SP4935-2021(58858) — Corte Suprema

SP4935-2021(58858)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2021

Magistrado ponente: José Francisco Acuña Vizcaya

Ley 599 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: NULIDAD - Técnica en casación / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Técnica en casación / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: alcance / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Concepto / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Congruencia personal, fáctica y jurídica / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Congruencia personal, fáctica y jurídica: la congruencia fáctica y personal es absoluta / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Congruencia personal, fáctica y jurídica: la congruencia jurídica es relativa / HOMICIDIO AGRAVADO - Situación de indefensión o inferioridad / HOMICIDIO AGRAVADO - Situación de indefensión o inferioridad: demostración / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: se vulnera / CASACIÓN - Sentencia: la Sala casa parcialmente / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - La Corte le hace llamado de atención: para cumplir el debido proceso de los actos de imputación, respecto a la descripción de hechos jurídicamente relevantes / COMPULSACIÓN DE COPIAS - Fiscalía: para que adopte los correctivos del caso e imparta las instrucciones a que haya lugar Tesis: «El actor encausó el reproche principal por la vía de la causal primera, aduciendo que el Tribunal aplicó indebidamente el agravante establecido en el numeral 7° del artículo 104 del Código Penal . Ello significaría que, frente a los hechos debidamente imputados y demostrados, no era viable aplicar esa consecuencia normativa. La demostración y adecuada fundamentación de ese yerro supondría contrastar los presupuestos fácticos que las instancias dieron por ciertos (suponiendo que fueron debidamente comunicados y acusados) y los que actualizan la aludida circunstancia de mayor reproche punitivo, para evidenciar así que ésta no corresponde a aquellos. Ello no es, sin embargo, lo que se desprende de los argumentos de la demanda. Lo que el defensor aduce es que los hechos que configuran la mencionada agravante no fueron imputados. En esencia, pues, lo que reprocha es la violación del principio de congruencia y, con ello, una afectación de debido proceso propia de la causal segunda de casación. Y en ello - así se advierte de entrada - le asiste razón. En consecuencia, se casará parcialmente la providencia de segundo grado para condenar al nombrado por el delito de homicidio tentado en la modalidad simple. La prosperidad de ese reparo hace innecesario profundizar en la cuestión del segundo cargo, es decir, si las instancias motivaron o no la adjudicación de la agravante. Ninguna discusión admite que la congruencia es uno de los pilares axiológicos del proceso criminal de tendencia acusatoria establecido en la Ley 906 de 2004. Al respecto, y para evitar reiteraciones innecesarias, baste recordar lo que sobre el particular consignó la Sala en el auto por el cual, en este mismo asunto, se inadmitió la demanda presentada por la apoderada de las víctimas […] En este caso, se observa que durante la audiencia preliminar de imputación la Fiscalía precisó los hechos jurídicamente relevantes así […] Con base en ello, le comunicó al nombrado cargos por el delito de feminicidio tentado agravado (arts. 104A y 104B del Código Penal). La infracción básica la estimó configurada a partir de los literales A y E de la primera norma […] Las circunstancias de intensificación punitiva, por su parte, las dedujo del literal E del segundo precepto referido: «Hablamos del literal E… dice: “cuando al conducta punible fuere cometida en presencia de cualquier persona que integra la unidad doméstica de la víctima”. En este caso, concurren como parientes de la víctima que conforman la unidad doméstica no solamente su hijo de dos años, sino también su sobrino, los sobrinos de la víctima, y su hermana y su señora madre. Entonces concurre esa circunstancia de agravación» . Posteriormente, en la formulación de acusación, la situación fáctica la fijó de la siguiente manera […] A partir de esos presupuestos, atribuyó al procesado el delito de feminicidio tentado - definido en el artículo 104A del Código Penal - que subsumió con referencia a los literales A y E del precepto por cuanto «con la entrevista de la misma víctima se puede decantar… que en efecto se venían ejerciendo unos actos de agresión, tanto física como psicológica…». Le cargó así mismo con el agravante de que trata el literal E del artículo 104B de la codificación en cita, porque al momento de los hechos la ofendida «tenía en sus brazos a su hijo menor de edad», y con la señalada en el literal G, con remisión al numeral 7° del artículo 104 ibídem, «toda vez que la víctima… cuenta con unas características físicas que la hacen inferior a su agresor… por estatura y contextura y… porque el simple hecho de ella estar cargando a su hijo… en los brazos la dejaba totalmente imposibilitada para poderse defender...» . Por su parte, el Tribunal, como quedó esbozado antes, sostuvo la condena irrogada en primera instancia, pero no por el delito de feminicidio tentado agravado, como lo resolvió el a quo, sino por el de homicidio tentado agravado. Consideró inviable declarar la responsabilidad de EB por el primero de esos ilícitos porque la Fiscalía no le imputó los hechos jurídicamente relevantes en que se subsume (en concreto, los atinentes a «que el ataque se hubiera presentado por la condición de mujer… en… (un) ciclo de violencia… y mucho menos indicó cuáles eran los antecedentes o indicios de violencia o las amenazas… que aquél habría llevado a cabo») y, aunque los incorporó después en la posterior acusación, ha debido hacerlo previa adición de la comunicación de cargos en tanto no se trataba de simples detalles sino de una verdadera modificación de los hechos fundamentales del proceso. Entendió, sin embargo, que «en el marco fáctico del acto de comunicación sí se incluyeron los hechos jurídicamente relevantes que configurarían el punible de homicidio agravado tentado», específicamente con relación a los artículos 103 y 104, numeral 7°, del Código Penal , «en la medida que la Fiscalía atribuyó al procesado el haber puesto a la víctima en situación de indefensión y, luego de ello, haberle producido varias lesiones que pudieron causarle la muerte de no ser por la intervención médica especializada». Respecto de la circunstancia de agravación que dio por configurada - se insiste, la prevista en el numeral séptimo del artículo 104 del Código Penal en la modalidad de “poner en situación de indefensión” - no ofreció motivación explícita, pero remitió, en aras de la brevedad y mutatis mutandis, a la sentencia de primera instancia […] Según se ve, el presupuesto fáctico con el cual el Tribunal entendió configurado el