SP4902-2018(52766) — Corte Suprema

SP4902-2018(52766)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2018

Magistrado ponente: Luis Guillermo Salazar Otero

Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos Tesis: «[…] El delito de prevaricato por acción, el cual se encuentra tipificado en el artículo 413 de la ley 599 de 2000, es un comportamiento punible que desde el punto de vista objetivo, se compone de los siguientes elementos: “(i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal -por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia-, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- “no admite justificación razonable alguna”». PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación Tesis: «[…] sobre el ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la ley”, se ha precisado lo siguiente: “…para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser “ostensible y manifiestamente ilegal,” es decir, “violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma”, dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén fundadas “en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso”. (Resaltado fuera de texto) Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo”. En tal virtud, la materialidad de la conducta calificada como prevaricadora requiere demostrar que el acto censurado, esto es, resolución, dictamen o concepto, fue dictado de manera caprichosa o arbitraria por el sujeto, al desconocer abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio que regulaban el caso, pues no basta la simple divergencia de criterios o posturas frente a la decisión adoptada. Luego, no encuadrarán en el tipo penal aquellas providencias que resulten del examen complejo de las distintas disposiciones que regulen el asunto propuesto ante el funcionario, respecto de las cuales exista la posibilidad de interpretaciones discordantes, toda vez que en el prevaricato el juicio no es de acierto sino de legalidad, por cuanto, se insiste, “la emisión de una providencia “manifiestamente contraria a la ley” solamente es compatible con un conocimiento y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de manera contraria al ordenamiento jurídico, ese propósito no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser evidente, grosero y advertible de inmediato en relación con el problema jurídico identificado por el funcionario judicial en el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori». PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la Ley: valoración a través de un juicio de legalidad, no de acierto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en proceso penal, fiscal, suscribe resolución sin tener competencia / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura: cuando la interpretación de las normas resulta razonable así no sea la más aceptada, según las particularidades del caso Tesis: «[…] al examinar la decisión acusada de ser prevaricadora, esto es la del 2 de noviembre de 2009, observa la Sala lo siguiente: Esta fue tomada por un fiscal cuya delegación era únicamente para adelantar investigaciones bajo los parámetros de la ley 600 de 2000, motivo por el cual la referida resolución se fundamenta en dicha legislación. Así mismo, se adoptó con base en los elementos de prueba que ya habían sido recaudados para ese entonces, los cuales no eran pocos y mucho menos irrelevantes, en la medida que el funcionario contaba con copias del contrato de leasing suscrito entre ASSV y […], así como con la totalidad del proceso de restitución adelantado en contra del citado. De igual forma, la actuación estudiada también era integrada por la declaración juramentada de CRD, persona que conoce muy bien lo acontecido y quien allegó los soportes que daban cuenta que la obligación generada por el contrato de leasing fue pagada por un tercero-LCVM- y no por SV, como malintencionadamente lo ha venido sosteniendo. Todos esos elementos vistos en conjunto, daban al Fiscal CD el soporte necesario para tomar una decisión que, bajo el imperio de la ley 600 de 2000, era de su resorte adoptar, de modo que, independientemente de los cuestionamientos acerca de la competencia, se puede afirmar que se trata de una determinación que de ninguna manera puede ser tildada de manifiestamente ilegal, sino que fue el producto de la interpretación de la normatividad que hizo el funcionario, en aras de evitar que la víctima se viera afectada por hechos que habían sido denunciados como delictivos, a tal punto que en el fondo no se cuestionó el fundamento de la misma, sino que no tenía competencia para proferirla. El Fiscal se fundó entre otros en los artículos 21 y 66 de la Ley 600 de 2000, que posibilitan adoptar medidas en orden a que cesen los efectos creados por la conducta reputada como punible, inclusive disponer el embargo de bienes sin necesidad de requisitos especiales por el tiempo que sea necesario para preservar que las cosas vuelvan a su estado anterior. Que en gracia a discusión pudiera hablarse de una equivocación del funcionario en la interpretación y aplicación de esas normas, ello no genera prevaricato, porque se reitera, lo que se hace no es un juicio de acierto sino de legalidad, advirtiéndose que aun bajo la égida de la ley 906 de 2004 se pueden tomar decisiones provisionales que favorezcan los intereses de las víctimas. Como lo ha sostenido la Sala, “el delito de prevaricato no se tipifica por la ocurrencia de una simple equivocación valorativa de las pruebas ni por la interpretación infortunada de unas normas, como tampoco puede proyectarse en el acierto o desacierto de la determinación que se investiga, tema restringido al estudio y decisión de las instancias, constituyendo la verdadera esencia del tipo de prevaricato activo tanto la ocurrencia de un actuar malicioso dentro del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente del deber funcional que le estaba impuesto, como la existencia objetiva de una decisión abiertamente opuesta a aquella que le ordenaba o autorizaba la ley…” En virtud de lo anterior, es dable afirmar entonces que la resolución del 2 de noviembre de 2009, suscrita por el Fiscal 37 Seccional de Barranquilla, se encuentra viciada en un solo aspecto, cual es el de la competencia del funcionario que la emitió, situación que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, no concreta el tipo de prevaricato por acción, sino eventualmente el de abuso de función pública». ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - Se configura: al actuar en donde no se tiene competencia, mediante comportamiento que pueda ser desarrollado lícitamente por el empleado que tiene la facultad para ello Tesis: «EL DELITO DE ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA Sobre el particular, la Corte ha sostenido: “El eje de la conducta del delito de abuso de función pública se refiere a una ilegalidad signada por desbordar una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en lo cual radica la ilegalidad del acto. En cambio, en el prevaricato, el sujeto puede ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero al hacerlo, infringe manifiestamente el orden jurídico. En otras palabras, mientras en el abuso de función pública el servidor realiza un acto que por ley le está asignando a otro funcionario que puede ejecutarlo lícitamente, en el prevaricato el acto es manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga. Precisamente, la Sala, en ese sentido, ha señalado lo siguiente: “Acertó entonces el Tribunal en la decisión recurrida, al señalar que el abuso de la función pública se tipifica al actuar en donde no se tiene competencia, mediante comportamiento que puede ser desarrollado lícitamente por el empleado que tiene facultad para ello; en cambio en el abuso de autoridad y en el prevaricato, como bien lo pone de resalto el señor defensor, el acto es ilegal, no importando qué funcionario lo ejecuta.” (CSJ SP, radicado 10131 del 14 de septiembre de 1995)” (CSJ SP, 24 Sep. 2014, Rad. 39279, ratificado en Providencia No. SP067-2018)». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: variación de la calificación jurídica por el juez, procedencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: variación de la calificación jurídica por el juez, en recurso de apelación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Variación de la calificación jurídica: respecto del núcleo factico contenido en la acusación / ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - Elementos / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Concepto / ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - Se configura / ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - Dolo / ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - No se configura: por ausencia del elemento subjetivo Tesis: «[…] al tenor de la acusación presentada en contra de JDJCD, la misma centra su reproche en el hecho de que el procesado ordenó un restablecimiento de derechos cuando carecía de competencia para hacerlo, en la medida que la actuación que estaba adelantando debía surtirse, no por los ritos de la Ley 600 de 2000 como erradamente lo hizo, sino de la 906 de 2004, donde el competente para asumir tal decisión era un Juez Penal con Función de Control de Garantías. Entonces, bajo esa perspectiva y de acuerdo con lo señalado en el aparte jurisprudencial antes citado, encuentra la Sala que en el presente asunto se incurrió en un error tanto por el Delegado del ente investigador como por el A quo, al haber acusado y condenado al procesado por el punible de prevaricato por acción, cuando en realidad se tipificaba el delito de abuso de función pública, al menos desde el punto de vista objetivo. Tal