SP4920-2019(55515) — Corte Suprema

SP4920-2019(55515)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2019

Ley 1098 de 2006Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: procede ante Sala de Casación Penal, cuando la primera condena fue emitida en segunda instancia / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: procedimiento y medidas provisionales para garantizar el derecho cuando la primera sentencia condenatoria es dictada en segunda instancia / DOBLE CONFORMIDAD - Debido proceso: procedimiento y medidas provisionales adoptadas en la providencia AP1263-2019, garantizan a plenitud su eficacia jurídica Tesis: «De conformidad con lo señalado en el artículo 3º numeral 2º del Acto Legislativo 01 de 2018, corresponde a esta Sala resolver la impugnación especial presentada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, que condenó por primera vez en esa instancia a AFCG, por el delito de inasistencia alimentaria, al desatar el recurso de apelación instado por la fiscalía contra la decisión absolutoria del Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esa ciudad. La Corte procederá a resolver la impugnación del defensor toda vez que se cumplieron las reglas trazadas por esta Sala en AP1263-2019 de 3 de abril de 2019, para hacer efectiva la garantía de la doble conformidad mientras se establece a través del Congreso de la República la respectiva reglamentación del Acto Legislativo 01 de 2018. En efecto, el Tribunal Superior de Pamplona, advirtió a las partes la posibilidad de activar la impugnación especial a través del recurso de apelación o del recurso extraordinario de casación, surtiendo los traslados correspondientes, dentro de los cuales se interpuso la apelación por parte de la defensa técnica. De este modo, se habrá de decidir la impugnación con apego a lo establecido en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004, respetando el principio de la «no reformatio un peius», que lo ampara aún ante la doble conformidad por tratarse de único impugnante. Con esa finalidad, de acuerdo con los aspectos planteados en la impugnación y los que aparezcan inescindibles a ella, se tendrá en cuenta que la controversia se contrae a la demostración o no de la existencia de una justa causa que exonere el incumplimiento de la obligación alimentaria a cargo del acusado. En ese sentido, la Corte debe examinar si el Tribunal incurrió en algún yerro al declarar la responsabilidad penal del acusado luego de estimar acreditadas con suficiencia los elementos del tipo penal y no encontrar demostrada ninguna causal eximente de responsabilidad». INASISTENCIA ALIMENTARIA - Elementos / INASISTENCIA ALIMENTARIA - Elementos: inexistencia de justa causa que sustente el incumplimiento / INASISTENCIA ALIMENTARIA - Delito de ejecución permanente / INASISTENCIA ALIMENTARIA - Delito de peligro Tesis: «Los elementos del tipo penal de inasistencia alimentaria. El delito de inasistencia alimentaria se encuentra tipificado en el artículo 263 del Código Penal, así: «El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor. De acuerdo con la anterior definición, y conforme a la jurisprudencia decantada de la Sala, el delito en comento se estructura a partir de los siguiente elementos: (i) la existencia del vínculo o parentesco entre el alimentante y alimentado, del cual emana el deber legal de proporcionar alimentos; (ii) la sustracción total o parcial de la obligación alimentaria y (iii) la inexistencia de una justa causa, es decir, que el incumplimiento sea «sin motivo o razón que lo justifique» (CSJ SP19806-2017, rad. 44.758). Frente a este último ingrediente, se ha precisado que “no puede ser de cualquier índole, sino que ha de ser constitucional y legalmente admisible, tanto más cuanto si el afectado es un menor de edad, cuyos derechos fundamentales se reputan prevalentes (art. 44 de la Constitución), dando lugar al principio de interés superior del menor (art. 9º Ley 1098 de 2006) . En este mismo sentido, la jurisprudencia de la Sala tiene precisado que para la determinación del carácter justo o injusto de la infracción al deber de brindar asistencia alimentaria, se requiere acreditar que el obligado cuenta con los medios para atender dicha obligación alimentaria que a su vez se fundamenta en dos elementos: “la necesidad del beneficiario y la capacidad económica del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia (CSJ SP 19 ene. 2006, rad. 21.023)” . De esta forma, cuando el obligado no cuenta con recursos económicos mal puede deducirse su responsabilidad penal, pues no se trata de una conducta voluntaria y deliberada sino que obedece a circunstancias que pueden catalogarse de fuerza mayor , conclusión que se sustenta en que “la punibilidad de la sustracción a la obligación de prestar alimentos no puede transgredir el principio jurídico cifrado en que nadie está obligado a lo imposible” . Por otra parte, el delito en comento es de carácter permanente en cuanto se extiende durante el tiempo en que el obligado omita, en forma total o parcial, aportar los alimentos siendo un solo delito ejecutado a través de pluralidad de actos sin que pueda tenerse como varios delitos la sumatoria de cada sustracción periódica, pues único es el propósito criminal de afectar el bien jurídico de la Familia y faltar a los deberes que ella dimanan. Igualmente corresponde a los denominados delitos de peligro en cuanto no requiere la causación de un resultado dañino en el beneficiario, pues basta que el agente se sustraiga al deber de contribuir a la satisfacción de las necesidades del alimentario y con ello ponga en riesgo su subsistencia». INASISTENCIA ALIMENTARIA - Se configura / INASISTENCIA ALIMENTARIA - Elementos: inexistencia de justa causa que sustente el incumplimiento / INASISTENCIA ALIMENTARIA - Demostración / INASISTENCIA ALIMENTARIA - Demostración: de los hechos jurídicamente relevantes, implica diferenciar los períodos en los que se ejecutó la conducta, excluyendo el tiempo en que el acusado sí cumplió su obligación / INASISTENCIA ALIMENTARIA - Demostración: de la capacidad económica, a partir del acta de conciliación de cuota alimentaria / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Carga de la prueba: Fiscalía, en casos de inasistencia alimentaria / CONOCIMIENTO PARA CONDENAR - Requisitos: convencimiento más allá de toda duda razonable acerca de la ocurrencia del delito y la responsabilidad del acusado Tesis: «La Sala ha de precisar el alcance de la conducta delictiva, atendiendo que el Tribunal declaró la responsabilidad penal conforme a la delimitación fáctica contenida en el escrito de acusación, sin tener en cuenta que en el curso del juicio oral la prueba recaudada dio cuenta de un lapso de tiempo que fue cumplido por el procesado. [...] Así, el Tribunal no tuvo en cuenta que la denunciante en el curso del juicio oral indicó que en el 2013 convivió un año con el acusado y durante ese lapso había cumplido sus obligaciones. En el debate oral , LPD respondió el redirecto de la fiscalía de esta forma: [...] Pese a estas manifestaciones, el Tribunal no diferenció los períodos en los que se ejecutó la conducta, describiendo los hechos penalmente relevantes de manera continuada desde la fijación de la cuota alimentaria en el ICBF, sin que excluyera el período de tiempo en que el acusado sí cumplió su obligación. Así entonces la decisión se contraerá a los períodos comprendidos entre el 1º de febrero de 2011, teniendo en cuenta que la conciliación en el ICBF introducida al juicio oral se verificó el 31 de enero de 2011 con vigencia a partir del mes de febrero, extendiéndose hasta finales de 2012. Y luego a partir de 2014 hasta la formulación de imputación el 30 de mayo de 2016 fecha esta que demarca el límite de la conducta si antes no ha cesado su ejecución como la Sala lo tiene precisado en esta clase de delito , modificándose en este sentido la decisión impugnada. 