agravante fue que TB habría atacado a la víctima mientras sostenía a su hijo. Con todo, la simple revisión de la actuación hace evidente que ese hecho - el haber asaltado a la ofendida mientras cargaba al bebé - no fue imputado al procesado en la audiencia preliminar. […] Esa situación - de la cual mal podría sostenerse que sea un simple “detalle” susceptible de incorporación posterior, pues constituye el pilar fáctico del mayor reproche sancionatorio - sólo vino a ser aducida por la Fiscalía en la audiencia de acusación. Por obvias razones, ello significó que en la comunicación de cargos no se precisó cuál de las cuatro hipótesis que actualizan la deducida circunstancia agravante era la imputada. Tampoco se atribuyó fácticamente la afirmada preeminencia física de TEB respecto de la víctima, lo que de todas maneras no permitiría dar por configurada la causal de intensificación punitiva (pues de ello no se sigue necesariamente un estado de indefensión o inferioridad). En cualquier caso, el Tribunal no aludió a esa circunstancia al motivar su fallo. En suma, pues, le asiste razón al actor al afirmar que el Tribunal no podía aplicar contra TB la agravación mencionada. Al hacerlo, como ya se esbozó, violó el principio de congruencia y, con ello, el debido proceso. En tal virtud, se casará parcialmente la sentencia de segunda instancia para, en su lugar, condenar a TEB por el delito que le fue fácticamente imputado en la audiencia preliminar, que es, como quedó visto, el de homicidio tentado en la modalidad simple. Así, y para respetar el criterio de dosificación punitiva aplicado por el Tribunal - que cifró la sanción en el mínimo previsto para el delito por el que condenó tras advertir que «no se encuentran razones que justifiquen apartarse» de ese límite inferior - la Sala hará lo propio e impondrá la pena más baja señalada para el punible de homicidio simple tentado, es decir, según los artículos 103 y 27 del Código Penal, 104 meses de prisión. En igual monto se fijará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. La Sala no puede dejar de exteriorizar su desconcierto por la precaria e insuficiente labor adelantada por la Fiscalía en este caso. El conocimiento sobre la situación de hecho que habría configurado la circunstancia agravante indebidamente deducida por el Tribunal, como se desprende de lo sucedido en la audiencia de formulación de acusación, tiene origen en lo manifestado en entrevista por EPR, hermana de la ofendida. Esa información ya se conocía para el momento de la imputación de cargos. Si cuando se celebró la audiencia preliminar la Fiscalía contaba con elementos de juicio indicativos de que la víctima estaba sosteniendo a su hijo cuando fue atacada, resulta inexplicable que haya omitido comunicarla al procesado al modo de un hecho jurídicamente relevante para la materialización del agravante. Es que ni siquiera hizo mención de esa circunstancia durante tal diligencia (a pesar de que la misma también está prevista en el literal G del artículo 104B del Código Penal como agravante del feminicidio), lo cual evidencia la ligereza con que fue abordado el juicio de imputación. Igualmente incomprensible aparece que, no obstante existir una prolija, pacífica y consolidada línea jurisprudencial de la Sala por la cual ha establecido los alcances del principio de congruencia fáctica y la manera en que la Fiscalía debe proceder cuando es necesario adicionar hechos jurídicamente relevantes no comunicados en la imputación de cargos, el encargado de este asunto haya resuelto, sin más, incorporarlos durante la acusación con total desinterés por el debido proceso; o bien ignoraba los precedentes aplicables a tal situación - que han debido llevarlo a solicitar la adición de la imputación antes de proceder con el llamamiento a juicio - o le fue indiferente que con posterioridad la judicatura, para restablecer la garantía conculcada, debiera sustraerlos al dictar sentencia. Las ostensibles falencias en que incurrió la Fiscalía en este asunto resultan aún más censurables considerando que, tratándose de un caso de violencia cometida contra una mujer en el seno de su familia por un hombre en quien había depositado su confianza y cariño - nada menos que el padre de su hijo -, estaba obligada a abordarlo, examinarlo y procesarlo con pleno acatamiento del enfoque de género y, con ello, a adelantar una investigación exhaustiva y completa dirigida a identificar las dinámicas de poder y subyugación involucradas en el hecho, así como los patrones de violencia que hubieren rodeado la conducta objeto de este pronunciamiento. Lejos de ello, la incuria del acusador en este puntual aspecto obligó al Tribunal a declarar la responsabilidad de TEB por el delito de homicidio agravado tentado y no por el de feminicidio tentado (como lo había pretendido la Fiscalía tras incorporar irregularmente los presupuestos fácticos del segundo delito en la formulación de acusación), y es esa misma dejadez la que ahora impone a la Sala sustraer el agravante (cuya base fáctica fue también adicionada indebidamente por la Fiscalía en el llamamiento a juicio) y sostener la condena por la modalidad simple del homicidio tentado. Así, aunque durante la investigación se recabó información indicativa de que el procesado cometió el delito de feminicidio tentado, la actuación, por el descuido del titular de la acción penal, debió culminar con la declaración de responsabilidad por la comisión de un ilícito que, además de conllevar una reacción punitiva significativamente menor, ni refleja simbólica y comunicativamente la gravedad del comportamiento realizado por aquél ni recoge todos los ingredientes fácticos de su verdadero proceder. Quizás la recurrencia de errores de esta índole guarda relación, entre otras cosas, con la práctica - en la que aún persisten con sorprendente asiduidad los Fiscales a pesar de la ingente labor pedagógica que sobre el tema ha adelantado la Sala en el último lustro - de realizar imputaciones a partir de la lectura de piezas procesales (como en efecto sucedió en este asunto) y no de la descripción concisa y precisa de hechos jurídicamente relevantes, como técnica y jurídicamente les corresponde hacerlo. Lo anterior obliga a ordenar la compulsación de copias de esta providencia con destino al despacho del Fiscal General de la Nación para que adopte las decisiones (disciplinarias, si es del caso, pero sobre todo pedagógicas, en orden a capacitar a los funcionarios de la entidad) que estime pertinentes, máxime ante la inusitada frecuencia con que recientemente esta Corporación, en estricto respeto por el debido proceso y las formas del juicio, ha debido adoptar decisiones contrarias a los intereses de las víctimas como consecuencia de la precaria gestión de los Fiscales en el procesamiento de los asuntos a su cargo, y muy específicamente, en la fijación de los hechos jurídicamente relevantes en desarrollo de la formulación de imputación».

