SP488-2025(60139) — Corte Suprema

SP488-2025(60139)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2025

Magistrado ponente: Gerardo Barbosa Castillo

Ley 1121 de 2006Ley 1437 de 2011Ley 1453 de 2011Ley 1826 de 2017Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASO INVESTIGACIÓN FUNCIONARIOS ALTAS CORTES - Magistrado Alta Corporación RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN - Requisitos: relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, diferentes a los hechos indicadores y medios de prueba / INDICIO - Hecho indicador: debe estar probado / COMPULSACIÓN DE COPIAS - Comisión de acusación de la Cámara de Representantes / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN - Marco jurídico fáctico de la actuación del fallador / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Congruencia personal, fáctica y jurídica: la congruencia jurídica es relativa / PRESCRIPCIÓN - Acción penal: su extinción frente a un delito no impide analizar los supuestos fácticos frente a otro / PRESCRIPCIÓN - Acción penal: no implica la inexistencia de los hechos ni sus efectos / NULIDAD - No se configura / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: no se vulnera Tesis: «Los primeros tres reparos aluden al análisis realizado por la Sala Especial frente a la configuración típica del delito de concierto para delinquir. Por ahora, basta decir que esta conducta punible supone la existencia de un acuerdo ilegal para cometer delitos indeterminados, con permanencia en el tiempo. [...] [...] la Sala observa que la Comisión de Acusación claramente aludió a un acuerdo previo que consistió en ofrecer decisiones favorables o cualquier otra clase de actuación que fuera acorde con los intereses, no de una persona en particular, sino de los congresistas aforados u otras personalidades políticas, cuyas circunstancias específicas los llevara a pactar con la referida organización. Así, en la diligencia de indagatoria se le interrogó a GEMF sobre su conocimiento acerca de los procesos penales seguidos en contra de varios senadores o representantes respecto de los cuales surgieron señalamientos iniciales acerca de posibles actos de corrupción y si esas actuaciones cursaron en su despacho de la Corte Suprema de Justicia. Por esta razón, no solo se indagó sobre las investigaciones seguidas en contra de MBF y de ÁAG, sino también de JMA y de muchos otros. De hecho, respecto al proceso adelantado en contra de JM, se le formularon varios interrogantes a MF, por lo que el procesado pudo responder de manera amplia frente al trámite seguido en esta Corporación, las razones que lo llevaron a manifestar su determinación de apartarse del conocimiento de esa actuación el 14 de septiembre de 2017 y, en particular, la forma como LGM habría logrado descubrir, de manera anticipada, la orden de captura que se dictaría en contra de MA, con el auto de apertura de investigación formal. En consonancia con lo anterior, en el auto de acusación presentado el 5 de marzo de 2018 por la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes y que posteriormente fue admitido por el Senado de la República, corporación que dictó resolución de acusación el 13 de diciembre de 2018, se formuló la imputación fáctica [...] [...] Una vez delimitado el marco fáctico, la Comisión abordó el estudio de los distintos medios probatorios allegados al trámite y, con base en ellos, presentó los varios hechos indicadores que, a partir de un proceso de inferencia lógica, permitieron demostrar la materialidad de las conductas punibles atribuidas al procesado. [...] [...] Lo anterior revela una imprecisión del recurrente, toda vez que, en su crítica, mezcla indistintamente los hechos con relevancia jurídico penal la conducta investigada y las circunstancias que la especifican, con los hechos indicadores y las pruebas que demuestran estos últimos. Los primeros hacen referencia a los supuestos fácticos que encuadran en la descripción típica de una norma sustancial determinada. Los segundos aluden a la información con base en la cual se pueden inferir los anteriores hechos jurídicamente relevantes y que se pueden demostrar con cualquier medio probatorio, «respetando siempre los derechos fundamentales» Ley 600 de 2000, art. 237 (CSJ SP19617-2017, SP-3168-2017, entre otras). En este caso en particular, los hechos con relevancia jurídico penal aluden a la existencia de un grupo, con vocación de permanencia, integrado por funcionarios judiciales, ex funcionarios y abogados litigantes, que tenía como finalidad adoptar decisiones contrarias al ordenamiento jurídico, dilatar trámites o cualquier otra actuación u omisión que pudiera beneficiar los intereses de los procesados en