SP497-2025(67167) — Corte Suprema

SP497-2025(67167)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2025

Magistrado ponente: Fernando León Bolaños Palacios

Ley 100 de 1980Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 890 de 2004

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: procede ante Sala de Casación Penal, cuando la primera condena fue emitida en segunda instancia / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: se encuentra regida por el principio de limitación Tesis: «De conformidad con lo establecido en el numeral 7º del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018, corresponde a esta Sala resolver la impugnación especial presentada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta, que condenó por primera vez en segunda instancia a EAEO por el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, en concurso homogéneo y sucesivo, en calidad de interviniente, al desatar el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte civil -Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación P.A.R.I.S.S., contra la decisión absolutoria del Juzgado Primero Penal del Circuito de esa ciudad. La Corte, al activarse la doble conformidad judicial contra la primera condena, se pronunciará sobre el particular, atendiendo los principios de limitación y de la “no reformatio in pejus”». PECULADO POR APROPIACIÓN - Concepto / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos: sujeto activo calificado: servidor público / PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica y material / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos: acto de apropiación, bien sea en favor propio o de un tercero / PECULADO POR APROPIACIÓN - Recae sobre bienes del Estado o de particulares sobre los que recaiga la tenencia o custodia por el servidor público / PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito de ejecución instantánea / PECULADO POR APROPIACIÓN - Consumación Tesis: «Este tipo penal, descrito en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, exige para su estructuración: (i) un sujeto activo calificado que debe ostentar la condición de servidor público; (ii) la apropiación dolosa en cabeza del funcionario o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones; (iii) la acción se entiende como tomar para sí o para un tercero, según se trate, haciéndose dueño; y, (iv) el servidor público debe poseer competencia funcional para en su ejercicio administrar, tener, custodiar y, en últimas, disponer material o jurídicamente de esos bienes en perjuicio del patrimonio del Estado. En este orden, como lo tiene discernido esta Corporación, “para la configuración del punible se requiere que el servidor público en ejercicio de sus funciones desarrolle ese acto de apoderamiento a su favor o de un tercero, privando así al Estado de la disposición que pueda ejercer sobre sus recursos, los cuales le habían sido confiados a aquél”. En lo concerniente a la potestad de administración, tenencia o custodia de los bienes en razón de sus atribuciones, la Sala ha indicado que esa relación entre el funcionario público y los bienes oficiales puede ser material o jurídica no necesariamente originada en una asignación de competencia, basta con que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional. Además, conviene resaltar que por ser un reato de ejecución instantánea, éste se consuma cuando el servidor público sustrae el bien o bienes de la órbita de custodia del Estado en provecho suyo o de un tercero, pues lo relevante es el que “el acto de sustracción priva al Estado de la facultad dispositiva de los recursos, sin que forzosamente quien cumple la acción entre a disfrutar o gozar de aquellos, es suficiente que impida al Estado seguir disponiendo de los recursos confiados al servidor público". En otros términos, la conducta punible se consuma con independencia de si el sujeto activo se favorece con la apropiación o disfruta de ella; y también al margen de identificar al real beneficiado con el delito, pues, se itera, lo penalmente relevante es que se impida al Estado disponer de los recursos». CONDUCTA PUNIBLE - Formas: dolo, culpa y preterintención / CONDUCTA PUNIBLE - Categorías dogmáticas: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad / PRINCIPIO DE CULPABILIDAD - Concepto Tesis: «La Ley 599 de 2000, en el título dedicado a las normas rectoras, en su artículo 12, prevé como característica del hecho punible el “principio de culpabilidad”, en el sentido de que no pueden imponerse penas sin dolo, culpa o preterintención, y que en el ordenamiento jurídico penal colombiano queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva; a su vez, el artículo 9 idem, establece que para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable, advirtiendo perentoriamente que la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado. Desde esa perspectiva, la responsabilidad penal es una consecuencia directa de la culpabilidad, entendida como una categoría político-jurídica de raigambre constitucional, dado que constituye el contrario de la presunción de inocencia, según la cual, conforme al artículo 29 de la Carta, “Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable”. El concepto, implica, entonces, también una garantía ciudadana y un límite inequívoco al ius puniendi, ya que sólo se puede ser culpable por un acto cometido dentro de condiciones de elegibilidad, vale decir, con la conciencia, tanto del acto que se ejecuta u omite, como de la posición del sujeto frente a la conducta, esto es, del papel que el Estado o la sociedad le asigne, o que él mismo asume, y que, como tal, lo vincula con la sociedad, ante la cual ese comportamiento trasciende. Es así como se ha desarrollado el principio de culpabilidad por el hecho. Según lo prevé el actual ordenamiento penal sustantivo (Ley 599 de 2000, artículo 21), en el sistema colombiano se es responsable por conductas punibles dolosas, culposas o preterintencionales, pero en los dos últimos eventos sólo en los casos taxativamente señalados por el legislador». DOLO - Demostración / DOLO - Concepto / DOLO - Elementos: cognitivo y volitivo / DOLO - Clases / DOLO - Directo / DOLO - Directo de segundo grado / DOLO - Directo: diferencia con el dolo eventual Tesis: «La conducta punible se entiende que es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. El dolo, como manifestación o forma de culpabilidad (según el artículo 35 del Decreto Ley 100 de 1980) o como modalidad de ejecución de la conducta punible (Ley 599 de 2000, artículo 21), significa, en términos elementales, disposición de ánimo hacia la realización de una conducta definida en la ley como delictiva (tipicidad objetiva) y causante de daño o de puesta en peligro, sin justificación alguna (tipicidad o antijuridicidad material). Tradicionalmente se ha definido al dolo como la conjunción de un conocer y un querer, materializado en la conciencia o psique del individuo. En consecuencia, el dolo se integra de dos elementos: uno intelectual o cognitivo, que exige tener conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal respectivo, y otro volitivo, que implica querer realizarlos. Por lo tanto, en materia penal se dice que actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización. Dicho en otras palabras, el dolo requiere de lo cognoscitivo como de lo volitivo, dado que la conducta punible sólo es dolosa cuando se sabe, cuando se conoce y se comprende aquello que se quiere hacer es un comportamiento contrario a derecho, y voluntariamente se hace. Ahora bien, de acuerdo con la dogmática, los aludidos componentes del dolo no siempre presentan los mismos grados de intensidad, ni de determinación, lo cual ha dado lugar a que la doctrina dominante distinga, en atención a la fluctuación de estos aspectos, tres clases de dolo: el directo de primer grado, el directo de segundo grado y el eventual. Sobre el particular esta Sala ha considerado: El dolo directo de primer grado se entiende actualizado cuando el sujeto quiere el resultado típico. El dolo directo de segundo grado, llamado también de consecuencias necesarias, cuando el sujeto no quiere el resultado típico pero su producción se representa como cierta o segura. Y el dolo eventual, cuando el sujeto no quiere el resultado típico, pero lo acepta, o lo consiente, o carga con él, no obstante habérselo representado como posible o probable. En todos los eventos es necesario que concurran los dos elementos del dolo, el cognitivo y el volitivo, pero en relación con este último sus contenidos fluctúan, bien porque varía su sentido o porque su intensidad se va desdibujando, hasta encontrarse con las fronteras mismas de la culpa consciente o con representación, que se presenta cuando el sujeto ha previsto la realización del tipo objetivo como probable (aspecto cognitivo), pero confía en poder evitarlo. De acuerdo con lo anterior, al sujeto activo se le atribuye el resultado dañoso, cuando obra con dolo directo de primero o segundo grado, e igualmente cuando la realización de la conducta implica el riesgo de causarlo, sin que la probable producción detenga el actuar, con tal de obtener el propósito inicial, es decir, cuando actúa con “dolo eventual”, modalidad a la cual se refiere el ordenamiento penal sustantivo (Ley 599 de 2000, artículo 22) al disponer que la conducta punible también será dolosa “(…) cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar”. Por último, no sobra apuntar que por ser el dolo una manifestación del fuero interno, puede conocerse, directamente por confesión, o indirectamente por manifestaciones externas concretadas durante el iter criminis, o con posterioridad a la consumación del delito. A este respecto, la Sala sigue la línea de examinar cada caso en concreto, probatoriamente, para establecer si racional y razonablemente el sujeto agente asumió como probable o posible el resultado que jurídicamente se le recrimina». AUTOR - Concepto / COAUTOR - Concepto / PARTÍCIPES - Concepto / PARTÍCIPES - Clases: determinador y el cómplice / INTERVINIENTE - Concepto / INTERVINIENTE - Demostración Tesis: «[...] lo que respecta a esta figura, de acuerdo con el artículo 29 de la Ley 599 de 2000, y en lo que interesa para la resolución del presente asunto, la condición de autor de una conducta punible la adquiere aquella persona que logre realizarla por sí misma o a través de un tercero instrumentalizado para tal efecto. Esta misma norma enseña que son coautores aquellas personas que “mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”. Por su parte, el artículo 30 del Código Penal hace relación a aquellos sujetos que, no teniendo la calidad de coautores, toman parte en la ejecución del hecho delictual como determinadores, cómplices o intervinientes; y, en cuanto a esta última denominación, la citada disposición la identifica como aquella persona que, careciendo de las calidades especiales exigidas en el tipo penal, concurre en su realización. Sobre el particular, la Sala se ha referido en los siguientes términos: (…) el concepto de interviniente no permea toda modalidad de concurrencia en la ejecución de la conducta punible, sino que hace referencia a un dispositivo amplificador de la autoría en la comisión de reatos especiales cuando no se cuenta con la cualificación o condición prevista en el tipo penal. Puesto en otros términos, la calificación legal del interviniente corresponde a quien realiza «actos de (co)autor en delito especial pero carece de las calidades exigidas en el tipo. En este orden de ideas, la imputación de responsabilidad en tal condición presupone que en el sujeto asista la ejecución del verbo rector realizando la conducta como suya, es decir, como un verdadero autor, ejerciendo cierto dominio o codominio funcional o material sobre la comisión del ilícito. De manera que la figura del interviniente corresponde a quien, en concurso con el autor, ejecuta como suya la conducta descrita en el verbo rector de un delito especial sin tener la cualificación jurídica, profesional o natural, exigida en él, de modo que la sanción penal, in abstracto, destinada para los partícipes en este tipo de punibles no se ve alterada por el hecho de carecer o no de las condiciones especiales requeridas en el reato, en tanto el extraneus es el único acreedor de la disminución punitiva prevista en el inciso final del artículo 30 de la Ley 599 de 2000. (CSJ SP4091-2020, reiterada en CSJ SP2551-2022 y CSJ SP159-2024)». PECULADO POR APROPIACIÓN - Demostración / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos: acto de apropiación, bien sea en favor propio o de un tercero / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: valoración en conjunto con los demás medios de prueba / TESTIMONIO - Credibilidad: apreciación / PECULADO POR APROPIACIÓN - Interviniente / INTERVINIENTE - Se configura / PRINCIPIO DE CONFIANZA - Aplicación / PRINCIPIO DE CONFIANZA - Legítima: por regla general, opera respecto de delitos culposos, aun cuando ocasionalmente tiene vigencia en actividades laborales complejas / ERROR DE TIPO - Invencible: demostración, exige probar la ausencia absoluta de dolo / ERROR DE TIPO - Vencible: no se configura / PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura Tesis: «[...] la Sala comparte lo considerado por la segunda instancia, en torno al conocimiento que tenía EAEO sobre la falsedad de los documentos que aportó con las demandas ejecutivas, ello, en razón de su edad y experiencia como abogado, “por lo que estima la Colegiatura que el procesado fue enterado que la documentación que le fue entregada por EJSJ no era legítima y que las actuaciones que se estaban desarrollando al interior de las dos demandas ejecutivas y por el titular del Juzgado Segundo Civil Municipal de Ciénaga (Magdalena) eran contrarias al ordenamiento jurídico”. Adicionalmente, el defensor en su escrito de impugnación afirmó que EAEO denunció a EJSJ por el aparente engaño del cual fue víctima, así como, a la abogada PBVG, lo que evidencia su inocencia, pues “lo lógico era que, si era parte conocedora de estas defraudaciones, huyera o se ocultara, pero no, dio la cara como lo ha venido haciendo en todo momento (…)”. No obstante, esta Corporación encuentra que tal hecho no tiene la entidad que le atribuye el censor, en punto de acreditar la ajenidad del acusado en los hechos delictuales atribuidos, en la medida en que solo acudió ante las autoridades para informar de la supuesta confabulación en su contra en el año 2010, cuando lo cierto es que, desde el 2008, fecha en que rindió versión libre, ya tenía conocimiento de las incriminaciones en su contra. Entonces, para la Corte, demostrado como quedó que EO promovió los procesos civiles como apoderado de [...] LTDA. y [...], sin verificar como mínimo la existencia de una obligación clara, expresa y exigible a favor de estas; es razonable deducir el conocimiento que tenía de las irregularidades de las facturas cambiarias sustento de las demandas, pues, frente a las mismas era evidente que no procedía la acción ejecutiva. No obstante, ante el entramado criminal, del cual, incluso, hacía parte el juez que conoció de las actuaciones, sabía que se resolverían a su favor las pretensiones económicas, sin oposición, por demás, de los abogados del Instituto de Seguros Sociales, seccional Magdalena previa concertación para ello, lo que permitió la apropiación de los recursos de dicha entidad. Después de presentadas las demandas, según el procesado, se percató de varias situaciones que llamaron su atención, que ahora pretende sean consideradas a su favor para evidenciar su inocencia en los hechos criminales. [...] [...] [...] es claro el conocimiento que ARVC tenía del plan ideado para apropiarse de recursos del ISS gestado por diversos actores, cada uno con un rol específico, según su profesión, cargo o utilidad para dicho objetivo criminal. Así, precisó el provecho monetario obtenido, las personas que lo contactaron y le informaban tanto de las demandas ejecutivas que serían presentadas como de los encargados de llevar los procesos civiles, entre estos últimos el aquí procesado, junto con PBVG, quien fungió como apoderada suplente de EO en la actuación No. 188-2007 que constituye junto con el radicado 132- 2007 la génesis de la presente actuación. Ahora, que el declarante ARVC haya empleado el verbo “utilizar” para referirse a los abogados que adelantaban las demandas ejecutivas, no permite inferir, como lo propone el recurrente, que EAEO fue instrumentalizado y asaltado en su buena fe para materializar la apropiación de los recursos del ISS. Dicha propuesta es equivocada y por lo tanto inaceptable. La tesis defensiva desconoce lo eficiente y contundente que fue la sindicación efectuada por el exjuez en torno al plan criminal orquestado, que con base en la misma se conoció la participación de cada uno de sus integrantes, incluidos los abogados que adelantaban las acciones civiles. En este orden, la expresión “no recuerdo bien qué abogados utilizó” no puede acogerse y apreciarse de forma aislada; por el contrario, valorada con las demás pruebas recaudadas; incluso, de los diversos relatos del exjuez VC, se concluye que este tenía pleno conocimiento de la estructura de la organización conformada para defraudar al ISS de la que hizo parte, en la cual, en uno de sus eslabones mencionó a los profesionales del derecho, como lo fue EO, a quien en diligencia posterior identificó por su nombre, según se expuso. La Sala no encuentra ningún error en la valoración que realizó el Tribunal Superior de Santa Marta de las diversas manifestaciones de ARVC, a quien le otorgó plena credibilidad [...] [...] [...] los medios de convicción allegados se ofrecen suficientes para revelar que el acusado junto con otros partícipes se apropió de recursos del Instituto de Seguros Sociales. Es infructuoso el esfuerzo de la defensa por acreditar que el implicado es ajeno al delito atribuido, haciendo una lectura distinta de la prueba, para aseverar que EAEO limitó su actividad a presentar las demandas ejecutivas, con total desconocimiento del entramado criminal referido. Así, aspectos relacionados con que el procesado no se reunió con otros de las partícipes del desfalco al ISS y que solo conoció a PVG por la sustitución de un poder, no permiten inferir, per se, que es ajeno al mismo. El censor pasa por alto que la atribución de responsabilidad penal a EO en ningún momento se centró en que haya participado en encuentros con las demás personas involucradas en el accionar delictual. Por el contrario, esta se fundó en su intervención en la presentación de las demandas ejecutivas, sustentadas en documentos falsos, a sabiendas de la licitud de estos, para con ello, lograr la apropiación de los recursos del ISS, como en efecto ocurrió. El censor no puede desconocer la intervención del acusado en el asunto, bajo consideraciones generales acerca de la poca credibilidad o insinuando la mendacidad de las declaraciones de los demás partícipes en la empresa criminal, especialmente, del exjuez ARVC. Los hechos debidamente demostrados, como la evidente ausencia de idoneidad de los documentos que sustentaron las acciones ejecutivas, que incluso llevaron a su sanción disciplinaria exclusión del ejercicio de la profesión de abogado, las circunstancias que calificó de inusuales rapidez en la resolución de los procesos, trato amistoso del juez con EJSJ, ausencia de oposición por parte del ISS a las pretensiones pecuniarias, entre otras descritas y la presencia de personas ajenas en el cobro de los depósitos judiciales; son hechos incuestionables y demostrativos de que la participación del procesado no se limitó, como lo quiere hacer ver el defensor, a la simple promoción de los procesos ejecutivos, sino que, revelan que él hacía parte del engranaje criminal que con éxito se apropió del erario. La responsabilidad penal de EAEO, en calidad de interviniente en el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, en concurso homogéneo y sucesivo, obedece a que junto con otros realizó la conducta punible. Así, fue quien, en febrero y marzo de 2007, presentó sendas demandas en calidad de abogado de [...] LTDA. representada legalmente por ORRL y de CIVO propietaria del establecimiento mercantil [...], sustentadas en poderes, facturas y documentos falsos que le fueron entregados por parte de EJSJ. Con el conocimiento del acusado que ningún funcionario o abogado del ISS seccional Magdalena se opondría a las pretensiones, ambas demandas fueron tramitadas y falladas en el Juzgado Segundo Civil Municipal de Ciénaga (Magdalena), despacho judicial del cual era titular ARVC. Por tanto, es evidente la división de funciones y el aporte de EO decisivo para el éxito del plan criminal. EJSJ se encargó de reunir los documentos falsos, el procesado de promover las demandas ante el Juez quien garantizó el trámite de los procesos, la expedición de los mandamientos ejecutivos y títulos judiciales y el posterior cobro de los títulos ejecutivos dictados en cada uno de los procesos. De ahí que, sin su intervención, no habría podido llevarse a cabo el delito, pues fue a raíz de las acciones ejecutivas entabladas que se ordenaron los pagos ilegales. Por ello, debe responder a título de interviniente, por no reunir las calidades exigidas en el tipo penal. Ahora, en lo relativo al argumento del impugnante, consistente en que “el señor E al recibir los documentos falsos de una persona a quien ya conocía por haber compartido diplomado, atendiendo al principio de confianza, esperaba que se comportara conforme a derecho y que los documentos entregados tenían lícita procedencia”; tal planteamiento no tiene acogida toda vez que el principio de confianza legítima, por regla general, opera respecto de delitos culposos y las más de las veces se ha hecho valer en accidentes de tránsito, aun cuando ocasionalmente también tiene vigencia en actividades laborales complejas, pero con determinadas restricciones, como lo ha reconocido la Sala, cuando se presentan las siguientes circunstancias: (i) Cuando la ley establece expresamente a quien encomienda la labor, que lo haga bajo su responsabilidad; (ii) en los eventos en que existe división de trabajo y el que dirige la tarea dentro del ámbito de sus competencias, es garante de que las personas a su cargo lo desempeñen correctamente; (iii) siempre que se incumple un deber y por ello, se transgrede el derecho. De igual manera, no es de recibo para la Sala el argumento del recurrente consistente en que EAEO actuó bajo error de tipo vencible. Según el defensor, “al señor EEO se le censura que pudo sospechar por algunas situaciones que se dieron en el proceso ejecutivo, de la existencia de un entramado criminal que tenía como objetivo desangrar al seguro social. De ser esta la situación, en caso de no considerar la atipicidad absoluta por falta de dolo al no tener conocimiento sobre lo espurio de los documentos que soportaron las demandas, esa actuación negligente de no darse cuenta de todo lo que rodeaba el proceso ejecutivo sería constitutiva COMO MÁXIMO de un error de tipo vencible”. Sin embargo, no es cierto que la declaratoria de responsabilidad del procesado se fundara, exclusivamente, en su actuar negligente frente a ciertas circunstancias que llamaron su atención rapidez en la resolución de los procesos, trato amistoso del juez con EJSJ, ausencia de oposición por parte del ISS a las pretensiones pecuniarias, entre otras descritas. Por el contrario, en el fallo impugnado se estableció que, realizada una valoración minuciosa y en conjunto de las declaraciones rendidas por el Ex Juez VC, EJSJ, PBVG y el procesado permiten colegir a la Colegiatura la responsabilidad penal de EAEO en el entramado criminal con el que se logró defraudar al ISS y apropiarse a partir de la presentación de demandas ejecutivas con facturas espurias de la suma de trecientos millones setenta y ocho mil pesos ($300.078.000) correspondiendo $161.618.000 al ejecutivo N 2007-0188 y $138.460.000 al ejecutivo N 2007- 0132. Bajo este entendido, fue la valoración de las diversas declaraciones del exjuez VC, EJSJ, PBVG y el procesado, lo que permitió determinar que, “actuando como apoderado judicial de las empresas […] y [...] LTDA, el procesado asumió su representación ante el Juzgado Segundo Civil Municipal de Ciénaga (Magdalena) presentando demandas ejecutivas en contra del ISS a sabiendas de la inexistencia de las obligaciones exigidas”. Las situaciones que el abogado EO advirtió en el trámite de los procesos 2007-1321 y 2007-188, y que ahora pretende hacer valer, alegando un actuar negligente frente a las mismas, fueron valoradas en estricto sentido, para inferir que, en efecto, el acusado era consciente que tales circunstancias hacían parte del entramado criminal; de ahí, que no se tratara de un actuar descuidado de su parte. Lo anterior, en la medida que, como se demostró, desde la presentación de las demandas, el enjuiciado tenía pleno conocimiento que los documentos soporte de estas, por demás falsos, no contenían una obligación clara, expresa y exigible; sin embargo, aun así, promovió las acciones ejecutivas, incluso, hasta el cobro de los títulos de depósito judicial. Por ende, es el propio actuar del sentenciado el que enerva la alegada tesis del error. Los hechos de los cuales se percató y que usualmente no se presentan en el desarrollo de las actuaciones judiciales, no pueden catalogarse como una simple equivocación o ignorancia al respecto, cuando fue el mismo EAEO quien expuso su supuesta extrañeza al respecto, pero solo en el curso de esta actuación seguida en su contra, en aras de sacar avante su estrategia defensiva. Por consiguiente, es evidente que la conducta del acusado obedeció a su conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y voluntad para su realización, motivo que lo llevó a proseguir, sin las formalidades debidas que eran de su saber en razón a su experiencia como abogado, con las acciones ejecutivas; pues, de antemano, estaba enterado que las mismas iban a prosperar, dada la previa concertación, principalmente, con el juez que adelantó los procesos y los funciones del ISS. En consecuencia, resultan inanes todos los esfuerzos de la defensa dirigidos a justificar el comportamiento del procesado como producto de un actuar errado, más no doloso. Ningún elemento de convicción permite considerar que el proceder de EAEO haya sido producto de un comportamiento negligente». CONOCIMIENTO PARA CONDENAR - Requisitos: convencimiento más allá de toda duda razonable, se cumple / PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura Tesis: «Para la Sala está verificado en grado de certeza la concurrencia del delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, en concurso homogéneo y sucesivo, que se atribuye al procesado en calidad de interviniente, así como su responsabilidad penal en el mismo, dado que, EO, actuando como apoderado judicial de las empresas [...] LTDA. y [...] ante el Juzgado Segundo Civil Municipal de Ciénaga (Magdalena), presentó demandas ejecutivas en contra del Instituto de Seguros Sociales, con conocimiento de la inexistencia de las obligaciones exigidas y de la falsedad de los documentos que las soportaban, lo que llevó al apoderamiento de recursos de dicha entidad. Por ello, se confirmará el fallo recurrido en este punto». PECULADO POR APROPIACIÓN - Dosificación punitiva / PENA - Dosificación: circunstancias de mayor y menor punibilidad / CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD - Sobre bienes o recursos de utilidad común o satisfacción de necesidades básicas / CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD - Obrar en coparticipación criminal / INTERVINIENTE - Presupuestos / INTERVINIENTE - Demostración / NON BIS IN IDEM - Se vulnera: cuando se aplica el agravante genérico de obrar en coparticipación criminal a un delito en el cual ésta hace parte del tipo / NON BIS IN ÍDEM - Se vulnera: cuando los mismos hechos configuran circunstancia de mayor punibilidad y agravante, afecta la dosificación punitiva / NON BIS IN ÍDEM - Se vulnera: cuando se sanciona simultáneamente un mismo supuesto fáctico como circunstancia de mayor punibilidad y a la vez de agravación específica, siempre que se trate de la misma conducta punible / NON BIS IN ÍDEM - Se vulnera Tesis: «[...] sobre la inconformidad del impugnante respecto de las circunstancias genéricas de mayor punibilidad atendidas por el Tribunal para individualizar la sanción en el máximo primer cuarto medio, previstas en el artículo 58 del Código Penal, numeral 1 «Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una comunidad», y 10 «Obrar en coparticipación criminal», la crítica es solo parcialmente acertada. Para empezar, esos supuestos normativos fueron deducidos en forma explícita en el pliego de cargos, y pese a que, en los alegatos de clausura del juicio, el fiscal pidió que no fueran imputadas, por considerar, esencialmente, que con su atribución se vulneraba el non bis in idem, el juez plural se apartó de tal solicitud, de una parte, por ser vinculante. Y de otra, porque concluyó: acerca de la causal del numeral 1, que si bien el delito de peculado proscribe la apropiación de caudales estatales, la “especificidad de los recursos” es lo que permite una respuesta punitiva más severa; mientras que la del ordinal 10, de acuerdo con decisiones de esta Sala, como el injusto por el que se procede “no es de sujeto activo plural”, esta se aplica siempre “cualquiera sea la calidad en la que dos o más personas concurran a la realización de la conducta punible”, independientemente de que si son “autores, coautores, determinador, cómplices e intervinientes”. Pues bien, el delito de peculado, es indiscutible, resguarda o protege la apropiación indebida de “bienes del Estado, de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia” se le haya confiado a un funcionario público, y dentro de esa masa de haberes que en forma amplia integran los caudales a los se les irroga protección bajo la aludida hipótesis punible, la ejecución de la acción típica sobre aquellos “destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una comunidad”, como indudablemente lo eran los fondos del Instituto de los Seguros Sociales, apareja mayor grado de censura, objetivada en la respuesta punitiva, como con acierto lo discernió el Tribunal al aplicar el artículo 58-1 del Código Penal. No ocurre lo mismo, en cambio, acerca de la causal genérica prevista en el numeral 10º del citado precepto, a pesar de los precedentes invocados por el Tribunal, cita que, valga destacar, sirvió al fallador como un vacío criterio de autoridad sin consideración de los supuestos fácticos que en ellos se tuvieron en cuenta para las respectivas reflexiones. Así, por ejemplo, la SP16186-2015 que, según el fallo de segundo grado, se apareja con la radicación 46102, no corresponde a este sino al número interno 46012, y en ésta ninguna consideración alude al tema de la causal de intensificación tratada. En la radicación 46102, SP10546-2015, la discusión acerca de la aplicación del comentado motivo se centró en que la intervención de un tercero con posterioridad a la ejecución de la conducta, como lo sostenía el impugnante en ese caso, no permitía su deducción, argumento desvirtuado por la Sala al corroborar que de acuerdo con las pruebas la participación del tercero fue concomitante con los actos “ejecutivos y consumativos” de un delito de concusión. Por su parte, en el AP2374-2019 (18 de junio), radicación 48773, no fue admitido un cargo en casación con el que se aspiraba a remover la comentada causal de intensificación, debido a que la crítica no acató el principio de corrección material; y, a título de obiter, se adveró que por ser “unipersonal” el delito de peculado, cuando en su ejecución participa más de una persona, el comentado agravante se justifica, ya que la “cooperación de otra” en la consumación del ilícito “añade al desvalor del resultado un especial e intenso desvalor de la acción, ya que el sujeto activo, en esas condiciones, obtiene una evidente ventaja que hace más probable la producción del resultado delictivo”. Finalmente, en la SP143-2023, radicación 60482, sobre la configuración del motivo previsto en el artículo 58-10 de la Ley 599 de 2000, lo allí indicado no pasa de ser una enunciación sin contexto de lo que fue objeto de debate en la radicación 46102, SP10546-2015, máxime cuanto lo considerado en ambos pronunciamientos se reduce a que, genéricamente, dentro de la coparticipación criminal “se ubican los autores, coautores, determinador, cómplices e intervinientes, figuras reguladas en los artículos 28, 29 y 30 del C.P.”. En contra vía de lo sostenido por el Tribunal, en reciente decisión (SP2491-2024, radicación 62354) y a propósito de la controversia aquí propuesta, la Sala reconoció, frente a la comisión de un delito de prevaricato por acción de un juez plural, que como su consumación exigía la suscripción de la decisión ilegal, mínimo, por dos de los integrantes de la sala concertados para ese fin, en ese supuesto fáctico “la concurrencia de distintos servidores públicos está inmersa en los elementos objetivos que componen el tipo penal” y en consecuencia al imputar, como se hizo allí, a la vez “la circunstancia de mayor punibilidad de obrar en coparticipación criminal, [se] adiciona un reproche equivalente y con la misma consecuencia, lo cual sería violatorio del principio de non bis in idem”, razón por lo cual fue retirada en frente a ese evento la causal de intensificación punitiva. Para este caso, al procesado se le atribuyó la condición de “interviniente” en un delito de peculado, [...] [...] Cabe recordar que la condición de interviniente presupone, necesariamente, algo así como una subespecie coautoría por dominio o co-dominio de los factores indispensables para concreta la acción típica (materialmente, no desde la órbita funcional, claro está) respecto de la ejecución de un delito con sujeto activo calificado. De ahí que, en la misma vía de discernimiento, con sujeción a lo expresado en la decisión citada párrafos atrás (SP2491-2024, radicación 62354), lógico es concluir que en el asunto que se examina, como en el tratado en el citado precedente, la concurrencia de varias personas queda inmersa en los elementos objetivos del tipo penal, de suerte que la atribución, simultánea, a quien es responsable a título de interviniente, de la circunstancia de mayor punibilidad de la coparticipación criminal, “adiciona un reproche equivalente y con la misma consecuencia, lo cual es violatorio del principio de non bis in idem”, y por lo mismo debe ser retirada en el presente asunto. En consecuencia, con acatamiento de los criterios de dosificación acogidos por el Tribunal, puesto que con base en la concurrencia de las dos causales genéricas de agravación y una de atenuación, ese juez plural concluyó que “la sanción se establecería dentro del primer cuarto medio en su extremo máximo en atención a lo expresado en el artículo 61 del estatuto punitivo”, “esto es, ciento veintiocho (128) meses y quince (15) días de prisión por la comisión del delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía en calidad de interviniente”, al decaer la atribución de uno de los motivos invocados, ésta Corporación estima proporcional fijar la pena en la mitad de la franja del primer cuarto medio. De suerte que si ese ámbito fluctúa de noventa y uno coma ciento veinticinco (91,125) meses, a ciento veintiocho coma veinticinco (128,25) meses, la sanción correspondiente será ciento nueve (109) meses y diecinueve (19) días, guarismo que se incrementará en el mismo monto indicado por el Tribunal por el concurso con la otra conducta punible de peculados, esto es, quince (15) meses y (15) días, para un total de ciento veinticinco (125) meses y cuatro (4) días de prisión. La sanción pecuniaria no sufre modificación alguna con ocasión de lo atrás considerado, dado que aquella está determinada por el monto de lo apropiado, sin superar de cincuenta mil salarios mínimos mensuales legales vigentes, y en este caso se fijó en $225’058.000, una vez hecho el descuento de una cuarta parte, por la condición de interviniente, sobre el total de lo esquilmado al Estado ($300’078.000)». PRISIÓN DOMICILIARIA - Favorabilidad / PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: peligro para la comunidad, gravedad de la conducta, factor subjetivo, valoración del desempeño personal, familiar, laboral y social del sentenciado / PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: peligro para la comunidad, gravedad de la conducta, la simple alusión a ésta no es suficiente para justificar la negativa de la sustitución de la pena / PRISIÓN DOMICILIARIA - Fines de la pena: evaluación / PENA - Fines / PRISIÓN DOMICILIARIA - Edad del procesado / PRISIÓN DOMICILIARIA - Procedencia: garantía mediante caución prendaria Tesis: «Corresponde ahora ocuparse a la Sala de la queja concerniente a la negación de la prisión domiciliaria, regida por la ley vigente al tiempo de los hechos (original artículo 38 de la Ley 599 de 2000), por cuanto el Tribunal concluyó que a pesar de estar satisfecha la condición subjetiva, “no ocurría lo mismo con el requisito subjetivo referido a que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, toda vez que la forma en que acaecieron los hechos y la afectación notoria de dineros públicos sumado a que por la pena a imponer, no existe seguridad que no evadirá el cumplimiento de la misma” (subrayado ajeno al texto). Está Sala coincide con el fallador en cuanto a que la procedencia del subrogado en cuestión, por favorabilidad, debe estudiarse con base en la norma vigente al tiempo de los hechos (2007), la cual como requisito objetivo exigía, ciertamente, que la condena se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco años de prisión o menos, factor satisfecho en esta causa, habida cuenta que la sanción para el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, conforme al artículo 397, inciso segundo, de la Ley 599 de 2000, atendida la condición de interviniente endilgada al acusado, oscila de 54 meses a 202 meses y 15 días. Sin embargo, no comparte esta Sede lo puntualizado por el fallador de segundo grado en cuanto al condicionamiento subjetivo que echó en falta, porque tal ausencia no la coligió de los criterios explícitamente indicados en la norma, sino, según se advierte de la única e insular consideración transcrita con antelación, de “la forma en que acaecieron los hechos y la afectación notoria de dineros públicos sumado a … la pena a imponer”, no obstante que el respectivo precepto ordena que la deducción fundada y motivada acerca de que el sentenciado “no colocará en peligro a la comunidad”, ni “evadirá el cumplimiento de la pena» debe sustentarse en su «desempeño personal, laboral, familiar o social”. Sobre esos aspectos ninguna consideración hizo el fallador plural, a pesar de que la foliatura permite concluir fundada y motivadamente un pronóstico favorable de cara a la exigencia normativa. En efecto, para empezar: (i) al día de hoy, de acuerdo con la fecha de nacimiento del encausado 24 de septiembre de 1951, se trata de un ciudadano de más de 73 años de edad; y según la información que aportó en sus intervenciones procesales, (ii) es una persona con un hogar constituido compañera permanente y 4 hijos hoy mayores de edad; (iii) su vida laboral curso como docente en derecho en diferentes universidades, hasta su jubilación, y empezó a ejercer como litigante a partir del año 1998; (iv) desde el año 2011 el procesado acreditó con documentos sus antecedentes de salud por problemas cardiacos e hipertensión arterial. Adicional a lo anterior, el devenir procesal informa que: (v) el 22 de octubre de 2008 voluntariamente concurrió a rendir versión, al conocer de los señalamientos que pesaban en su contra por este proceso; (vi) siempre atendió las citaciones que se le hicieron desde entonces en desarrollo de la instrucción y el juicio; (vii) nunca estuvo privado de la libertad, pues cuando fue resuelta su situación jurídica de manera provisional, el fiscal de turno se abstuvo de gravarlo con medida cautelar alguna; (viii) cuando se profirió en su contra resolución de acusación, en el año 2016, tanto en primera como en segunda instancia, a pesar del delito por el cual se concretó el pliego de cargos, los correspondientes funcionarios tampoco consideraron necesaria la limitación del derecho a la libertad del encausado; y (ix) dada la ausencia de otras investigaciones o condenas penales, al adoptarse la decisión condenatoria el 22 de mayo de 2024 le fue reconocida la carencia de antecedentes como causal genérica de menor punibilidad. La apreciación conjunta de los anteriores aspectos impide afirmar que el procesado represente un peligro para la comunidad, pues, es evidente que estos hechos, ocurridos hace más de 17 años, han sido el único desborde del ordenamiento jurídico por parte del acusado, sin que haya continuado en actividades afines al mismo propósito, y tampoco puede sostenerse que la connivencia o aquiescencia del procesado para adelantar las dos acciones judiciales con documentación espuria, obedeciera a un ánimo de permanencia dentro de la asociación que se gestó para la comisión de las concretas conductas punibles, pues no existe evidencia que ante el mismo juzgado u otros haya promovido juicios civiles semejantes, aspectos con base en los cuales para la Corte resulta palmario que el sentenciado no representa un peligro para la sociedad, y que en este asunto no es necesaria la reclusión intramural para que la pena cumpla sus fines de resocialización y prevención especial. Desde esta última arista, la de los fines de la pena, en proyección a su satisfacción mediante la concesión del subrogado de la prisión domiciliaria, y la posibilidad de que su otorgamiento favorezca que el aquí procesado evada su cumplimiento, impera indicar que una tal posibilidad resulta especulativa y contra evidente al comportamiento observado por aquél durante esta dilata actuación, sin que esté de más recordar, como lo ha puntualizado la Sala, que: Los subrogados penales han sido entendidos como mecanismos que definen el límite mínimo (no el máximo) de la retribución justa y confirman el fin de resocialización de la pena. Por ello, en cada caso deberá determinarse, valorados todos los aspectos exigidos por la ley, si la reinserción del individuo a la comunidad se puede alcanzar o no con opciones distintas a la privación efectiva de la libertad del individuo. Es por eso que se ha aludido a un ejercicio valorativo, en el que se deberá analizar cada requisito y determinar el peso concreto que tiene cada elemento frente a las funciones legalmente reconocidas para la pena. Y en esa dirección no puede dejar de resaltarse que, además de la satisfacción advertida por la Corte en torno a las exigencias contenidas en el original artículo 38 de la Ley 599 de 2000 para conceder el subrogado de la prisión domiciliaria, un mecanismo sustitutivo semejante también sería pasible de ser estudiado y concedido con base en el artículo 471 de la Ley 600 de 2000 régimen procesal de este asunto inherente al “Aplazamiento o suspensión de la ejecución de la pena” en “(…) los mismos casos de la suspensión de la detención preventiva”, establecidos en el artículo 362 del citado ordenamiento, entre los cuales es procedente cuando el procesado “(…) fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad y la naturaleza o modalidad de la conducta punible hagan aconsejable la medida”. Aquí el diagnostico positivo acerca de la personalidad del enjuiciado ya ha sido concluido con sujeción a lo atrás precisado. Mientras que la naturaleza y modalidad de la conducta punible no puede operar, como lo hizo funcionar el fallador de segundo grado, dentro de una lógica exclusivamente retributiva, a manera de criterio objetivo que en todos los casos imponga la negación del beneficio, ya que bajo la figura normativa que ahora se sopesa, con apego a la teleología del subrogado y atendiendo el marco conceptual relativo al fin de la pena, [...] [...] Suficientes resultan, entonces, las anteriores consideraciones para otorgar al aquí procesado el subrogado de la prisión domiciliaria, para efectos de lo cual deberá prestar caución prendaria, y para ello, con base en el numeral 3º del original artículo 38 de la Ley 599 de 2000 y en armonía con en el artículo 369 de la Ley 600 de 2000, atendida la capacidad económica del procesado señalada por este en su indagatoria y en razón a la naturaleza y gravedad de la conducta punible, se fija en el equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes de la época de los hechos, aval destinado a garantizar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la norma sustantiva inicialmente citada, las cuales se harán constar en acta suscrita por el procesado, en la que determinará el lugar de su residencia».

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente SP497-2025 Radicación Nº 67167 Aprobado Acta n°. 047 Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinticinco (2025). I. ASUNTO 1. Decide la Corte la impugnación especial interpuesta por el apoderado de EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, el 22 de mayo de 2024, que revocó la absolución emitida a favor del procesado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 2 esa ciudad, para en su lugar, declararlo penalmente responsable del delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, en concurso homogéneo y sucesivo, en calidad de interviniente.

II. SÍNTESIS FÁCTICA 2. De acuerdo con la acusación entre los años 2006 y 2007 se gestó un entramado criminal para desfalcar al Instituto del Seguro Social, Seccional Magdalena (en adelante ISS), en el cual participaron varias personas, entre ellas funcionarios del ISS de esa regional –—Gerente y abogados internos—, Jueces de diferentes categorías de Ciénaga y Santa Marta, así como abogados, entre otros.

Precisamente, según el pliego cargos, EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO, intervino en tal causa ilícita mediante la promoción, ante el Juzgado Segundo Civil Municipal de Ciénaga (Magdalena), de dos procesos ejecutivos, a saber: (i) el radicado N° 2007–00132, en el que alegó la calidad apoderado judicial de PROFARMA DISTRIBUCIONES LTDA., —representada legalmente por Osvaldo Rafael Rodríguez Linero—; y (ii) el radicado N° 2007–00188 en el cual sostuvo actuar en nombre de Carmenza Isabel Verdeza de Ochoa —propietaria del establecimiento mercantil DENTIMEDIC—.

Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 3 3. En relación con esas actuaciones ESCOBAR OSPINO se encargó de redactar el libelo genitor para reivindicar el pago de facturas adeudadas por el ISS a sus poderdantes; sin embargo, según se acreditó, los respectivos poderes y títulos ejecutivos eran apócrifos, documentos que letrado previamente recibió, a sabiendas su condición espuria, de otros dos partícipes de la gesta delictiva (Eduardo Leguia Bonet y Edgar de Jesús San Juan).

Las comentadas acciones que fueron tramitadas en forma expedita y con resultado favorable a la pretensión del demandante, gracias a que la parte ejecutada no presentó oposición a pesar ser obligaciones inexistentes, y con la efectiva colaboración del entonces titular del citado juzgado (Antonio Rafael Vives Cervantes), quien estaba connivencia con los demás concertados, permitiendo todo lo anterior que a ESCOBAR OSPINO le fuera pagado, mediante depósitos judiciales, en el primer asunto $138’460000, y en el segundo $161’61800, para un gran total de $300.078.000, recursos que habían sido embargados al ISS.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 4. Las presentes diligencias iniciaron con fundamento en el informe No. 674 de 29 de abril de 20081, rendido por 1 Cuaderno Original de Instrucción No. 1, folios 4-31. Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 4 investigadores del Cuerpo Técnico de Investigación, Seccional Santa Marta, sobre las labores de verificación tendientes a establecer las posibles irregularidades en el pago de títulos judiciales por parte del Juzgado Segundo Civil Municipal de Ciénaga (Magdalena), según demandas ejecutivas instauradas en contra del Instituto de Seguros Sociales.

En razón de ello, el 20 de agosto de 2008, la Fiscalía 53 delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados dispuso adelantar investigación previa2. EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO rindió versión libre el 22 de octubre siguiente3. 5. Una vez se abrió formalmente la instrucción penal en su contra por el concurso delictual de peculado por apropiación agravado, en calidad de interviniente, falsedad en documento privado y falsedad material en documento público; del 2 a 10 de febrero de 20114, EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO fue escuchado en indagatoria5; y, el 28 de febrero siguiente6, se resolvió su situación jurídica, absteniéndose el ente instructor de imponer medida de aseguramiento en su contra. 2 Cuaderno Original de Instrucción No. 1, folios 35-37. 3 Cuaderno Original de Instrucción, No. 1, folios 40-45. 4 Cuaderno Original de Instrucción No. 1, folios 115-119. 5 Cuaderno Original de Instrucción No. 2, folios 2-57. 6 Cuaderno Original de Instrucción No. 2. folios 91-103.

Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 5 6. Una vez clausurada la investigación7, el 28 de abril de 20168, la Fiscalía Diecinueve delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta, adscrita a la Dirección Nacional contra la Corrupción, calificó el mérito del sumario con preclusión en favor de EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO por los delitos de falsedad en documento privado y falsedad material en documento público; y, lo acusó como interviniente de la conducta punible de peculado por apropiación agravado9, en concurso homogéneo y sucesivo (artículo 397 -inciso 2º- de la Ley 599 de 2000)10, con las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 1º y 10º del artículo 58 del Código Penal11.

Esta decisión cobró ejecutoria el 11 de octubre siguiente12. 7. La fase del juicio correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta, despacho que por auto del 20 de febrero de 2017 asumió el conocimiento del plenario y dispuso el traslado de que trata el artículo 400 de Ley 600 de 200013. 7 El 14 de marzo de 2016 se cerró la instrucción. Cuaderno Original de Instrucción No. 9, folio 154. 8 Cuaderno Original de Instrucción No. 9, folios 271-314 9 “ARTÍCULO 397.

PECULADO POR APROPIACIÓN. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad.

La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. (…)”. 10 Sin las modificaciones de la Ley 890 de 2004. 11 “ARTÍCULO

58. CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD. Son circunstancias de mayor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra manera: 1. Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad. (…) 10. Obrar en coparticipación criminal”. 12 El defensor presentó recurso de reposición y, en subsidio, apelación. No se repuso; y, en segunda instancia, se confirmó la providencia recurrida.

Cuaderno Original de Segunda Instancia de la Fiscalía, folios 3-13. 13 Cuaderno de Juzgamiento de Primera Instancia No. 1, folios 4 y 5. Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 6 8. Celebrada las audiencias preparatoria14 y de juzgamiento15, el 25 de mayo de 202216, el juzgado de la causa dictó sentencia en la que absolvió a EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO de la conducta punible por la que fue acusado. 9.

Ante el recurso de apelación interpuesto contra de la anterior decisión por parte del apoderado de la parte civil - Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación -P.A.R.I.S.S.-; mediante fallo de 22 de mayo de 202417, la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta la revocó; y, en su lugar, declaró al procesado penalmente responsable del ilícito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, en concurso homogéneo y sucesivo, como interviniente.

En consecuencia, le impuso las penas de 144 meses de prisión, multa de $225’058.500, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción intramural y la intemporal prevista en el artículo 122 de la Constitución Política18. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión 14 Se celebró el 15 de junio de 2017.

Cuaderno de Juzgamiento de Primera Instancia No. 1, folios 36-40. 15 Se adelantó en sesiones de 16 y 17 de agosto de 2018; y, 23 y 24 de mayo de 2019. Cuaderno Original de Primera Instancia No. 1, folios 104-113, 114-118, 133-140 y 141-170 y 172-198. 16 Cuaderno Original de Primera Instancia No. 2, folios 1-40. 17 Cuaderno Original de Segunda Instancia, folios 13-79. 18 “ARTÍCULO 122.

Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior”.

Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 7 domiciliaria. Además, lo condenó a pagar la suma de $300’078.500 a favor del Instituto de Seguros Sociales por concepto de perjuicios. 10. La defensa presentó impugnación especial. Vencido en silencio el traslado a los no recurrentes, se allegaron las diligencias a la Corte para resolver de fondo. 11.

Del asunto correspondió al despacho del Magistrado Gerardo Barbosa Castillo, quien manifestó impedimento para conocer de la impugnación especial en referencia, conforme lo dispuesto en el artículo 99 -numeral 4º- de la Ley 600 de 2000. La Sala, en auto de 12 de febrero de esta anualidad (AP713-2025), declaró fundado el mismo. IV. LAS SENTENCIAS De primera instancia (absolución) 12.

Para el A quo, si bien EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO elaboró las demandas dentro de los procesos ejecutivos No. 2007–00132 y 2007–00188 y cobró los títulos judiciales, lo cierto es que ello per se no resulta suficiente, a tono con el artículo 232 de la Ley 600 de 200019, 19 “ARTÍCULO 232. NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación. No se podrá dictar sentencia Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 8 para demostrar su responsabilidad en el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía. Lo anterior, debido a que las pruebas aportadas al plenario impiden arribar, en grado de certeza, a la conclusión de que efectivamente el acusado sabía del modus operandi para defraudar al Instituto de Seguros Sociales; acción criminal direccionada, para el caso concreto, por Édgar de Jesús San Juan y Jesús Eduardo Leguia Bonett. 13.

Consideró que, la presentación de las referidas demandas ejecutivas, contrario a lo aseverado por la fiscalía, no implicaba la existencia de un acuerdo de voluntades entre el procesado, Édgar de Jesús San Juan y Jesús Eduardo Leguia Bonett, ni el conocimiento por parte del abogado ESCOBAR OSPINO sobre las irregularidades denunciadas. Ello, en la medida en que las declaraciones de Édgar de Jesús San Juan, soporte de la acusación, denotan una total falta de congruencia y veracidad en cuanto a la narración de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, pues sus aseveraciones son ambiguas; y, en cada uno de sus relatos, por demás sesgados, incorporó para su conveniencia nuevos actores en cada diligencia, tratando de eludir su responsabilidad directa, lo que resulta contradictorio y carente de aceptación frente a las demás pruebas testimoniales vertidas. condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado”.

Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 9 14. Según el juez de primer grado, del análisis del acervo probatorio se puede inferir que quien fraguó en este asunto toda la gesta delictiva y tuvo el control del iter criminis en cada una de las demandas ejecutivas presentadas fue Édgar de Jesús San Juan en asocio con Jesús Eduardo Leguia Bonett, alias el “Mono Leguia”; sin que ningún medio de convicción soporte la responsabilidad penal de EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO. 15.

Así, en el fallo de primer grado se sostuvo que existe un manto de duda en torno a la participación del procesado en ese andamiaje criminal, dadas sus manifestaciones de ajenidad en torno al conocimiento de la ilicitud de los documentos que soportaron las demandas ejecutivas, las que cobran relevancia acorde con los demás elementos probatorios. 16.

Por consiguiente, ante la imposibilidad de efectuar el juicio de valor que de manera clara e inequívoca permita atribuirle, en calidad de interviniente, la conducta punible de peculado por apropiación agravado por la cuantía, profirió sentencia absolutoria a favor de EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO. De segunda instancia (primera condena) 17.

El Tribunal Superior de Santa Marta consideró que, del estudio completo de las pruebas, se evidencia la Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 10 conformación de una asociación criminal, integrada por funcionarios del Instituto de Seguros Sociales, jueces y abogados como EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO, cuyo objetivo era apropiarse de dineros del Estado, a través de la presentación indiscriminada de demandas ejecutivas contra dicha entidad, elaboradas con base en documentos falsos y asignadas ante el despacho del funcionario judicial con el que existía previo acuerdo para su tramitación. 18.

Así, después de resumir las actuaciones adelantadas en los procesos ejecutivos No. 2007–00132 y 2007–00188, determinó, contrario a lo expresado por el juez de primera instancia, que la elaboración de las demandas ejecutivas con documentación espuria sí era de conocimiento del procesado EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO, como quiera que fue producto de su convenio y concertación con Édgar de Jesús San Juan.

Ello, según lo declarado por el exjuez Antonio Rafael Vives Cervantes, el 6 de septiembre de 2012, titular del despacho judicial donde se tramitaron los procesos ejecutivos No 188-07 y 132-07, quien refirió que, en un cuarto escalón de la organización criminal dedicada a defraudar al Instituto de Seguros Sociales, se encontraban los abogados que fungían como apoderados de los demandantes designados por los cabecillas, de los que si bien no dijo nombres, se infiere que fueron los doctores Paola Beatriz Valdeblanquez García y EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO, actuando la primera de la nombradas como apoderada suplente del procesado en el ejecutivo 188- 2007.

Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 11 19. De igual manera, el Tribunal trae a colación la versión brindada por Antonio Rafael Vives Cervantes el 17 de septiembre de 2009, en la que aludió al aquí sentenciado, cuando dijo que no se valieron de “intermediarios para la entrega de mi dinero, y dice no recordar qué abogados utilizó (GUSTAVO GONZALEZ), en ese grupo se manejaron la señora VALDEBLANQUEZ y EUSTORGIO ESCOBAR, un abogado OSPINO o ESPINO”.

De ahí, infirió el Tribunal Superior de Santa Marta la “intervención del procesado ESCOBAR OSPINO en el entramado criminal, pues era este quien presentaría las demandas ejecutivas que dieron origen a los procesos ejecutivos 132-2007 y 188-2007 hoy analizados en contra del ISS Seccional Magdalena en el Juzgado Segundo Civil Municipal de Ciénaga presidido por el juez Vives Cervantes”20. 20.

En torno a lo manifestado por Édgar de Jesús San Juan, en la sentencia de segunda instancia se concluyó, de forma preliminar que, si bien el nombrado no fue conciso y coherente, ello obedeció a su afán de evadir su responsabilidad. Pero, finalmente, a él y a Paola Beatriz Valdeblanquez García, se les comprobó que hacían parte del entramado criminal que desfalcó al extinto Instituto de Seguros Sociales, Seccional Magdalena.

Además, para el Ad quem, el deponente realizó manifestaciones importantes acerca de los hechos en su condición de integrante de la asociación criminal. 20 Sentencia de Segunda Instancia, folio 36. Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 12 En efecto, resaltó la mención que Édgar de Jesús San Juan realizó en torno a la experiencia profesional del procesado -más de 9 años-, para concluir que: i) el acusado fue enterado que la documentación no era legítima y que las actuaciones que se estaban desarrollando al interior de las dos demandas ejecutivas por el titular del Juzgado Segundo Civil Municipal de Ciénaga (Magdalena) eran contrarias al ordenamiento jurídico; ii) las demandas ejecutivas se tramitaron con una extraordinaria rapidez, lo cual incluso llamó la atención de EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO según su propio dicho, y fueron avaladas por el abogado interno del Instituto de Seguros Sociales del Magdalena; iii) el sentenciado presentó las demandas ejecutivas con el conocimiento de que las obligaciones se encontraban prescritas, sin atender lo dispuesto en el artículo 2513 del Código Civil21; y, iv) la liquidación del crédito en dichas actuaciones las realizó de oficio el juez, en contravía de lo previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil22, vigente para la fecha de los hechos. 21 “ARTÍCULO 2513..

El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio. La prescripción tanto la adquisitiva como la extintiva, podrá invocarse por vía de acción o por vía de excepción, por el propio prescribiente, o por sus acreedores o cualquiera otra persona que tenga interés en que sea declarada, inclusive habiendo aquel renunciado a ella”. 22 “ARTÍCULO 521.

Ejecutoriada la sentencia de que trata el artículo 507 o la contemplada en la letra e), del numeral 2. del artículo 570*, se practicará por separado la liquidación del crédito y la de las costas. Para la de éstas se aplicará lo dispuesto en el artículo 393; la del crédito se sujetará a las siguientes reglas: 1. El ejecutante, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, o a la notificación del auto que ordene cumplir lo resuelto por el superior, según el caso, deberá presentar la liquidación especificada del capital y de los intereses, y si fuere el caso de la conversión a moneda nacional de aquél y de éstos, de acuerdo con lo dispuesto en el mandamiento de pago, adjuntando los documentos que la sustenten, si fueren necesarios. 2.

De dicha liquidación se dará traslado al ejecutado por tres días, mediante auto que no tendrá recursos, dentro de los cuales podrá formular objeciones y acompañar las pruebas que estime necesarias. 3. Vencido el traslado, el juez decidirá si aprueba o modifica la liquidación por auto apelable en el efecto diferido, recurso que no impedirá efectuar el remate de los bienes, ni la entrega de dineros al ejecutante en la parte que no es objeto de la apelación.4.

Expirado el término para que el ejecutante presente la liquidación, mientras no lo hubiere hecho, el ejecutado podrá presentarla y se aplicará lo dispuesto en los numerales anteriores. Si pasados veinte días ninguno la hubiere presentado, la hará el secretario y se observará lo prevenido en los numerales 2. y 3. 5. De la misma manera se procederá cuando se trate de liquidación adicional. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_procedimiento_civil_pr017.html#507 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_procedimiento_civil_pr019.html#570 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_procedimiento_civil_pr013.html#393 Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 13 21.

Para el Tribunal, las anteriores circunstancias fueron advertidas por el sentenciado; pero, aun así, tramitó de manera consciente y voluntaria las dos demandas ejecutivas objeto de la presente causa. De manera que, “realizada una valoración minuciosa y en conjunto de las declaraciones rendidas por el Ex Juez Vives Cervantes, Édgar de Jesús San Juan, Paola Beatriz Valdeblanquez García y el procesado permiten colegir a la Colegiatura la responsabilidad penal de EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO en el entramado criminal con el que se logró defraudar al ISS y apropiarse a partir de la presentación de demandas ejecutivas con facturas espurias de la suma de trecientos millones setenta y ocho mil pesos ($300.078.000) correspondiendo $161.618.000 al ejecutivo N° 2007-0188 y $138.460.000 al ejecutivo N° 2007- 0132”23. 22.

Corolario de lo expuesto, revocó la sentencia impugnada y declaró penamente responsable, por primera vez, a EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO como interviniente del delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, en concurso homogéneo y sucesivo, descrito en el artículo 397 -inciso 2º- del Código Penal, con las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 1º y 10º del canon 58 de la misma normatividad, al ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción PARAGRAFO.

En los procesos civiles y tratándose de liquidación de créditos si el demandante o, en su caso, la parte demandada cuando esté asistida de apoderado judicial, no la presenta dentro del término señalado en el Código de Procedimiento Civil, no podrá objetar la liquidación realizada por el Secretario”. 23 Cuaderno de Segunda Instancia, folio 45.

Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 14 de necesidades básicas de una colectividad, y obrar en coparticipación; pese a que la fiscalía en los alegatos de cierre no solicitó condena por estas. En consecuencia, le impuso la pena de 144 meses de prisión, multa equivalente a $225.058.500 s.m.l.m.v. y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Además, lo condenó a pagar la suma de $300’078.500 a favor del Instituto de Seguros Sociales por concepto de perjuicios. V. IMPUGNACIÓN ESPECIAL 23. Para el defensor, no se acreditó el dolo en la conducta de EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO. Tal y como fue demostrado a lo largo del proceso penal, el procesado no tuvo conocimiento del carácter fraudulento de los soportes de las demandas ejecutivas presentadas.

Por el contrario, fue utilizado por Édgar de Jesús San Juan con ese propósito criminal, quien no era un extraño, ya que lo conocía anteriormente de un diplomado, resultando por ello víctima de su buena fe, al querer ganarse unos honorarios profesionales. 24. En ese orden, resaltó que los documentos que fundamentaron de las demandas ejecutivas tramitadas bajo Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 15 los radicados 2007–00132 y 2007–00188 fueron entregados al procesado por parte de Édgar de Jesús San Juan, quien, junto con Jesús Eduardo Leguia Bonett, llevó al abogado ESCOBAR OSPINO a Ciénaga (Magdalena), y le presentó a personas distintas a los verdaderos representantes legales de las empresas PROFARMA DISTRIBUCIONES LTDA. y DENTIMEDIC, haciéndole creer que estaban allí para recibir el dinero de los títulos cobrados de los respectivos procesos, situación que evidencia, de forma irrefutable, el engaño del que fue objeto el acusado. 25.

Agregó que, EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO nunca se relacionó con el Gerente o con los apoderados del Instituto de Seguros Sociales, a excepción de la doctora Paola Beatriz Valdeblánquez García, a quien le presentó Édgar de Jesús San Juan, para atender momentáneamente el proceso de DENTIMEDIC. 26. En su sentir, lo lógico era que, si el sentenciado sabía de las defraudaciones, huyera o se ocultara, pero no, ha atendido cada uno de los llamados de la justica.

Incluso, refirió que, 7 de abril de 2010, presentó denuncia por los delitos de falsa denuncia contra persona determinada, falso testimonio, calumnia y tentativa de fraude procesal, en contra de la abogada Paola Beatriz Valdeblánquez García y el contador Édgar de Jesús San Juan, adelantándose la misma con el radicado No. 4700160010192010-01587. 27.

Por otra parte, aseveró que el doctor Antonio Rafael Vives Cervantes -Juez Segundo Civil Municipal de Ciénaga Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 16 (Magdalena)-en ninguna de sus diligencias expresó haber tenido trato personal directo o indirecto con EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO, sobre él, indicó, solo hizo mención en la indagatoria de 17 de septiembre del 2009, bajo los siguientes términos: “(…) No recuerdo bien que abogados utilizó, en ese grupo se manejaron la Sra. VALDEBLANQUEZ (sic), EUSTORGIO ESCOBAR un Abogado OSPINO o ESPINO, no recuerdo bien (…)”.

No obstante, con fundamento en dicha referencia, la fiscalía, al momento de calificar el mérito del sumario, de forma errónea acusó al procesado de hacer parte de un entramado criminal; cuando lo cierto es que de esa declaración solo se puede deducir que el abogado ESCOBAR OSPINO presentó las demandas ejecutivas, pero no su participación en ese designio criminal; y, menos aún, su responsabilidad en un plan de autor, con división del trabajo delictual.

Por ello, sostuvo que no es dable tener por acreditaba la participación del procesado en calidad de interviniente. 28. De igual manera, indicó que, el hecho de que las facturas se encontraran prescritas en nada demostraba un conocimiento de la ilicitud reprochada al condenado, por cuanto la prescripción la debe alegar la parte que se beneficia de la misma.

Entonces, debido a que la función del abogado es defender intereses bajo los límites legales y constitucionales, él estaba en toda su potestad de exigir el pago de dicha obligación, quedando la carga de excepcionar la prescripción a la contraparte. Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 17 29.

En su sentir, el fallo condenatorio desconoció el principio de confianza como criterio de imputación, por cuanto, fue en el ejercicio de su profesión, que el abogado EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO recibió los documentos falsos de una persona a quien ya conocía por haber compartido diplomado (Édgar de Jesús San Juan); y, esperó que este se comportara conforme a derecho. 30.

Además, indicó que, de no acogerse su petición de absolución por ausencia de dolo, la posible conducta negligente de su poderdante por no sospechar de algunas situaciones que se dieron en el trámite de las actuaciones ejecutivas -rapidez en su resolución, confianza entre el juez y Édgar de Jesús San Juan y liquidación de las obligación por parte del funcionario que conoció de las demandas- sería constitutiva, como máximo, de un error de tipo vencible, lo que daría lugar a aplicar el tipo culposo de peculado por apropiación, cuya acción penal, a la fecha de emisión del fallo de segunda grado, ya estaría prescrita. 31.

Conforme lo descrito, solicitó se confirme el fallo absolutorio de primera instancia, ante la duda existente sobre el dolo en la conducta de EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO; y, reiteró que, las declaraciones Jesús Eduardo Leguia Bonett y Édgar de Jesús San Juan solo evidencian su marcado interés de exonerarse de toda responsabilidad penal por estos hechos. 32.

De forma subsidiaria, requirió se conceda al procesado la prisión domiciliaria con fundamento en el Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 18 artículo 38 de la Ley 599 de 2000, toda vez que, en lo atinente al requisito subjetivo -ya que en relación al objetivo no existe discusión en cuanto a su cumplimiento-, como no se le impuso medida de aseguramiento, de entrada, se desvirtúa o descarta la posibilidad de que vaya a evadir la acción de la justicia. 33.

Finalmente, alegó la vulneración del non bis in idem, cuando se atribuyó la circunstancia de mayor punibilidad establecida en el numeral 1º del artículo 58 de la Ley 599 de 2000, en la medida en que, por la misma naturaleza de los recursos, condenar por un delito especial grave como lo es el peculado por apropiación, y a su vez legitimar la aplicación de dicha agravante genérica, hace que se sancione dos veces por un idéntico hecho y naturaleza de los recursos. 33.1.

También, reprochó lo atinente a la causal 10º del citado artículo 58 del Código Penal, porque no es aplicable la circunstancia de mayor punibilidad inherente a la coparticipación criminal. Ello, debido a que, si bien el peculado por apropiación es un delito que puede ser cometido por una sola persona, por lo que la participación de varias puede dar lugar al nacimiento de la circunstancia de mayor punibilidad, lo cierto es que esto solo aplica para los que ostentan la calidad de intraneus; es decir, quienes tienen la calidad exigida por el tipo penal y la relación funcional para su materialización. La jurisprudencia es clara y reiterativa en que un interviniente por sí mismo no puede cometer el delito especial.

Entonces, condenar al procesado como Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 19 interviniente; y, por la misma razón, aplicar la referida agravación punitiva, constituye una vulneración manifiesta de la prohibición de condenar dos veces por la misma circunstancia. 33.2. En consecuencia, requirió se redosifique la pena, para que parta de la mínima establecida en el primer cuarto de movilidad.

VI. CONSIDERACIONES De la Competencia 34. De conformidad con lo establecido en el numeral 7º del artículo 235 de la Constitución Política24, modificado por el Acto Legislativo 01 de 201825, corresponde a esta Sala resolver la impugnación especial presentada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta, que condenó por primera vez en segunda instancia a EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO por el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, en concurso homogéneo y sucesivo, en calidad de interviniente, al desatar el recurso de apelación presentado por el 24 “ARTÍCULO 235.

Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: (…) 2. Conocer del derecho de impugnación y del recurso de apelación en materia penal, conforme lo determine la ley”. 25 “POR MEDIO DEL CUAL SE MODIFICAN LOS ARTÍCULOS 186, 234 Y 235 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y SE IMPLEMENTAN EL DERECHO A LA DOBLE INSTANCIA Y A IMPUGNAR LA PRIMERA SENTENCIA CONDENATORIA”.

Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 20 apoderado de la parte civil -Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación -P.A.R.I.S.S.-, contra la decisión absolutoria del Juzgado Primero Penal del Circuito de esa ciudad. 35. La Corte, al activarse la doble conformidad judicial contra la primera condena, se pronunciará sobre el particular, atendiendo los principios de limitación y de la “no reformatio in pejus”. 36.

En el presente asunto no existe discusión en cuanto a que para los años 2006 y 2007, como lo puntualizó el juzgador de segundo grado26, se gestó un entramado criminal concertado para desfalcar al Instituto del Seguro Social Seccional Magdalena en el cual participaron un sin número de personas, entre las que sobresalen funcionarios del ISS – Gerente y abogados internos-, Jueces de diferentes categorías de Ciénaga y Santa Marta y empleados y abogados (…) cuyo objetivo era apropiarse de dineros del Estado a través de la interposición indiscriminada de demandas ejecutivas contra el Instituto de Seguros Sociales Seccional Magdalena, logrando su cometido y afectando ostensible y gravemente el patrimonio de la entidad pública, lo que dio lugar a múltiples investigaciones y condenas a los distintos participantes de la empresa criminal. 26 Sentencia de Segunda Instancia, folios 29 y 30.

Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 21 37. Precisamente, la declaración de justicia ahora debatida afirma que de ese montaje o andamiaje delictivo hizo parte el abogado EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO, quien, en el año 2007, invocando la calidad de abogado de PROFARMA DISTRIBUCIONES LTDA. (representada legalmente por Osvaldo Rafael Rodríguez Linero); y de Carmenza Isabel Verdeza de Ochoa (propietaria del establecimiento mercantil DENTIMEDIC), promovió ante el Juzgado Segundo Civil Municipal de Ciénaga (Magdalena) procesos ejecutivos en contra del Instituto de Seguros Sociales (ISS), asuntos radicados bajo los números 2007– 00132 y 2007–00188.

Las demandas se soportaron en poderes, facturas y documentos falsos de las mencionadas entidades, y las resultas de los correspondientes juicios arrojaron como resultado la expoliación del patrimonio del ISS, en cuantías de $138’460.000 y $161’618.000, respectivamente. 38. Tal atribución penal fue soportada con base en que, según los medios de prueba27: (…) se estableció que Édgar de Jesús San Juan, quien tenía la profesión de contador, era el encargado de la realización de las facturas y como quiera que para poder presentar una demanda ejecutiva en contra del Instituto del Seguro Social Seccional Magdalena se necesitaba la participación de un profesional del derecho, que en este caso sería el hoy procesado EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO a quien contactó para que elabore y presente dos demandas 27 Sentencia de Segunda Instancia, folios 30 y 31.

Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 22 ejecutivas en contra del ISS manifestándole ser el contador de las empresas demandantes (DENTIMEDIC y PROFARMA DISTRIBUCIONES LTDA), entregándole San Juan al abogado ESCOBAR OSPINO unas facturas y poderes autenticados por los supuestos representantes legales de las empresas para que este elaborara las demandas ejecutivas, las cuales le indicó debían ser presentadas en el municipio de Ciénaga (Magdalena) alegando que las empresas demandantes tenían allí su domicilio y se iba a estar pendiente de los negocios. 39.

Para el fallador de segundo grado, “(…) contrario a lo expresado por el Juez de primera instancia, la elaboración de las demandas ejecutivas con documentación espuria sí era de conocimiento del procesado EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO, como quiera que [ello] fue producto del convenio (…)” con Édgar de Jesús San Juan, y con el entonces Juez Segundo Civil Municipal de Ciénaga, Antonio Rafael Vives Cervantes, según lo infirió de las manifestaciones vertidas por estos en la presente actuación. 40.

Entonces, la censura se centra, principalmente, en alegar una desacertada valoración probatoria que condujo al Tribunal a afirmar que el procesado tenía conocimiento de dicha defraudación, esto es, que EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO sabía de la falsedad en los documentos que fundamentaron las demandas en los reseñados procesos ejecutivos, y que, aun así, las presentó en cumplimiento del convenio delictivo para apropiarse de dineros del Estado.

Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 23 41. Frente a lo anterior, en criterio del impugnante, los medios de convicción que soportan la condena no evidencian una conducta dolosa por parte de EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO. 42. Para la resolución del caso la Sala: (i) precisará brevemente los elementos estructurales del delito de peculado;

(ii) se referirá, igualmente, al dolo como modalidad de ejecución genérica de la mayoría de hipótesis punibles de nuestro ordenamiento penal; (iii) detallará las exigencias de la participación como “interviniente” en delitos de sujeto activo calificado; y, (iv) con sujeción a esa plataforma revisará la valoración probatoria del asunto concreto para responder la inconformidad del impugnante, con sujeción al principio de limitación de este suigéneris mecanismo de controversia, asemejado, por la jurisprudencia, al recurso de apelación. Del delito de peculado por apropiación 43.

Este tipo penal, descrito en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, exige para su estructuración: (i) un sujeto activo calificado que debe ostentar la condición de servidor público; (ii) la apropiación dolosa en cabeza del funcionario o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones;

(iii) la acción se Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 24 entiende como tomar para sí o para un tercero, según se trate, haciéndose dueño; y, (iv) el servidor público debe poseer competencia funcional para en su ejercicio administrar, tener, custodiar y, en últimas, disponer material o jurídicamente de esos bienes en perjuicio del patrimonio del Estado. 44.

En este orden, como lo tiene discernido esta Corporación, “para la configuración del punible se requiere que el servidor público en ejercicio de sus funciones desarrolle ese acto de apoderamiento a su favor o de un tercero, privando así al Estado de la disposición que pueda ejercer sobre sus recursos, los cuales le habían sido confiados a aquél”28. 45.

En lo concerniente a la potestad de administración, tenencia o custodia de los bienes en razón de sus atribuciones, la Sala ha indicado que esa relación entre el funcionario público y los bienes oficiales puede ser material o jurídica no necesariamente originada en una asignación de competencia, basta con que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional29. 46.

Además, conviene resaltar que por ser un reato de ejecución instantánea, éste se consuma cuando el servidor público sustrae el bien o bienes de la órbita de custodia del Estado en provecho suyo o de un tercero, pues lo relevante es el que “el acto de sustracción priva al Estado de la facultad dispositiva de los recursos, sin que forzosamente quien cumple 28 CSJ, auto 28 de marzo de 2016, Rad. 32645;

SP2831-2021, rad. 59519. 29 CJS SP, 22 nov. 2012, rad. 35606. Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 25 la acción entre a disfrutar o gozar de aquellos, es suficiente que impida al Estado seguir disponiendo de los recursos confiados al servidor público"30. En otros términos, la conducta punible se consuma con independencia de si el sujeto activo se favorece con la apropiación o disfruta de ella; y también al margen de identificar al real beneficiado con el delito, pues, se itera, lo penalmente relevante es que se impida al Estado disponer de los recursos.

Del dolo 47. La Ley 599 de 2000, en el título dedicado a las normas rectoras, en su artículo 12, prevé como característica del hecho punible el “principio de culpabilidad”, en el sentido de que no pueden imponerse penas sin dolo, culpa o preterintención, y que en el ordenamiento jurídico penal colombiano queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva; a su vez, el artículo 9 idem, establece que para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable, advirtiendo perentoriamente que la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado. 30 CJS SP18532-2017, rad. 43263, 8 de noviembre de 2017.

Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 26 48. Desde esa perspectiva, la responsabilidad penal es una consecuencia directa de la culpabilidad, entendida como una categoría político-jurídica de raigambre constitucional, dado que constituye el contrario de la presunción de inocencia, según la cual, conforme al artículo 29 de la Carta, “Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable”.

El concepto, implica, entonces, también una garantía ciudadana y un límite inequívoco al ius puniendi, ya que sólo se puede ser culpable por un acto cometido dentro de condiciones de elegibilidad, vale decir, con la conciencia, tanto del acto que se ejecuta u omite, como de la posición del sujeto frente a la conducta, esto es, del papel que el Estado o la sociedad le asigne, o que él mismo asume, y que, como tal, lo vincula con la sociedad, ante la cual ese comportamiento trasciende.

Es así como se ha desarrollado el principio de culpabilidad por el hecho31. 49. Según lo prevé el actual ordenamiento penal sustantivo (Ley 599 de 2000, artículo 21), en el sistema colombiano se es responsable por conductas punibles dolosas, culposas o preterintencionales, pero en los dos últimos eventos sólo en los casos taxativamente señalados por el legislador. 50.

La conducta punible se entiende que es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. El dolo, como 31 “Teoría político-criminal del sujeto responsable” en LECCIONES DE DERECHO PENAL. Vol. I. P. 153 y ss. y Vol. II, p. 311 y ss. JUAN J. BUSTOS RAMÍREZ. HERNÁN HORMAZÁBAL MALARÉE. Ed. Trotta. 197.

Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 27 manifestación o forma de culpabilidad (según el artículo 35 del Decreto Ley 100 de 1980) o como modalidad de ejecución de la conducta punible (Ley 599 de 2000, artículo 21), significa, en términos elementales, disposición de ánimo hacia la realización de una conducta definida en la ley como delictiva (tipicidad objetiva) y causante de daño o de puesta en peligro, sin justificación alguna (tipicidad o antijuridicidad material). 51.

Tradicionalmente se ha definido al dolo como la conjunción de un conocer y un querer, materializado en la conciencia o psique del individuo. En consecuencia, el dolo se integra de dos elementos: uno intelectual o cognitivo, que exige tener conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal respectivo, y otro volitivo, que implica querer realizarlos.

Por lo tanto, en materia penal se dice que actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización. 52. Dicho en otras palabras, el dolo requiere de lo cognoscitivo como de lo volitivo, dado que la conducta punible sólo es dolosa cuando se sabe, cuando se conoce y se comprende aquello que se quiere hacer es un comportamiento contrario a derecho, y voluntariamente se hace. 53.

Ahora bien, de acuerdo con la dogmática, los aludidos componentes del dolo no siempre presentan los mismos grados de intensidad, ni de determinación, lo cual ha dado lugar a que la doctrina dominante distinga, en atención a la fluctuación de estos aspectos, tres clases de Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 28 dolo: el directo de primer grado, el directo de segundo grado y el eventual.

Sobre el particular esta Sala ha considerado: El dolo directo de primer grado se entiende actualizado cuando el sujeto quiere el resultado típico. El dolo directo de segundo grado, llamado también de consecuencias necesarias, cuando el sujeto no quiere el resultado típico pero su producción se representa como cierta o segura. Y el dolo eventual, cuando el sujeto no quiere el resultado típico, pero lo acepta, o lo consiente, o carga con él, no obstante habérselo representado como posible o probable.

En todos los eventos es necesario que concurran los dos elementos del dolo, el cognitivo y el volitivo, pero en relación con este último sus contenidos fluctúan, bien porque varía su sentido o porque su intensidad se va desdibujando, hasta encontrarse con las fronteras mismas de la culpa consciente o con representación, que se presenta cuando el sujeto ha previsto la realización del tipo objetivo como probable (aspecto cognitivo), pero confía en poder evitarlo32. 54.

De acuerdo con lo anterior, al sujeto activo se le atribuye el resultado dañoso, cuando obra con dolo directo de primero o segundo grado, e igualmente cuando la realización de la conducta implica el riesgo de causarlo, sin que la probable producción detenga el actuar, con tal de obtener el propósito inicial, es decir, cuando actúa con “dolo eventual”, modalidad a la cual se refiere el ordenamiento penal sustantivo (Ley 599 de 2000, artículo 22) al disponer que 32 Cfr. Sentencia de 25 de agosto de 2010, radicación Nº 32964.

Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 29 la conducta punible también será dolosa “(…) cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar”. 55. Por último, no sobra apuntar que por ser el dolo una manifestación del fuero interno, puede conocerse, directamente por confesión, o indirectamente por manifestaciones externas concretadas durante el iter criminis, o con posterioridad a la consumación del delito.

A este respecto, la Sala sigue la línea de examinar cada caso en concreto, probatoriamente, para establecer si racional y razonablemente el sujeto agente asumió como probable o posible el resultado que jurídicamente se le recrimina. Del interviniente 56. En lo que respecta a esta figura, de acuerdo con el artículo 29 de la Ley 599 de 200033, y en lo que interesa para la resolución del presente asunto, la condición de autor de una conducta punible la adquiere aquella persona que logre realizarla por sí misma o a través de un tercero instrumentalizado para tal efecto34.

Esta misma norma 33 “ARTÍCULO 29. AUTORES. Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento. Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte. También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.

El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible”. 34 CSJ SP1677-2024, 26 jun. 2024, rad. 63403. Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 30 enseña que son coautores aquellas personas que “mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”. 57.

Por su parte, el artículo 30 del Código Penal35 hace relación a aquellos sujetos que, no teniendo la calidad de coautores, toman parte en la ejecución del hecho delictual como determinadores, cómplices o intervinientes; y, en cuanto a esta última denominación, la citada disposición la identifica como aquella persona que, careciendo de las calidades especiales exigidas en el tipo penal, concurre en su realización. Sobre el particular, la Sala se ha referido en los siguientes términos: (…) el concepto de interviniente no permea toda modalidad de concurrencia en la ejecución de la conducta punible, sino que hace referencia a un dispositivo amplificador de la autoría en la comisión de reatos especiales cuando no se cuenta con la cualificación o condición prevista en el tipo penal.

Puesto en otros términos, la calificación legal del interviniente corresponde a quien realiza «actos de (co)autor en delito especial pero carece de las calidades exigidas en el tipo36. En este orden de ideas, la imputación de responsabilidad en tal condición presupone que en el sujeto asista la ejecución del verbo rector realizando la conducta como suya, es decir, 35 “ARTÍCULO 30.

PARTICIPES. Son partícipes el determinador y el cómplice. Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción. Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.

Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”. 36 Cfr. CSJ SP, 12 sept. de 2012, rad. 37235. Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 31 como un verdadero autor, ejerciendo cierto dominio o codominio funcional o material sobre la comisión del ilícito37.

De manera que la figura del interviniente corresponde a quien, en concurso con el autor, ejecuta como suya la conducta descrita en el verbo rector de un delito especial sin tener la cualificación jurídica, profesional o natural, exigida en él, de modo que la sanción penal, in abstracto, destinada para los partícipes en este tipo de punibles no se ve alterada por el hecho de carecer o no de las condiciones especiales requeridas en el reato, en tanto el extraneus es el único acreedor de la disminución punitiva prevista en el inciso final del artículo 30 de la Ley 599 de 200038.

(CSJ SP4091-2020, reiterada en CSJ SP2551-2022 y CSJ SP159-2024) Del caso concreto 58. La ponderación de los medios de prueba allegados al proceso transmite a la Sala la certeza de que el acusado EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO, cuando promovió sendos procesos ejecutivos en contra del Instituto de Seguros Sociales (asuntos radicados bajo los números 2007– 00132 y 2007–00188), sabía que la documentación que soportaba los mismos era falsa.

Ello, como lo consideró el Tribunal, “producto del convenio y concertación de este con 37 Cfr. CSJ SP, 27 ago. de 2019, rad. 52001. En igual sentido, CSJ SP, 11 dic. de 2013, rad. 42312. 38 Cfr. CSJ SP, 1º jul. de 2020, rad. 51444. Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 32 Édgar de Jesús San Juan”39, lo que permitió la apropiación de $300.078.000. 59.

Del plenario se evidencia que el abogado ESCOBAR OSPINO y Édgar de Jesús San Juan, previo a los hechos, se conocieron en un diplomado al que asistieron en el año 2006. Así lo relató el procesado en la versión libre de 22 de octubre de 2008, cuando se le interrogó sobre los hechos que, mediante memorial, puso de presente a la fiscalía: “A finales de febrero del 2007 me visitó en la oficina el contador ÉDGAR SAN JUAN, quien había realizado conmigo un diplomado en docencia universitaria, en la corporación bolivariana del norte acá en Santa Marta”40.

También, Édgar de Jesús San Juan, en indagatoria rendida el 3 de febrero de 2010, adujo que, “al señor EUSTORGIO lo conocí en un diplomado de docencia universitaria que se realizó en la CBN41, a principios del año 2006, con duración hasta mitad de año, en el segundo semestre dictamos clase en esa entidad” 42. 60. Ahora, fue en virtud de dicha relación, de acuerdo con lo manifestado por EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO en la indagatoria de 3 de febrero de 201143, que Édgar de Jesús San Juan lo contactó con el propósito de que adelantara dos procesos ejecutivos en contra del ISS, para lo 39 Sentencia de Segunda Instancia, folio 31. 40 Cuaderno Original de Instrucción No. 1, folio 40. 41 Corporación Bolivariana del Norte. 42 Cuaderno Original de Instrucción No. 1, folio 176. 43 Cuaderno Original de Instrucción No. 1, folios 262-274.

Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 33 cual, le entregó varios documentos apócrifos -como poderes y facturas, cuya falsedad no se discute- para sustentar los mismos. Por su parte, aunque Édgar de Jesús San Juan, en todas sus salidas procesales durante la instrucción, negó su participación en la adulteración de los poderes y facturas, principalmente; y, mencionó que fue ESCOBAR OSPINO quien, por el contrario, lo buscó, preguntándole si tenía “alguna persona abogada que haya realizado trámites contra el seguro social, le digo que no, pero que le voy a busca a un amigo mío que de pronto lo podría ayudar, que se llama JHOBANNY CIANCI RAMOS, quien fue representante legal de la compañía SERCOOP Ltda., de la cual fui yo tesorero (…)”44; lo cierto es que, en la audiencia pública de juzgamiento45, reconoció que, en efecto, sí le dio al aquí procesado los citados escritos: PREGUNTADO.

Diga ¿en qué dirección y nombre de la tipografía donde consiguió los documentos falsos que le entregó al doctor EUSTORGIO ESCOBAR para la presentación de las dos demandas ejecutivas a que nos hemos venido refiriendo? CONTESTÓ: No recuerdo, pero debe estar en la copia de la factura de la tipografía. En este estado de la diligencia el señor juez interroga al testigo, así: PREGUNTADO: De acuerdo con las respuestas entregadas por usted a las preguntas que se le han hecho, podemos concluir que usted entregaba los documentos al doctor EUSTORGIO ESCOBAR para presentar las demandas, que 44 Indagatoria de 3 de febrero de 2010.

Cuaderno Original de Instrucción No. 1, folios 176 y 177. 45 Celebrada el 23 de mayo de 2019. Cuaderno Original de Juzgamiento No. 1, folio 139. Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 34 luego de que él las presentaba el señor JESÚS LEGUIA se encargaba de participar realizando otras actividades, incluso hasta llegar a estar presente el día del cobro de los títulos, indique de manera clara y precisa ¿cómo transcurrió la presentación de dichas demandas a partir de la entrega por usted al señor ESCOBAR de las facturas? CONTESETÓ. Efectivamente se le entregaban las facturas al señor EUSTORGIO, elaboró las demandas, las presentó, y él y el señor JESÚS les hacía el seguimiento y los contactos con el gerente del ISS para que se le diera el trámite, no sé con quién hablaba él, pero él hacía la gestión y con el juez para que le agilizara en el juzgado (…) 61.

Entonces, fueron los documentos que Édgar de Jesús San Juan obtuvo de forma falaz los que empleó EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO para elaborar las demandas presentadas en representación de las empresas PROFARMA DISTRIBUCIONES LTDA. y DENTIMEDIC; y, respecto de los cuales, encuentra la Sala, era fácil advertir su falta de idoneidad para adelantar esas acciones civiles.

De ahí, lo infundo del presunto engaño del que fue supuestamente víctima el abogado ESCOBAR OSPINO. Lo anterior, por un lado, debido a que las facturas46 y certificados expedidos por la Cámara de Comercio de PROFARMA DISTRIBUCIONES LTDA.47 y DENTIMEDIC tenían como ciudad de domicilio Santa Marta y Barranquilla, respectivamente. Sin embargo, las demandas fueron presentadas por el aquí acusado en Ciénaga (Magdalena), por 46 Cuaderno Original de Instrucción No. 1, folios 141-145. 47 Cuaderno Original de Instrucción No. 1, folios 136-140.

Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 35 cuanto, según dijo en indagatoria de 3 de febrero de 2011, Édgar de Jesús San Juan le “(…) manifestó que era mejor que presentáramos los ejecutivos en la ciudad de Ciénaga, porque él tenía un juez amigo y una persona que era muy amiga del juez y que allá los negocios podían salir más rápido”48.

Y, por otro, pese a que los documentos no contenían una obligación clara, expresa y exigible para iniciar los procesos ejecutivos; aun así, EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO elaboró las demandas, siendo dicho hecho, aunado con el descrito en el párrafo precedente, lo que originó su sanción disciplinaria, consistente en su exclusión del ejercicio de la profesión de abogado49.

Sobre el particular, en decisión de 25 de octubre de 2011, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, dentro del radicado 470011102000200800178-01 (3447-11) SD, concluyó50: Así las cosas, en el sub lite efectivamente se encuentra probado que el abogado EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO en calidad de apoderado judicial de las empresas DENTIMEDIC y PROFARMA DISTRIBUCIONES Ltda., asumió su representación en el despacho de conocimiento dentro de las dos acciones ejecutivas iniciadas en contra del ISS con fundamento en unos títulos valores -facturas cambiarias-, en los cuales el abogado inició el trámite aún a sabiendas de las irregularidades que éste adolecía, valga decir, la falta de competencia del Juzgado y la falta de cumplimiento de los requisitos de las facturas cambiarías 48 Cuaderno Original de Instrucción No. 1, folio 266. 49 Cuaderno Original de Instrucción No. 2, folios 177-208. 50 Cuaderno Original de Instrucción No. 2, folios 198 y 199.

Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 36 fundamento de las acciones ejecutivas, comportamiento que permitió el detrimento patrimonial de la referida entidad estatal. Visto el recuento procesal, se observó que el aquí investigado en el desarrollo de la gestión encomendada se limitó a recibir de parte del señor ÉDGAR SANJUAN los documentos para anexar a los libelos de la demanda, sin verificar su información y permitir que estos fueran radicados en un Municipio diferente al domicilio de las empresas demandantes, además de presentar en unos de ellos multiplicidad de memoriales en los cuales renunciaba a los términos de notificación y ejecutoria del mandamiento de pago como de la sentencia que ordenaba continuar con la ejecución y del auto que corría traslado de la liquidación del crédito como también del auto que las decidiera, nótese que éstas irregularidades fueron permitidas por el abogado demandante pues su gestión se prolongó hasta la entrega de los títulos judiciales en los dos procesos ejecutivos pues en la causa ejecutiva radicado No. 200700188 a pesar de la sustitución del poder el reasumió el mandato para recibir los título judiciales, conducta a todas luces antiética de la cual en grado de certeza se deriva la responsabilidad disciplinaria del encartado, como autor de la falta contra la lealtad debida a la administración de justicia. 61.1.

Conforme lo descrito, la Sala comparte lo considerado por la segunda instancia, en torno al conocimiento que tenía EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO sobre la falsedad de los documentos que aportó con las demandas ejecutivas, ello, en razón de su edad y experiencia como abogado, “por lo que estima la Colegiatura que el procesado fue enterado que la documentación que le fue entregada por Édgar de Jesús San Juan no era legítima y que las actuaciones que se estaban desarrollando al interior de las dos demandas ejecutivas y por el titular del Juzgado Segundo Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 37 Civil Municipal de Ciénaga (Magdalena) eran contrarias al ordenamiento jurídico”51. 61.2.

Adicionalmente, el defensor en su escrito de impugnación afirmó que EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO denunció a Édgar de Jesús San Juan por el aparente engaño del cual fue víctima, así como, a la abogada Paola Beatriz Valdeblanquez García, lo que evidencia su inocencia, pues “lo lógico era que, si era parte conocedora de estas defraudaciones, huyera o se ocultara, pero no, dio la cara como lo ha venido haciendo en todo momento (…)”52.

No obstante, esta Corporación encuentra que tal hecho no tiene la entidad que le atribuye el censor, en punto de acreditar la ajenidad del acusado en los hechos delictuales atribuidos, en la medida en que solo acudió ante las autoridades para informar de la supuesta confabulación en su contra en el año 2010, cuando lo cierto es que, desde el 2008, fecha en que rindió versión libre, ya tenía conocimiento de las incriminaciones en su contra. 61.3.

Entonces, para la Corte, demostrado como quedó que ESCOBAR OSPINO promovió los procesos civiles como apoderado de PROFARMA DISTRIBUCIONES LTDA. y DENTIMEDIC, sin verificar como mínimo la existencia de una obligación clara, expresa y exigible a favor de estas; es razonable deducir el conocimiento que tenía de las irregularidades de las facturas cambiarias sustento de las 51 Cuaderno Original de Segunda Instancia, folio 50. 52 Cuaderno Original de Segunda Instancia, folio 119.

Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 38 demandas, pues, frente a las mismas era evidente que no procedía la acción ejecutiva. No obstante, ante el entramado criminal, del cual, incluso, hacía parte el juez que conoció de las actuaciones, sabía que se resolverían a su favor las pretensiones económicas, sin oposición, por demás, de los abogados del Instituto de Seguros Sociales, seccional Magdalena -previa concertación para ello-, lo que permitió la apropiación de los recursos de dicha entidad. 62.

Después de presentadas las demandas, según el procesado, se percató de varias situaciones que llamaron su atención, que ahora pretende sean consideradas a su favor para evidenciar su inocencia en los hechos criminales. Al respecto, el Tribunal Superior de Santa Marta se pronunció en el siguiente sentido53: Las demandas ejecutivas se tramitaron con una extraordinaria rapidez, lo cual incluso llamó la atención de EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO según su propio dicho.

Ambas demandas ejecutivas fueron avaladas por el abogado interno del Instituto de Seguros Sociales del Magdalena, esto es, todas y cada una de las pretensiones del apoderado del demandante ya que no presentaron al menos la más mínima excepción para el pago de la obligación, mostrándose, por el contrario, por parte del Seguro Social un particular interés en que los procesos ejecutivos fueran agilizados y pagados.

(…) 53 Cuaderno Original de Segunda Instancia, folio 50- Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 39 Se evidencia con el dicho del procesado como este desde la presentación de las demandas ejecutivas percibió el trato especial que tenían tanto en la oficina de reparto como en el despacho del Ex Juez Vives Cervantes a quien le correspondió el conocimiento de las demandas aunado al hecho de lo dispuesto en la normativa procesal civil extinta de conocimiento del procesado por ser un profesional del derecho con nueve años de experiencia y catedrático, además, la cual en su artículo 521 disponía: “…Para la liquidación del crédito y las costas, se observarán las siguientes reglas: 1.

Ejecutoriado el auto de que trata el inciso 2o del artículo 507, o notificada la sentencia que resuelva sobre las excepciones siempre que no sea totalmente favorable al ejecutado, cualquiera de las partes podrá presentar la liquidación del crédito con especificación del capital y de los intereses causados hasta la fecha de su presentación, y si fuere el caso de la conversión a moneda nacional de aquel y de estos, de acuerdo con lo dispuesto en el mandamiento de pago, adjuntando los documentos que la sustenten si fueren necesarios.

(…)” No disponía la norma la realización oficiosa por parte del Juez de la liquidación del crédito, por lo cual el hecho de que la liquidación del crédito haya sido redactada por el despacho del Juez conforme indicó el procesado, no hace más que demostrar y reforzar lo que ya está más que demostrado y probado en cada una de las causas penales en donde aparece como parte civil el ISS respecto al plan criminal orquestado para obtener dineros del Estado de manera ilegal en el que buscaban abogados, como fue el caso del hoy procesado ESCOBAR OSPINO, quienes presentaban demandas ejecutivas en ciertos Juzgados, como lo era, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Ciénaga (Magdalena), para de esa manera los procesos ejecutivos en contra de Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 40 Seguro Social salieran de forma más rápida dado que los abogados de la entidad se allanaban a las pretensiones, no proponían excepciones, renunciaban a términos al igual que el demandante y el Juez de manera célere sacaba los procesos adelante y emitía lo necesario para el cobro de los correspondientes títulos judiciales, recibiendo los profesionales del derecho su porcentaje al igual que los demás miembros del entramado criminal. 62.1.

De esta manera, las circunstancias referidas -la rapidez en las que se resolvieron las acciones ejecutivas, trato especial del juez que adelantó las mismas, liquidación del crédito por parte del funcionario judicial y la ausencia de oposición a las pretensiones económicas por parte del ISS-, si bien, según el procesado, llamaron su atención; tal aseveración no es más que eso, una simple manifestación que pretende sea tenida a su favor, cuando lo cierto es que tales eventos obedecieron a lo previamente acordado para sacar avante el objetivo criminal. 62.2.

Justamente, el éxito de la empresa ilegal estaba garantizado con la participación, principalmente, de un lado, del funcionario que adelantaría las acciones civiles de forma ágil y, por obvias razones, a favor de los demandantes; de otro, con los abogados -entre estos, EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO- que promovían los procesos ejecutivos con fundamento en documentos espurios que eran obtenidos, para el caso concreto, por Édgar de Jesús San Juan; y, finalmente, de los empleados del ISS seccional Magdalena, cuya labor era no intervenir o no presentar oposición alguna en las actuaciones judiciales.

Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 41 63. En este orden, las circunstancias descritas no hacen otra cosa que revelar que EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO hacía parte del engranaje delictivo que con éxito se apropió del erario. No de otra manera, incluso, se puede explicar que una vez librados los depósitos judiciales, al cobro de los mismos acudiera el acusado en compañía de Édgar de Jesús San Juan y de Jesús Eduardo Leguia Bonett, este último quien fue vinculado mediante indagatoria a la instrucción54, con ocasión de los supuestos fácticos aquí debatidos55..

En efecto, EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO, en la versión libre, rendida el 22 de octubre de 2008, se refirió a Jesús Eduardo Leguia Bonett como la persona que le presentó Édgar de Jesús San Juan, y quien le manifestó, cuando fueron a recoger y cobrar los títulos de depósito judicial, “que esperáramos más o menos 20 minutos para salir porque él había llamado a unos amigos del DAS porque él había sido funcionario del DAS, y más o menos en esos 20 minutos apareció una camioneta blanca con 4 personas que portaban armas, como metralletas”56.

De igual manera, en la audiencia de juzgamiento de 16 de agosto de 2018, el procesado indicó que57: 54 Cuaderno original de la instrucción N° 1, folios 169-173 y Cuaderno original de la instrucción N° 3, folios 324-328. 55 La Sala de Casación Penal, mediante SP2415 del 16 de junio de 2021, rad. 59171, resolvió el recurso de casación interpuesto por el defensor del citado sin modificaciones en cuanto a su declaratoria de responsabilidad.

Solamente decretó la prescripción de la acción penal « por el delito de uso de documento público falso, exclusivamente, respecto de los hechos relacionados con los procesos 2007-132, 2007-188, 2007-420 y 2007-211, al igual que, por el delito de peculado por apropiación tentado, atinente al radicado 2007- 00420». 56 Cuaderno Original de Instrucción No. 1, folios 41 y 42. 57 Cuaderno Original de Juzgamiento No. 1, folios 106 y 107.

Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 42 PREGUNTADO: Indique ¿qué persona reclamó o tomó ese noventa por ciento de los títulos reclamados por usted o qué hizo el noventa por ciento del dinero reclamado? CONTESTÓ: La verdad no sé, porque únicamente me limité a mi trabajo. En el primer negocio de DENTIMEDIC se presentó a recibir el dinero correspondiente el señor supuesto OCHOA, a quien también ya describí en anteriores oportunidades, que era el esposo de la supuesta CARMENZA VERDEZA DE OCHOA, fue acompañado además de ÉDGAR SAN JUAN, de EDUARDO LEGUIA BONETT y en el segundo caso estuvo para recibirlo el señor supuesto RAFAEL RODRÍGUEZ LINERO, que también he descrito en las versiones e indagatoria anterior, también estuvo ÉDGAR SAN JUAN y el señor JESÚS EDUARDO LEGUIA BONETT y en ambos casos llegó en una camioneta blanca, doble cabina, acompañado por unos supuestos miembros del DAS, que como manifestó lo acompañaban para proteger porque en Ciénaga por esos días estaban atracando y lo acompañaron esos funcionarios supuesto porque él dijo que él había sido Subdirector del DAS en Santa Marta, cosa que nunca supe antes de eso. 64.

Ciertamente, Édgar de Jesús San Juan y Jesús Eduardo Leguia Bonett fueron referenciados por Antonio Rafael Vives Cervantes -fallecido y quien se acogió a sentencia anticipada-, titular del Juzgado Segundo Civil Municipal de Ciénaga (Magdalena) donde se adelantaron los asuntos radicados bajo los números 2007–00132 y 2007–00188. En ampliación de versión libre de 6 de septiembre de 2012, Antonio Rafael Vives Cervantes describió los roles de Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 43 cada uno de los integrantes de la red criminal, en los siguientes términos58: PREGUNTADO: Al usted catalogar la defraudación al ISS Magdalena como una organización criminal o empresa delictiva, podría determinar jerárquicamente las posiciones de las personas denunciadas.

CONTESTÓ: "A la cabeza de la organización estaba NELSON VIVES LACOUTURE como gerente del ISS Magdalena, igualmente el senador MIGUEL PINEDO, en el segundo renglón tendría que contarse con el titular del juzgado, o sea yo, quien era el que daba el trámite procesal a las demandas ejecutivas, por otro lado, en tercer escalón era necesario la intervención de los abogados y cabecillas intermediadores entre el juzgado y el ISS, que eran PUPO YOHAID, HUGO QUINTERO, GUILLERMO VILLA ROBLES, WILSON ÁVILA, ÉDGAR SAN JUAN, EDUARDO LEGUIA, YURI YASSER MANJARRÉS, AMIRA TERESA EUGENIO, GUSTAVO GONZALEZ.

También en un cuarto escalón se encontraban los abogados que actuaban como apoderados de los demandantes designados por los cabecillas y el quinto escalón los abogados del ISS ALFONSO SEGUNDO DURÁN RAMÍREZ, PABON GARCIA, CAMPO, en el sexto escalón los funcionarios de la oficina de apoyo judicial quienes eran ROSA FONTALVO, uno de apellido CHARRYS y otro de apellido CASTILLO, y en el último escalón los gerentes del banco Agrario de Ciénaga y de Occidente de Santa Marta (…). 65.

De esta forma, surge claro el papel que Édgar de Jesús San Juan desempeñó en la organización criminal, de profesión contador, y por ello, como parte de la división funcional, para la presentación de las demandas ejecutivas, recurría a profesionales del derecho conocidos, como es el caso del procesado EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR 58 Cuaderno Original de Instrucción No. 3, folios 121 y 122.

Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 44 OSPINO, teniendo así conocimiento y control de cada demanda ejecutiva promovida, en su rol de “cabecilla intermediario”. Además, se advierte que el exfuncionario Antonio Rafael Vives Cervantes también hizo referencia, en un cuarto escalón del plan ilegal, a los abogados que actuaban como apoderados de los demandantes, respecto de los cuales, en dicha oportunidad, no mencionó nombres; empero, en declaración de 17 de septiembre de 2009, sí identificó con nombres y apellidos a algunos de los profesionales en derecho implicados en el desfalco al Instituto de Seguros Sociales del Magdalena59: PREGUNTADO: ¿Qué otros aspectos por tratar tiene dentro de las irregularidades en el trámite de procesos contra el ISS? CONTESTÓ: Hubo unas demandas presentadas por CEDIULECO por una Dra. AMIRA EUGENIO, estas demandas eran del sobrino del magistrado SAADE, que le dicen el Bebé Saade, se presentaron las demandas y se tramitaron, puedo dar fe de componencias con NELSON VIVES, para evitar que se surtiera oposición en el proceso que yo tramité, por eso llegó como abogado JORGE LUIS CAMPO, quien se allanó a las pretensiones, a mí me reconocieron también un porcentaje por tramitarlo de la manera a que ya he hecho referencia, rápido y reconociendo el máximo de las costas.

En estos procesos yo hablé con el Bebé Saade y la Dra. AMIRA TERESA, fueron en una ocasión a Ciénaga al juzgado y yo me acerqué en otra ocasión a su casa, porque ellos dos son esposos, viven en el Rodadero. En esas reuniones me anunciaron que presentarían las demandas y cuadramos mi 59 Cuaderno Original de Instrucción No. 1, folios 166 y 167.

Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 45 porcentaje, aunque no puedo dar fe si eran falsos o verdaderos los documentos soporte, en todo caso si hubo acuerdo con NELSON VIVES para permitir mediante el allanamiento el pago de esos procesos, cuando esto ocurría los abogados que venían eran CAMPO o DURÁN. En este caso el porcentaje me lo entregaron directamente, no utilicé a WILSON AVILA para esto.

Sobre el abogado GUSTAVO GONZÁLEZ preciso que él primero se dirigió a mi esposa, y le comentó que tenía unos procesos contra el ISS, él los llevaba dentro del grupo de LEGUIA, posteriormente él se dirigió al juzgado, me dijo que tenía unas demandas contra el ISS para presentar, cuadramos los términos de mi porcentaje, no utilizamos intermediarios para la entrega de mi dinero, no recuerdo bien qué abogados utilizó, en ese grupo manejaron la Sra. VALDELANQUEZ, EUSTORGIO ESCOBAR un abogado OSPINO o ESPINO, no recuerdo bien, ni los demandantes de los procesos, pero fueron 5 o 6, no fueron tantos los que manejé para este señor GONZÁLEZ, pero allí operó exactamente el mismo manejo de este señor con NELSON VIVES y los abogados del ISS que no se opusieron en los procesos, demás irregularidades que se me han impuesto y que acepté en el trámite de sentencia anticipada.

(Resalta la Sala) 65.1. Bajo este entendido, es claro el conocimiento que Antonio Rafael Vives Cervantes tenía del plan ideado para apropiarse de recursos del ISS gestado por diversos actores, cada uno con un rol específico, según su profesión, cargo o utilidad para dicho objetivo criminal. Así, precisó el provecho monetario obtenido, las personas que lo contactaron y le informaban tanto de las demandas ejecutivas que serían presentadas como de los encargados de llevar los procesos Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 46 civiles, entre estos últimos el aquí procesado, junto con Paola Beatriz Valdeblanquez García, quien fungió como apoderada suplente de ESCOBAR OSPINO en la actuación No. 188-2007 que constituye junto con el radicado 132- 2007 la génesis de la presente actuación. 65.2.