Casación 58858 C.U.I. 11001600002320178005301 TODD ERIK BENSON JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente SP4935-2021 Radicación No. 58858 Aprobado acta No. 287 Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veintiuno (2.021) La Sala decide el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de TODD ERIK BENSON contra la sentencia por la cual el Tribunal Superior de Bogotá, al modificar la emitida en primer grado, lo condenó como autor del delito de homicidio agravado tentado.

HECHOS El 7 de junio de 2017, TODD ERIK BENSON se presentó en la vivienda de su expareja Gioconda Liliana Prieto Romero, ubicada en la calle 137 No. 52 – 35 de Bogotá, con el propósito de regresar a su cuidado a su hijo común, que para entonces tenía la edad de dos años. Una vez allí, TODD BENSON se abalanzó sobre ella y le propinó varias cuchilladas en distintas partes del cuerpo, entre otras, el pecho y el cuello.

La hermana de Gioconda Liliana se percató de lo sucedido y, apoyada por su madre y un vecino, logró interrumpir el ataque. Sometido el agresor, la nombrada fue conducida a un centro médico donde se le prestó atención oportuna que evitó su deceso.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 8 de junio de 2017, en audiencia preliminar dirigida por el Juzgado Quince Penal Municipal de Bogotá, la Fiscalía legalizó la captura de TODD BENSON y le imputó cargos como autor del delito de feminicidio agravado tentado, definido en los artículos 104A (literales A y E) y 104B (literal E) del Código Penal[footnoteRef:1].

En la misma diligencia se le afectó con medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario. [1: Récord 1:00:00 y ss., tercer archivo. ] 2. Adelantado el trámite ordinario sin incidencias que sea necesario reseñar, el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá, al cual correspondió por reparto el conocimiento del caso, profirió la sentencia de 25 de julio de 2019, por la cual condenó a TODD ERIK BENSON como autor del delito imputado – se insiste, el de feminicidio agravado tentado – a la pena de 250 meses de prisión. 3.