situación obliga a la Corte a corregir tal yerro, para lo cual se debe estudiar la viabilidad de disponer la variación de la calificación jurídica de la conducta, para de ese modo estudiar el acervo probatorio y la conducta del procesado desde la óptica del delito en cuestión. Acerca de la mutación de la calificación, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido: “El principio de congruencia, lo tiene dicho la Corte, guarda intrínseca relación con los derechos y garantías fundamentales del procesado, concretamente con el debido proceso y la defensa, en tanto su consagración propende porque a aquél no se le condene por hechos o delitos extraños a los cargos formulados y respecto de los cuales no ha tenido oportunidad de ejercer la contradicción. En efecto, el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 prevé que “el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”. En ese orden y, en principio, el Juzgador no está legalmente facultado para proferir condena por un delito distinto de aquél por el cual se acusó al enjuiciado, como tampoco por una conducta delictiva por la cual, aunque sea objeto de la acusación, la Fiscalía no haya pedido de manera expresa la condena. Pero esa regla no es absoluta y admite excepciones. La Sala tiene precisado que “la acusación es un acto dúctil que permite incluso, sin causar infracción al debido proceso, condenar por “delitos” distintos al formulado”, en concreto, cuando “(i) la nueva imputación corresponda a una conducta del mismo género (ii) se trate de un delito de menor entidad, y (iii), la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación”. Aun cuando la Corporación discernió inicialmente que la posibilidad que tiene el sentenciador de condenar por un delito distinto al acusado estaba condicionada a que la Fiscalía así lo solicitara, dicho criterio, como acertadamente lo coligió el a quo y lo expresó la Fiscalía en la intervención como no recurrente, fue revisado con posterioridad, de modo que actualmente no constituye condición necesaria para la variación de la calificación jurídica de la conducta.” (CSJ SP7591-2015). Visto el antecedente jurisprudencial cuya cita se acaba de realizar y confrontado con el caso que centra la atención de la Sala, se tiene lo siguiente: En un principio se acusó y condenó al fiscal CD por el punible de prevaricato por acción, tipificado en el artículo 413 del Código Penal, en tanto que el estudio efectuado permite concluir que la imputación correcta debió ser por el delito de abuso de función pública, consagrado en el artículo 428 ejusdem. Ambos tipos penales se encuentran contenidos en el capítulo XV del estatuto punitivo, el cual se refiere a aquellas conductas atentatorias contra el bien jurídico tutelado de la administración pública, por manera que la nueva imputación corresponde a una conducta del mismo género que la anterior. Al confrontar los comportamientos objeto de estudio, se establece que de acuerdo con la pena fijada para uno y otro, el abuso de función pública es un delito de menor entidad frente al prevaricato por acción, razón por la cual se satisface la segunda exigencia para acceder a la variación de la calificación. Finalmente, la acusación en contra del fiscal JCD se sustenta en el hecho de haber proferido una resolución de restablecimiento de derechos cuando carecía de competencia para ello, toda vez que tal actuación le correspondía a un Juez de Control de Garantías, pues recuérdese que la investigación debía adelantarse por los cauces de la Ley 906 de 2004 y no de la 600 de 2000. En tal virtud, la conducta a imputar al procesado debió ser la de abuso de función pública y no la de prevaricato, de modo que la nueva tipificación respeta de manera íntegra el sustento fáctico sobre el cual se edificó el proceso cuya sentencia hoy se revisa en segunda instancia. Adicionalmente es oportuno advertir que al revisar las sesiones del juicio oral, se corrobora que el empeño probatorio de la fiscalía se centró en demostrar la ausencia de competencia que tenía el procesado para tomar la decisión que se le reprocha, en tanto que la defensa técnica orientó sus esfuerzos probatorios y argumentativos en desvirtuar el dolo del entonces Fiscal 37 Seccional en su proceder, razón por la cual no se advierte que con la variación de la calificación jurídica, se pueda afectar algún derecho fundamental del encartado. Así las cosas, concluye la Sala que en el presente asunto resulta procedente variar la calificación jurídica de la conducta imputada a JDJCD, motivo por el cual se continuará el estudio del caso, bajo la óptica del delito aludido párrafos atrás. Este comportamiento se encuentra tipificado en el artículo 428 del Código Penal, y sanciona al servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, de tal modo que el injusto puede ocurrir indistintamente en desarrollo de funciones propias, descentralizadas, desconcentradas o delegadas. Por manera que, como ya se advirtió en acápite anterior, la conducta por la cual está siendo juzgado JDJCD actualiza el aspecto objetivo del tipo penal de abuso de función pública, en la medida que el reproche se concreta en haber ordenado un restablecimiento de derechos al interior de un proceso penal, cuando tal actuación correspondía tramitarla a un juez de control de garantías, pues el trámite del asunto debía surtirse con base en la Ley 906 de 2004. Tal proceder, sin duda alguna, desbordó los límites de las facultades que el legislador le entregó al ente investigador en el artículo 114 de la mencionada disposición, al tiempo que invade aquellas que le fueron otorgadas a los Jueces de Control de Garantías en los artículos 92 y siguientes ejusdem, lo cual permite concluir que, en efecto, el procesado realizó unas funciones diversas a las que legalmente le correspondían como servidor público adscrito a la Fiscalía General de la Nación. Ahora, si bien es dable sostener que el delito de abuso de función pública se configura desde el punto de vista objetivo, en opinión de la Sala no ocurre lo propio respecto del elemento subjetivo, que se relaciona con el dolo, única modalidad de la conducta que resulta punible en relación con el delito en cuestión. El dolo hace referencia al conocimiento que tenía el agente al instante de cometer el hecho acerca de los elementos objetivos del tipo y bajo ese entendimiento decide voluntariamente llevar a cabo su comportamiento, en otros términos y para concretarnos a este caso, que careciendo de competencia se hubiera determinado a emitir la decisión que se le cuestiona. Pues bien, en este asunto no se observa que el acusado hubiese actuado de mala fe, maliciosamente, sino que a partir del instante en que le fue asignado el caso consideró que su trámite debía hacerlo bajo los parámetros de la ley 600 de 2000, entre otras cosas porque estaba asignado a conocer investigaciones que tendrían que surtirse por ese instrumento procesal, luego si la oficina encargada de hacer las asignaciones se lo remitió, consideró que debía sustanciarse por la ley que aplicó. Además, no debe olvidarse que en el Distrito judicial de Barranquilla apenas se estaba implementando la ley 906 de 2004, que no pocas dificultades generó en jueces y fiscales, suscitando en un principio diversidad de interpretaciones, de ahí que es viable sostener que debido a ese tránsito legislativo si bien pudo incurrir en una equivocación al asumir la competencia del caso, no lo hizo con dolo, con el ánimo deliberado de desconocer la legislación imperante. Es cierto que la abogada de […] le expuso que el asunto no era de ley 600 sino de 906, pero eso no demuestra con la consistencia necesaria el dolo del acusado, sino que simplemente no compartió la posición de una de las partes. Desde luego, no se vislumbra interés alguno del acusado por beneficiar a alguien en particular, sino de resolver un asunto en donde se veía que dos personas querían sacar ilegalmente provecho de la extinción de una obligación que estaba a su cargo, pero que no fue satisfecha por ellos sino por un tercero, LCVM, que a la postre resultaba perjudicado, de ahí que por ese aspecto tampoco se vislumbra el dolo. Es cierto que no se requiere demostrar la existencia de un móvil en particular, pero de todas formas nadie se determina a transgredir el ordenamiento jurídico por el simple capricho de hacerlo, luego en la medida que en este asunto no se identifica una razón por la cual el acusado quisiera obrar deliberadamente en desacuerdo con la ley, ello también confluye a desvirtuar el aspecto subjetivo. Por supuesto, no es descartable que igualmente hubiera incidido la época de celebración del contrato que lo fue en el 2006, cuando aún no regía la ley 906 de 2004 en el Distrito Judicial de Barranquilla. En suma, los motivos expuestos sirven a los fines de descartar el dolo en el actuar del acusado, de modo que la condena será revocada porque frente al delito de abuso de función pública la conducta es atípica por ausencia del elemente subjetivo. Puede hablarse de una equivocación del funcionario, pero estimar que cada vez que se incurre en un error comete un delito, implica establecer que los funcionarios judiciales son infalibles, que no pueden equivocarse, lo cual por supuesto atenta contra la condición de seres humanos que son los jueces y fiscales, cuya esencia es la de ser falibles. En tal virtud, se insiste, sólo cuando se obra con dolo, esto es, de mala fe, con intención dañina, el comportamiento es reprobable penalmente, nada de lo cual surge respecto de la conducta del Fiscal CD. Por manera que, con fundamento en lo anterior la Sala revocará la condena que se impuso al acusado CD y en su lugar lo absolverá de los cargos formulados».

Segunda Instancia n° 52766 Jaime de Jesús Cuello Duarte Magistrado Ponente LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO SP4902-2018 Radicación N° 52766 Acta 382 Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Jaime de Jesús Cuello Duarte, ex Fiscal 37 Delegado ante los Jueces de Circuito, Adscrito a la Unidad de Patrimonio Económico de Barranquilla, contra la sentencia del 11 de abril de 2018, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad lo condenó como autor penalmente responsable del delito de prevaricato por acción, a la pena de 48 meses de prisión, multa de 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 80 meses.

HECHOS En el año 2006 Alcides Segundo Silva Valega celebró con Leasing Corficolombiana S.A. un contrato de arrendamiento financiero con opción de compra, cuyo objeto era el automotor tipo camión de placas UYU996. Dicho contrato fue incumplido por Silva Valega, quien para el año 2007 dejó de pagar el canon de arrendamiento pactado en el convenio, lo cual originó que la entidad mencionada, por conducto de la abogada Catia Rodríguez Diazgranados, iniciara proceso de restitución de tenencia del bien mueble, el cual fue tramitado ante el Juzgado 11 Civil del Circuito de Barranquilla.

Una vez inmovilizado el automotor y entregado a la Compañía de Financiamiento, ésta, en su calidad de propietaria del mismo, hizo uso de un anexo del contrato según el cual el locatario la autorizaba a venderlo en caso de que él incurriera en mora en el pago de los cánones de arrendamiento, y con el dinero obtenido pagar la obligación generada.

Luego de la venta del vehículo al señor Luis Carlos Vargas Mesa, la abogada demandante solicitó al juzgado civil que diera terminado el proceso de restitución por “pago total de la obligación”, sin advertir como se había realizado dicho pago, ni quien lo hizo, lo cual originó no solo que el despacho judicial terminara el proceso por esa causa, sino que el demandado y su abogado, se aprovecharan de tal circunstancia para solicitarle a la juez de conocimiento que dispusiera la devolución del automotor, petición ésta que fue despachada favorablemente, despojándose así al nuevo propietario del camión de la posesión del mismo.