4.2. La Corte anticipa con la precisión hecha en el acápite anterior, que confirmará la sentencia impuesta por cuanto que el Tribunal de Pamplona no incurrió en los desaciertos que alegó el impugnante dado que que la fiscalía acreditó los elementos del tipo penal de inasistencia alimentaria sin que se invirtiera la carga de la prueba del acusado, declarando la responsabilidad penal conforme a las pruebas recaudadas en el juicio. En efecto, no existe duda que el acusado AFCG se sustrajo de la obligación alimentaria para con su menor hijo K.S desde la conciliación celebrada en el ICBF de Pamplona el 31 de enero de 2011 y hasta antes de la fecha en que nuevamente convivió con la denunciante en el 2013; y con posterioridad, a partir de 2014 hasta el 20 de mayo de 2016 cuando se formuló la imputación, pues de ello dio cuenta la denunciante en el juicio oral y el mismo acusado así lo reconoció, no solo al admitir su capacidad de pago en la conciliación, sino también con su actividad laboral y comercial y el patrimonio que ello representa, lo que permite colegir que su conducta no es justificable en relación con el suministro de alimentos para con su menor hijo, además que se aceptó por el acusado el incumplimiento en el pago al punto que luego de iniciado el proceso hizo un abono importante para ponerse a paz y salvo. De este modo, la Sala comparte las conclusiones del Tribunal en cuanto dio por demostrado que el acusado estaba en condiciones de laborar y que además percibía ingresos, porque: (i) el acta de conciliación del ICBF da cuenta que el AFCG se comprometió a cancelar la suma de $120.000, lo que indica que estaba en condiciones de cancelar esa suma de dinero, pues no de otra forma se hubiera obligado a suministrar ese monto, además que para esa época y hasta cuando convivió nuevamente con la denunciante, el acusado reconoció que laboraba atendiendo el billar «La Academia» y realizaba esporádicamente trabajos de construcción. Por otra parte, se acreditó que el acusado, luego de la separación de LSD en el 2014, aparecía registrado en la Cámara de Comercio de Pamplona como propietario del establecimiento comercial […] ; y aunque si bien pudo haberse terminado luego de la separación como lo declaró el incriminado, dicho negocio contaba con activos que le sirvieron al acusado para atender sus obligaciones alimentarias. Igualmente existe demostración que el acusado laboraba en un establecimiento comercial de venta de servicios de internet, percibiendo ingresos por $70.000 mensuales que le permitían aportar para el sostenimiento del menor K.S . También resulta indicativo de la capacidad económica del acusado el haber entregado durante este proceso penal la suma de $400.000, $120.000 (en dos oportunidades); $60.000 y $20.000, como el Tribunal acertadamente lo dedujo con fundamento en los testimonios de la denunciante y del incriminado. De esta forma, la Corte encuentra acreditado que el procesado contaba con la posibilidad de atender sus deberes alimentarios y a pesar de ello se sustrajo sin justificación, de modo que su conducta se torna deliberada y consciente como se apuntó en la sentencia impugnada. Por esta razón, si la fiscalía acreditó más allá de duda razonable la ocurrencia del delito y la responsabilidad del acusado, ello resultaba suficiente para que el juzgador emitiera la condena conforme al artículo 381 de la Ley 906 de 2004. Ahora, si bien el artículo 125 numeral 9 y articulo 130 de la Ley 906 de 2004 facultan al acusado o su defensor para formular y sustentar su propia teoría para rebatir la acusación o para alegar la eventual inexistencia de los elementos de la conducta punible o circunstancias eximentes de responsabilidad o de inimputabilidad, ello no significa que la ausencia de demostración o aceptación de las tesis propuestas por la defensa pueda ser el fundamento de la responsabilidad penal, pues ésta solo puede fundarse en el suficiente grado de convicción que aporten las pruebas aportadas por el ente acusador. En este caso, la responsabilidad del acusado se acreditó por la fiscalía con pruebas que daban cuenta de la capacidad económica del procesado que a su vez descartaban la existencia de una “justa causa”, para omitir el cumplimiento de su deber de asistencia alimentaria al menor K.S., sin que se hubiese invertido la carga de la prueba como equívocamente lo entendió el impugnante. De esta forma, al estar acreditados los elementos del punible de inasistencia alimentaria se confirmará la sentencia condenatoria impuesta por el Tribunal Superior de Pamplona». INASISTENCIA ALIMENTARIA - Indemnización integral / INASISTENCIA ALIMENTARIA - Suspensión condicional de la ejecución de la pena: procedencia / INASISTENCIA ALIMENTARIA - Suspensión condicional de la ejecución de la pena: requisitos, su incumplimiento genera la revocatoria del subrogado Tesis: «Sin perjuicio de la confirmación de la sentencia en los términos analizados en precedencia, la Sala revocará lo atinente a la negativa del subrogado de la suspensión condicional de la pena, y por ende la prisión domiciliaria, pues contrario a lo estimado por el Tribunal, en este caso se acreditó que el acusado indemnizó los perjuicios como lo señaló la fiscalía en la audiencia preparatoria convocada para el 6 de diciembre de 2016. [...] Con posterioridad, la misma representante del ente acusador en oficio DS-1521 de 27 de abril de 2017 , solicita la continuación del proceso por cuanto el trámite del principio de oportunidad no se realizó sin que expusiera las razones de ello, lo cual no impide otorgar los efectos jurídicos a la referida indemnización, que para el presente caso se ajusta a las reglas jurisprudenciales trazadas por esta Corporación como corresponde a la cita del Ad quem . Esta información resulta concordante con la manifestación de la denunciante en el juicio oral donde refirió haber llegado a un acuerdo con el acusado por la deuda de alimentos precisando que éste le hizo entrega de $400.000, luego dos cuotas de $120.000, después $60.000 y finalmente $20.000. En estas condiciones, la Sala revocará parcialmente la sentencia impugnada para otorgar a AFCG la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un período de prueba de tres (3) años, en el que cumplirá las obligaciones previstas por el artículo 65 del Código Penal, compromiso que deberá ser garantizado mediante caución prendaria por valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, prestada mediante título de depósito judicial. Se le advertirá al sentenciado que el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones impuestas dará lugar a la revocatoria del mecanismo sustitutivo y se dispondrá la ejecución de la pena privativa de la libertad, conforme lo previsto en el artículo 66 del C.P.».

Radicado 55515 Impugnación especial Alcides Fernando Cruz González EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente SP4920-2019 Radicación 55.515 Aprobado según Acta Nº 303 Bogotá, D.C, trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO La Sala decide la impugnación especial presentada por la defensa de ALCIDES FERNANDO CRUZ GONZÁLEZ contra el fallo condenatorio proferido por el Tribunal Superior de Pamplona, N. de S., que revocó la absolución dictada por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, por el delito de inasistencia alimentaria.

HECHOS El 31 de enero de 2011, ALCIDES FERNANDO CRUZ GONZÁLEZ se comprometió ante la Defensoría de Familia adscrita al centro zonal del IC.B.F de Pamplona, N de S., a suministrar por concepto de alimentos, la suma de $120.000 dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes, dos mudas de ropa en junio y diciembre de cada año, más el 50% de los gastos de estudio y salud, que entregaría a LUZ SEIT PARADA DUARTE, madre de su menor hijo K.S.C.P. nacido el 23 de enero de 2007.

El 5 de mayo de 2015 la progenitora acudió a la fiscalía y denunció el incumplimiento de la obligación alimentaria antes descrita desde la fecha del acuerdo en el ICBF, con excepción del año que convivió con el denunciado en el 2013 cuya fecha exacta no precisó. ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El 20 de mayo de 2016, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Garantías y Conocimiento de Pamplona, la Fiscalía Primera Local formuló imputación a ALCIDES FERNANDO CRUZ GONZÁLEZ, por el delito de inasistencia alimentaria tipificado en el artículo 233 inciso 2º del C.P. por recaer sobre un menor de edad, cargo que el imputado no aceptó[footnoteRef:1]. [1: fl. 19 carpeta 1 de Garantías] 2.- El 10 de agosto de 2016, la Fiscalía Primera de la Unidad Local de Pamplona radicó escrito de acusación[footnoteRef:2], que fue asignado al Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Garantías y Conocimiento de Pamplona.

La acusación se formalizó en audiencia celebrada el 1º de septiembre de ese mismo año. [2: fls.1-5 carpeta 2 de Conocimiento] 3.- El 9 de agosto de 2017 se verificó la audiencia preparatoria. El juicio oral tuvo lugar en sesiones realizadas el 20 de diciembre de 2017, 5 de junio de 2018 y 21 de enero, 11 de marzo y 27 de marzo de 2019, concluyendo con el anuncio y lectura del fallo absolutorio[footnoteRef:3]. [3: fls 44, 58, 76, 100, 106, 111 a 118 carpeta 2 de Conocimiento ] 4.

La Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, en sentencia de 8 de mayo de 2019, leída en audiencia del 10 de mayo subsiguiente, al resolver la apelación presentada por la Fiscalía, revocó el fallo absolutorio y en su lugar condenó a ALCIDES FERNANDO CRUZ GONZÁLEZ como autor del delito de inasistencia alimentaria, imponiéndole las penas principales de 32 meses de prisión y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena restrictiva de la libertad.

El Ad quem negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión y ordenó cumplirla en el lugar de domicilio. 5.- Advertidas las partes de la procedencia de la impugnación especial para garantizar la doble conformidad en los términos consagrados en el acto Legislativo 01 de 2018 y conforme a las reglas trazadas por esta Sala en AP1263-2019 Rad. 54215, el defensor interpuso y sustentó la impugnación especial dentro del término para presentar el recurso extraordinario de casación. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Pamplona, declaró la responsabilidad penal de ALCIDES FERNANDO CRUZ GONZÁLEZ, por cuanto: (i) Las partes estipularon el vínculo parental del acusado con su menor hijo K.S.C.P., del cual se desprende la obligación alimentaria que « no tiene por qué ser demostrada», dado que surge de la misma ley.

(ii) Es suficiente el testimonio de la denunciante relativo al impago de la cuota de alimentos para acreditar la sustracción del acusado de su deber de contribuir para el sostenimiento de su menor hijo, pues su dicho no fue desvirtuado. Además, por tratarse de una «negación indefinida» no requiere prueba conforme al artículo 167 del Código General del Proceso; aunque se corroboró el dicho de la denunciante con el acta de conciliación de la comisaría de familia que conjuntamente «revelan que [el procesado] no ha sido fiel a su deber para con su menor hijo».

(iii) En virtud de «la carga dinámica de la prueba», ante la negación indefinida de la madre del menor sobre el incumplimiento de la mesada, le correspondía al acusado acreditar lo contrario por hallarse en condiciones más favorables de probar, esto es, que si suministró los alimentos debidos a su menor hijo, aunque de todos modos, el incriminado reconoció en el juicio que efectivamente los adeudaba.

(iv) En relación con el ingrediente del tipo relacionado con la sustracción « sin justa causa», el Ad quem razonó que bastaba a la fiscalía acreditar « la capacidad productiva del alimentante y su disposición [para obtener] ingresos monetarios», pues constituyen los hechos indicadores para tener configurados «indicios graves de la ausencia de justificación del incumplimiento».

De este modo, apuntó el Tribunal, si la fiscalía prueba que el incriminado tiene capacidad productiva e ingresos monetarios derivados de una actividad laboral, « ha de entenderse que no tiene una justa causa para omitir su deber de dar alimentos»; razón por la cual, de existir un motivo que lo excuse de esa obligación, es al acusado a quien le corresponde acreditarlo por razón de la carga dinámica de la prueba cuya aplicación en el asunto examinado respaldó con jurisprudencia de esta Sala que reprodujo ampliamente[footnoteRef:4]. [4: Con esa finalidad trascribió apartes de la decisión de mayo 25 de 2011, rad. 33660, reiterada en SP12849-2017, rad. 48745.] Al aplicar los referentes teóricos al caso concreto, el juez colegiado encontró que la fiscalía acreditó con el acta de conciliación celebrada en el centro zonal del ICBF, que el acusado contaba con capacidad laboral y no se hallaba limitado para ejercer una labor, porque voluntariamente aceptó pagar esa cuota alimentaria.

Sumado a ello, se tiene la declaración de la denunciante en cuanto refiere al incumplimiento de la obligación alimentaria a pesar de que el acusado tenía un bar, luego un café internet y por último que trabajaba en construcción; que además en el 2013 convivieron juntos durante un año, respondiendo por sus obligaciones. Que después de la separación recibió algunos aportes de $400.000, $120.000 (en dos oportunidades); $60.000 y $20.000.

A su turno, destacó que con el testimonio de la investigadora NINI JOHANA OROBIO RIASCOS, se probó que el procesado percibía ingresos por $70.000 mensuales, según lo reconoció en el momento de la visita que hizo la policía judicial a su lugar de trabajo para verificar el arraigo. Igualmente se introdujo al debate oral, el certificado de la Cámara de Comercio de Pamplona donde el acusado aparece inscrito con un establecimiento de comercio dedicado al expendio de bebidas alcohólicas, habiéndose renovado la matrícula mercantil en el año 2014.