La defensa apeló esa decisión y el Tribunal Superior de la misma sede decidió la alzada mediante sentencia de 10 de julio de 2020, en la que resolvió sostener la condena, pero modificar la calificación jurídica por la de homicidio agravado tentado, de acuerdo con los artículos 103 y 104, numeral 7°, del Código Penal. Consecuentemente, reajustó la pena y la fijó en 200 meses de prisión. 4.

Inconformes con lo resuelto en segunda instancia, tanto la representante judicial de la víctima como el defensor presentaron sendas demandas de casación. En auto de 14 de julio de 2021 la Sala rechazó la primera y admitió para su estudio de fondo la formulada por el apoderado de TODD BENSON. LA DEMANDA Contiene dos cargos, uno principal y otro subsidiario, con fundamento en los cuales pide que se case parcialmente la sentencia atacada y se « excluya la causal específica de agravación del artículo 104, numeral 7°, del Código Penal».

En el principal, que formula por la vía de la causal primera, denuncia la indebida aplicación del numeral 7° del artículo 104 de la Ley 599 de 2000. Aduce que, aunque el Tribunal dedujo contra TODD BENSON la aludida circunstancia de intensificación punitiva, ninguno de los cuatro presupuestos fácticos que la actualizan le fue imputado. Además, el ad quem se limitó a tenerla por configurada « de manera genérica», esto es, sin identificar cuál sería el hecho específico por el cual la conducta resultaría agravada.

El reproche subsidiario, en cambio, lo apoya en la causal segunda de casación. La Corporación, dice, determinó que el homicidio se cometió en las comentadas condiciones de agravación, pero « no existe motivación en el fallo» respecto de esa conclusión. Ello acarrea « una vulneración del debido proceso por ausencia de motivación respecto del agravante».

SUSTENTACIÓN ESCRITA DEL RECURSO E INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES 1. El defensor, en esencia, reiteró los argumentos y pretensiones formuladas en la demanda. 2. Tanto el Fiscal como la Procuradora coadyuvaron los planteamientos del censor. El primero sostuvo que ni en la imputación de cargos ni en la acusación fue precisado el « aspecto fáctico que generó… la… concurrencia de alguna de las cuatro situaciones que surgen de la agravante prevista en el numeral 7° del artículo 104 del Código Penal».

En tal virtud, el Tribunal aplicó indebidamente ese precepto, por lo cual se impone sustraer del fallo el mayor reproche punitivo, máxime que, en efecto, su aplicación tampoco fue motivada por el ad quem. La segunda, en similares términos, adujo que la Fiscalía nunca precisó de manera detallada cuál sería la situación fáctica por la que se habría configurado el agravante imputado y, como consecuencia de esa falencia, el Tribunal no motivó su estructuración. Pidió entonces, así mismo, que se case la sentencia recurrida en los términos solicitados por el actor. 3.

La apoderada de la víctima, en cambio, se opuso a las pretensiones del recurrente. Manifestó que en la acusación se indicó con total claridad que la víctima, al momento de la agresión, estaba en una situación de indefensión, ocasionada fundamentalmente porque « tenía a su hijo en brazos». Así, por demás, lo motivó con suficiencia el Tribunal, por lo cual, en síntesis, pidió que no se case la providencia cuestionada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El actor encausó el reproche principal por la vía de la causal primera, aduciendo que el Tribunal aplicó indebidamente el agravante establecido en el numeral 7° del artículo 104 del Código Penal. Ello significaría que, frente a los hechos debidamente imputados y demostrados, no era viable aplicar esa consecuencia normativa.

La demostración y adecuada fundamentación de ese yerro supondría contrastar los presupuestos fácticos que las instancias dieron por ciertos (suponiendo que fueron debidamente comunicados y acusados) y los que actualizan la aludida circunstancia de mayor reproche punitivo, para evidenciar así que ésta no corresponde a aquellos. Ello no es, sin embargo, lo que se desprende de los argumentos de la demanda.

Lo que el defensor aduce es que los hechos que configuran la mencionada agravante no fueron imputados. En esencia, pues, lo que reprocha es la violación del principio de congruencia y, con ello, una afectación de debido proceso propia de la causal segunda de casación. Y en ello - así se advierte de entrada - le asiste razón. En consecuencia, se casará parcialmente la providencia de segundo grado para condenar al nombrado por el delito de homicidio tentado en la modalidad simple.

La prosperidad de ese reparo hace innecesario profundizar en la cuestión del segundo cargo, es decir, si las instancias motivaron o no la adjudicación de la agravante. 2. Ninguna discusión admite que la congruencia es uno de los pilares axiológicos del proceso criminal de tendencia acusatoria establecido en la Ley 906 de 2004. Al respecto, y para evitar reiteraciones innecesarias, baste recordar lo que sobre el particular consignó la Sala en el auto por el cual, en este mismo asunto, se inadmitió la demanda presentada por la apoderada de las víctimas: «…mientras la congruencia jurídica es flexible y permite que la calificación típica de la conducta investigada y juzgada varíe en las distintas fases del proceso (con ciertas condiciones), la congruencia fáctica es estricta, por lo cual la atribución de los hechos jurídicamente relevantes debe mantenerse indemne desde su formulación en la audiencia preliminar de imputación: “El principio de congruencia, como se aprecia de la simple lectura del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, es predicable en principio entre la acusación y el fallo.