investigaciones penales la mayoría en la Corte Suprema de Justicia, pero también ante otras autoridades judiciales, a cambio de dinero, prebendas o cualquier otro tipo de beneficio. Precisamente, GEMF, en ese entonces magistrado de la Corte Suprema de Justicia, hizo parte de ese proyecto colectivo y su participación consistió en favorecer a los sindicados vinculados a los procesos de única instancia conocidos por su despacho, que eran clientes de dicha asociación, así como suministrar información de esas indagaciones, para demostrar conocimiento específico y real manejo de las actuaciones. De otro lado, como lo ha explicado esta Corporación, «de un hecho probado se puede inferir el hecho por establecer (…) Pero como todo indicio, la inferencia parte de un hecho que debe estar probado» (CSJ SP4412-2019, Rad. 54593). En otras palabras, un hecho indicador es una objetividad plenamente establecida, de la que pueden inferirse otras objetividades, a través de un riguroso proceso lógico. En este asunto se presentaron varios hechos indicadores, como la facultad que tenía MF de adoptar ciertas decisiones administrativas que podrían incidir en forma relevante en el curso de algunas investigaciones, vgr. la remoción de JRRC de su cargo de magistrado auxiliar, lo cual impediría que avanzara prontamente el trámite de ciertas actuaciones, como aquella seguida en contra de MBF. Esto se constató, por ejemplo, con los testimonios de RC, de la investigadora AME y de los magistrados que sucedieron en ese cargo, así como del expediente No. 27.700 que reveló el desarrollo que tuvo esa indagación preliminar, en coherencia con el pacto acordado con su indiciado. Otro hecho indicador versó en la misma entrega de dinero por parte de los congresistas investigados, MBF y ÁAG, para el momento en que sus actuaciones aún se encontraban bajo la dirección del despacho de MF lo que se constató con las declaraciones de LGM y de los propios aforados. O la información que poseía GM acerca del trámite seguido en contra de JMA y que se empleó al ofrecer los servicios del grupo a MB. Bajo ese contexto fáctico, que venía desde el pliego de cargos, la Sala Especial resaltó que, varios de los procesos penales en los que se ofrecieron trámites irregulares a cambio de cuantiosas sumas de dinero, cursaban precisamente en el despacho del entonces magistrado GEMF. Adicionalmente, lo que revelaban las pruebas, es que esas actuaciones anómalas no se circunscribieron solo a los casos seguidos en contra de MB o de ÁA, como pretende sostener la defensa, sino que también se detectaron elementos comunes en otros asuntos M, C o V, en los que coincidía la forma como se propiciaron los acercamientos con los procesados vgr. R recomendaba a LGM como defensor en esos procesos de única instancia, para asegurar el éxito de la estrategia; la información de la que se disponía para mostrar el conocimiento detallado de las investigaciones vgr. las decisiones que se adoptarían en los meses siguientes, su nivel de complejidad, debido a las pruebas hasta el momento practicadas; los compromisos pactados vgr. obtener determinadas decisiones favorables o prolongar indebidamente el trámite, las personas allí involucradas por lo menos, R, M y MF, entre otros aspectos. Es por ello que, en la sentencia recurrida, respetando ese marco fáctico, también se aludieron a las indagaciones de JM, NC y AV, entre otras, las cuales seguían ese mismo patrón y revelaban datos importantes -hechos indicadores- que permitieron demostrar la materialidad del delito de concierto para delinquir, así como la responsabilidad penal del procesado. En esa medida, no existió ninguna modificación de la acusación, ni se desbordó el núcleo fáctico de los cargos formulados por la Comisión respecto de dicho comportamiento. Por esa misma razón, los anteriores hechos no hicieron parte de la imputación atribuida al procesado por las otras conductas punibles reprochadas, es decir, por cohecho propio y por prevaricato por omisión, a pesar de lo que la realidad fáctica y probatoria también mostraba en esos casos. Por este motivo, la Sala ordenará la respectiva compulsa de copias penales por la posible comisión de delitos contra la administración de justicia en contra de GEMF, en los casos de NCM y AV. Queda claro que esta compulsa no se dirige a investigar y juzgar dos veces el delito de concierto para delinquir, sino las hipótesis delictivas concretas que no han sido objeto de imputación, acusación y juzgamiento. Adicional a lo anterior, y lo que resulta más importante en torno a la supuestas irregularidades planteadas por la defensa, al procesado se le proporcionó información clara y suficiente sobre esos hechos, así como el sustento