De la misma forma el Tribunal consideró relevante la declaración del acusado quien en el juicio oral reconoció que esporádicamente le entregaba dineros a la denunciante en los años 2016 y 2017, enfatizando que no era por el monto de la cuota porque solo ganaba de $20.000 a $25.000 por turno laborado el fin de semana como « coime en el billar La Academia» y esporádicamente realizaba trabajos de construcción. Apuntó el Ad quem que las afirmaciones del acusado, contrario a lo señalado por el juez de primera instancia, tienen plena validez pues una vez que el incriminado renuncia a su derecho de guardar silencio en forma libre y consciente, se convierte en un « órgano de prueba».

Señaló que la defensa « no pudo controvertir las manifestaciones en relación con la capacidad económica, ni probó una fuerza mayor que le impidiera cumplir el compromiso alimentario» carga probatoria que correspondía asumir al acusado, de donde deviene la ausencia de una justa causa para el incumplimiento de la obligación alimentaria y de ahí su responsabilidad penal.

Finalmente denegó el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión, al estimar que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, para ese beneficio se requiere que el acusado haya resarcido los perjuicios, situación que no acontece en el presente caso, pues…según ha quedado expuesto el procesado se ha marginado del cubrimiento de su aporte alimentario durante el periodo que es materia de acusación…».

De esta forma, dispuso que se hiciera efectiva la privación de la libertad en el lugar de domicilio, una vez en firme la sentencia. ARGUMENTOS DEL IMPUGNANTE La defensa técnica impetró la revocatoria de la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Pamplona, señalando que «la decisión objeto de censura es un relato neto de la materialidad del delito de inasistencia alimentaria, no conteniendo (sic) verdaderos juicios de valor que demuestren un verdadero sustento jurídico referente a la responsabilidad penal del condenado».

Asi reprochó que no existe el mínimo acopio de prueba indicativo de que el acusado se sustrajera injustificadamente a su obligación alimentaria, situación que apareja incertidumbre sobre la responsabilidad de su prohijado, porque la fiscalía debió presentar como testigo al patrono o empleador del acusado para que diera cuenta de los ingresos y de esta forma demostrar « seria y contundente la capacidad económica» del incriminado.

Refutó que el Tribunal hubiese trasladado la carga de la prueba al acusado al pretender que fuera él quien demostrara su « no capacidad o productividad económica» siendo que en virtud del principio de la presunción de inocencia le correspondía a la fiscalía la obligación de probar la responsabilidad penal. Destaca que a la defensa no debe acreditar « intereses desfavorables al procesado», y por ello es el ente acusador quien se encuentra en « mejor posición de prueba» para comprobar la capacidad económica, acudiendo a una búsqueda selectiva en base datos a fin de determinar si está afiliado a alguna entidad del régimen contributivo.

En este caso, la fiscalía únicamente acudió a los testimonios de la denunciante y de la investigadora con los cuales probó únicamente que el procesado percibía $70.000 mensuales e hizo aportes esporádicos aún con su « poca o efímera productividad», lo que solo acredita la materialidad del delito y no la capacidad económica o la antijuridicidad del comportamiento ni la responsabilidad del acusado.

NO IMPUGNANTES Los sujetos procesales no recurrentes guardaron silencio sobre la impugnación impetrada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Competencia. De conformidad con lo señalado en el artículo 3º numeral 2º del Acto Legislativo 01 de 2018, corresponde a esta Sala resolver la impugnación especial presentada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, que condenó por primera vez en esa instancia a ALCIDES FERNANDO CRUZ GONZÁLEZ, por el delito de inasistencia alimentaria, al desatar el recurso de apelación instado por la fiscalía contra la decisión absolutoria del Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esa ciudad. 2.- La Corte procederá a resolver la impugnación del defensor toda vez que se cumplieron las reglas trazadas por esta Sala en AP1263-2019 de 3 de abril de 2019, para hacer efectiva la garantía de la doble conformidad mientras se establece a través del Congreso de la República la respectiva reglamentación del Acto Legislativo 01 de 2018.

En efecto, el Tribunal Superior de Pamplona, advirtió a las partes la posibilidad de activar la impugnación especial a través del recurso de apelación o del recurso extraordinario de casación, surtiendo los traslados correspondientes, dentro de los cuales se interpuso la apelación por parte de la defensa técnica. De este modo, se habrá de decidir la impugnación con apego a lo establecido en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004, respetando el principio de la «no reformatio un peius», que lo ampara aún ante la doble conformidad por tratarse de único impugnante.

Con esa finalidad, de acuerdo con los aspectos planteados en la impugnación y los que aparezcan inescindibles a ella, se tendrá en cuenta que la controversia se contrae a la demostración o no de la existencia de una justa causa que exonere el incumplimiento de la obligación alimentaria a cargo del acusado. En ese sentido, la Corte debe examinar si el Tribunal incurrió en algún yerro al declarar la responsabilidad penal del acusado luego de estimar acreditadas con suficiencia los elementos del tipo penal y no encontrar demostrada ninguna causal eximente de responsabilidad. 3.- Los elementos del tipo penal de inasistencia alimentaria.

El delito de inasistencia alimentaria se encuentra tipificado en el artículo 263 del Código Penal, así « El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor. De acuerdo con la anterior definición, y conforme a la jurisprudencia decantada de la Sala, el delito en comento se estructura a partir de los siguiente elementos: (i) la existencia del vínculo o parentesco entre el alimentante y alimentado, del cual emana el deber legal de proporcionar alimentos;

(ii) la sustracción total o parcial de la obligación alimentaria y (iii) la inexistencia de una justa causa, es decir, que el incumplimiento sea « sin motivo o razón que lo justifique» (CSJ SP19806-2017, rad. 44.758). Frente a este último ingrediente, se ha precisado que «no puede ser de cualquier índole, sino que ha de ser constitucional y legalmente admisible, tanto más cuanto si el afectado es un menor de edad, cuyos derechos fundamentales se reputan prevalentes (art. 44 de la Constitución), dando lugar al principio de interés superior del menor (art. 9º Ley 1098 de 2006)[footnoteRef:5]. [5: CSJ, SP1984-2017, Rad. 47107] En este mismo sentido, la jurisprudencia de la Sala tiene precisado que para la determinación del carácter justo o injusto de la infracción al deber de brindar asistencia alimentaria, se requiere acreditar que el obligado cuenta con los medios para atender dicha obligación alimentaria que a su vez se fundamenta en dos elementos: «la necesidad del beneficiario y la capacidad económica del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia (CSJ SP 19 ene. 2006, rad. 21.023)»[footnoteRef:6]. [6: Ib.] De esta forma, cuando el obligado no cuenta con recursos económicos mal puede deducirse su responsabilidad penal, pues no se trata de una conducta voluntaria y deliberada sino que obedece a circunstancias que pueden catalogarse de fuerza mayor [footnoteRef:7], conclusión que se sustenta en que «la punibilidad de la sustracción a la obligación de prestar alimentos no puede transgredir el principio jurídico cifrado en que nadie está obligado a lo imposible»[footnoteRef:8]. [7: Cfr. CSJ, 4 dic, 2008, rad. 28.813.] [8: Ib. 4] Por otra parte, el delito en comento es de carácter permanente en cuanto se extiende durante el tiempo en que el obligado omita, en forma total o parcial, aportar los alimentos siendo un solo delito ejecutado a través de pluralidad de actos sin que pueda tenerse como varios delitos la sumatoria de cada sustracción periódica, pues único es el propósito criminal de afectar el bien jurídico de la Familia y faltar a los deberes que ella dimanan.

Igualmente corresponde a los denominados delitos de peligro en cuanto no requiere la causación de un resultado dañino en el beneficiario, pues basta que el agente se sustraiga al deber de contribuir a la satisfacción de las necesidades del alimentario y con ello ponga en riesgo su subsistencia. 4.- Caso concreto 4.1. La Sala ha de precisar el alcance de la conducta delictiva, atendiendo que el Tribunal declaró la responsabilidad penal conforme a la delimitación fáctica contenida en el escrito de acusación, sin tener en cuenta que en el curso del juicio oral la prueba recaudada dio cuenta de un lapso de tiempo que fue cumplido por el procesado.

El Ad quem precisó la conducta como sigue: “Los hechos por los que se inició la presente indagación, fueron denunciados el pasado 05 de mayo de 2015, por la señora Luz Seit Parada Duarte, …quien solicitó a la Fiscalía se investigara la conducta de ALCIDES FERNANDO CRUZ GONZALEZ, a razón del incumplimiento de este señor en lo estipulado en la AUDIENCIA DE CONCILIACION celebrada en el ICBF, Pamplona Norte de Santander, llevada a cabo el 31 de ENERO del 2011, en donde de común acuerdo se acordó (sic) la cuota de alimentos, que sería por el valor de ciento veinte mil pesos….mensuales, que serían entregados a la señor (sic) LUZ SEIT PARADA DUARTE, en los primeros días de cada mes, además daría dos mudas de ropa completas una respectivamente para el mes de junio y diciembre”.

Así, el Tribunal no tuvo en cuenta que la denunciante en el curso del juicio oral indicó que en el 2013 convivió un año con el acusado y durante ese lapso había cumplido sus obligaciones. En el debate oral[footnoteRef:9], Luz Seit Parada Duarte respondió el redirecto de la fiscalía de esta forma: [9: En sesión de juicio oral de 20 de diciembre de 2017 solamente se practicó el testimonio de Luz Seit Parada Duarte] «PREGUNTADO: Doña Luz usted manifestó a la defensa respecto de la denuncia…que usted hizo ante la fiscalía y allí en su lectura dice que usted convivió con el señor en el año 2013 con el señor ALCIDES, es cierto CONTESTO: Si señora.

PREGUNTADO: Recuerda usted cuanto tiempo de ese año fue que vivió con ALCIDES CONTESTO: Un año PREGUNTADO: O sea todo el año del 2013 CONTESTO: Si señora, creo que sí. Luego en el contra redirecto de la defensa respondió así: «PREGUNTADO: Doña Luz usted inicialmente nos dijo que la denuncia la interpuso en el 2011, correcto CONTESTO: Si señor PREGUNTADO: ¿Y que había convivido con el acusado, con el señor Alcides hasta el año 2011, correcto? CONTESTO: Si señor PREGUNTADO: Y ahora nos dice que fue posterior a esta denuncia que usted se reconcilió con el señor y convivió con él en el 2013.

CONTESTO si señor PREGUNTADO: ¿Y vivió un año, correcto? Esa reconciliación en que mes fue del año 2013. CONTESTO: No me acuerdo PREGUNTADO: Pero duró por espacio de un año CONTESTO: Si señor». Continuó después: «PREGUNTADO: ¿Durante ese año ustedes sanearon todos esos inconvenientes y trataron de recomponer el hogar verdad? CONTESTO: Si señor PREGUNTADO: Y posteriormente las cosas no funcionaron y se separaron CONTESTO: Si señor PREGUNTADO: Y ahí luego empezaron las dificultades para el tema de los alimentos CONTESTO: Si señor PREGUNTADO: Es decir que en sí los conflictos alimentarios o el no pago empezó posterior al año que usted convivió nuevamente con él CONTESTO: Si señor pero ese año yo no le estoy cobrando a él de que no me haya colaborado con el niño, ese año está exento del valor que yo le pasé a la señora fiscal PREGUNTADO: Es decir que usted aguardó una deuda, convivió con él y ahora la pone de presente en la fiscalía CONTESTO: Si señor.

Estas aseveraciones se complementan con lo declarado por el acusado en el juicio oral[footnoteRef:10], frente a los interrogantes de la fiscalía: [10: El acusado declaró en la sesión de juicio oral realizada el 21 de enero de 2019] «PREGUNTADO: …Usted ahora también le manifestó a la defensa que estuvo registrado en la cámara de comercio, que había tenido un negocio propio CONTESTO: 14 meses duró el negocio PREGUNTADO: Recuerda en qué tiempo fue eso.

CONTESTO: En el 2013-2014…2013 lo inicié. PREGUNTADO: [Es] en esa época usted que tenía ese negocio CONTESTO: Yo estaba con ella, vivía conmigo. En ese tiempo ella vivió conmigo, el tiempo que duró el negocio ella vivió conmigo, a lo que terminamos la relación, terminamos el negocio, terminamos todo…» Pese a estas manifestaciones, el Tribunal no diferenció los períodos en los que se ejecutó la conducta, describiendo los hechos penalmente relevantes de manera continuada desde la fijación de la cuota alimentaria en el ICBF, sin que excluyera el período de tiempo en que el acusado sí cumplió su obligación. Así entonces la decisión se contraerá a los períodos comprendidos entre el 1º de febrero de 2011, teniendo en cuenta que la conciliación en el ICBF introducida al juicio oral se verificó el 31 de enero de 2011 con vigencia a partir del mes de febrero, extendiéndose hasta finales de 2012.

Y luego a partir de 2014 hasta la formulación de imputación el 30 de mayo de 2016 fecha esta que demarca el límite de la conducta si antes no ha cesado su ejecución como la Sala lo tiene precisado en esta clase de delito[footnoteRef:11], modificándose en este sentido la decisión impugnada. [11: Cfr. CSJ AP5620-29017, Rad. 50842] 4.2. La Corte anticipa con la precisión hecha en el acápite anterior, que confirmará la sentencia impuesta por cuanto que el Tribunal de Pamplona no incurrió en los desaciertos que alegó el impugnante dado que que la fiscalía acreditó los elementos del tipo penal de inasistencia alimentaria sin que se invirtiera la carga de la prueba del acusado, declarando la responsabilidad penal conforme a las pruebas recaudadas en el juicio.