(…) Sin embargo, la jurisprudencia tanto de la Sala como de la Corte Constitucional ha extendido el ámbito de cobertura de este principio a la formulación de la imputación, hasta el punto de exigir (con algunas restricciones) una consonancia fáctica entre los hechos que se han atribuido en la imputación y aquellos que se formulan en la acusación. O, en palabras de aquella Corporación, “[e]l derecho de defensa del procesado se encuentra limitado de manera desproporcionada al no exigirse la aplicación del principio de congruencia entre la imputación de cargos y la formulación de acusación, es decir, limitándola a la relación existente entre la acusación y la sentencia”.

En todo caso, “la exigencia de la mencionada congruencia es de orden fáctico[footnoteRef:2]”. [2: Sentencia C-025 de 2010. CSJ SP, 17 sep. 2019, rad. 47671.] De ahí que “la imputación, como garantía del ejercicio del derecho de defensa, exige una consonancia de orden fáctico entre esta, la formulación de acusación y el fallo condenatorio ”[footnoteRef:3].

Dicho de otra manera, “la formulación de imputación se constituye en un condicionante fáctico de la acusación… sin que los hechos puedan ser modificados”[footnoteRef:4]. [3: Ibídem.] [4: CSJ SP, 14 oct. 2020, rad. 55440. ] Desde luego, puede suceder, por la naturaleza progresiva de la actuación penal, que la Fiscalía, luego de formular la imputación, se entere de hechos jurídicamente relevantes que ignoraba al momento de comunicar los cargos.

Ello es incluso más probable en eventos de flagrancia, y lo es más todavía si, como en este caso, en los momentos inmediatamente posteriores a su comisión la víctima, de quien proviene la mayor parte de la información en las fases primigenias del trámite, se encuentra en incapacidad de comunicarse. En tales eventos, el mecanismo procesal con que cuenta la Fiscalía para modificar el marco fáctico del proceso no es, como lo entiende la censora, la posterior acusación (en la cual sólo le está permitido agregar presupuestos de hecho secundarios o, en palabras de la Corte Constitucional, detalles[footnoteRef:5]) sino la adición de la imputación originalmente formulada: [5: Sentencia C – 025 de 2010. ] “… cuando el fiscal considere procedente incluir los referentes fácticos de nuevos delitos, introducir cambios factuales que den lugar a un delito más grave o modifiquen el núcleo de la imputación, deberá acudirse a la adición de la imputación, agotando los trámites procesales pertinentes para ello” [footnoteRef:6]. [6: CSJ SP, 14 ago. 2019, rad. 51745.

Reiterada, entre otras, en CSJ SP, 30 oct. 2019, rad. 52713 y CSJ SP, 9 dic. 2019, rad. 54458. ] 3. En este caso, se observa que durante la audiencia preliminar de imputación la Fiscalía precisó los hechos jurídicamente relevantes así: «… los hechos …tuvieron ocurrencia el día de ayer… lugar de residencia de la señora Gioconda Liliana Prieto Rivero… de 44 años… compañera sentimental, hasta hace unos meses, del ciudadano TODD ERIK BENSON, con quien procreó un hijo, a la sazón de 2 años de edad. … (la policía) recibe un llamado… la central les indica que… al parecer había una riña y que había una persona herida… encuentran a una persona herida y la comunidad tenía un sujeto capturado… esa persona que tenía capturada la comunidad… amarrada de pies y manos… la comunidad les señala que esta persona, de sexo masculino, había herido con arma corto punzante dentro de la residencia… encuentran efectivamente a una dama con heridas varias en su cuerpo y cuello… … la señora Eugenia Prieto Romero… manifiesta que sobre las 6:10… escuchó unos ruidos extraños que provenían desde el garaje de la casa… encuentra que su ex cuñado, TODD ERIK BENSON, tiene dominada a la señora Gioconda Liliana Prieto Rivero y que la tenía sujeta sobre las piernas con la mano izquierda y en la mano derecha un cuchillo con el cual agredía por las espaldas (sic) a su hermana, el niño de ellos, Tomás, de 2 añitos, gritaba y lloraba … llegan otros parientes… logran que él soltara a Gioconda… interviene el tío y sus hijos… y entre todos sujetan a ERIK…». … acerca del motivo por el cual se separaron, es porque ellos no se entendían y él sólo quería quitarle el niño a su hermana, y también influye en estos hechos su estado depresivo… él sentía una rabia contra (la víctima)… recién separados él fue a la casa y le rompió los objetos… esos son los hechos…»[footnoteRef:7]. [7: Récord 1:00:00 y ss. ] Con base en ello, le comunicó al nombrado cargos por el delito de feminicidio tentado agravado (arts. 104A y 104B del Código Penal).