probatorio que respaldaban los mismos. Para lo que aquí interesa, la imputación fue puesta de presente al sindicado desde su diligencia de indagatoria y, además, ante la Comisión de Acusación se practicaron numerosas pruebas que buscaban esclarecer los hechos investigados. [...] Esas pruebas, que sustentaron los respectivos hechos indicadores identificados tanto en el pliego de cargos, como en la sentencia de primera instancia, no eran desconocidas por el procesado, como quiera que esas referencias probatorias existían desde el inicio de la investigación, por lo que pudo pronunciarse ampliamente sobre ellas. Es decir, sobre los anteriores supuestos fácticos siempre ha girado el debate relativo al delito de concierto para delinquir y sobre ellos también versó la actividad probatoria de la defensa, por lo que el procesado siempre ha enfrentado los mismos cargos fácticos durante todo el proceso y ha tenido amplias oportunidades para controvertirlos. [...] Por su parte, la defensa solicitó diversas pruebas con el propósito de desvirtuar la existencia de dicha organización, como ocurrió con las personas señaladas de hacer parte de ella FR o LGM o quienes habían sugerido influencias indebidas que podían afectar la independencia e imparcialidad de determinadas investigaciones penales JRC, entre otros medios de convicción decretados pruebas de inspección judiciales y documentales y que se han incorporado a este voluminoso expediente. En este punto, la Sala debe observar que no es fundado el reproche formulado por la defensa sobre algunos hechos referidos por JRRC, que surgieron con ocasión de las conversaciones sostenidas por él con un anterior judicante del despacho de MF, OM la última que fue grabada y aportada en medio magnético, y que tenían relación con las siguientes dos situaciones: 1. Para ese momento, la reciente designación de AB como director de Fonade, por la influencia ejercida por MB y BME. El primero de los mencionados es hermano de CB, judicante del despacho del aquí procesado, que a su vez eran hijos de un amigo de la infancia de GMF. 2. En una reunión en Cartagena, M escuchó a la esposa de JM indicar que había un fenómeno de corrupción en la Corte Suprema de Justicia y que estaban dispuestos a hacerlo público, por lo que si se desataba un escándalo, no sería del agrado de JLB, FR o GMF. Si bien estos hechos fueron referidos en la sentencia recurrida, en el contexto del testimonio rendido por JRR, quien los destacó para mostrar el ambiente turbio o enrarecido que caracterizaba el trámite de algunas indagaciones que impulsaba el despacho del aquí procesado, esos supuestos no constituyeron ningún cargo específico reprochado a GMF, por ejemplo, por alguna influencia indebida ejercida en Fonade o por un delito de cohecho en el caso de JM. La Sala reitera que la acusación es el acto por medio del cual se le pone de presente al sindicado los cargos fácticos y jurídicos calificación típica que es provisional por los cuales deberá defenderse y delimita el objeto del debate probatorio que se desarrollará en el juicio. Esto significa que el juez, al momento de dictar la sentencia, debe respetar ese marco fáctico, el cual, en principio, no puede ser modificado. En este caso, basta confrontar las transcripciones realizadas anteriormente para advertir que en el fallo recurrido no se varió la imputación fáctica, ni jurídica. El procesado se ha defendido siempre de los mismos cargos, es decir, de la existencia de una asociación criminal, con los mismos integrantes y con propósitos claramente definidos. La congruencia que debe existir entre la acusación y sentencia no significa que los hechos indicadores o las inferencias deban ser similares en cada una de esas decisiones, más cuando la demostración de los hechos jurídicamente relevantes, las deducciones y las conclusiones del fallo recurrido tienen que establecerse a partir del conjunto de pruebas practicadas en desarrollo de todo el proceso, incluida la fase del juicio. Por otra parte, el recurrente también cuestionó que se empleara el supuesto fáctico consistente en el uso de información reservada de algunas indagaciones penales, a pesar de haberse dispuesto la cesación del procedimiento por el delito de utilización de asunto sometido a secreto o reserva, debido a la caducidad de la querella. En consecuencia, en su opinión, acudir a esos hechos como argumentos de la responsabilidad penal de otro delito, implica desconocimiento de garantías fundamentales del procesado. Esta Sala no advierte ningún error o violación en la actuación de la Sala Especial al apreciar el suceso que dio lugar a la imputación de aquel delito, así como la prueba mediante la cual se dio por demostrado en debida forma, para inferir la participación del procesado en la aludida organización criminal. Sobre ese aspecto, la Sala constató que uno de los aportes efectivos realizados por MF a la empresa ilícita, consistió en la transmisión del conocimiento clasificado que tenía sobre los procesos penales asignados a su despacho, para que posteriormente se hiciera alarde del mismo ante los potenciales clientes del grupo y se confirmara el dominio que se tenía sobre el curso de esos trámites. Una situación análoga a la anterior ocurre con la declaratoria de prescripción de uno de los delitos imputados y la posibilidad de que los hechos probados con ocasión de esa conducta puedan ser considerados para la demostración de los comportamientos punibles restantes. Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido que la pérdida de la facultad punitiva de una de las conductas punibles «no es óbice para que se valore el hecho que lo estructura» (CSJ AP 22 de abril de 2020, Rad. 53916). [...] Así las cosas, si se trata de un hecho que hizo parte de los cargos atribuidos en el auto de acusación, que era conocido por el procesado y que respecto de él se desplegó toda la actividad probatoria considerada como pertinente, no se observa ningún menoscabo de las garantías fundamentales de GMF. Ahora, en relación con los informes que hacían parte de un cuaderno reservado que integraba el expediente de ÁA y que, al parecer, se perdieron o extraviaron, la Sala no percibe que, en la sentencia de primera instancia se hubiera aludido a ese hecho en particular para estructurar algún cargo en contra del aquí procesado, debido a que solo se mencionó como un dato más cuando se hizo referencia a la cronología de la investigación seguida en contra de ÁA. [...] [...] en la sentencia recurrida simplemente se afirmó que, no se observaba que dicho compromiso se hubiera cumplido cuando la indagación se trasladó a un nuevo despacho, pero sin que hubiera respaldado la estructuración de alguno de los delitos objeto de condena. Si bien ese suceso fue valorado al momento de definir la situación jurídica al procesado, aquí sólo se refirió en términos tangenciales para contextualizar lo ocurrido en el caso de AG, sin que se trate de un aspecto esencial de la decisión recurrida. Frente al delito de prevaricato, el defensor cuestionó que en el pliego de cargos no se hubiera incluido el reproche consistente en la omisión de dictar auto de apertura de instrucción con posterioridad a la entrega del informe de policía judicial, es decir, desde de agosto de 2016 hasta el 20 de septiembre de 2017, fecha en que GEMF se desprendió del conocimiento de las preliminares adelantadas en contra de MBF. [...] Si bien no se hizo específica referencia al informe de policía judicial presentado en agosto de 2017, en la acusación si se discutió que, en el radicado No. 27.700 seguido en contra de MB, GMF, durante el tiempo que asumió el conocimiento de esa actuación, se abstuvo de disponer la apertura de instrucción, con la consiguiente orden de captura del congresista indiciado, lo cual contrastaba con el ritmo investigativo que llevaba la actuación, con las pruebas practicadas hasta el retiro del magistrado auxiliar JRR las cuales el testigo refirió en extenso y con el análisis fáctico, así como probatorio plasmado en el auto que definió la situación jurídica de aquel, el cual se profirió con posterioridad a la fecha en que el aquí procesado manifestó su determinación de separarse de la instrucción de ese asunto. Así las cosas, con las transcripciones de las respectivas decisiones, ha quedado claro que los cargos fácticos y jurídicos se han mantenido durante las fases de investigación y juicio, por lo que el procesado ha podido conocerlos en detalle y, lo más importante en términos de garantías procesales, adelantar la actividad probatoria que ha considerado necesaria para responder y defenderse de los mismos». PROCESO PENAL - Finalidad / PROCESO PENAL - Concepto / NULIDAD - Derecho de defensa: no se vulnera Tesis: «Por otra parte, el procesado, sin hacer tampoco un planteamiento explícito de nulidad de la actuación, hizo referencia a irregularidades presentadas durante el trámite, en particular, omisiones probatorias en las que incurrió la Sala Especial al negar el decreto y práctica de diversas pruebas solicitadas por la defensa, en detrimento de sus garantías fundamentales contradicción y defensa, así como del principio de investigación integral. Además, indicó que, por las razones anteriores, los respectivos hechos indicadores no quedaron debidamente demostrados en este caso, por lo que no podrían ser valorados. Así, en desarrollo de su escrito aludió a la relevancia de las solicitudes probatorias