgado tercero Penal del Circuito de la misma sede, que condenó a Juan Gabriel Pedroza Neme como autor del concurso sucesivo y homogéneo de delitos de actos sexuales abusivos agravados. En consecuencia, se anula la actuación desde el acto de imputación inclusive para que se rehaga la actuación y se ordena, en caso de haberse hecho efectiva la orden de captura, la libertad inmediata de Juan Gabriel Pedroza Neme, por cuenta de este proceso.

Contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese y Cúmplase CUI 11001610810520168009401 CASACIÓN 61885 JUAN GABRIEL PEDROZA NEME 33 Impedido FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS CUI 11001610810520168009401 CASACIÓN 61885 JUAN GABRIEL PEDROZA NEME 34 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria