SP4943-2019(51556) — Corte Suprema

SP4943-2019(51556)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2019

De qué trata

Tema: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Se analiza primero antes de revisar una posible violación indirecta Tesis: «La recurrente aduce que la sentencia de segunda instancia, que confirmó la declaratoria de responsabilidad de MLGV como autora de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, incurrió en violación indirecta de la ley sustancial en la modalidad de un falso juicio de identidad, debido a la tergiversación del medio de conocimiento que acreditaría que aquélla es consumidora habitual y, en consecuencia, que la droga que portaba estaba destinada a ese uso. Sin embargo, en la misma argumentación se reprocha que los fundamentos jurídicos de la condena desconocen la jurisprudencia en materia de tipicidad del porte de estupefacientes, lo que entrañaría una aplicación indebida del artículo 376 del C.P. Por su parte, los delegados de la Fiscalía y Procuraduría coadyuvan la pretensión casacional, pero no por el error de hecho denunciado -falso juicio de identidad- que consideran infundado, sino por considerar que la parte acusadora no cumplió con la carga de demostrar, más allá de toda duda razonable, que la acusada tenía el propósito de comercializar o distribuir la marihuana que le fue incautada, tal y como se lo imponían las directrices jurisprudenciales vigentes sobre la conducta de llevar consigo esa clase de sustancias. Entonces, como quiera que bajo la denominación de un cargo por violación indirecta de la ley se propone uno de esta naturaleza, pero también se denuncia la eventual interpretación errónea y/o aplicación indebida del artículo 376 del Código Penal; la Corte debe examinar, en primer lugar, la corrección de la premisa jurídica de la sentencia porque si no supera este juicio, como en efecto ocurrió, la misma habrá de casarse y ser reemplazada por una absolutoria debido a la atipicidad de la conducta juzgada, situación que dejaría sin objeto el estudio de eventuales errores en el ejercicio de valoración probatoria». TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Elementos: verbos rectores, llevar consigo, elemento subjetivo, intención de consumo o comercialización, demostración, Fiscalía, obligaciones / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Configuración: el verbo rector llevar consigo requiere de un elemento subjetivo remitido a la venta o distribución / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Elementos: verbos rectores, llevar consigo, elemento subjetivo, la cantidad de alucinógenos no es el factor determinante, pero se valora como indicador de la finalidad del agente / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Elementos: verbos rectores, llevar consigo, elemento subjetivo, intención de consumo o comercialización, demostración, Fiscalía, obligaciones / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Carga de la prueba: en casos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Tesis: «Desde la sentencia SP2940-2016, mar. 9, rad. 41760; la Sala de Casación Penal considera que el Acto Legislativo 02/2009 y los parámetros interpretativos fijados por la Corte Constitucional en la decisión C-574/2011, entre otras razones, imponen tratar al consumidor de sustancias estupefacientes, con mayor razón si es adicto, como sujeto de especial protección que debe ser destinatario, por ende, de medidas administrativas de orden pedagógico, terapéutico y profiláctico, no de sanciones jurídico-penales. En esa perspectiva, se advirtió que la tipicidad de portar o «llevar consigo» estupefacientes estaba supeditada a una finalidad o ánimo especial del agente: la de tráfico o distribución. Por ende, si tal conducta persigue el aprovisionamiento para el consumo personal escapa de la prohibición típica, con independencia de la cantidad de droga que fuese incautada. [...] En la misma línea, se inserta la sentencia de casación SP9916-2017, jul. 11, rad. 44997, que reiteró la anterior postura "en el sentido de considerar el ánimo -de consumo propio o de distribución- del sujeto activo como ingrediente subjetivo o finalidad del porte de sustancias alucinógenas, a efectos de excluir su responsabilidad penal o de estimar realizado el tipo de prohibición". [...] Respecto de la implicación de esa interpretación en las reglas probatorias, se insistió en que “la demostración de los hechos o circunstancias atinentes al ánimo del porte de los estupefacientes, como componentes de los ingredientes subjetivos relativos al tráfico o distribución de las sustancias, incumbe siempre al acusador, quien tiene la carga de probar toda la estructura de la conducta punible”. En la sentencia SP497-2018, feb. 28, rad. 50512, así como en la SP732-2018, mar. 14, rad. 46848, y en la más reciente SP025-2019, ene. 23, rad. 51204, se reiteró que el porte de estupefacientes requiere de un ingrediente subjetivo; por lo que, su tipicidad «no depende en últimas de la cantidad de sustancia llevada consigo sino de la verdadera intención que se persigue a través de la acción descrita». No obstante, se precisó que ese factor cuantitativo no puede menospreciarse, «pues hace parte de la información objetiva recogida en el proceso y, por tanto, junto con otros elementos materiales allegados en el juicio permitirán la inferencia razonable del propósito que alentaba al portador». En resumen, según la jurisprudencia de casación establecida desde la SP2940-2016, mar. 9, rad. 41760, y vigente en la actualidad: La tipicidad de la conducta de «llevar consigo» sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas, incluye un elemento subjetivo especial: la finalidad de tráfico o distribución. En consecuencia, la inexistencia de este ánimo, como ocurre cuando se porta droga para el consumo personal, genera atipicidad. Tal postura apareja dos precisiones de orden probatorio: (i) La cantidad de alucinógenos no es el factor determinante del juicio de tipicidad de la modalidad conductual «llevar consigo», aunque ese dato sí podrá valorarse como un indicador, junto a los otros que se encuentren demostrados, de la finalidad del agente. Y, (ii) La carga de la prueba del referido ingrediente subjetivo, al igual que ocurre frente a los demás presupuestos de la tipicidad y de la responsabilidad penal en general, corresponde a la Fiscalía General de la Nación, según lo establecido en el inciso 2 del artículo 7 del C.P.P.». TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Elementos: verbos rectores, llevar consigo, elemento subjetivo, intención de consumo o comercialización, demostración, Fiscalía, obligaciones / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Configuración: el verbo rector llevar consigo requiere de un elemento subjetivo remitido a la venta o distribución / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Elementos: verbos rectores, llevar consigo, elemento subjetivo, la cantidad de alucinógenos no es el factor determinante, pero se valora como indicador de la finalidad del agente / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Atipicidad: no depende de la cantidad de la droga o de la frecuencia de su consumo por el sujeto activo / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - No se configura / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - No se configura / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Interpretación errónea: se configura / APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY - Derivada de la errónea interpretación / JURISPRUDENCIA - Precedente: desconocimiento / CASACIÓN - Sentencia: la Corte casa la condenatoria impugnada, y dispone la absolución del procesado Tesis: «La conducta de la acusada así delimitada se calificó como típica del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de «llevar consigo» (art. 376 C.P.), por las siguientes razones: [...] Como se puede observar, esas consideraciones fácticas y probatorias acerca de la tipicidad del comportamiento de la acusada, omiten de manera absoluta el ingrediente subjetivo consistente en la finalidad de traficar, comercializar o distribuir los 74.6 gramos de marihuana que llevaba consigo; por tanto, el único hecho jurídicamente relevante para ser condenada, conforme a la acusación y a la inicial imputación, fue el de portar estupefacientes, el cual resulta insuficiente para aplicar el artículo 376 del C.P. Ahora bien, en la sentencia de segunda instancia se afirmó que la «postura actual de la Corte Suprema de Justicia» expuesta, entre otras, en una decisión proferida el 9 de marzo de 2016 (rad. 41760), es la de «considerar atípica la tenencia de estupefacientes en cantidades que excedan razonablemente los topes permitidos, en las hipótesis en que se hayan involucrado consumidores habituales, en relación exclusiva con dicho consumo y cuando no se acredite dedicación al tráfico» . De entrada, hay que advertir que esta cita tergiversa la jurisprudencia penal vigente, incluyendo la decisión expresamente citada, y con ello el sentido fijado del artículo 376 sustantivo, porque no es cierto que, según aquélla, la atipicidad del porte dependa de la cantidad de la droga o de la frecuencia de su consumo por el sujeto activo. La única parte de la premisa que resulta acertada es que la ausencia de prueba de la finalidad de destinar el estupefaciente a la actividad de tráfico, impide pregonar la tipicidad del comportamiento de quien lo lleva consigo. Sin embargo, esta línea interpretativa tampoco fue la asumida por el Tribunal en la resolución del caso porque, a más de contaminarla con los agregados que antes se indicaron, jamás argumentó cómo se demostró ese ingrediente subjetivo en la conducta de MLGV. Por el contrario, en el análisis de la misma realizó consideraciones de orden probatorio que desconocen, abiertamente, la regla jurisprudencial establecida, así: 1. Tuvo la cantidad de marihuana incautada a la acusada como un factor «preponderante» en la definición de la tipicidad de su comportamiento . A ese respecto, ya se precisó que el dato cuantitativo no tenía ese grado superlativo de importancia porque, a lo sumo, servía como un hecho indicador, junto con los demás que aparezcan demostrados en el proceso, de la finalidad del porte. Y, 2. Reprochó al defensor que intentara «justificar la tenencia de este alucinógeno en la condición de adicta de su representada sin aportar evidencia alguna en tal sentido distinta de una manifestación [de esta] en el examen médico legal,…» . Por la misma razón, la sentencia de primera instancia descartó la tesis exculpatoria de que «la cantidad incautada responde a un aprovisionamiento personal» . Ese argumento invirtió la carga de la prueba de la acusación, pues, en vez de extrañar que la Fiscalía demostrara el presupuesto subjetivo especial del tipo -ánimo de traficar o distribuir la marihuana-, lo exigió a la defensa. Esas premisas erróneas soportaron en la sentencia el juicio positivo de tipicidad, como se puede observar en la siguiente conclusión: En este evento, el monto de la sustancia deviene relevante cuando se pondera con circunstancias tales como que no se demostró que la encartada fuera habitual requirente de la cantidad referida, pues ello se limitó a una manifestación lacónica sin sustento alguno, ante la irrefutable evidencia recolectada y la aprehensión en flagrante delito. (…). Por si fuera poco, los resultados de la actividad probatoria del juicio tampoco dan cuenta de un porte de estupefacientes con fines de tráfico o distribución: de una parte, las partes estipularon algunas características de la sustancia incautada (cantidad, naturaleza y mismidad), y que la acusada manifestó que consumía marihuana; y, de la otra, se practicó, como única prueba, el testimonio de DLGV, policía que indicó que la captura de la mujer obedeció a que fue sorprendida con la droga, sin narrar otro hecho que permitiera inferir que tuviese el propósito de comercializarla o distribuirla; es más, el motivo por el cual la requirió inicialmente fue el de consultar sus antecedentes judiciales y no la sospecha de que cargaba marihuana, procedimiento durante el cual «su actitud era de una persona tranquila y que no tenía ninguna preocupación por la situación que estaba afrontando en ese momento» . Entonces, conforme a lo expuesto, el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art. 376) exige, para esta última modalidad conductual, la concurrencia del fin de comercio o distribución, elemento subjetivo este que no fue objeto de imputación fáctica ni en el fallo ni en la acusación, menos aún fue demostrado. Por tal razón, la conducta por la que fue juzgada MLGV no se adecúa al supuesto típico y la conclusión contraria que sostuvo la sentencia está determinada por una interpretación errónea y consecuente aplicación indebida de la norma sustantiva en mención. Siendo así, el estudio del error de hecho formulado por la demandante carece de objeto, según la advertencia inicial; sin embargo, para efectos pedagógicos, cabe precisar que la hipótesis denunciada no constituye un falso juicio de identidad, como lo sostuvieron el Fiscal y la Procuradora, por la sencilla razón de que aquélla coincide con la sentencia en cuanto a que el contenido de una de las estipulaciones probatorias fue que la acusada declaró, durante el examen médico-legal, que era consumidora habitual de marihuana, jamás se convino la realidad de este hecho. De esa manera, con independencia del cuestionamiento que cabría formular a la estipulación porque su objeto no fue un hecho jurídicamente relevante sino una declaración de la procesada (medio de conocimiento), en el cual no es pertinente profundizar aquí, ninguna divergencia se observa respecto del contenido probatorio, menos aun cuando la verdadera inconformidad de la defensora es que la declaración estipulada no haya sido valorada como un indicador del destino de aprovisionamiento personal de la droga. Por último, debe recordarse que, en el transcurso del proceso, la Fiscalía realizó algunas actuaciones que dejaron entrever que no estaba en condiciones de demostrar, por lo menos no más allá de dudas razonables, que el comportamiento de la acusada estuviese dirigido a una actividad de narcotráfico lesiva de la salubridad pública. [...] La sentencia de segunda instancia confirmatoria de la decisión de condenar a MLGV por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, incurrió en violación directa, por interpretación errónea y consecuente aplicación indebida, del artículo 376 del código penal sustantivo. Así las cosas, como lo solicitaron los delegados de la Fiscalía y de la Procuraduría, se casará el fallo para, en su lugar, proferir uno de carácter absolutorio». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Orden de captura: cancelación por sentencia absolutoria Tesis: «[...] En consecuencia, se cancelará el mandamiento de captura contenido en la sentencia de primera instancia y se ordenará al juez de conocimiento que proceda a lo propio frente a los registros y anotaciones que se hayan originado en contra de la acusada, por cuenta de este proceso».

Casación No. 51556 (Ley 906/04) María Leonor Gómez Velásquez PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente SP4943-2019 Radicación N° 51556 Aprobado acta No. 302 Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). 1. V I S T O S Se decide el recurso de casación interpuesto por la defensora de MARÍA LEONOR GÓMEZ VELÁSQUEZ contra la sentencia de segunda instancia proferida el 17 de agosto de 2017 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó la decisión de condenar a la acusada como autora del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2.

A N T E C E D E N T E S 2.1 Fácticos El 20 de febrero de 2013, aproximadamente a las 7:30 p.m., en los alrededores de la calle 22 bis sur con carrera 3ª, barrio San Blas de Bogotá D.C., MARÍA LEONOR GÓMEZ VELÁSQUEZ llevaba en su morral ocho bolsas que contenían 74,6 gramos de marihuana, las que fueron descubiertas por miembros de la Policía Nacional al practicarle un registro. 2.2 Procesales Por los hechos descritos, el 21 de febrero de 2013, ante el Juzgado 48 Penal Municipal de Bogotá, con función de control de garantías, se formuló imputación a MARÍA LEONOR GÓMEZ VELÁSQUEZ como autora del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de «llevar consigo» (art. 376.2 C.P.).

En audiencia subsiguiente, la Fiscalía desistió de la solicitud de imponerle a aquélla medida de aseguramiento. El 10 de mayo de 2013, el fiscal del caso radicó una solicitud de preclusión que, por reparto, correspondió al Juzgado 10 Penal del Circuito de Bogotá; sin embargo, el 16 de agosto siguiente, cuando se celebraría la respectiva audiencia, la delegada de la Fiscalía asistente pidió que se mutara el sentido de la diligencia para formular acusación y, previa autorización de la juez de conocimiento, procedió a hacerlo por la conducta punible que ya venía imputada.

La audiencia preparatoria se cumplió el 11 de mayo de 2015 y el juicio oral el 27 de julio siguiente. Al finalizar el debate, el Juzgado anunció que la decisión sería condenatoria por el delito objeto de acusación y el 18 de noviembre de 2015 dictó la correspondiente sentencia, en la cual impuso a la declarada responsable las penas principales de prisión por 64 meses (sin suspensión condicional ni sustitución por domiciliaria), a efectos de lo cual dispuso su captura, y multa por valor de 2 s.m.l.m.v., así como también la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la primera.

Por virtud del recurso de apelación que interpuso el entonces defensor; la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en fallo aprobado el 17 de agosto de 2017 y leído el día 24 siguiente, confirmó la decisión condenatoria. Contra la sentencia de segunda instancia, la actual defensora interpuso y, luego, sustentó el recurso extraordinario de casación. Mediante auto del 8 de abril de 2019, se admitió la demanda y el 6 de mayo siguiente se realizó la audiencia de sustentación oral. 3.

E L R E C U R S O 3.1 Demanda de casación Con base en la causal tercera de casación (art. 181-3), se denuncia un falso juicio de identidad que conllevó la aplicación indebida de los artículos 9, 10, 11 y 376 del C.P. y la consecuente exclusión de las normas constitucionales (art. 29.4) y legales (arts. 7 y 381, C.P.P.) que regulan la presunción de inocencia y el «in dubio pro reo».

El error de hecho consistiría en la tergiversación de la estipulación probatoria nro. 5, pues en esta se acordó tener por demostrada la calidad de farmacodependiente de la acusada, mientras que la sentencia consideró que sólo lo fue la afirmación que en tal sentido ella realizó ante el perito médico. El sentido objetivo de ese pacto implicaba, entonces, que el destino de la marihuana incautada era la ingesta de la portadora, más aún cuando la Fiscalía no demostró que estuviese vinculada a una «actividad de comercialización o distribución».

No obstante, el Tribunal consideró que «la cantidad de sustancia incautada…, era suficiente para predicar la antijuridicidad material de la conducta, al desconocer la mentada estipulación». Agrega la demandante que ese razonamiento desatiende la línea jurisprudencial trazada en las sentencias de casación proferidas el 9 de marzo (rad. 41760) y 6 de abril (rad. 43512) de 2016, el 15 de marzo (rad. 43725) y 11 de julio de 2017 (rad. 44997), en las que se despenalizó la conducta del consumidor que lleva consigo estupefacientes para su propio uso en cantidades superiores a las establecidas por la ley para tal efecto, ratificándose que la carga de la prueba de todos los elementos del delito, incluido el subjetivo del porte de aquellas sustancias, incumbe a la agencia acusadora.

Por lo anterior, solicita la defensora se case la sentencia condenatoria para que sea reemplazada por una absolutoria, dada la existencia de dudas razonables sobre la culpabilidad de MARÍA LEONOR GÓMEZ VELÁSQUEZ. 3.2 Audiencia de sustentación 3.2.1 Recurrente La defensora manifestó que reiteraba los fundamentos y la pretensión de la demanda de casación. 3.2.2 No recurrentes - El Fiscal 4 delegado ante esta Corte, inicialmente, descarta que se haya distorsionado la quinta estipulación porque con esta lo que se demuestra es que la procesada afirmó durante el examen médico-legal que era «consumidora desde hace dos años de marihuana», jamás la verdad de esta condición. No obstante, reconoce que existe esa manifestación exculpatoria y que la Fiscalía no pudo demostrar que la conducta de la mujer estuviese asociada al tráfico de estupefacientes, ni esto se infiere de las circunstancias en que fue capturada, cuando tal carga le correspondía según las directrices fijadas en la sentencia 42617 del 12 de noviembre de 2016; es más, recuerda que el delegado acusador renunció a la petición de medida de aseguramiento por no contar con elementos probatorios que permitieran justificar su finalidad y una razón similar pudo haberlo impulsado a solicitar una audiencia de preclusión. Así las cosas, concluye, existe duda sobre la potencial lesividad del comportamiento objeto de acusación, lo que debe conducir a que se case la sentencia de segunda instancia y, en su reemplazo, se profiera una absolutoria. - La Procuradora 3 delegada ante esta Corte también considera que debe casarse la sentencia por un motivo distinto al alegado en la demanda.

Recuerda que en el fallo 50512 de 2018, se estableció que el consumidor es destinatario de una protección constitucional reforzada y no de castigo penal, y que desde el 44997 de 2017 ya se había establecido que el artículo 376 exige que el porte de la sustancia alucinógena, con independencia de la cantidad, tenga por finalidad la distribución, comercialización o tráfico.

Asegura que en el presente asunto no se demostró la calidad de consumidora habitual de la acusada; sin embargo, tampoco la parte acusadora demostró la concurrencia del ingrediente subjetivo antes mencionado. En tales circunstancias probatorias, estima que la decisión de condena debe ser sustituida por una de absolución. 4. C O N S I D E R A C I O N E S 4.1 Delimitación del problema.

La recurrente aduce que la sentencia de segunda instancia, que confirmó la declaratoria de responsabilidad de MARÍA LEONOR GÓMEZ VELÁSQUEZ como autora de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, incurrió en violación indirecta de la ley sustancial en la modalidad de un falso juicio de identidad, debido a la tergiversación del medio de conocimiento que acreditaría que aquélla es consumidora habitual y, en consecuencia, que la droga que portaba estaba destinada a ese uso.

Sin embargo, en la misma argumentación se reprocha que los fundamentos jurídicos de la condena desconocen la jurisprudencia en materia de tipicidad del porte de estupefacientes, lo que entrañaría una aplicación indebida del artículo 376 del C.P. Por su parte, los delegados de la Fiscalía y Procuraduría coadyuvan la pretensión casacional, pero no por el error de hecho denunciado –falso juicio de identidad- que consideran infundado, sino por considerar que la parte acusadora no cumplió con la carga de demostrar, más allá de toda duda razonable, que la acusada tenía el propósito de comercializar o distribuir la marihuana que le fue incautada, tal y como se lo imponían las directrices jurisprudenciales vigentes sobre la conducta de llevar consigo esa clase de sustancias.

Entonces, como quiera que bajo la denominación de un cargo por violación indirecta de la ley se propone uno de esta naturaleza, pero también se denuncia la eventual interpretación errónea y/o aplicación indebida del artículo 376 del Código Penal; la Corte debe examinar, en primer lugar, la corrección de la premisa jurídica de la sentencia porque si no supera este juicio, como en efecto ocurrió, la misma habrá de casarse y ser reemplazada por una absolutoria debido a la atipicidad de la conducta juzgada, situación que dejaría sin objeto el estudio de eventuales errores en el ejercicio de valoración probatoria. 4.2 Regla jurisprudencial aplicable: el porte de estupefacientes demanda un elemento subjetivo especial.

Desde la sentencia SP2940-2016, mar. 9, rad. 41760; la Sala de Casación Penal considera que el Acto Legislativo 02/2009 y los parámetros interpretativos fijados por la Corte Constitucional en la decisión C-574/2011, entre otras razones, imponen tratar al consumidor de sustancias estupefacientes, con mayor razón si es adicto, como sujeto de especial protección que debe ser destinatario, por ende, de medidas administrativas de orden pedagógico, terapéutico y profiláctico, no de sanciones jurídico-penales.

En esa perspectiva, se advirtió que la tipicidad de portar o «llevar consigo» estupefacientes estaba supeditada a una finalidad o ánimo especial del agente: la de tráfico o distribución. Por ende, si tal conducta persigue el aprovisionamiento para el consumo personal escapa de la prohibición típica, con independencia de la cantidad de droga que fuese incautada.

En la sentencia de casación al inicio citada que, vale advertir, fue reproducida por la SP4131-2016, abr. 6, rad. 43512, y la SP3605-2017, mar 15, rad. 43725, así se explicó: … a partir de las modificaciones introducidas al ordenamiento jurídico por el Acto Legislativo 02 de 2009 ha de sopesarse en todo caso el ánimo de ingesta de las sustancias, como ingrediente subjetivo o finalidad, de ahí que el porte de una cantidad de droga compatible exclusivamente con ese propósito de consumo será una conducta atípica,… (…).

Si la cantidad de dosis personal puede constituir ilícito cuando no está destinada para el uso personal, mutatis mutandi cuando es palpable esa finalidad no debe entenderse comprendida dentro de la descripción del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes sin que dependa de la cantidad de la droga que les sea hallada. (…). … para la tipicidad de la conducta del porte de sustancias estupefacientes se debe tener en cuenta el ingrediente subjetivo tácito que plasmó el legislador al excluir de la previsión legal la conducta de quien tenga la finalidad exclusiva de su uso personal por razón de la dependencia como consumidor, adicto o enfermo,… En la misma línea, se inserta la sentencia de casación SP9916-2017, jul. 11, rad. 44997, que reiteró la anterior postura «en el sentido de considerar el ánimo –de consumo propio o de distribución- del sujeto activo como ingrediente subjetivo o finalidad del porte de sustancias alucinógenas, a efectos de excluir su responsabilidad penal o de estimar realizado el tipo de prohibición».

Por ello, El consumidor ocasional, recreativo o adicto, no puede ser considerado como sujeto pasible del derecho penal, cuando la conducta que realiza carece de cualquier connotación afín al tráfico o distribución de sustancias estupefacientes o psicotrópicas o drogas sintéticas, con independencia de la cantidad de sustancia prohibida que se lleve consigo, pues en tales eventos no se produce un efectivo menoscabo o peligro concreto para los bienes jurídicos que pueden ser objeto de tutela por el legislador.

Respecto de la implicación de esa interpretación en las reglas probatorias, se insistió en que «la demostración de los hechos o circunstancias atinentes al ánimo del porte de los estupefacientes, como componentes de los ingredientes subjetivos relativos al tráfico o distribución de las sustancias, incumbe siempre al acusador, quien tiene la carga de probar toda la estructura de la conducta punible».

En la sentencia SP497-2018, feb. 28, rad. 50512, así como en la SP732-2018, mar. 14, rad. 46848, y en la más reciente SP025-2019, ene. 23, rad. 51204, se reiteró que el porte de estupefacientes requiere de un ingrediente subjetivo; por lo que, su tipicidad «no depende en últimas de la cantidad de sustancia llevada consigo sino de la verdadera intención que se persigue a través de la acción descrita».

No obstante, se precisó que ese factor cuantitativo no puede menospreciarse, «pues hace parte de la información objetiva recogida en el proceso y, por tanto, junto con otros elementos materiales allegados en el juicio permitirán la inferencia razonable del propósito que alentaba al portador». En resumen, según la jurisprudencia de casación establecida desde la SP2940-2016, mar. 9, rad. 41760, y vigente en la actualidad: La tipicidad de la conducta de «llevar consigo» sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas, incluye un elemento subjetivo especial: la finalidad de tráfico o distribución. En consecuencia, la inexistencia de este ánimo, como ocurre cuando se porta droga para el consumo personal, genera atipicidad.

Tal postura apareja dos precisiones de orden probatorio: (i) La cantidad de alucinógenos no es el factor determinante del juicio de tipicidad de la modalidad conductual «llevar consigo», aunque ese dato sí podrá valorarse como un indicador, junto a los otros que se encuentren demostrados, de la finalidad del agente. Y, (ii) La carga de la prueba del referido ingrediente subjetivo, al igual que ocurre frente a los demás presupuestos de la tipicidad y de la responsabilidad penal en general, corresponde a la Fiscalía General de la Nación, según lo establecido en el inciso 2 del artículo 7 del C.P.P. 4.3 Examen del caso juzgado La premisa fáctica de la condena examinada fue descrita en la sentencia de segunda instancia así: El 20 de febrero de 2013, aproximadamente a las 19:30 horas, en inmediaciones de la calle 22 Bis Sur con carrera 3ª, barrio San Blas, de Bogotá D.C., miembros de la Policía Nacional practicaron registro al morral que portaba MARÍA LEONOR GÓMEZ VELÁSQUEZ y hallaron ocho bolsas que contenían 74,6 gramos de marihuana.

En similares términos, aunque incluyendo algunos detalles adicionales, lo hizo el Juzgado de conocimiento, el cual, vale precisar, se limitó a trascribir la imputación fáctica de la acusación: Siendo aproximadamente las 19:30 horas del día 20 de febrero del 2013, en momentos que se encontraban realizando un plan de antecedentes a personas en la calle 22 bis sur con carrera 3, Barrio San Blas al pie de la bomba Texaco, cuando se le solicita antecedentes vía avantel a la señora que viste una chaqueta color morado, camiseta color blanco, quien informe no portar el documento de identificación tornándose en una actitud evasiva, por lo que se le solicita un registro voluntario al bolso que porta encontrándose en su interior ocho (8) bolsas color transparente en cuyo interior contiene una sustancia vegetal verde que por su color y olor se asemejan a la marihuana.

La sustancia fue objeto de prueba PIPH dando preliminares positivos para marihuana con peso neto de 74.6 gramos. La conducta de la acusada así delimitada se calificó como típica del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de «llevar consigo» (art. 376 C.P.), por las siguientes razones: 4.- El patrullero Diego Luis Guzmán Vargas, como primer respondiente, refirió que, el día de los hechos, cuando realizaba labores de registro y control de antecedentes en un puesto al lado de la Estación de Policía de San Cristóbal Sur, al requerir a GÓMEZ VELÁSQUEZ, ella se puso nerviosa, evasiva, pretendía huir, la tomó por el brazo y le exigió un documento y la revisión del morral que portaba, en el que encontró ocho bolsas transparentes, contentivas de marihuana y se le capturó. Una vez incautada esta, fue embalada, rotulada y puesta a disposición de la policía judicial bajo cadena de custodia.

Con las estipulaciones probatorias dos, tres y cuatro se dieron como hechos ciertos las características del estupefaciente y la mismidad de lo incautado. En esas condiciones quedó demostrada la ocurrencia del factum materia de juzgamiento y la autoría en cabeza de la implicada. En lo que atañe al dolo, es innegable que esta actuó con voluntad y conciencia de la acción penalmente censurable y conocimiento de su ilicitud porque el material prohibido que se le descubrió estaba envuelto en ocho bolsas plásticas ocultas en un morral cuyo peso superaba la dosis permitida legalmente.

Se mostró nerviosa en el momento en que los miembros de la patrulla la abordaron. Como se puede observar, esas consideraciones fácticas y probatorias acerca de la tipicidad del comportamiento de la acusada, omiten de manera absoluta el ingrediente subjetivo consistente en la finalidad de traficar, comercializar o distribuir los 74.6 gramos de marihuana que llevaba consigo; por tanto, el único hecho jurídicamente relevante para ser condenada, conforme a la acusación y a la inicial imputación, fue el de portar estupefacientes, el cual resulta insuficiente para aplicar el artículo 376 del C.P. Ahora bien, en la sentencia de segunda instancia se afirmó que la «postura actual de la Corte Suprema de Justicia» expuesta, entre otras, en una decisión proferida el 9 de marzo de 2016 (rad. 41760), es la de «considerar atípica la tenencia de estupefacientes en cantidades que excedan razonablemente los topes permitidos, en las hipótesis en que se hayan involucrado consumidores habituales, en relación exclusiva con dicho consumo y cuando no se acredite dedicación al tráfico».

De entrada, hay que advertir que esta cita tergiversa la jurisprudencia penal vigente, incluyendo la decisión expresamente citada, y con ello el sentido fijado del artículo 376 sustantivo, porque no es cierto que, según aquélla, la atipicidad del porte dependa de la cantidad de la droga o de la frecuencia de su consumo por el sujeto activo.

La única parte de la premisa que resulta acertada es que la ausencia de prueba de la finalidad de destinar el estupefaciente a la actividad de tráfico, impide pregonar la tipicidad del comportamiento de quien lo lleva consigo. Sin embargo, esta línea interpretativa tampoco fue la asumida por el Tribunal en la resolución del caso porque, a más de contaminarla con los agregados que antes se indicaron, jamás argumentó cómo se demostró ese ingrediente subjetivo en la conducta de MARÍA LEONOR GÓMEZ VELÁSQUEZ.

Por el contrario, en el análisis de la misma realizó consideraciones de orden probatorio que desconocen, abiertamente, la regla jurisprudencial establecida, así: 1. Tuvo la cantidad de marihuana incautada a la acusada como un factor «preponderante» en la definición de la tipicidad de su comportamiento. A ese respecto, ya se precisó que el dato cuantitativo no tenía ese grado superlativo de importancia porque, a lo sumo, servía como un hecho indicador, junto con los demás que aparezcan demostrados en el proceso, de la finalidad del porte.

Y, 2. Reprochó al defensor que intentara «justificar la tenencia de este alucinógeno en la condición de adicta de su representada sin aportar evidencia alguna en tal sentido distinta de una manifestación [de esta] en el examen médico legal,…». Por la misma razón, la sentencia de primera instancia descartó la tesis exculpatoria de que «la cantidad incautada responde a un aprovisionamiento personal».

Ese argumento invirtió la carga de la prueba de la acusación, pues, en vez de extrañar que la Fiscalía demostrara el presupuesto subjetivo especial del tipo -ánimo de traficar o distribuir la marihuana-, lo exigió a la defensa. Esas premisas erróneas soportaron en la sentencia el juicio positivo de tipicidad, como se puede observar en la siguiente conclusión: En este evento, el monto de la sustancia deviene relevante cuando se pondera con circunstancias tales como que no se demostró que la encartada fuera habitual requirente de la cantidad referida, pues ello se limitó a una manifestación lacónica sin sustento alguno, ante la irrefutable evidencia recolectada y la aprehensión en flagrante delito.