Tales acontecimientos hicieron que la abogada Rodríguez Diazgranados, en asocio con su mandante, presentaran denuncia en contra de Alcides Segundo Silva Valega y su abogado Óscar Perlaza, por los punibles de fraude procesal y aprovechamiento de error ajeno, proceso que en un principio fue asignado al Fiscal 51 Seccional de Barranquilla, quien luego de ordenar una indagación previa y recaudar algunos elementos materiales de prueba, advirtió que únicamente se configuraba el punible de aprovechamiento de error ajeno, que por ser querellable, debía ser conocido por los Fiscales Delegados ante los Jueces Penales Municipales, motivo por el cual, el 29 de junio de 2009, dispuso remitir las actuaciones a la Oficina de Asignaciones Administrativas de la Fiscalía, con el objetivo que de allí dieran cumplimiento a su orden.

No obstante lo anterior, las aludidas diligencias fueron asignadas al Fiscal 37 Seccional de la misma ciudad, Jaime de Jesús Cuello Duarte, quien para ese entonces se encontraba asignado para conocer únicamente de aquellos trámites que se debían adelantar bajo la égida de la Ley 600 de 2000, no obstante que este debía serlo por la Ley 906 de 2004.

Recibida la investigación en el mes de julio de 2009, el doctor Cuello Duarte ordenó la apertura de una investigación previa bajo los cánones de la Ley 600 de 2000, sin advertir que los sucesos denunciados habían tenido ocurrencia en el año 2008, fecha para la cual ya se encontraba vigente la Ley 906 de 2004 en el distrito judicial de Barranquilla, ni tampoco que las diligencias habían sido previamente conocidas por un homólogo que había dispuesto su remisión a fiscales de otra categoría. Junto con la apertura de investigación, el fiscal 37 ordenó la práctica de unas pruebas, entre las que se encontraba la declaración jurada de Catia Rodríguez Diazgranados y la versión libre de los investigados.

Luego de cumplirse la diligencia con la denunciante citada en precedencia y de contar con otros elementos de prueba como el proceso de restitución de bien mueble dado en arriendo financiero donde se cometió la conducta denunciada y las constancias acerca de quién fue la persona que realizó los pagos que originaron la terminación de esa actuación civil, que no se corresponde con ninguno de los denunciados, el 2 de noviembre de 2009 al interior de la investigación No. 81-306835, emitió resolución por medio de la cual afectó al vehículo de placas UYU-996 con un embargo especial, el cual debía permanecer hasta cuando se esclarecieran los hechos denunciados, así como también dispuso restablecer de manera provisional los derechos de las víctimas, ordenando que el automotor fuera entregado a Corficolombiana para que lo mantuviera en depósito y guardado en un parqueadero.

Tal decisión y la negativa del fiscal Cuello Duarte de declarar la nulidad de todo lo actuado para devolver el camión a Alcides Segundo Silva Valega, hicieron que éste, en conjunto con el abogado Óscar Perlaza Arboleda, lo denunciaran por el punible de prevaricato por acción, pues a su juicio el aludido funcionario no tenía competencia para tomar las decisiones antes referidas, en la medida que un homólogo ya había indicado que quien debía tramitar el asunto era un Fiscal de menor categoría.

ANTECEDENTES PROCESALES El 27 de enero de 2015, ante el juez 2 Penal Municipal con función de control de garantías ambulante de Barranquilla, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación, en la cual el doctor Cuello Duarte manifestó no allanarse a los cargos formulados por el delito de prevaricato por acción. Posteriormente, el 17 de marzo de 2015, la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra del procesado por la misma conducta punible objeto de imputación, el cual fue verbalizado en audiencia que tuvo lugar el 21 de marzo del 2017, luego de reiterados aplazamientos e inasistencias por parte de los diferentes defensores del procesado.

Cumplida la anterior ritualidad, el 6 de junio siguiente se desarrolló la vista preparatoria, en cuyo ámbito las partes realizaron las respectivas solicitudes probatorias y, posteriormente, el 29 de agosto del mismo año se instaló el juicio oral, que culminó con el anuncio del sentido de fallo condenatorio. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal de instancia resolvió dictar sentencia condenatoria en contra de Jaime de Jesús Cuello Duarte, con fundamento en las siguientes consideraciones: 1.

De acuerdo con la valoración probatoria realizada, sostuvo que le asiste razón al fiscal en su solicitud de condena para el procesado, toda vez que la conducta investigada resulta contraria a derecho, en la medida que la resolución de restablecimiento de derechos proferida el 2 de noviembre de 2009, carece de soporte legal y, en consecuencia, es manifiestamente contraria a la ley.

Anota que la aludida resolución desconoce la falta de competencia que le asistía al fiscal Jaime de Jesús Cuello Duarte para pronunciarse sobre un tema cuyo conocimiento, en la ley 906 de 2004, está asignado a los jueces penales municipales con función de control de garantías. Recuerda que los hechos que originaron la investigación en donde intervino el fiscal Cuello Duarte, tuvieron ocurrencia cuando ya se encontraba en vigencia la ley 906 de 2004 en los distritos judiciales de la Costa Atlántica, motivo por el cual, en principio, fue conocida por el fiscal 51 Seccional de Barranquilla quien tomó la decisión de remitirla a las fiscalías locales por razones de competencia, al tiempo que propuso conflicto administrativo en caso de que el destinatario se opusiera a la remisión, situaciones estas que fueron inobservadas por el titular de la fiscalía 37 seccional, quien asumió el conocimiento según los ritos de la ley 600 de 2000.

Asegura que el procesado sabía perfectamente de la coexistencia de los sistemas de enjuiciamiento de la Ley 600 de 2000 y de la 906 de 2004, puesto que para ese entonces recién había empezado a regir el sistema acusatorio en el Distrito Judicial donde laboraba, luego ello evidencia su intención dolosa de desconocer las normas que regían el proceso cuyo conocimiento asumió. Señala que de acuerdo con las actuaciones adelantadas por Jaime de Jesús Cuello Duarte, se puede afirmar que él sí actualizó su conocimiento acerca de la ilicitud de la conducta que desplegaría, pero no obstante ello, quiso ejecutarla como en efecto lo hizo, negándose a obrar conforme a derecho, para lo cual debió devolver las diligencias a la oficina de asignaciones, con el fin que dieran cumplimiento a lo ordenado por su homólogo.

Resalta el hecho de que Cuello Duarte hubiera tramitado la investigación en contra de Alcides Silva Valega y su abogado, a pesar de las advertencias del fiscal 51 seccional y las detalladas manifestaciones que le realizara la denunciante Katia Rodríguez durante su declaración jurada, elementos que le permitían conocer la carencia de competencia que le asistía, pero que aun así fueron ignorados.

Sostiene que es evidente el ánimo de afectar el bien jurídico tutelado por parte del procesado, cuando se advierte que la investigación que adelantaba posee dos aperturas de indagación preliminar, una por cuenta de cada sistema procesal vigente, de donde también se extrae el ánimo doloso del fiscal 37 seccional. Rechaza las justificaciones entregadas por la defensa, según las cuales tal proceder obedeció al hecho que Cuello Duarte carecía de experiencia en el trámite de procesos regidos por el sistema acusatorio, así como que para ese entonces padecía afecciones de salud y tenía una excesiva carga laboral fruto de la congestión judicial, por cuanto ello no exculpa su proceder grosero, en la medida que no existen elementos de prueba que respalden dichas afirmaciones.

Por lo anterior, consideró el a quo que se satisfacen las exigencias del artículo 381 de la ley 906 de 2004 y en consecuencia declaró penalmente responsable al citado funcionario, en su condición de fiscal 37 seccional de Barranquilla, por el punible de prevaricato por acción. 2. Tal decisión no fue adoptada de manera unánime por la Sala Penal del Tribunal de instancia, en la medida que uno de sus integrantes salvó su voto al considerar que en el presente asunto no se concreta el tipo penal de prevaricato por acción, comoquiera que la resolución de restablecimiento de derechos se encuentra debidamente justificada y sustentada.

A la anterior conclusión arribó luego de hacer una comparación entre los sistemas procesales consagrados en la ley 600 de 2000 y la 906 de 2004 y considerar que tanto en una como en otra existen las indagaciones preliminares y la figura de restablecimiento de derechos, luego la decisión reprochada no puede catalogarse como manifiestamente contraria a la ley.

Así, lo que se configura en ésta ocasión es una actuación negligente que encuadra la conducta en el terreno de la culpa y no en el del dolo, de modo que no se satisfacen las exigencias del aspecto subjetivo del tipo endilgado, el cual es eminentemente doloso.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La anterior decisión fue objeto de recurso de apelación por parte del defensor del procesado, quien solicita que la misma sea revocada. Al respecto señala: El funcionario que profiera una decisión sin tener competencia para hacerlo, no incurre en el punible de prevaricato por acción sino en un abuso de funciones públicas, tal como lo precisó la Corte Suprema en la providencia No. SP2409-2014.

Retoma la argumentación presentada en el salvamento de voto que acompaña la sentencia recurrida, para indicar que su defendido inició una investigación de la forma consagrada en la Ley 600 de 2000, la cual es igual a como lo estipula la 906 de 2004, al tiempo que ejerció un restablecimiento de derechos, figura esta que también se encuentra contemplada en ambas legislaciones.

Destaca el hecho de que la restitución de derechos a las víctimas es una garantía constitucional radicada en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 250, numeral 6, de la Carta política, sobre la cual ahora decide un juez con función de control de garantías, luego considera que se cometió un error al haber sancionado al fiscal Cuello Duarte por el punible de prevaricato por acción y no por el de abuso de función pública.

Asegura que su defendido incurrió en un error al cual fue inducido por la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía, reforzado por la fecha de creación del contrato de Leasing, que fue tenido en cuenta en el desarrollo de su actuación, el cual data del año 2006, configurándose de ese modo un actuar culposo que tampoco es contemplado para el delito de abuso de función pública.

Agrega que el a quo debió absolver, por cuanto existió un error vencible o invencible en la resolución acusada de prevaricadora, por cuanto que el artículo 32 de la ley 599, en su numeral 10, indica que cuando se obre con error invencible, la responsabilidad debe ser excluida, en tanto que si se trata de un error vencible, la conducta será punible si la ley considera la modalidad culposa del delito.

Arguye que si bien es cierto el A quo no reconoció la existencia de un error, se debe valorar que el mismo sí se dio, por cuanto el entonces fiscal 37 Seccional de Barranquilla sólo entendía de Ley 600 y recibió un proceso penal cuyo origen implicaba un contrato de leasing suscrito en el año 2006, de modo que incurrió en un juicio de valoración que contravino un criterio que se consideraba válido.

Sostiene que es necesario auscultar la decisión acusada de prevaricadora, para de ese modo desentrañar si existe un capricho o una arbitrariedad por parte del procesado, aspectos estos que se encuentran ausentes, puesto que la aludida resolución de restablecimiento de derechos se ajusta a los postulados legales bajo los cuales fue proferida, de ahí que pueda sostenerse que la decisión emitida en tal sentido no violentó el orden jurídico, sino que sencillamente se trata de una providencia adoptada fuera de la competencia del procesado.

Como último planteamiento defensivo, el recurrente acude a fuentes jurisprudenciales para invocar el principio de inviolabilidad e intangibilidad de los funcionarios judiciales de instancia. Al amparo del mismo, sostiene que el error, la ignorancia, la negligencia o la equivocación sin intención de ejecutar un acto de corrupción, impiden la consumación del delito de prevaricato, de modo que, como el ex fiscal 37 seccional de Barranquilla nunca actuó con el propósito de favorecer a alguien con su decisión, no se está frente a un acto de corrupción del cual se pueda derivar el punible de prevaricato.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES El Ministerio Público, por conducto de su delegada, solicitó que el recurso fuera desestimado. Considera, contrario a lo sostenido por el recurrente, que en el presente caso sí se está frente al delito de prevaricato por acción y no al de abuso de la función pública, toda vez que él sabía que la normatividad procesal a aplicar era la contenida en la ley 906 de 2004 y, pese a ello, adoptó la de la ley 600 de 2000 con el único interés de favorecer a Leasing Corficolombiana S.A. Cuestiona el hecho de que la Resolución del 2 de noviembre de 2009 se hubiere tomado sin haber escuchado la versión libre de los denunciados, aspecto que descalifica y considera contrario a los postulados de la investigación integral a que estaba obligada la Fiscalía cuando regía la normatividad últimamente aludida.

Asegura que para el momento de proferir la Resolución en comento, el fiscal no contaba con elementos de prueba suficientes que le permitieran deducir, de forma objetiva, la existencia de una conducta punible, al tiempo que dejó de lado el hecho irrefutable de que el vehículo embargado le fue entregado a Alcides Segundo Silva Valega, gracias a una orden impartida por una Juez de la República.

Estima que los hechos investigados por Cuello Duarte podrían ser atípicos, pero no obstante ello arribó a una conclusión diferente con el fin de despojar a aquél de la tenencia del vehículo objeto de litigio, bien sobre el cual, asegura, existe un justo título. Pone de presente que el aludido fiscal hubiera desconocido el hecho que un homólogo suyo, previamente, había dispuesto que la investigación contra Silva Valega y Perlaza Arboleda se debía continuar por cuenta de un Fiscal delegado ante los Jueces Penales Municipales, cuestión que da cuenta de su deseo por desconocer la normatividad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los Tribunales Superiores. 2. La Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior, consideró que la conducta del doctor Jaime de Jesús Cuello Duarte es constitutiva del delito de prevaricato activo, por cuanto contravino las normas de competencia, al ignorar que el asunto que le fue asignado debía tramitarse por la Ley 906 de 2004 y no por la 600 de 2000 como él lo hizo, y en virtud de ello, no podía tomar una decisión de restablecimiento de derechos que debía ser adoptada por un Juez con Función de Control de Garantías, al tiempo que consideró que tal determinación la adoptó sin contar “con el mínimo probatorio exigido” para restablecer el derecho. 3.

Del prevaricato por acción: El delito de prevaricato por acción, el cual se encuentra tipificado en el artículo 413 de la ley 599 de 2000, es un comportamiento punible que desde el punto de vista objetivo, se compone de los siguientes elementos: “(i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal -por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia-, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- “no admite justificación razonable alguna”[footnoteRef:1].[footnoteRef:2] [1: CSJ.

AP. 29 de julio de 2015, radicado No. 44031.] [2: CSJ SP134-2016] Ahora, sobre el ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la ley”, se ha precisado lo siguiente: …para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser “ostensible y manifiestamente ilegal,” es decir, “violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma” [footnoteRef:3], dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén fundadas “en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso”[footnoteRef:4].

(Resaltado fuera de texto) [3: CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV n.° 2424, pág. 438 – 442.] [4: CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV n.° 2424, pág. 438 – 442.] Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo.[footnoteRef:5] [5: CSJ SP4620-2016] En tal virtud, la materialidad de la conducta calificada como prevaricadora requiere demostrar que el acto censurado, esto es, resolución, dictamen o concepto, fue dictado de manera caprichosa o arbitraria por el sujeto, al desconocer abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio que regulaban el caso, pues no basta la simple divergencia de criterios o posturas frente a la decisión adoptada.

Luego, no encuadrarán en el tipo penal aquellas providencias que resulten del examen complejo de las distintas disposiciones que regulen el asunto propuesto ante el funcionario, respecto de las cuales exista la posibilidad de interpretaciones discordantes, toda vez que en el prevaricato el juicio no es de acierto sino de legalidad, por cuanto, se insiste, «la emisión de una providencia “manifiestamente contraria a la ley” solamente es compatible con un conocimiento y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de manera contraria al ordenamiento jurídico, ese propósito no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser evidente, grosero y advertible de inmediato en relación con el problema jurídico identificado por el funcionario judicial en el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori.»[footnoteRef:6] [6: CSJ SP14999-2014] Visto lo anterior y revisado el expediente está demostrado y no existe discusión al respecto, que el procesado Jaime de Jesús Cuello Duarte, para la época de los hechos se desempeñaba como Fiscal 37 Seccional de Barranquilla, de ahí que su condición de servidor público es irrefutable.

Ahora bien, al examinar la decisión acusada de ser prevaricadora, esto es la del 2 de noviembre de 2009, observa la Sala lo siguiente: Esta fue tomada por un fiscal cuya delegación era únicamente para adelantar investigaciones bajo los parámetros de la ley 600 de 2000, motivo por el cual la referida resolución se fundamenta en dicha legislación. Así mismo, se adoptó con base en los elementos de prueba que ya habían sido recaudados para ese entonces, los cuales no eran pocos y mucho menos irrelevantes, en la medida que el funcionario contaba con copias del contrato de leasing suscrito entre Alcides Segundo Silva Valega y Corficolombiana, así como con la totalidad del proceso de restitución adelantado en contra del citado.

De igual forma, la actuación estudiada también era integrada por la declaración juramentada de Catia Rodríguez Diazgranados, persona que conoce muy bien lo acontecido y quien allegó los soportes que daban cuenta que la obligación generada por el contrato de leasing fue pagada por un tercero-Luis Carlos Vargas Mesa- y no por Silva Valega, como malintencionadamente lo ha venido sosteniendo.

Todos esos elementos vistos en conjunto, daban al Fiscal Cuello Duarte el soporte necesario para tomar una decisión que, bajo el imperio de la ley 600 de 2000, era de su resorte adoptar, de modo que, independientemente de los cuestionamientos acerca de la competencia, se puede afirmar que se trata de una determinación que de ninguna manera puede ser tildada de manifiestamente ilegal, sino que fue el producto de la interpretación de la normatividad que hizo el funcionario, en aras de evitar que la víctima se viera afectada por hechos que habían sido denunciados como delictivos, a tal punto que en el fondo no se cuestionó el fundamento de la misma, sino que no tenía competencia para proferirla.

El Fiscal se fundó entre otros en los artículos 21 y 66 de la Ley 600 de 2000, que posibilitan adoptar medidas en orden a que cesen los efectos creados por la conducta reputada como punible, inclusive disponer el embargo de bienes sin necesidad de requisitos especiales por el tiempo que sea necesario para preservar que las cosas vuelvan a su estado anterior.

Que en gracia a discusión pudiera hablarse de una equivocación del funcionario en la interpretación y aplicación de esas normas, ello no genera prevaricato, porque se reitera, lo que se hace no es un juicio de acierto sino de legalidad, advirtiéndose que aun bajo la égida de la ley 906 de 2004 se pueden tomar decisiones provisionales que favorezcan los intereses de las víctimas.