Ahora, que el declarante Antonio Rafael Vives Cervantes haya empleado el verbo “utilizar” para referirse a los abogados que adelantaban las demandas ejecutivas, no permite inferir, como lo propone el recurrente, que EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO fue instrumentalizado y asaltado en su buena fe para materializar la apropiación de los recursos del ISS.

Dicha propuesta es equivocada y por lo tanto inaceptable. La tesis defensiva desconoce lo eficiente y contundente que fue la sindicación efectuada por el exjuez en torno al plan criminal orquestado, que con base en la misma se conoció la participación de cada uno de sus integrantes, incluidos los abogados que adelantaban las acciones civiles.

En este orden, la expresión “no recuerdo bien qué abogados utilizó” no puede acogerse y apreciarse de forma aislada; por el contrario, valorada con las demás pruebas recaudadas; incluso, de los diversos relatos del exjuez Vives Cervantes, se concluye que este tenía pleno conocimiento de la estructura de la organización conformada para defraudar al ISS -de la que hizo parte-, en la cual, en uno de sus eslabones mencionó a los profesionales del derecho, como lo fue ESCOBAR OSPINO, a quien en diligencia posterior identificó por su nombre, según se expuso.

Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 47 65.3. La Sala no encuentra ningún error en la valoración que realizó el Tribunal Superior de Santa Marta de las diversas manifestaciones de Antonio Rafael Vives Cervantes, a quien le otorgó plena credibilidad por cuanto60: es un testigo directo que integró la organización delictiva que desfalcó al Instituto del Seguro Social Seccional Magdalena cuya actuación era preponderante para lograr la afectación patrimonial, esto es, tenía una injerencia directa en los acuerdos previos a la presentación, trámite y pago de las demandas ejecutivas en el Juzgado Segundo Civil Municipal de Ciénaga que presidía, de allí que para la Sala sea un testigo que goza de credibilidad y cuyas aseveraciones gozan de entidad suficiente para señalar sin equivoco alguno a cada uno de los participantes en la organización criminal que derivó en la defraudación al Seguro Social.

Aunado al hecho de que su declaración la hizo con el fin de acogerse a las bondades de la justicia premial, lo que permitió esclarecer los acontecimientos, señalar a los responsables y en definitiva, ilustrar episodios de relevancia jurídico penal que fueron percibidos por sus sentidos, producto de sus propias experiencias sensoriales de los sucesos acaecidos entre los años 2006 y 2007 en el municipio de Ciénaga (Magdalena).

En esa posición de actor directo del episodio fáctico y delictivo pudo relatar circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y la forma en que estos llegaron a su conocimiento. Como juez que facilitaba y agilizaba los procesos ejecutivos para la consecución del plan criminal 60 Cuaderno Original de Segunda Instancia, folios 46 y 47.

Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 48 pudo identificar nombres completos, profesión y actividad de cada uno de los integrantes de la organización delictiva al igual que los roles que estos ejercían al interior de la misma. Por ello, la Sala no encuentra motivos que afecten la veracidad del testimonio de Vives Cervantes, quién en razón de su oficio estaba en capacidad de facilitar la labor delictual, dado que como titular del Juzgado Segundo Civil Municipal de Ciénaga se comprometió a tramitar las demandas presentadas contra el ISS, hecho este evidenciado en el plenario y con su decisión de someterse a sentencia anticipada sumado a que buscó beneficios por colaboración con la Fiscalía, sin que este motivo per se desdiga de su versión. Primero, tal trámite está permitido por la ley.

Segundo, la credibilidad de su testimonio no depende del trámite sino de la verosimilitud que ofrezca la colaboración ofrecida, en torno a la cual no existe reparo, como quiera que permitiese el desvertebramiento de la asociación criminal y la vinculación de la mayoría de sus integrantes, entre ellos, la del acusado ESCOBAR OSPINO. 66. Conforme lo descrito, los medios de convicción allegados se ofrecen suficientes para revelar que el acusado junto con otros partícipes se apropió de recursos del Instituto de Seguros Sociales.

Es infructuoso el esfuerzo de la defensa por acreditar que el implicado es ajeno al delito atribuido, haciendo una lectura distinta de la prueba, para aseverar que EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO limitó su actividad a presentar las demandas ejecutivas, con total desconocimiento del entramado criminal referido. Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 49 67.

Así, aspectos relacionados con que el procesado no se reunió con otros de las partícipes del desfalco al ISS y que solo conoció a Paola Valdeblanquez García por la sustitución de un poder, no permiten inferir, per se, que es ajeno al mismo. El censor pasa por alto que la atribución de responsabilidad penal a ESCOBAR OSPINO en ningún momento se centró en que haya participado en encuentros con las demás personas involucradas en el accionar delictual.

Por el contrario, esta se fundó en su intervención en la presentación de las demandas ejecutivas, sustentadas en documentos falsos, a sabiendas de la licitud de estos, para con ello, lograr la apropiación de los recursos del ISS, como en efecto ocurrió. 68. El censor no puede desconocer la intervención del acusado en el asunto, bajo consideraciones generales acerca de la poca credibilidad o insinuando la mendacidad de las declaraciones de los demás partícipes en la empresa criminal, especialmente, del exjuez Antonio Rafael Vives Cervantes.

Los hechos debidamente demostrados, como la evidente ausencia de idoneidad de los documentos que sustentaron las acciones ejecutivas, que incluso llevaron a su sanción disciplinaria -exclusión del ejercicio de la profesión de abogado-, las circunstancias que calificó de inusuales -rapidez en la resolución de los procesos, trato amistoso del juez con Édgar de Jesús San Juan, ausencia de oposición por parte del ISS a las pretensiones pecuniarias, entre otras descritas- y la presencia de personas ajenas en el cobro de los depósitos judiciales; son hechos incuestionables Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 50 y demostrativos de que la participación del procesado no se limitó, como lo quiere hacer ver el defensor, a la simple promoción de los procesos ejecutivos, sino que, revelan que él hacía parte del engranaje criminal que con éxito se apropió del erario. 69.

La responsabilidad penal de EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO, en calidad de interviniente en el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, en concurso homogéneo y sucesivo, obedece a que junto con otros realizó la conducta punible. Así, fue quien, en febrero y marzo de 2007, presentó sendas demandas en calidad de abogado de PROFARMA DISTRIBUCIONES LTDA. - representada legalmente por Osvaldo Rafael Rodríguez Linero- y de Carmenza Isabel Verdeza de Ochoa -propietaria del establecimiento mercantil DENTIMEDIC-, sustentadas en poderes, facturas y documentos falsos que le fueron entregados por parte de Édgar de Jesús San Juan.

Con el conocimiento del acusado que ningún funcionario o abogado del ISS seccional Magdalena se opondría a las pretensiones, ambas demandas fueron tramitadas y falladas en el Juzgado Segundo Civil Municipal de Ciénaga (Magdalena), despacho judicial del cual era titular Antonio Rafael Vives Cervantes. 70. Por tanto, es evidente la división de funciones y el aporte de ESCOBAR OSPINO decisivo para el éxito del plan criminal.

Édgar de Jesús San Juan se encargó de reunir los documentos falsos, el procesado de promover las demandas Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 51 ante el Juez -quien garantizó el trámite de los procesos, la expedición de los mandamientos ejecutivos y títulos judiciales- y el posterior cobro de los títulos ejecutivos dictados en cada uno de los procesos.

De ahí que, sin su intervención, no habría podido llevarse a cabo el delito, pues fue a raíz de las acciones ejecutivas entabladas que se ordenaron los pagos ilegales. Por ello, debe responder a título de interviniente, por no reunir las calidades exigidas en el tipo penal. 71. Ahora, en lo relativo al argumento del impugnante, consistente en que “el señor EUSTORGIO al recibir los documentos falsos de una persona a quien ya conocía por haber compartido diplomado, atendiendo al principio de confianza, esperaba que se comportara conforme a derecho y que los documentos entregados tenían lícita procedencia”61; tal planteamiento no tiene acogida toda vez que el principio de confianza legítima, por regla general, opera respecto de delitos culposos y las más de las veces se ha hecho valer en accidentes de tránsito, aun cuando ocasionalmente también tiene vigencia en actividades laborales complejas, pero con determinadas restricciones, como lo ha reconocido la Sala, cuando se presentan las siguientes circunstancias62: (i) Cuando la ley establece expresamente a quien encomienda la labor, que lo haga bajo su responsabilidad;

(ii) en los eventos en que existe división de trabajo y el que dirige la tarea dentro del ámbito de sus competencias, es garante de que las personas a su cargo lo desempeñen correctamente; 61 Cuaderno Original de Segunda Instancia, folio 131. 62 CSJ. SP. 5 dic 2011, Rad. 35899; SP16915 18 DIC. 2017, Rad 48321. Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 52 (iii) siempre que se incumple un deber y por ello, se transgrede el derecho. 72.

De igual manera, no es de recibo para la Sala el argumento del recurrente consistente en que EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO actuó bajo error de tipo vencible63. Según el defensor, “al señor EUSTORGIO ESCOBAR OSPINO se le censura que pudo sospechar por algunas situaciones que se dieron en el proceso ejecutivo, de la existencia de un entramado criminal que tenía como objetivo desangrar al seguro social.

De ser esta la situación, en caso de no considerar la atipicidad absoluta por falta de dolo al no tener conocimiento sobre lo espurio de los documentos que soportaron las demandas, esa actuación negligente de no darse cuenta de todo lo que rodeaba el proceso ejecutivo sería constitutiva COMO MÁXIMO de un error de tipo vencible”64. Sin embargo, no es cierto que la declaratoria de responsabilidad del procesado se fundara, exclusivamente, en su actuar negligente frente a ciertas circunstancias que llamaron su atención -rapidez en la resolución de los procesos, trato amistoso del juez con Édgar de Jesús San Juan, ausencia de oposición por parte del ISS a las pretensiones pecuniarias, entre otras descritas-.

Por el contrario, en el fallo impugnado se estableció que65, 63 CSJ, AP5629-2017, Rad. 49.772. “(…) el error de tipo hace referencia al desconocimiento o conocimiento defectuoso de las circunstancias objetivas del hecho que pertenecen al tipo legal, con independencia de que estas tengan carácter fáctico, esto es, de naturaleza descriptiva (cosa, cuerpo, causalidad), o normativa, de esencia comprensiva (ajenidad, documento, funcionario)” 64 Cuaderno Original de Segunda Instancia, folio 132. 65 Cuaderno Original de Segunda Instancia, folio 57.

Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 53 realizada una valoración minuciosa y en conjunto de las declaraciones rendidas por el Ex Juez Vives Cervantes, Édgar de Jesús San Juan, Paola Beatriz Valdeblanquez García y el procesado permiten colegir a la Colegiatura la responsabilidad penal de EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO en el entramado criminal con el que se logró defraudar al ISS y apropiarse a partir de la presentación de demandas ejecutivas con facturas espurias de la suma de trecientos millones setenta y ocho mil pesos ($300.078.000) correspondiendo $161.618.000 al ejecutivo N° 2007-0188 y $138.460.000 al ejecutivo N° 2007- 0132.

Bajo este entendido, fue la valoración de las diversas declaraciones del exjuez Vives Cervantes, Édgar de Jesús San Juan, Paola Beatriz Valdeblanquez García y el procesado, lo que permitió determinar que, “actuando como apoderado judicial de las empresas DENTI MEDIC y PROFARMA DISTRIBUCIONES LTDA, el procesado asumió su representación ante el Juzgado Segundo Civil Municipal de Ciénaga (Magdalena) presentando demandas ejecutivas en contra del ISS a sabiendas de la inexistencia de las obligaciones exigidas”66. 72.1.

Las situaciones que el abogado ESCOBAR OSPINO advirtió en el trámite de los procesos 2007-1321 y 2007-188, y que ahora pretende hacer valer, alegando un actuar negligente frente a las mismas, fueron valoradas en estricto sentido, para inferir que, en efecto, el acusado era consciente que tales circunstancias hacían parte del 66 Cuaderno Original de Segunda Instancia, folio 58.

Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 54 entramado criminal; de ahí, que no se tratara de un actuar descuidado de su parte. Lo anterior, en la medida que, como se demostró, desde la presentación de las demandas, el enjuiciado tenía pleno conocimiento que los documentos soporte de estas, por demás falsos, no contenían una obligación clara, expresa y exigible; sin embargo, aun así, promovió las acciones ejecutivas, incluso, hasta el cobro de los títulos de depósito judicial. 72.2.

Por ende, es el propio actuar del sentenciado el que enerva la alegada tesis del error. Los hechos de los cuales se percató y que usualmente no se presentan en el desarrollo de las actuaciones judiciales, no pueden catalogarse como una simple equivocación o ignorancia al respecto, cuando fue el mismo EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO quien expuso su supuesta extrañeza al respecto, pero solo en el curso de esta actuación seguida en su contra, en aras de sacar avante su estrategia defensiva. 72.3.

Por consiguiente, es evidente que la conducta del acusado obedeció a su conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y voluntad para su realización, motivo que lo llevó a proseguir, sin las formalidades debidas -que eran de su saber en razón a su experiencia como abogado-, con las acciones ejecutivas; pues, de antemano, estaba enterado que las mismas iban a prosperar, dada la previa concertación, principalmente, con el juez que adelantó los procesos y los funciones del ISS.

Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 55 72.4. En consecuencia, resultan inanes todos los esfuerzos de la defensa dirigidos a justificar el comportamiento del procesado como producto de un actuar errado, más no doloso. Ningún elemento de convicción permite considerar que el proceder de EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO haya sido producto de un comportamiento negligente.

Conclusión 73. Para la Sala está verificado en grado de certeza la concurrencia del delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, en concurso homogéneo y sucesivo, que se atribuye al procesado en calidad de interviniente, así como su responsabilidad penal en el mismo, dado que, ESCOBAR OSPINO, actuando como apoderado judicial de las empresas PROFARMA DISTRIBUCIONES LTDA. y DENTIMEDIC ante el Juzgado Segundo Civil Municipal de Ciénaga (Magdalena), presentó demandas ejecutivas en contra del Instituto de Seguros Sociales, con conocimiento de la inexistencia de las obligaciones exigidas y de la falsedad de los documentos que las soportaban, lo que llevó al apoderamiento de recursos de dicha entidad.

Por ello, se confirmará el fallo recurrido en este punto. Peticiones subsidiarias Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 56 74. Ahora bien, sobre la inconformidad del impugnante respecto de las circunstancias genéricas de mayor punibilidad atendidas por el Tribunal para individualizar la sanción en el máximo primer cuarto medio, previstas en el artículo 58 del Código Penal, numeral 1° «Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una comunidad», y 10 «Obrar en coparticipación criminal», la crítica es solo parcialmente acertada. 75.

Para empezar, esos supuestos normativos fueron deducidos en forma explícita en el pliego de cargos, y pese a que, en los alegatos de clausura del juicio, el fiscal pidió que no fueran imputadas, por considerar, esencialmente, que con su atribución se vulneraba el non bis in idem, el juez plural se apartó de tal solicitud, de una parte, por ser vinculante.

Y de otra, porque concluyó: acerca de la causal del numeral 1°, que si bien el delito de peculado proscribe la apropiación de caudales estatales, la “especificidad de los recursos” es lo que permite una respuesta punitiva más severa; mientras que la del ordinal 10°, de acuerdo con decisiones de esta Sala67, como el injusto por el que se procede “no es de sujeto activo plural”, esta se aplica siempre “cualquiera sea la calidad en la que dos o más personas concurran a la realización de la conducta punible”, 67 Cfr. CSJ.

SP16186-2015, rad. 46102; AP2374-2019, rad. 48773, SP143-2023, rad. 60842. Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 57 independientemente de que si son “autores, coautores, determinador, cómplices e intervinientes”. 76. Pues bien, el delito de peculado, es indiscutible, resguarda o protege la apropiación indebida de “bienes del Estado, de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia” se le haya confiado a un funcionario público, y dentro de esa masa de haberes que en forma amplia integran los caudales a los se les irroga protección bajo la aludida hipótesis punible, la ejecución de la acción típica sobre aquellos “destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una comunidad”, como indudablemente lo eran los fondos del Instituto de los Seguros Sociales, apareja mayor grado de censura, objetivada en la respuesta punitiva, como con acierto lo discernió el Tribunal al aplicar el artículo 58-1° del Código Penal.

No ocurre lo mismo, en cambio, acerca de la causal genérica prevista en el numeral 10º del citado precepto, a pesar de los precedentes invocados por el Tribunal, cita que, valga destacar, sirvió al fallador como un vacío criterio de autoridad sin consideración de los supuestos fácticos que en ellos se tuvieron en cuenta para las respectivas reflexiones.

Así, por ejemplo, la SP16186-2015 que, según el fallo de segundo grado, se apareja con la radicación 46102, no corresponde a este sino al número interno 46012, y en ésta Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 58 ninguna consideración alude al tema de la causal de intensificación tratada.