En efecto, no existe duda que el acusado ALCIDES FERNANDO CRUZ GONZALEZ se sustrajo de la obligación alimentaria para con su menor hijo K.S desde la conciliación celebrada en el ICBF de Pamplona el 31 de enero de 2011[footnoteRef:12] y hasta antes de la fecha en que nuevamente convivió con la denunciante en el 2013; y con posterioridad, a partir de 2014 hasta el 20 de mayo de 2016 cuando se formuló la imputación, pues de ello dio cuenta la denunciante en el juicio oral y el mismo acusado así lo reconoció, no solo al admitir su capacidad de pago en la conciliación, sino también con su actividad laboral y comercial y el patrimonio que ello representa, lo que permite colegir que su conducta no es justificable en relación con el suministro de alimentos para con su menor hijo, además que se aceptó por el acusado el incumplimiento en el pago al punto que luego de iniciado el proceso hizo un abono importante para ponerse a paz y salvo. [12: Fl. 64 a 66 cuaderno de 1ª instancia] De este modo, la Sala comparte las conclusiones del Tribunal en cuanto dio por demostrado que el acusado estaba en condiciones de laborar y que además percibía ingresos, porque: (i) el acta de conciliación del ICBF da cuenta que el ALCIDES FERNANDO CRUZ GONZALEZ se comprometió a cancelar la suma de $120.000, lo que indica que estaba en condiciones de cancelar esa suma de dinero, pues no de otra forma se hubiera obligado a suministrar ese monto, además que para esa época y hasta cuando convivió nuevamente con la denunciante, el acusado reconoció que laboraba atendiendo el billar «La Academia» y realizaba esporádicamente trabajos de construcción. Por otra parte, se acreditó que el acusado, luego de la separación de Luz Seit Parada Duarte en el 2014, aparecía registrado en la Cámara de Comercio de Pamplona como propietario del establecimiento comercial «Free Way Café Bar» [footnoteRef:13]; y aunque si bien pudo haberse terminado luego de la separación como lo declaró el incriminado, dicho negocio contaba con activos que le sirvieron al acusado para atender sus obligaciones alimentarias. [13: Folio 80 del cuaderno de 1ª instancia] Igualmente existe demostración que el acusado laboraba en un establecimiento comercial de venta de servicios de internet, percibiendo ingresos por $70.000 mensuales que le permitían aportar para el sostenimiento del menor K.S[footnoteRef:14]. [14: De ello dio cuenta en sesión de juicio oral de junio 5 de 2018, la investigadora Nini Johana Orobio Riascos] También resulta indicativo de la capacidad económica del acusado el haber entregado durante este proceso penal la suma de $400.000, $120.000 (en dos oportunidades); $60.000 y $20.000, como el Tribunal acertadamente lo dedujo con fundamento en los testimonios de la denunciante y del incriminado.

De esta forma, la Corte encuentra acreditado que el procesado contaba con la posibilidad de atender sus deberes alimentarios y a pesar de ello se sustrajo sin justificación, de modo que su conducta se torna deliberada y consciente como se apuntó en la sentencia impugnada. Por esta razón, si la fiscalía acreditó más allá de duda razonable la ocurrencia del delito y la responsabilidad del acusado, ello resultaba suficiente para que el juzgador emitiera la condena conforme al artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

Ahora, si bien el artículo 125 numeral 9 y articulo 130 de la Ley 906 de 2004 facultan al acusado o su defensor para formular y sustentar su propia teoría para rebatir la acusación o para alegar la eventual inexistencia de los elementos de la conducta punible o circunstancias eximentes de responsabilidad o de inimputabilidad, ello no significa que la ausencia de demostración o aceptación de las tesis propuestas por la defensa pueda ser el fundamento de la responsabilidad penal, pues ésta solo puede fundarse en el suficiente grado de convicción que aporten las pruebas aportadas por el ente acusador.

En este caso, la responsabilidad del acusado se acreditó por la fiscalía con pruebas que daban cuenta de la capacidad económica del procesado que a su vez descartaban la existencia de una « justa causa», para omitir el cumplimiento de su deber de asistencia alimentaria al menor K.S., sin que se hubiese invertido la carga de la prueba como equívocamente lo entendió el impugnante.

De esta forma, al estar acreditados los elementos del punible de inasistencia alimentaria se confirmará la sentencia condenatoria impuesta por el Tribunal Superior de Pamplona. 5.- La suspensión condicional de la ejecución de la pena. Sin perjuicio de la confirmación de la sentencia en los términos analizados en precedencia, la Sala revocará lo atinente a la negativa del subrogado de la suspensión condicional de la pena, y por ende la prisión domiciliaria, pues contrario a lo estimado por el Tribunal, en este caso se acreditó que el acusado indemnizó los perjuicios como lo señaló la fiscalía en la audiencia preparatoria convocada para el 6 de diciembre de 2016.

En el acta de dicha diligencia se consignó lo siguiente: «…[L] a señora fiscal informa que mediante constancia presentada por la madre de la víctima se tiene que el acusado se encuentra a paz y salvo, motivo por el cual se solicitó ante el Juzgado Segundo Municipal un principio de oportunidad. Dicha diligencia no se ha podido llevar a cabo.

En consecuencia solicita se fije nueva fecha…»[footnoteRef:15] [15: Cfr. Folio 24 cuaderno de 1a instancia.] Con posterioridad, la misma representante del ente acusador en oficio DS-1521 de 27 de abril de 2017[footnoteRef:16], solicita la continuación del proceso por cuanto el trámite del principio de oportunidad no se realizó sin que expusiera las razones de ello, lo cual no impide otorgar los efectos jurídicos a la referida indemnización, que para el presente caso se ajusta a las reglas jurisprudenciales trazadas por esta Corporación como corresponde a la cita del Ad quem[footnoteRef:17]. [16: Folio 31 ib.] [17: CSJ, SP18927-2017, Rad. 49712 y SP2163-2018, Rad. 52059.] Esta información resulta concordante con la manifestación de la denunciante en el juicio oral donde refirió haber llegado a un acuerdo con el acusado por la deuda de alimentos precisando que éste le hizo entrega de $400.000, luego dos cuotas de $120.000, después $60.000 y finalmente $20.000.

En estas condiciones, la Sala revocará parcialmente la sentencia impugnada para otorgar a ALCIDES FERNANDO CRUZ GONZALEZ la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un período de prueba de tres (3) años, en el que cumplirá las obligaciones previstas por el artículo 65 del Código Penal, compromiso que deberá ser garantizado mediante caución prendaria por valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, prestada mediante título de depósito judicial.

Se le advertirá al sentenciado que el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones impuestas dará lugar a la revocatoria del mecanismo sustitutivo y se dispondrá la ejecución de la pena privativa de la libertad, conforme lo previsto en el artículo 66 del C.P. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Pamplona contra ALCIDES FERNANDO CRUZ GONZALEZ como autor del delito de inasistencia alimentaria, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral tercero del proveído impugnado y en su lugar se concede la suspensión condicional de la ejecución de la pena en los términos señalados en el numeral 5º de las consideraciones. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase, EYDER PATIÑO CABRERA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado JUAN DAVID RIVEROS BARRAGÁN Conjuez PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada FRANCISCO JOSÉ SINTURA VARELA Conjuez Nubia Yolanda Nova García Secretaria SALVAMENTO DE VOTO 1.