de RMD, persona que también compartió oficina con FR y GM; MA, asistente de MR; DC, quien ayudó inicialmente a GM a generar contactos en el ámbito político; GL, ex magistrado que se hospedaría con FR en Valledupar, pero declinó la invitación; NL, persona que reemplazó a CR y quien podría informar acerca de la denuncia allegada por una ONG por posibles actos de corrupción en el caso de NC; MR, que informaría sobre la forma como CR se comunicaba con el despacho de MF, entre otros aspectos; y de FGC, quien contrató los servicios profesionales de GM en un caso distinto; así como las inspecciones judiciales a los procesos seguidos en contra de FR, para conocer las inversiones millonarias realizadas por MR, y de ÓAP, con el fin de conocer algunas anomalías presentadas en ese caso impulsado por el magistrado auxiliar, JR. Como se explicó en primera y segunda instancia, al resolverse las respectivas peticiones sobrevinientes formuladas por la defensa y otros cuestionamientos similares frente a la actividad probatoria ante la Comisión de Acusación, se trataba de medios probatorios que la defensa estuvo en posibilidad de solicitar dentro del traslado del artículo 400 del C. de P.P, pero no lo hizo oportunamente testimonios de RMD o de MA; que no tenían ninguna relación con los hechos investigados, por referirse a temas completamente ajenos a la instrucción, como el patrimonio de uno de los testigos de cargo u otros casos en los que no se presentaron los actos de corrupción aquí indagados inspecciones a los procesos de R y de A o el testimonio de GC o que resultaban repetitivos o innecesarios testimonio de MR, GL y NL. El recurrente pretende que ahora se desconozcan las razones claras y precisas, expuestas por ambas instancias, con las que se negó el decreto de pruebas, debido a que no guardaban relación con los hechos investigados o la responsabilidad del procesado. Y, más allá de que se consideraran útiles para la estrategia defensiva, el procesado tampoco explicó en su escrito por qué constituían medios probatorios fundamentales para la resolución de este asunto, que pudieran cambiar el sentido del fallo, controvirtieran seriamente sus argumentos o, por lo menos, generaran dudas razonables acerca de la responsabilidad penal. En este sentido, la Sala no observa que se tratara de pruebas indispensables que cambiaran la situación de GMF, motivo por el cual no se constata ningún menoscabo a sus garantías fundamentales que pueda afectar la validez de la actuación. La defensa tuvo la oportunidad de solicitar las pruebas que eran de su interés y las instancias se pronunciaron de fondo sobre las mismas, con explicación suficiente de los motivos por los cuales se negaron. El proceso penal es una secuencia lógica, progresiva y ordenada de actuaciones que debe permitir el cumplimiento de varias finalidades. Una de ellas es la demostración o información de unos supuestos de hecho, bajo los cuales opera el principio de congruencia fáctica y el derecho a la controversia probatoria. En este sentido, de ocurrir alguna irregularidad trascendente, esto es, que afecte derechos fundamentales o afecte la estructura lógica del proceso, la nulidad es un mecanismo de corrección aplicable para invalidar el acto procesal que obstaculiza o impide el cumplimiento de alguno de los fines constitucionales del proceso penal. Sin embargo, como se expuso anteriormente, las supuestas anomalías mencionadas en los recursos de apelación solo revelan su inconformidad respecto al sentido de la sentencia de primera instancia, sin que demuestren la existencia de alguna irregularidad sustancial que afecte el derecho de defensa del procesado o la estructura del debido proceso penal y que, por la misma razón, haga necesario corregir el trámite». CONCIERTO PARA DELINQUIR - Concepto / CONCIERTO PARA DELINQUIR - Elementos Tesis: «Del delito de concierto para delinquir En consonancia con los cargos fácticos y jurídicos imputados en la Resolución de Acusación No. 1 de 2018, la Sala Especial estudió la materialidad de esta conducta punible y la consiguiente responsabilidad penal del procesado, aunque solo frente a la hipótesis prevista por el inciso primero, del artículo 340 del Código Penal, que dispone lo siguiente: “Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de (…)”. Si bien es cierto se estimó que, «el concierto apuntó a que los integrantes de la organización criminal incrementaran ilícitamente sus patrimonios, de ahí que era aplicable el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006 que modificó tal inciso al establecer una pena de 8 a 18 años de prisión», como también se habría configurado el supuesto indicado en el inciso 3º de la misma disposición, «dado