En la radicación 46102, SP10546-2015, la discusión acerca de la aplicación del comentado motivo se centró en que la intervención de un tercero con posterioridad a la ejecución de la conducta, como lo sostenía el impugnante en ese caso, no permitía su deducción, argumento desvirtuado por la Sala al corroborar que de acuerdo con las pruebas la participación del tercero fue concomitante con los actos “ejecutivos y consumativos” de un delito de concusión. Por su parte, en el AP2374-2019 (18 de junio), radicación 48773, no fue admitido un cargo en casación con el que se aspiraba a remover la comentada causal de intensificación, debido a que la crítica no acató el principio de corrección material; y, a título de obiter, se adveró que por ser “unipersonal” el delito de peculado, cuando en su ejecución participa más de una persona, el comentado agravante se justifica, ya que la “cooperación de otra” en la consumación del ilícito “añade al desvalor del resultado un especial e intenso desvalor de la acción, ya que el sujeto activo, en esas condiciones, obtiene una evidente ventaja que hace más probable la producción del resultado delictivo”.

Finalmente, en la SP143-2023, radicación 60482, sobre la configuración del motivo previsto en el artículo 58-10 de la Ley 599 de 2000, lo allí indicado no pasa de ser una enunciación sin contexto de lo que fue objeto de debate en la radicación 46102, SP10546-2015, máxime cuanto lo Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 59 considerado en ambos pronunciamientos se reduce a que, genéricamente, dentro de la coparticipación criminal “se ubican los autores, coautores, determinador, cómplices e intervinientes, figuras reguladas en los artículos 28, 29 y 30 del C.P.”. 77.

En contra vía de lo sostenido por el Tribunal, en reciente decisión (SP2491-2024, radicación 62354) y a propósito de la controversia aquí propuesta, la Sala reconoció, frente a la comisión de un delito de prevaricato por acción de un juez plural, que como su consumación exigía la suscripción de la decisión ilegal, mínimo, por dos de los integrantes de la sala concertados para ese fin, en ese supuesto fáctico “la concurrencia de distintos servidores públicos está inmersa en los elementos objetivos que componen el tipo penal” y en consecuencia al imputar, como se hizo allí, a la vez “la circunstancia de mayor punibilidad de obrar en coparticipación criminal, [se] adiciona un reproche equivalente y con la misma consecuencia, lo cual sería violatorio del principio de non bis in idem”, razón por lo cual fue retirada en frente a ese evento la causal de intensificación punitiva. 78.

Para este caso, al procesado se le atribuyó la condición de “interviniente” en un delito de peculado, y como se sabe, según criterio jurisprudencial ya antes citado: (…) el concepto de interviniente no permea toda modalidad de concurrencia en la ejecución de la conducta punible, sino que hace referencia a un dispositivo amplificador de la autoría en la comisión de reatos especiales cuando no se cuenta con la Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 60 cualificación o condición prevista en el tipo penal.

Puesto en otros términos, la calificación legal del interviniente corresponde a quien realiza «actos de (co)autor en delito especial pero carece de las calidades exigidas en el tipo»68. En este orden de ideas, la imputación de responsabilidad en tal condición presupone que en el sujeto asista la ejecución del verbo rector realizando la conducta como suya, es decir, como un verdadero autor, ejerciendo cierto dominio o codominio funcional o material sobre la comisión del ilícito69 (negrillas ajenas al texto).

Cabe recordar que la condición de interviniente presupone, necesariamente, algo así como una subespecie coautoría por dominio o co-dominio de los factores indispensables para concreta la acción típica (materialmente, 68 Cfr. CSJ. SP. de 12 de septiembre de 2012, Rad. 37235. 69 Cfr. CSJ. SP. del 27 de agosto de 2019, Rad. 52001. En igual sentido, CSJ.

SP. de 11 de diciembre 2013, Rad. 42312. 70 Cfr. CSJ. SP. de 1º de julio de 2020, Rad. 51444. 71 Cfr. CSJ. SP4091-2020, reiterada en SP2551-2022, SP159-2024, y SP1677-2024. Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 61 no desde la órbita funcional, claro está) respecto de la ejecución de un delito con sujeto activo calificado.

De ahí que, en la misma vía de discernimiento, con sujeción a lo expresado en la decisión citada párrafos atrás (SP2491-2024, radicación 62354), lógico es concluir que en el asunto que se examina, como en el tratado en el citado precedente, la concurrencia de varias personas queda inmersa en los elementos objetivos del tipo penal, de suerte que la atribución, simultánea, a quien es responsable a título de interviniente, de la circunstancia de mayor punibilidad de la coparticipación criminal, “adiciona un reproche equivalente y con la misma consecuencia, lo cual es violatorio del principio de non bis in idem”, y por lo mismo debe ser retirada en el presente asunto. 79.

En consecuencia, con acatamiento de los criterios de dosificación acogidos por el Tribunal, puesto que con base en la concurrencia de las dos causales genéricas de agravación —y una de atenuación—, ese juez plural concluyó que “la sanción se establecer[ía] dentro del primer cuarto medio en su extremo máximo en atención a lo expresado en el artículo 61 del estatuto punitivo”, “esto es, ciento veintiocho (128) meses y quince (15)72 días de prisión por la comisión del delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía en calidad de interviniente”, al decaer la atribución de uno de los motivos invocados, ésta Corporación estima proporcional fijar la pena en la mitad de la franja del primer cuarto medio. 72 El juzgador cometió un yerro aritmético al fijar este extremo, ya que en verdad es 128,25 meses.

El factor que permite establecer cada cuarto es de 37 meses y 3,75 días. Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 62 De suerte que si ese ámbito fluctúa de noventa y uno coma ciento veinticinco (91,125) meses, a ciento veintiocho coma veinticinco (128,25) meses, la sanción correspondiente será ciento nueve (109) meses y diecinueve (19) días, guarismo que se incrementará en el mismo monto indicado por el Tribunal por el concurso con la otra conducta punible de peculados, esto es, quince (15) meses y (15) días, para un total de ciento veinticinco (125) meses y cuatro (4) días de prisión. La sanción pecuniaria no sufre modificación alguna con ocasión de lo atrás considerado, dado que aquella está determinada por el monto de lo apropiado, sin superar de cincuenta mil salarios mínimos mensuales legales vigentes, y en este caso se fijó en $225’058.000, una vez hecho el descuento de una cuarta parte, por la condición de interviniente, sobre el total de lo esquilmado al Estado ($300’078.000). 80.

Corresponde ahora ocuparse a la Sala de la queja concerniente a la negación de la prisión domiciliaria, regida por la ley vigente al tiempo de los hechos (original artículo 38 de la Ley 599 de 2000)73, por cuanto el Tribunal concluyó que a pesar de estar satisfecha la condición subjetiva, “no ocurría 73 «ARTÍCULO 38. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: 1.

Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos. 2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. 3.

Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: …» Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 63 lo mismo con el requisito subjetivo referido a que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, toda vez que la forma en que acaecieron los hechos y la afectación notoria de dineros públicos sumado a que por la pena a imponer, no existe seguridad que no evadirá el cumplimiento de la misma” (subrayado ajeno al texto). 81.

Está Sala coincide con el fallador en cuanto a que la procedencia del subrogado en cuestión, por favorabilidad, debe estudiarse con base en la norma vigente al tiempo de los hechos (2007), la cual como requisito objetivo exigía, ciertamente, que la condena se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco años de prisión o menos, factor satisfecho en esta causa, habida cuenta que la sanción para el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, conforme al artículo 397, inciso segundo, de la Ley 599 de 200074, atendida la condición de interviniente endilgada al acusado, oscila de 54 meses a 202 meses y 15 días.

Sin embargo, no comparte esta Sede lo puntualizado por el fallador de segundo grado en cuanto al condicionamiento subjetivo que echó en falta, porque tal ausencia no la coligió de los criterios explícitamente indicados en la norma, sino, según se advierte de la única e 74 Es imperioso resaltar que en la acusación no se tuvo en cuenta el incremento general dispuesto para todos los delitos en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, de una tercera parte en el mínimo y en la mitad para máximo.

Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 64 insular consideración transcrita con antelación, de “la forma en que acaecieron los hechos y la afectación notoria de dineros públicos sumado a … la pena a imponer”, no obstante que el respectivo precepto ordena que la deducción fundada y motivada acerca de que el sentenciado “no colocará en peligro a la comunidad”, ni “evadirá el cumplimiento de la pena» debe sustentarse en su «desempeño personal, laboral, familiar o social”.

Sobre esos aspectos ninguna consideración hizo el fallador plural, a pesar de que la foliatura permite concluir fundada y motivadamente un pronóstico favorable de cara a la exigencia normativa. En efecto, para empezar: (i) al día de hoy, de acuerdo con la fecha de nacimiento del encausado —24 de septiembre de 1951—75, se trata de un ciudadano de más de 73 años de edad; y según la información que aportó en sus intervenciones procesales, (ii) es una persona con un hogar constituido —compañera permanente y 4 hijos hoy mayores de edad—;

(iii) su vida laboral curso como docente en derecho en diferentes universidades, hasta su jubilación, y empezó a ejercer como litigante a partir del año 1998; (iv) desde el año 2011 el procesado acreditó con documentos sus antecedentes de salud por problemas cardiacos e hipertensión arterial. 75 Según se corrobora en la fotocopia de su documento de identidad obrante en el archivo en pdf del cuaderno original # 2 de la instrucción, pág. 82.

Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 65 82. Adicional a lo anterior, el devenir procesal informa que: (v) el 22 de octubre de 2008 voluntariamente concurrió a rendir versión, al conocer de los señalamientos que pesaban en su contra por este proceso; (vi) siempre atendió las citaciones que se le hicieron desde entonces en desarrollo de la instrucción y el juicio;

(vii) nunca estuvo privado de la libertad, pues cuando fue resuelta su situación jurídica de manera provisional, el fiscal de turno se abstuvo de gravarlo con medida cautelar alguna; (viii) cuando se profirió en su contra resolución de acusación, en el año 2016, tanto en primera como en segunda instancia, a pesar del delito por el cual se concretó el pliego de cargos, los correspondientes funcionarios tampoco consideraron necesaria la limitación del derecho a la libertad del encausado; y (ix) dada la ausencia de otras investigaciones o condenas penales, al adoptarse la decisión condenatoria -el 22 de mayo de 2024- le fue reconocida la carencia de antecedentes como causal genérica de menor punibilidad.

La apreciación conjunta de los anteriores aspectos impide afirmar que el procesado represente un peligro para la comunidad, pues, es evidente que estos hechos, ocurridos hace más de 17 años, han sido el único desborde del ordenamiento jurídico por parte del acusado, sin que haya continuado en actividades afines al mismo propósito, y tampoco puede sostenerse que la connivencia o aquiescencia del procesado para adelantar las dos acciones judiciales con documentación espuria, obedeciera a un ánimo de permanencia dentro de la asociación que se gestó para la comisión de las concretas conductas punibles, pues no existe Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 66 evidencia que ante el mismo juzgado u otros haya promovido juicios civiles semejantes, aspectos con base en los cuales para la Corte resulta palmario que el sentenciado no representa un peligro para la sociedad, y que en este asunto no es necesaria la reclusión intramural para que la pena cumpla sus fines de resocialización y prevención especial. 83.

Desde esta última arista, la de los fines de la pena, en proyección a su satisfacción mediante la concesión del subrogado de la prisión domiciliaria, y la posibilidad de que su otorgamiento favorezca que el aquí procesado evada su cumplimiento, impera indicar que una tal posibilidad resulta especulativa y contra evidente al comportamiento observado por aquél durante esta dilata actuación, sin que esté de más recordar, como lo ha puntualizado la Sala, que: [L]os subrogados penales han sido entendidos como mecanismos que definen el límite mínimo (no el máximo) de la retribución justa y confirman el fin de resocialización de la pena.

Por ello, en cada caso deberá determinarse, valorados todos los aspectos exigidos por la ley, si la reinserción del individuo a la comunidad se puede alcanzar o no con opciones distintas a la privación efectiva de la libertad del individuo. Es por eso que se ha aludido a un ejercicio valorativo, en el que se deberá analizar cada requisito y determinar el peso concreto que tiene cada elemento frente a las funciones legalmente reconocidas para la pena76. 76 CSJ.

AP4975-2024, septiembre 4, rad. 67037. Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 67 Y en esa dirección no puede dejar de resaltarse que, además de la satisfacción advertida por la Corte en torno a las exigencias contenidas en el original artículo 38 de la Ley 599 de 2000 para conceder el subrogado de la prisión domiciliaria, un mecanismo sustitutivo semejante también sería pasible de ser estudiado y concedido con base en el artículo 471 de la Ley 600 de 2000 -régimen procesal de este asunto- inherente al “Aplazamiento o suspensión de la ejecución de la pena” en “(…) los mismos casos de la suspensión de la detención preventiva”, establecidos en el artículo 362 del citado ordenamiento, entre los cuales es procedente cuando el procesado “(…) fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad y la naturaleza o modalidad de la conducta punible hagan aconsejable la medida”. 84.

Aquí el diagnostico positivo acerca de la personalidad del enjuiciado ya ha sido concluido con sujeción a lo atrás precisado. Mientras que la naturaleza y modalidad de la conducta punible no puede operar, como lo hizo funcionar el fallador de segundo grado, dentro de una lógica exclusivamente retributiva, a manera de criterio objetivo que en todos los casos imponga la negación del beneficio, ya que bajo la figura normativa que ahora se sopesa, con apego a la teleología del subrogado y atendiendo el marco conceptual relativo al fin de la pena, esta Sala en su jurisprudencia: (…) ha concedido la suspensión de que trata el art. 471 de la Ley 600 de 2000, en conexión con el 362-1 ídem, a Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 68 sentenciados por delitos de peculado por apropiación en el contexto del desfalco a Foncolpuertos que, siendo mayores de 65 años, se encontraban en circunstancias particulares que mostraban innecesaria la ejecución de la pena.

En tales casos, respecto a juezas mayores de 70 años, condenadas como autoras de peculado por apropiación en favor de terceros, agravado por la cuantía, en concurso real homogéneo … la Corte emitió un diagnóstico negativo sobre posibilidades reales de reincidencia y, por consiguiente, determinó la falta de necesidad de ejecución de la sanción penal.

Ello, atendiendo a que los delitos fueron cometidos hace más de 20 años, época en la que las sentenciadas, habiendo gozado de libertad, mostraron buen comportamiento y no transgredieron la ley penal, sin que, entonces, se mostraran como peligrosas para la sociedad. De ahí que, en los términos de la prevención especial negativa, se consideró inadecuado y desproporcionado enviarlas a prisión en condición de adultos mayores sin posibilidad plausible de reincidencia delictiva.

(…) La prevención especial, que recae sobre el sentenciado, tiene lugar en la fase de ejecución y, en ésta, por excelencia, debe propenderse por la resocialización. Así se desprende del art. 9° del Código Penitenciario y Carcelario, según el cual la pena tiene función protectora y preventiva, pero su fin fundamental es la resocialización. En consecuencia, mecanismos como la suspensión de la pena son totalmente compatibles con la prevención especial positiva, pues entre menos se afecte la libertad personal del condenado, mayores son sus posibilidades de reintegración social, tanto más cuanto se Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 69 trata de una persona de la tercera edad, cuya expectativa de vida es menor.»77. 85.

Suficientes resultan, entonces, las anteriores consideraciones para otorgar al aquí procesado el subrogado de la prisión domiciliaria, para efectos de lo cual deberá prestar caución prendaria, y para ello, con base en el numeral 3º del original artículo 38 de la Ley 599 de 2000 y en armonía con en el artículo 369 de la Ley 600 de 2000, atendida la capacidad económica del procesado señalada por este en su indagatoria y en razón a la naturaleza y gravedad de la conducta punible, se fija en el equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes de la época de los hechos, aval destinado a garantizar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la norma sustantiva inicialmente citada, las cuales se harán constar en acta suscrita por el procesado, en la que determinará el lugar de su residencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VII.

RESUELVE

Primero: MODIFICAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 22 de mayo de 2024, por la Sala Penal del 77 CSJ. SP3371-2022, septiembre 28, rad. 61904. Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 70 Tribunal Superior de Santa Marta, conforme quedó expuesto en la parte considerativa. Segundo: En consecuencia, declarar que EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO queda condenado a la pena de CIENTO VEINTICINCO (125) MESES Y CUATRO (4) DÍAS DE PRISIÓN y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como interviniente del delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, en concurso homogéneo y sucesivo.

Tercero: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral TECERO de la parte resolutiva del fallo impugnado; y, en su lugar, sustituir a EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO la pena privativa de la libertad por la prisión domiciliaria en el lugar de su residencia, con la obligación de cumplir con los compromisos fijados en el numeral 3º del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, previa caución para su cumplimiento por la suma de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes de la época de los hechos, en los términos referidos.

Cuarto: Confirmar en lo demás la sentencia recurrida. Quinto: Devuélvase al Tribunal de origen para que se le imparta el trámite pertinente. Sexto: Contra esta decisión no proceden recursos. Impugnación Especial No. 67167 CUI 47001310400120170212901 EUSTORGIO ALBERTO ESCOBAR OSPINO 71 Notifíquese y cúmplase. Presidenta de la Sala GERARDO BARBOSA CASTILLO No firma impedimento Salvamento parcial de voto Salvamento parcial de voto Salvamento parcial de voto Aclaración de voto Aclaración de voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: A253CD1C352137036BC1C0EC3B001C5A2ED384E5B0F983A0B07476CE828D39A9 Documento generado en 2025-03-14 72