Con mi habitual respeto por las decisiones de la mayoría, paso a exponer las razones que en esta oportunidad me obligan a apartarme de ella y a sostener la tesis según la cual la Fiscalía no acreditó más allá de toda duda razonable que el procesado tenía la capacidad económica para cumplir rigurosamente con la cuota alimentaria conciliada y que la sustracción parcial del compromiso alimentario obedeció a una injusta causa, en perjuicio de su menor hijo. 2.

Como se recordó en la providencia objeto del presente salvamento, el delito de inasistencia alimentaria tiene como elementos constitutivos: i) la existencia del vínculo o parentesco entre el alimentante y alimentado; ii) la sustracción total o parcial de la obligación; y iii) la inexistencia de una justa causa, es decir, que la estructuración del incumplimiento ocurra sin motivo o razón que lo justifique (CSJ SP, 29 nov. 2017, rad. 44758).

Frente al examen sobre el carácter justo o injusto de la infracción al deber de asistencia alimentaria, la Corporación ha precisado que resulta fundamental la determinación de las posibilidades fácticas y jurídicas del obligado para suministrar alimentos (CSJ SP, 30 may. 2018, rad. 47107). De manera que el deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos esenciales: la necesidad del beneficiario y la capacidad económica del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia (CSJ SP, 19 ene. 2006, rad. 21023).

En ese entendido, la carencia de recursos económicos impide la deducción de responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae el cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia de fuerza mayor como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible (CSJ SP, 4 dic. 2008, rad. 28813). 3.

En el presente asunto, el tema del incumplimiento parcial de los alimentos no está en duda, pues el mismo acusado aceptó en juicio que una vez fijada la cuota alimentaria, «la suministraba cuando podía», pero no completa[footnoteRef:18]. El núcleo de la discusión gira en torno del ingrediente normativo «sin justa causa». [18: Sesión del juicio oral del 21 de enero de 2019, minuto 7:03 y ss.] La Sala Mayoritaria dio por acreditado que ALCIDES FERNANDO CRUZ GONZÁLEZ «contaba con la posibilidad de atender sus deberes alimentarios y a pesar de ello se sustrajo sin justificación», con base en que aquél: i) aparece registrado en la Cámara de Comercio como propietario de un local; ii) recibía ingresos mensuales de $70.000.oo trabajando en un café internet, «que le permitía aportar para el sostenimiento del menor»; iii) suscribió el acta de conciliación ante el ICBF, «lo que indica que estaba en condiciones de cancelar esa suma de dinero» [$120.000.oo], y iv) porque aportó dentro del proceso los valores de $400.000.oo, $120.000.oo, $60.000.oo y $20.000.oo, lo que «resulta indicativo de la capacidad económica del procesado».

Sin embargo, para el suscrito, de la prueba analizada en conjunto de cara a las mencionadas circunstancias aducidas por la Sala, se desprende, por el contrario, que la Fiscalía no acreditó que el enjuiciado incumplió con su obligación por voluntad, porque en efecto contaba con recursos económicos. Antes de desarrollar las premisas que fundan mi posición, pertinente recordar que la omisión atribuida al acusado, como se precisó en la sentencia de segunda instancia a partir de la declaración de la denunciante Luz Seit Parada Duarte, está delimitada desde febrero de 2011 (puesto que la conciliación data del 31 de enero de 2011) a finales del año 2012 y continúa desde el año 2014 al 30 de mayo de 2016, día de la audiencia de formulación de imputación. 4.

Ahora bien, la funcionaria de policía judicial Nini Yohana Orobio Riascos[footnoteRef:19] testificó que en el año 2015 (no especificó mes ni día) se dirigió al lugar donde trabajaba ALCIDES FERNANDO CRUZ GONZÁLEZ, quien le informó que era el «administrador» de un café internet «sin razón social» –localizado en la calle 6ª Nº 1-37 de Pamplona– y que por dicha labor recibía una remuneración de $70.000.oo mensuales. [19: Sesión del juicio oral del 20 de diciembre de 2018, minuto 13:20 y ss.] Igualmente, a través de la mencionada testigo, la Fiscalía incorporó un certificado de la cámara de comercio, que da cuenta que ALCIDES FERNANDO CRUZ GONZÁLEZ aparece como propietario del establecimiento con razón social «Café Bar Free Way», localizado en la carrera 8ª Nº 6-12 de Pamplona, dedicado al expendio de comidas rápidas y bebidas alcohólicas, matriculado en el año 2013 y renovado el 21 de mayo de 2014.

En relación con la primera actividad laboral, además de que la investigadora –como lo aceptó en el contrainterrogatorio[footnoteRef:20]– no verificó quién era el propietario de dicho local, la clase de contrato laboral que tenía el acusado o si estaba afiliado al régimen de seguridad social en salud y pensiones, mal podría aceptarse que aquél, con un ingreso mensual de $70.000.oo, se encontraba en la capacidad económica de responder por la obligación alimentaria sin sacrificar su mínimo vital.

Además, se desconoce por cuánto tiempo el imputado trabajó en dicho lugar, lo que significa que la información que tiene la testigo acerca de la actividad económica del procesado es bastante precaria. [20: Sesión del juicio oral del 5 de junio de 2018, minuto 39:25 y ss.] Frente al segundo local comercial, Luz Seit Parada Duarte[footnoteRef:21] y ALCIDES FERNANDO CRUZ GONZÁLEZ coinciden en que funcionó durante el año 2013 y parte del año 2014.

Aunque la primera precisó que en ese período aquél recibía entre $700.000.oo y $800.000.oo mensuales, en el contrainterrogatorio aceptó que nunca verificó dicho ingreso a través de los libros de contabilidad[footnoteRef:22]. En todo caso, resulta insustancial determinar lo que haya percibido el acusado durante el tiempo en que trabajó en el «Café Bar Free Way», porque para esa época cumplió con la obligación alimentaria, ya que convivía con su hijo. [21: Sesión del juicio oral del 20 de diciembre de 2017, video 2, minuto 12:55 y ss.] [22: Sesión del juicio oral del 20 de diciembre de 2017, video 2, minuto 21:15 y ss.] Así lo precisó la denunciante en el contrainterrogatorio: (17:49) Antes de colocar la denuncia, ¿usted convivió con el acusado, señor ALCIDES FERNANDO CRUZ? Sí señor.

¿Hasta qué año convivió con él? Hasta antes de 2011… [Después de que el defensor le pone de presente la denuncia] (19:55) «… para el año 2013 volví con el señor ALCIDES, duró un año, en ese año sí respondió por mi hijo pero por inconvenientes nos volvimos a separar y desde la separación no me ha pasado nada para los gastos de mi hijo hasta la fecha».