La infracción básica la estimó configurada a partir de los literales A y E de la primera norma[footnoteRef:8]: [8: Récord 1:28:00 y ss. ] «Literal A, me concreto en este punto: “tener o haber tenido una relación familiar, íntima o de convivencia con la víctima, como es el caso… y ser perpetrador de un ciclo de violencia… que antecedió al crimen contra ella”.

Ese es el literal A. Ahora, el literal E dice: “que existan antecedentes o indicios de cualquier tipo de violencia o amenaza en el ámbito doméstico, familiar, laboral o escolar por parte del sujeto activo en contra de la víctima…”. Entonces sería la primera parte, “que existan antecedentes o indicios de cualquier tipo de violencia o amenaza en el ámbito doméstico”, como en efecto sucedió aquí».

Las circunstancias de intensificación punitiva, por su parte, las dedujo del literal E del segundo precepto referido: «Hablamos del literal E… dice: “cuando al conducta punible fuere cometida en presencia de cualquier persona que integra la unidad doméstica de la víctima”. En este caso, concurren como parientes de la víctima que conforman la unidad doméstica no solamente su hijo de dos años, sino también su sobrino, los sobrinos de la víctima, y su hermana y su señora madre.

Entonces concurre esa circunstancia de agravación»[footnoteRef:9]. [9: Récord 1:30:30 y ss. ] Posteriormente, en la formulación de acusación, la situación fáctica la fijó de la siguiente manera: «… siendo aproximadamente las 6:15 horas, la central de radio les informa que en la calle 137 con carrera 50 se estaba presentando una riña… había una mujer herida… encuentran a un sujeto amarrado de pies y manos, y que la misma comunidad lo señalaba de haber agredido con arma blanca a una mujer… encontraron en efecto una persona de sexo femenino que presentaba múltiples heridas en el cuerpo… la señora Eugenia Prieto Romero, hermana de la víctima, les manifestó que quien había agredido a su hermana era su excuñado… TODD ERIK BENSON… Ante la imposibilidad de recepcionar (sic) denuncia a la señora Gioconda Liliana Prieto Romero debido a… el estado de sedación… se procedió… a escuchar en diligencia de entrevista a su hermana… quien relató que el día de los hechos, a las 6:10 de la mañana, escuchó gritos que provenían del garaje de la casa.

Al arribar observó a TODD ERIK BENSON sentado y sobre sus piernas tenía sometida a su hermana agrediéndola con un cuchillo en la espalda mientras ella sostenía en brazos a su hijo menor… de tan solo dos años de edad … la víctima… logró salir de la casa, pero… alcanzada por el acusado, quien la agrede nuevamente, esta vez… en el cuello… … teniendo en cuenta que a la señora Gioconda Liliana Prieto Romero no se le había podido tomar su entrevista, tenemos que el día 3 de agosto de 2017 ella manifiesta que la convivencia con su pareja se había vuelto imposible, que por este motivo se había iniciado terapia de pareja… sin embargo, en ese momento él empieza a tener actitudes de agresión psicológica e irrespeto, tales como insultos, encerrarse con su hijo… revisarle el celular, prohibirle ver a su familia, expresar que su hijo y ella eran un estorbo para él… como puede evidenciarse, existen unos antecedentes previos de agresión… psicológicamente… económicamente también ejercía presión, ya que no aportaba dinero para los gastos del hogar… el día 21 de abril de 2017… sintió un golpe en la mejilla, el cual le propinó… TODD ERIK BENSON… »[footnoteRef:10]. [10: Récord 16:30 y ss. ] A partir de esos presupuestos, atribuyó al procesado el delito de feminicidio tentado – definido en el artículo 104A del Código Penal – que subsumió con referencia a los literales A y E del precepto por cuanto « con la entrevista de la misma víctima se puede decantar… que en efecto se venían ejerciendo unos actos de agresión, tanto física como psicológica…».

Le cargó así mismo con el agravante de que trata el literal E del artículo 104B de la codificación en cita, porque al momento de los hechos la ofendida « tenía en sus brazos a su hijo menor de edad», y con la señalada en el literal G, con remisión al numeral 7° del artículo 104 ibídem, « toda vez que la víctima… cuenta con unas características físicas que la hacen inferior a su agresor… por estatura y contextura y… porque el simple hecho de ella estar cargando a su hijo… en los brazos la dejaba totalmente imposibilitada para poderse defender »[footnoteRef:11]. [11: Récord 25:30 y ss. ] Por su parte, el Tribunal, como quedó esbozado antes, sostuvo la condena irrogada en primera instancia, pero no por el delito de feminicidio tentado agravado, como lo resolvió el a quo, sino por el de homicidio tentado agravado.