Como lo ha sostenido la Sala, “el delito de prevaricato no se tipifica por la ocurrencia de una simple equivocación valorativa de las pruebas ni por la interpretación infortunada de unas normas, como tampoco puede proyectarse en el acierto o desacierto de la determinación que se investiga, tema restringido al estudio y decisión de las instancias, constituyendo la verdadera esencia del tipo de prevaricato activo tanto la ocurrencia de un actuar malicioso dentro del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente del deber funcional que le estaba impuesto, como la existencia objetiva de una decisión abiertamente opuesta a aquella que le ordenaba o autorizaba la ley…”[footnoteRef:7] [7: CSJ SP 5 de Dic. 2009, Radicado 27.290.] En virtud de lo anterior, es dable afirmar entonces que la resolución del 2 de noviembre de 2009, suscrita por el Fiscal 37 Seccional de Barranquilla, se encuentra viciada en un solo aspecto, cual es el de la competencia del funcionario que la emitió, situación que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, no concreta el tipo de prevaricato por acción, sino eventualmente el de abuso de función pública.

4. EL DELITO DE ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA Sobre el particular, la Corte ha sostenido: “El eje de la conducta del delito de abuso de función pública se refiere a una ilegalidad signada por desbordar una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en lo cual radica la ilegalidad del acto. En cambio, en el prevaricato, el sujeto puede ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero al hacerlo, infringe manifiestamente el orden jurídico.

En otras palabras, mientras en el abuso de función pública el servidor realiza un acto que por ley le está asignando a otro funcionario que puede ejecutarlo lícitamente, en el prevaricato el acto es manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga. Precisamente, la Sala, en ese sentido, ha señalado lo siguiente: “Acertó entonces el Tribunal en la decisión recurrida, al señalar que el abuso de la función pública se tipifica al actuar en donde no se tiene competencia, mediante comportamiento que puede ser desarrollado lícitamente por el empleado que tiene facultad para ello; en cambio en el abuso de autoridad y en el prevaricato, como bien lo pone de resalto el señor defensor, el acto es ilegal, no importando qué funcionario lo ejecuta.” (CSJ SP, radicado 10131 del 14 de septiembre de 1995) ” (CSJ SP, 24 Sep. 2014, Rad. 39279, ratificado en Providencia No. SP067- 2018) Ahora bien, al tenor de la acusación presentada en contra de Jaime de Jesús Cuello Duarte, la misma centra su reproche en el hecho de que el procesado ordenó un restablecimiento de derechos cuando carecía de competencia para hacerlo, en la medida que la actuación que estaba adelantando debía surtirse, no por los ritos de la Ley 600 de 2000 como erradamente lo hizo, sino de la 906 de 2004, donde el competente para asumir tal decisión era un Juez Penal con Función de Control de Garantías.

Entonces, bajo esa perspectiva y de acuerdo con lo señalado en el aparte jurisprudencial antes citado, encuentra la Sala que en el presente asunto se incurrió en un error tanto por el Delegado del ente investigador como por el A quo, al haber acusado y condenado al procesado por el punible de prevaricato por acción, cuando en realidad se tipificaba el delito de abuso de función pública, al menos desde el punto de vista objetivo.

Tal situación obliga a la Corte a corregir tal yerro, para lo cual se debe estudiar la viabilidad de disponer la variación de la calificación jurídica de la conducta, para de ese modo estudiar el acervo probatorio y la conducta del procesado desde la óptica del delito en cuestión. Acerca de la mutación de la calificación, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido: “El principio de congruencia, lo tiene dicho la Corte, guarda intrínseca relación con los derechos y garantías fundamentales del procesado, concretamente con el debido proceso y la defensa, en tanto su consagración propende porque a aquél no se le condene por hechos o delitos extraños a los cargos formulados y respecto de los cuales no ha tenido oportunidad de ejercer la contradicción[footnoteRef:8]. [8: Cfr. CSJ AP, 25 mar 2015, rad. 45.491.] En efecto, el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 prevé que «el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena ».

En ese orden y, en principio, el Juzgador no está legalmente facultado para proferir condena por un delito distinto de aquél por el cual se acusó al enjuiciado, como tampoco por una conducta delictiva por la cual, aunque sea objeto de la acusación, la Fiscalía no haya pedido de manera expresa la condena. Pero esa regla no es absoluta y admite excepciones.

La Sala tiene precisado que «la acusación es un acto dúctil que permite incluso, sin causar infracción al debido proceso, condenar por “delitos” distintos al formulado», en concreto, cuando «(i) la nueva imputación corresponda a una conducta del mismo género (ii) se trate de un delito de menor entidad, y (iii), la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación»[footnoteRef:9]. [9: CSJ AP, 28 may. 2014, rad. 42.357.] Aun cuando la Corporación discernió inicialmente que la posibilidad que tiene el sentenciador de condenar por un delito distinto al acusado estaba condicionada a que la Fiscalía así lo solicitara, dicho criterio, como acertadamente lo coligió el a quo y lo expresó la Fiscalía en la intervención como no recurrente, fue revisado con posterioridad, de modo que actualmente no constituye condición necesaria para la variación de la calificación jurídica de la conducta[footnoteRef:10].” (CSJ SP7591-2015). [10: En ese sentido, CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32.685.

De igual modo, CSJ AP, 18 dic. 2013, rad. 40.675.] Visto el antecedente jurisprudencial cuya cita se acaba de realizar y confrontado con el caso que centra la atención de la Sala, se tiene lo siguiente: En un principio se acusó y condenó al fiscal Cuello Duarte por el punible de prevaricato por acción, tipificado en el artículo 413 del Código Penal, en tanto que el estudio efectuado permite concluir que la imputación correcta debió ser por el delito de abuso de función pública, consagrado en el artículo 428 ejusdem.

Ambos tipos penales se encuentran contenidos en el capítulo XV del estatuto punitivo, el cual se refiere a aquellas conductas atentatorias contra el bien jurídico tutelado de la administración pública, por manera que la nueva imputación corresponde a una conducta del mismo género que la anterior. Al confrontar los comportamientos objeto de estudio, se establece que de acuerdo con la pena fijada para uno y otro, el abuso de función pública es un delito de menor entidad frente al prevaricato por acción, razón por la cual se satisface la segunda exigencia para acceder a la variación de la calificación. Finalmente, la acusación en contra del fiscal Jaime Cuello Duarte se sustenta en el hecho de haber proferido una resolución de restablecimiento de derechos cuando carecía de competencia para ello, toda vez que tal actuación le correspondía a un Juez de Control de Garantías, pues recuérdese que la investigación debía adelantarse por los cauces de la Ley 906 de 2004 y no de la 600 de 2000.

En tal virtud, la conducta a imputar al procesado debió ser la de abuso de función pública y no la de prevaricato, de modo que la nueva tipificación respeta de manera íntegra el sustento fáctico sobre el cual se edificó el proceso cuya sentencia hoy se revisa en segunda instancia. Adicionalmente es oportuno advertir que al revisar las sesiones del juicio oral, se corrobora que el empeño probatorio de la fiscalía se centró en demostrar la ausencia de competencia que tenía el procesado para tomar la decisión que se le reprocha, en tanto que la defensa técnica orientó sus esfuerzos probatorios y argumentativos en desvirtuar el dolo del entonces Fiscal 37 Seccional en su proceder, razón por la cual no se advierte que con la variación de la calificación jurídica, se pueda afectar algún derecho fundamental del encartado.

Así las cosas, concluye la Sala que en el presente asunto resulta procedente variar la calificación jurídica de la conducta imputada a Jaime de Jesús Cuello Duarte, motivo por el cual se continuará el estudio del caso, bajo la óptica del delito aludido párrafos atrás. Este comportamiento se encuentra tipificado en el artículo 428 del Código Penal, y sanciona al servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, de tal modo que el injusto puede ocurrir indistintamente en desarrollo de funciones propias, descentralizadas, desconcentradas o delegadas.[footnoteRef:11] [11: CSJ SP del 21 de febrero de 2007, Rad. 23812.] Por manera que, como ya se advirtió en acápite anterior, la conducta por la cual está siendo juzgado Jaime de Jesús Cuello Duarte actualiza el aspecto objetivo del tipo penal de abuso de función pública, en la medida que el reproche se concreta en haber ordenado un restablecimiento de derechos al interior de un proceso penal, cuando tal actuación correspondía tramitarla a un juez de control de garantías, pues el trámite del asunto debía surtirse con base en la Ley 906 de 2004.

Tal proceder, sin duda alguna, desbordó los límites de las facultades que el legislador le entregó al ente investigador en el artículo 114 de la mencionada disposición, al tiempo que invade aquellas que le fueron otorgadas a los Jueces de Control de Garantías en los artículos 92 y siguientes ejusdem, lo cual permite concluir que, en efecto, el procesado realizó unas funciones diversas a las que legalmente le correspondían como servidor público adscrito a la Fiscalía General de la Nación. Ahora, si bien es dable sostener que el delito de abuso de función pública se configura desde el punto de vista objetivo, en opinión de la Sala no ocurre lo propio respecto del elemento subjetivo, que se relaciona con el dolo, única modalidad de la conducta que resulta punible en relación con el delito en cuestión. El dolo hace referencia al conocimiento que tenía el agente al instante de cometer el hecho acerca de los elementos objetivos del tipo y bajo ese entendimiento decide voluntariamente llevar a cabo su comportamiento, en otros términos y para concretarnos a este caso, que careciendo de competencia se hubiera determinado a emitir la decisión que se le cuestiona.

Pues bien, en este asunto no se observa que el acusado hubiese actuado de mala fe, maliciosamente, sino que a partir del instante en que le fue asignado el caso consideró que su trámite debía hacerlo bajo los parámetros de la ley 600 de 2000, entre otras cosas porque estaba asignado a conocer investigaciones que tendrían que surtirse por ese instrumento procesal, luego si la oficina encargada de hacer las asignaciones se lo remitió, consideró que debía sustanciarse por la ley que aplicó. Además, no debe olvidarse que en el Distrito judicial de Barranquilla apenas se estaba implementando la ley 906 de 2004, que no pocas dificultades generó en jueces y fiscales, suscitando en un principio diversidad de interpretaciones, de ahí que es viable sostener que debido a ese tránsito legislativo si bien pudo incurrir en una equivocación al asumir la competencia del caso, no lo hizo con dolo, con el ánimo deliberado de desconocer la legislación imperante.

Es cierto que la abogada de Corficolombiana le expuso que el asunto no era de ley 600 sino de 906, pero eso no demuestra con la consistencia necesaria el dolo del acusado, sino que simplemente no compartió la posición de una de las partes. Desde luego, no se vislumbra interés alguno del acusado por beneficiar a alguien en particular, sino de resolver un asunto en donde se veía que dos personas querían sacar ilegalmente provecho de la extinción de una obligación que estaba a su cargo, pero que no fue satisfecha por ellos sino por un tercero, Luis Carlos Vargas Mesa, que a la postre resultaba perjudicado, de ahí que por ese aspecto tampoco se vislumbra el dolo.

Es cierto que no se requiere demostrar la existencia de un móvil en particular, pero de todas formas nadie se determina a transgredir el ordenamiento jurídico por el simple capricho de hacerlo, luego en la medida que en este asunto no se identifica una razón por la cual el acusado quisiera obrar deliberadamente en desacuerdo con la ley, ello también confluye a desvirtuar el aspecto subjetivo.

Por supuesto, no es descartable que igualmente hubiera incidido la época de celebración del contrato que lo fue en el 2006, cuando aún no regía la ley 906 de 2004 en el Distrito Judicial de Barranquilla. En suma, los motivos expuestos sirven a los fines de descartar el dolo en el actuar del acusado, de modo que la condena será revocada porque frente al delito de abuso de función pública la conducta es atípica por ausencia del elemente subjetivo.

Puede hablarse de una equivocación del funcionario, pero estimar que cada vez que se incurre en un error comete un delito, implica establecer que los funcionarios judiciales son infalibles, que no pueden equivocarse, lo cual por supuesto atenta contra la condición de seres humanos que son los jueces y fiscales, cuya esencia es la de ser falibles.

En tal virtud, se insiste, sólo cuando se obra con dolo, esto es, de mala fe, con intención dañina, el comportamiento es reprobable penalmente, nada de lo cual surge respecto de la conducta del Fiscal Cuello Duarte. Por manera que, con fundamento en lo anterior la Sala revocará la condena que se impuso al acusado Cuello Duarte y en su lugar lo absolverá de los cargos formulados.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia condenatoria proferida contra el Exfiscal JAIME DE JESUS CUELLO DUARTE, y en su lugar lo ABSUELVE de los cargos que le fueron formulados.

SEGUNDO. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Devuélvase al Tribunal de origen. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 30