Y en el re contrainterrogatorio contestó: (24:15) Usted nos dijo que había convivido con el acusado hasta el 2011. ¿Es correcto? Sí señor. Y ahora nos dice que posterior a esta denuncia usted se reconcilió con el señor y convivió con él en el 2013 y vivió un año. ¿Correcto? Sí señor. ¿Esa reconciliación en qué mes fue del año 2013? No me acuerdo.

¿Pero duró por espacio de un año? Sí señor. ¿Durante ese año ustedes sanearon todos esos inconvenientes y trataron de componer el hogar verdad? Sí señor. ¿Y posteriormente las cosas no funcionaron y se separaron? Sí señor. Y ahí empezaron las dificultades para el tema de los alimentos. Sí señor. (25:04) ¿Es decir, los conflictos alimentarios o el no pago empezó fue posterior al año que usted convivió nuevamente con él? Sí señor, pero ese año yo no le estoy cobrando a él, de que no me haya colaborado con el niño, ese año está excepto del valor que yo le pasé a la señora Fiscal.

Por su parte, ALCIDES FERNANDO CRUZ GONZÁLEZ en el juicio oral explicó que el mencionado local comercial funcionó por el término de 14 meses, entre los años 2013 y 2014, época en la que «ella [Luz Seit Parada Duarte] vivió conmigo, el tiempo que duró el negocio ella vivió conmigo, a lo que terminamos la relación, terminamos el negocio, terminamos todo…» [footnoteRef:23].

Y si bien el establecimiento quedó registrado en la Cámara de Comercio con posterioridad a la separación, ello no significa que el acusado lo haya seguido explotando económicamente, porque como él mismo lo explicó, la cancelación en el registro le generaba un gasto que no podía cubrir[footnoteRef:24], lo que conllevó a tener «una deuda por largo tiempo con Cámara de Comercio», hecho que no fue controvertido. [23: Sesión del juicio oral del 21 de enero de 2019, minuto 21:15 y ss.] [24: Sesión del juicio oral del 21 de enero de 2019, minuto 22:10 y ss.] 5.

En ese orden, los testimonios de la investigadora y de la denunciante son las únicas pruebas allegadas a juicio por la Fiscalía, las cuales, como viene de analizarse, resultan insuficientes de cara a probar la capacidad económica del imputado. En efecto: se desconoce si para los años 2011, 2014 y 2016 recibió ingresos de alguna índole; para el año 2013 hasta inicios del 2014 cumplió con la obligación alimentaria mientras convivió con su hijo; del restante año 2014 no se probó actividad laboral alguna y frente al 2015 solo se cuenta con la información de administrador del café internet con un sueldo de $70.000.oo.

Y si bien, ALCIDES FERNANDO CRUZ GONZÁLEZ aceptó que luego de que se separó con la denunciante realizó trabajos ocasionales como «independiente», la remuneración que percibía no era suficiente para cumplir con su deber alimentario, pues –según lo explicó– laboraba «esporádicamente» entre semana haciendo «arreglitos» en construcción y los fines de semana como administrador de un billar, recibiendo como remuneración aproximadamente $25.000.oo por cada reparación y $40.000.oo por fin de semana, respectivamente.

Luego, a partir de la declaración del acusado, sin que la Fiscalía haya probado lo contrario, se extrae como justa causa de incumplimiento la carencia de recursos económicos, no pudiendo exigírsele el sacrificio de su mínimo vital para suministrar los alimentos debidos a su menor hijo. Tampoco puede afirmarse que ALCIDES FERNANDO CRUZ GONZÁLEZ voluntariamente se sustrajo de tal deber.

Aunque aceptó que no pagaba la cuota debida, afirmó entregarle a la denunciante «lo que podía». En estos términos lo expuso: 10:40 Una vez estando fijada la cuota alimentaria, ¿usted siguió suministrando los alimentos? Llegué a suministrar ya por el banco, ya cuando [Luz Seit Parada Duarte] no me quiso firmar lo que le daba, le suministraba era por el banco, a como podía, en el momento que podía. Es decir, según su respuesta, ¿usted no suministraba alimentos todos los meses? A como me quedaba a mí dinero, le sustentaba al niño. ¿En ese momento usted estaba laborando? Siempre he sido independiente, no he tenido un trabajo fijo.

(13:25) En el año 2016, usted dice que hizo algunas consignaciones, ¿usted recuerda la fecha, valores? Le hice una de 400 en la iniciación del acuerdo, después hubo una de 100, 120, 80, de 100 y pues eso en el 2016 y tengo una del 2017, la verdad pues económicamente he estado mal, no me ha ido bien, no he estado bien nunca, no puedo decir que he estado económicamente estable ni con un sueldo fijo, a como yo podía, entonces hay pocas consignaciones, pero con la voluntad, de todos modos yo trabajo fijo no he tenido, los poquitos ahorros que he podido tener se los consigno al niño, exactamente fechas no me acuerdo.

(26:05) ¿Cómo hace para sostenerse? …no es que yo no produzca, digamos, yo no puedo producir un sueldo porque no lo produzco, yo soy un trabajador independiente, no puedo tener dinero para ahorrar y mucho menos para tener una cuenta. A mí no me da para ahorrar, a mí me da para comer, para sostenerme, el día a día, yo no saco $2.000.oo para ahorrar porque no me alcanza.

Yo aquí estoy es porque no tengo plata, no porque no tenga ganas de pagar… eso del día a día se hace uno para comer. Este contexto probatorio evidencia que la Fiscalía no acreditó más allá de toda duda, como lo impone el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que el procesado tenía capacidad económica para cumplir rigurosamente con la cuota alimentaria conciliada y que los incumplimientos parciales obedecen a deliberado propósito de omitir tal obligación. 6.

Por otra parte, en manera alguna puede aceptarse la presunción aplicada por la Sala Mayoritaria en el sentido que, al suscribir el acta en la que se comprometió ante el ICBF a cancelar $120.000.oo, ALCIDES FERNANDO CRUZ GONZÁLEZ «estaba en condiciones de cancelar esa suma de dinero». De un lado, porque la presunción de contar por lo menos con un salario mínimo legal mensual para proporcionar alimentos puede tener vigencia en procesos de familia para regular dicha obligación (art. 129, inc. 1º, Ley 1098 de 2006), pero no en el proceso penal, dentro del que rige la presunción de inocencia (arts. 29 Constitucional y 7º Ley 906 de 2004).

De otro lado, avalar dicha tesis sería tanto como aceptar la responsabilidad objetiva en materia de inasistencia alimentaria, pues habría que condenar a todo al que se sustrae de cancelar una cuota alimentaria previamente obligado a través de un acta de compromiso, sin verificar si fue con o sin justa causa. 7. Son estos razonamientos los que me llevan a discrepar de la respetable decisión mayoritaria.

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Fecha ut supra. 32