Consideró inviable declarar la responsabilidad de ERIK BENSON por el primero de esos ilícitos porque la Fiscalía no le imputó los hechos jurídicamente relevantes en que se subsume (en concreto, los atinentes a « que el ataque se hubiera presentado por la condición de mujer… en… (un) ciclo de violencia… y mucho menos indicó cuáles eran los antecedentes o indicios de violencia o las amenazas… que aquél habría llevado a cabo» ) y, aunque los incorporó después en la posterior acusación, ha debido hacerlo previa adición de la comunicación de cargos en tanto no se trataba de simples detalles sino de una verdadera modificación de los hechos fundamentales del proceso.

Entendió, sin embargo, que « en el marco fáctico del acto de comunicación sí se incluyeron los hechos jurídicamente relevantes que configurarían el punible de homicidio agravado tentado», específicamente con relación a los artículos 103 y 104, numeral 7°, del Código Penal, «en la medida que la Fiscalía atribuyó al procesado el haber puesto a la víctima en situación de indefensión y, luego de ello, haberle producido varias lesiones que pudieron causarle la muerte de no ser por la intervención médica especializada».

Respecto de la circunstancia de agravación que dio por configurada – se insiste, la prevista en el numeral séptimo del artículo 104 del Código Penal en la modalidad de “poner en situación de indefensión” - no ofreció motivación explícita, pero remitió, en aras de la brevedad y mutatis mutandis, a la sentencia de primera instancia: «… se mantienen incólumes las consideraciones que frente a los elementos objetivos del tipo realizó el a quo, en lo que coincide con el delito de homicidio agravado tentado.

Así, a partir del testimonio de la víctima, de María Eugenia Prieto – su hermana –, de las pruebas periciales y de la historia clínica aportada, se tiene probado que el acusado tomó por sorpresa a la ofendida mientras esta sostenía en sus brazos a su hijo y la atacó con un arma blanca, provocándole cuatro heridas…». 4. Según se ve, el presupuesto fáctico con el cual el Tribunal entendió configurado el agravante fue que TODD BENSON habría atacado a la víctima mientras sostenía a su hijo.

Con todo, la simple revisión de la actuación hace evidente que ese hecho - el haber asaltado a la ofendida mientras cargaba al bebé - no fue imputado al procesado en la audiencia preliminar. En esta diligencia, la única referencia que hizo la Fiscalía a la criatura es que « gritaba y lloraba» durante la agresión (§ 3). No mencionó que Gioconda Liliana Prieto estuviese cargando al infante, sino únicamente que estaba presente.

Esa situación – de la cual mal podría sostenerse que sea un simple “detalle” susceptible de incorporación posterior, pues constituye el pilar fáctico del mayor reproche sancionatorio - sólo vino a ser aducida por la Fiscalía en la audiencia de acusación. Por obvias razones, ello significó que en la comunicación de cargos no se precisó cuál de las cuatro hipótesis que actualizan la deducida circunstancia agravante era la imputada.

Tampoco se atribuyó fácticamente la afirmada preeminencia física de TODD ERIK BENSON respecto de la víctima, lo que de todas maneras no permitiría dar por configurada la causal de intensificación punitiva (pues de ello no se sigue necesariamente un estado de indefensión o inferioridad). En cualquier caso, el Tribunal no aludió a esa circunstancia al motivar su fallo.

En suma, pues, le asiste razón al actor al afirmar que el Tribunal no podía aplicar contra TODD BENSON la agravación mencionada. Al hacerlo, como ya se esbozó, violó el principio de congruencia y, con ello, el debido proceso. En tal virtud, se casará parcialmente la sentencia de segunda instancia para, en su lugar, condenar a TODD ERIK BENSON por el delito que le fue fácticamente imputado en la audiencia preliminar, que es, como quedó visto, el de homicidio tentado en la modalidad simple.

Así, y para respetar el criterio de dosificación punitiva aplicado por el Tribunal – que cifró la sanción en el mínimo previsto para el delito por el que condenó tras advertir que «no se encuentran razones que justifiquen apartarse» de ese límite inferior – la Sala hará lo propio e impondrá la pena más baja señalada para el punible de homicidio simple tentado, es decir, según los artículos 103 y 27 del Código Penal, 104 meses de prisión. En igual monto se fijará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 5.

La Sala no puede dejar de exteriorizar su desconcierto por la precaria e insuficiente labor adelantada por la Fiscalía en este caso. El conocimiento sobre la situación de hecho que habría configurado la circunstancia agravante indebidamente deducida por el Tribunal, como se desprende de lo sucedido en la audiencia de formulación de acusación, tiene origen en lo manifestado en entrevista por Eugenia Prieto Romero, hermana de la ofendida.