(…). Por si fuera poco, los resultados de la actividad probatoria del juicio tampoco dan cuenta de un porte de estupefacientes con fines de tráfico o distribución: de una parte, las partes estipularon algunas características de la sustancia incautada (cantidad, naturaleza y mismidad), y que la acusada manifestó que consumía marihuana; y, de la otra, se practicó, como única prueba, el testimonio de Diego Luis Guzmán Vargas, policía que indicó que la captura de la mujer obedeció a que fue sorprendida con la droga, sin narrar otro hecho que permitiera inferir que tuviese el propósito de comercializarla o distribuirla; es más, el motivo por el cual la requirió inicialmente fue el de consultar sus antecedentes judiciales y no la sospecha de que cargaba marihuana, procedimiento durante el cual «su actitud era de una persona tranquila y que no tenía ninguna preocupación por la situación que estaba afrontando en ese momento».

Entonces, conforme a lo expuesto, el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art. 376) exige, para esta última modalidad conductual, la concurrencia del fin de comercio o distribución, elemento subjetivo este que no fue objeto de imputación fáctica ni en el fallo ni en la acusación, menos aún fue demostrado. Por tal razón, la conducta por la que fue juzgada MARÍA LEONOR GÓMEZ VELÁSQUEZ no se adecúa al supuesto típico y la conclusión contraria que sostuvo la sentencia está determinada por una interpretación errónea y consecuente aplicación indebida de la norma sustantiva en mención. Siendo así, el estudio del error de hecho formulado por la demandante carece de objeto, según la advertencia inicial; sin embargo, para efectos pedagógicos, cabe precisar que la hipótesis denunciada no constituye un falso juicio de identidad, como lo sostuvieron el Fiscal y la Procuradora, por la sencilla razón de que aquélla coincide con la sentencia en cuanto a que el contenido de una de las estipulaciones probatorias fue que la acusada declaró, durante el examen médico-legal, que era consumidora habitual de marihuana, jamás se convino la realidad de este hecho.

De esa manera, con independencia del cuestionamiento que cabría formular a la estipulación porque su objeto no fue un hecho jurídicamente relevante sino una declaración de la procesada (medio de conocimiento), en el cual no es pertinente profundizar aquí, ninguna divergencia se observa respecto del contenido probatorio, menos aun cuando la verdadera inconformidad de la defensora es que la declaración estipulada no haya sido valorada como un indicador del destino de aprovisionamiento personal de la droga.

Por último, debe recordarse que, en el transcurso del proceso, la Fiscalía realizó algunas actuaciones que dejaron entrever que no estaba en condiciones de demostrar, por lo menos no más allá de dudas razonables, que el comportamiento de la acusada estuviese dirigido a una actividad de narcotráfico lesiva de la salubridad pública. Ellas fueron: (i) Después de la audiencia de formulación de imputación, desistió de la solicitud de imposición de medida de aseguramiento aduciendo que no contaba con elementos probatorios que sustentaran los fines que la legitimaban.

Es decir, reconoció el delegado, al inicio del proceso, que no podía acreditar que la procesada constituyera un peligro para la comunidad, la prueba o el cumplimiento de la eventual pena. Y, (ii) Ya con el proceso en curso, consideró que este debía terminar por preclusión y, en consecuencia, el 10 de mayo de 2013 radicó una solicitud para la audiencia respectiva con base en la siguiente causal: «atipicidad conglobante por ausencia de antijuridicidad material – adicción a las drogas…».

Esa petición fue desistida cuando se daba inicio a la diligencia ante la juez de conocimiento, por la discrepancia de criterio de la fiscal que asumió el caso en el interregno. 4.4 Conclusión La sentencia de segunda instancia confirmatoria de la decisión de condenar a MARÍA LEONOR GÓMEZ VELÁSQUEZ por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, incurrió en violación directa, por interpretación errónea y consecuente aplicación indebida, del artículo 376 del código penal sustantivo.

Así las cosas, como lo solicitaron los delegados de la Fiscalía y de la Procuraduría, se casará el fallo para, en su lugar, proferir uno de carácter absolutorio. En consecuencia, se cancelará el mandamiento de captura contenido en la sentencia de primera instancia y se ordenará al juez de conocimiento que proceda a lo propio frente a los registros y anotaciones que se hayan originado en contra de la acusada, por cuenta de este proceso.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley, 5. R E S U E L V E Primero: Casar la sentencia de segunda instancia que confirmó la inicial decisión condenatoria y, en consecuencia, absolver a MARÍA LEONOR GÓMEZ VELÁSQUEZ por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Segundo: Cancelar las órdenes de captura que existan en contra de MARÍA LEONOR GÓMEZ VELÁSQUEZ, exclusivamente, por cuenta de este proceso. Tercero: Ordenar al juzgado de primera instancia que proceda a cancelar los registros y anotaciones que se hayan originado en contra de la acusada, en razón de la presente actuación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Página 1. � Página 2. � Páginas 5-6, sentencia de segunda instancia. � Página 9, ibídem. Las negritas fuera del texto original. � Página 5, ibídem. � Página 8, ibídem. � Página 7, sentencia de primera instancia. � Página 9, sentencia de segunda instancia. � Página 5, sentencia de primera instancia. 1 PAGE 20