el rol protagónico o principal que desempeñaba el Magistrado MF en el grupo», la Sala Especial, en observancia del principio de congruencia, adecuó los hechos investigados únicamente a la descripción típica contenida en el inciso primero, del artículo 340 del C.P. Sobre la conducta y elementos típicos del delito de concierto para delinquir, la jurisprudencia de esta Sala ha explicado lo siguiente: “El delito de concierto para delinquir tiene lugar cuando varias personas se asocian con el propósito de cometer delitos indeterminados, ya sean homogéneos, como cuando se planea la comisión de una misma especie de punibles, o bien heterogéneos, caso en el cual se concierta la realización de ilícitos que lesionan diversos bienes jurídicos; desde luego, su finalidad trasciende el simple acuerdo para la comisión de uno o varios delitos específicos y determinados, en cuanto se trata de la organización de dichas personas en una sociedad con vocación de permanencia en el tiempo (…) generalmente especializada en determinadas conductas predeterminables, pero no específicas en tiempo, lugar, sujetos pasivos, etc., es decir, ‘sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar’, de modo que cualquier procedimiento ilegal en procura de la consecución del fin es admisible y los comportamientos pueden realizarse cuantas veces y en todas aquellas circunstancias en que sean necesarios. // En cuanto a la comisión del referido comportamiento es suficiente acreditar que la persona pertenece o formó parte de la empresa criminal, sin importar si su incorporación se produjo al ser creada la organización o simplemente adhirió a sus propósitos con posterioridad, y tampoco interesan las labores que adelantó para cumplir los cometidos delictivos acordados” (CSJ SP2772-2018, Rad. 51773)». PRUEBA - Apreciación probatoria: sana crítica / PRUEBA - Valoración probatoria / TESTIMONIO - Valoración probatoria: requisitos / REGLAS DE LA EXPERIENCIA - No se configuran / TESTIMONIO - Credibilidad: análisis de la afirmación (quién miente en parte miente en todo) / PRUEBA TRASLADADA - Apreciación probatoria / TESTIMONIO - Valoración probatoria: allanamiento a cargos o preacuerdo con la fiscalía y el principio de oportunidad, no pueden, por sí solos, menguar el valor probatorio del testimonio, ni constituir motivo de sospecha o duda sobre su veracidad / INDICIO - Se estructura / INDICIO - Valoración probatoria / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: contradicciones, no se configuran / CONCIERTO PARA DELINQUIR - Delito de mera conducta / CONCIERTO PARA DELINQUIR - Demostración / CONCIERTO PARA DELINQUIR - Configuración: es indiferente la consumación de los injustos indeterminados objeto del concierto, o siquiera el inicio de actos ejecutivos / CONCIERTO PARA DELINQUIR - Se configura Tesis: «[...] se dará respuesta, de manera conjunta a los cuestionamientos formulados por la defensa material y técnica. El testigo LGMR, en diversas diligencias testimoniales, narró con detalles la forma como surgió la organización criminal conformada por funcionarios judiciales de rango superior, ex servidores y abogados litigantes, la cual, bajo la oferta de actuaciones, omisiones o decisiones favorables a la postura defensiva de los sindicados de aquellos procesos penales seguidos en la Corte Suprema de Justicia o en la Fiscalía General de la Nación, se obtenía el pago de dinero o de cualquier otra clase de beneficios. Uno de los cuestionamientos principales de la defensa aludió a la afirmación realizada por parte de LGMR, en su criterio sin ningún sustento en la realidad, acerca de que GEMF actuaba «por conducto» de FR. [...] [...] El artículo 277 de la Ley 600 de 2000 establece que en el ejercicio de apreciación del testimonio deben ser atendidos «los principios de la sana crítica y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, a la personalidad del declarante, a la forma como hubiere declarado y las singularidades que puedan observarse en el testimonio». El método conocido como valoración racional de la prueba se funda en el principio de la sana crítica, en observancia del cual el funcionario judicial debe establecer reglas claras y concretas para establecer la hipótesis de solución en el caso concreto, con base en principios lógicos, científicos y técnicos, así como en reglas de la experiencia. Por lo tanto, el juez debe valorar la prueba contrastándola con los restantes medios de convicción, para lo cual, en el caso de la prueba testimonial, debe considerar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que una persona percibió los hechos, su capacidad ambiental, física y mental para captar lo sucedido, las posibilidades para rememorar lo observado, el interés que pueda tener para declarar o presentar una versión distinta de lo que realmente ocurrió, la coherencia y consistencia del relato, la corroboración de lo narrado con algunos datos comprobables que permitan determinar su credibilidad, entre otros aspectos. En este asunto, si bien se practicaron diversos testimonios y se acopiaron numerosas pruebas documentales, el análisis probatorio del fallo de primera instancia y, por supuesto, de los recursos de apelación, se concentraron en buena medida en las declaraciones rendidas por LGMR. Desde ahora, debe destacarse una situación particular en este caso. La mayoría de los testigos que comparecieron a este proceso estaban siendo investigados por hechos similares o que se enmarcaban en un contexto generalizado de corrupción en la administración de justicia, lo que llevó a que, en ocasiones, no respondieran algunos interrogantes, para garantizar su derecho a la no auto incriminación. No obstante lo anterior, como en cualquier ejercicio de valoración probatoria, el juez deberá determinar qué aspectos o hechos de esos testimonios se advierten como verosímiles, en coherencia con las reglas de la sana crítica, y desechar aquellas versiones que no lo sean, con el propósito de reconstruir la verdad de lo sucedido. Como lo ha explicado la jurisprudencia de esta Corte, «la variable argumental (…) ‘el que generalmente miente en parte generalmente miente en todo’, no es admisible ni válida como regla de la experiencia, en razón a que no se ha determinado su vocación de reiteración y universalidad, por un lado, y, por el otro, porque la práctica judicial enseña lo contrario, esto es, que no necesariamente el contenido íntegro de lo expresado por el testigo es siempre, y ni siquiera casi siempre, mendaz, cuando se descubre la falacia en uno de sus apartados» (CSJ SP 11 de abril de 2007, Rad. 25593 citada en CSJ SP 937 de 2020, Rad. 47067) [...] [...] dentro de este expediente obra como prueba trasladada el testimonio rendido por JLBM magistrado de la Corte Suprema de Justicia entre el 1 de abril de 2008 y el 31 de marzo de 2016 dentro del proceso penal seguido en contra de MBF, por los delitos de cohecho por dar u ofrecer y peculado por apropiación. [...] [...] Ahora bien, la defensa ha sostenido que la versión de LGM acerca del inicio de esa asociación criminal es inverosímil, como quiera que resultaba bastante improbable que FR recibiera en su oficina a una persona con quien no tenía ninguna confianza y acordaran, desde ese momento, asumir la defensa en determinados procesos penales, prometiendo resultados favorables en esos trámites como contraprestación de significativas sumas de dinero. No obstante, de la revisión de los testimonios de JLB y de FR se llega a una conclusión opuesta a la sostenida por la defensa, toda vez que, de un lado, varias de las afirmaciones realizadas por los anteriores testigos resultan contraevidentes y solo denotan su esfuerzo por tratar de aminorar la connotación de los hechos en los que participaron o de los que tuvieron conocimiento. De otro lado, permite corroborar los hechos centrales narrados por GM sobre la existencia de un grupo criminal que puso en venta la función judicial. En efecto, si bien BM trató de enmarcar la relación que sostuvo con MR en un contexto estrictamente académico, los numerosos encuentros sostenidos entre ellos revelan todo lo contrario y descartan, como intentó hacerse ver, que cada uno de ellos había sido fortuito. Del recuento anterior, se observa que JLB no solo refiere conversaciones casuales dentro del entorno universitario en el que se conocieron, sino celebración de festividades tradicionales, almuerzos familiares, visitas en espacios reservados para la privacidad del trabajo o del hogar, de modo que la relación entre B y M era cercana y fluida, mucho más allá de lo que se quiso reconocer. De todas maneras, lo relevante no era solo el número y frecuencia de esas interacciones, lo que ya denota la oportunidad cierta que se tuvo para alcanzar el acuerdo de voluntades entre los sujetos que integraron la empresa criminal, así como su vocación de permanencia, sino que en esas reuniones también se discutían temas relacionados con sus actividades ilícitas, como lo evidencian varios medios de convicción allegados a esta actuación. La Sala analizará conjuntamente y en contexto los distintos acercamientos que personas señaladas de pertenecer a la aludida organización criminal realizaron con los sujetos procesales investigados o clientes, para así evidenciar cómo esa secuencia ordenada de comportamientos, analizadas como un todo, agotan la descripción típica de la conducta de concierto para delinquir objeto de condena. En este