Esa información ya se conocía para el momento de la imputación de cargos. Si cuando se celebró la audiencia preliminar la Fiscalía contaba con elementos de juicio indicativos de que la víctima estaba sosteniendo a su hijo cuando fue atacada, resulta inexplicable que haya omitido comunicarla al procesado al modo de un hecho jurídicamente relevante para la materialización del agravante.

Es que ni siquiera hizo mención de esa circunstancia durante tal diligencia (a pesar de que la misma también está prevista en el literal G del artículo 104B del Código Penal como agravante del feminicidio), lo cual evidencia la ligereza con que fue abordado el juicio de imputación. Igualmente incomprensible aparece que, no obstante existir una prolija, pacífica y consolidada línea jurisprudencial de la Sala por la cual ha establecido los alcances del principio de congruencia fáctica y la manera en que la Fiscalía debe proceder cuando es necesario adicionar hechos jurídicamente relevantes no comunicados en la imputación de cargos, el encargado de este asunto haya resuelto, sin más, incorporarlos durante la acusación con total desinterés por el debido proceso; o bien ignoraba los precedentes aplicables a tal situación – que han debido llevarlo a solicitar la adición de la imputación antes de proceder con el llamamiento a juicio - o le fue indiferente que con posterioridad la judicatura, para restablecer la garantía conculcada, debiera sustraerlos al dictar sentencia. Las ostensibles falencias en que incurrió la Fiscalía en este asunto resultan aún más censurables considerando que, tratándose de un caso de violencia cometida contra una mujer en el seno de su familia por un hombre en quien había depositado su confianza y cariño – nada menos que el padre de su hijo -, estaba obligada a abordarlo, examinarlo y procesarlo con pleno acatamiento del enfoque de género y, con ello, a adelantar una investigación exhaustiva y completa dirigida a identificar las dinámicas de poder y subyugación involucradas en el hecho, así como los patrones de violencia que hubieren rodeado la conducta objeto de este pronunciamiento.

Lejos de ello, la incuria del acusador en este puntual aspecto obligó al Tribunal a declarar la responsabilidad de TODD ERIK BENSON por el delito de homicidio agravado tentado y no por el de feminicidio tentado (como lo había pretendido la Fiscalía tras incorporar irregularmente los presupuestos fácticos del segundo delito en la formulación de acusación), y es esa misma dejadez la que ahora impone a la Sala sustraer el agravante (cuya base fáctica fue también adicionada indebidamente por la Fiscalía en el llamamiento a juicio) y sostener la condena por la modalidad simple del homicidio tentado.

Así, aunque durante la investigación se recabó información indicativa de que el procesado cometió el delito de feminicidio tentado, la actuación, por el descuido del titular de la acción penal, debió culminar con la declaración de responsabilidad por la comisión de un ilícito que, además de conllevar una reacción punitiva significativamente menor, ni refleja simbólica y comunicativamente la gravedad del comportamiento realizado por aquél ni recoge todos los ingredientes fácticos de su verdadero proceder.

Quizás la recurrencia de errores de esta índole guarda relación, entre otras cosas, con la práctica – en la que aún persisten con sorprendente asiduidad los Fiscales a pesar de la ingente labor pedagógica que sobre el tema ha adelantado la Sala en el último lustro – de realizar imputaciones a partir de la lectura de piezas procesales (como en efecto sucedió en este asunto) y no de la descripción concisa y precisa de hechos jurídicamente relevantes, como técnica y jurídicamente les corresponde hacerlo.

Lo anterior obliga a ordenar la compulsación de copias de esta providencia con destino al despacho del Fiscal General de la Nación para que adopte las decisiones (disciplinarias, si es del caso, pero sobre todo pedagógicas, en orden a capacitar a los funcionarios de la entidad) que estime pertinentes, máxime ante la inusitada frecuencia con que recientemente esta Corporación, en estricto respeto por el debido proceso y las formas del juicio, ha debido adoptar decisiones contrarias a los intereses de las víctimas como consecuencia de la precaria gestión de los Fiscales en el procesamiento de los asuntos a su cargo, y muy específicamente, en la fijación de los hechos jurídicamente relevantes en desarrollo de la formulación de imputación[footnoteRef:12]. [12: Por ejemplo, y para mencionar solo algunos de los más recientes, CSJ SP, 10 mar. 2021, rad. 54658;

CSJ SP, 17 feb. 2021, rad. 55532; CSJ SP, 28 oct. 2020, rad. 56209. ] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE

1. CASAR PARCIALMENTE la sentencia censurada, de acuerdo con el acápite motivo de esta decisión. 2. En consecuencia, CONDENAR a TODD ERIK BENSON como autor del delito de homicidio simple tentado e imponerle, en tal virtud, las penas de 104 meses de prisión de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 3. ORDENAR la compulsación de copias de esta providencia al despacho del Fiscal General de la Nación, para los fines y por los motivos expuestos en el numeral quinto del aparte considerativo.

Esta providencia no admite impugnación. Notifíquese y cúmplase, GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria 11