caso obra como prueba trasladada el testimonio rendido el 7 de noviembre de 2017 por PSZ dentro del radicado 51406 en averiguación de responsables, en el que relató algunas situaciones inusuales presentadas dentro de su proceso de única instancia No. 34099, «a cargo del magistrado ponente BM y de su magistrada auxiliar LMPE». [...] El anterior testimonio, así como otras pruebas que se analizarán más adelante, revelan la manera particular cómo los integrantes de la aludida organización, en este caso RG y MR, se acercaban a sus clientes potenciales; las actuaciones que se desplegaban para tratar de lograr su convencimiento sobre su poder de maniobra; los resultados prometidos en las respectivas investigaciones penales; el dominio y conocimiento que se ostentaba sobre los casos, debido a la cercanía que se tenía con los funcionarios que los instruían, entre otros aspectos. Por su parte, MBF dio cuenta de un escenario similar, en el que intervinieron las mismas personas indicadas en los sucesos anteriores. Si bien B y R fueron escuetos en el contenido de la reunión realizada en el apartamento de este último, tal como lo evidenció la sentencia de primera instancia, lo cierto es que, al conocerse la forma como abordaban a los sindicados y revelaban el panorama de las correspondientes indagaciones penales, no solo era un encuentro para proporcionar buenas referencias de un abogado penalista. [...] Un escenario similar fue informado por LIL, [...] [...] Las anteriores pruebas evidencian un manejo similar en la consecución de los casos, consistente en la previa mediación de FR con los sujetos procesales investigados, quien mostraba el conocimiento que tenía acerca de las incidencias de los trámites y la necesidad de reformular sus defensas con la intervención del abogado GM, con las prometidas consecuencias favorables a su situación jurídica. [...] Contrario a lo sostenido por la defensa, no resulta para nada inverosímil el relato presentado por GM, el cual sí se ve confirmado con otras pruebas e, incluso, coincide temporalmente con los períodos referidos por FR en los que ejerció los cargos de magistrado en la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y en la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Precisamente, teniendo como referentes esos mismos rangos de tiempo, GM sostuvo que, ante su inconformidad con la gestión que desempeñaba junto con GT, LB le indicó que se presentara en el despacho de FR para que comenzaran a trabajar en nuevos casos, lo que así sucedió. Así, MR señaló que se presentó, para esa época, en el despacho de R en el Consejo Superior de la Judicatura quien se posesionó hacia noviembre de 2012 y después de comentar el propósito de esa visita, así como realizar varias preguntas y las presentaciones del caso, se acordó que M conseguiría una oficina al norte de Bogotá, para que desde allí atendieran a sus clientes. De igual forma, R informó que había conocido a M hacia octubre de 2012 y que lo visitó en su oficina en aquella Corporación, aunque por motivos diferentes a los relatados por el testigo de cargo. Al contrastar las dos versiones, es decir, la de M y la de R, la narrada por el primero, con todas sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, encuentra una explicación mucho más atendible que la brindada por el segundo. Es decir, M indicó que acudió al despacho de R, en cumplimiento de las instrucciones impartidas por B, y allí acordaron que trabajarían con las personas referenciadas por R. Este relato no se muestra increíble o absurdo, dado que R y B afirmaron, cada uno de manera independiente, que tenían una relación de amistad debido al tiempo compartido en la Corte Suprema de Justicia, razón por la cual Re no tendría ningún inconveniente al recibir al emisario de su amigo. Además, Z, B y A informaron la interacción que tuvieron con aquel. De otro lado, R afirmó que conoció a M en los pasillos de la Cámara de Representantes y que, cuando ya se había posesionado en el Consejo Superior de la Judicatura, se había saludado con él en las inmediaciones del Palacio de Justicia, debido a que se encontraba con un conocido suyo. Sin embargo, para R, bastaron esos breves saludos protocolarios, para que autorizara el ingreso de M en varias ocasiones a su despacho, recibiera su hoja de vida y la de su esposa, indagara si ya se había contratado al profesional que construiría unos módulos de formación para la escuela judicial y, finalmente, se acomodara en un pequeño espacio en la oficina contratada por M, que casualmente quedaba a solo dos cuadras de la vivienda del propio R. La cadena de eventos fortuitos presentada por RG, a partir de los cuales trata de enmarcar su relación con MR, sí torna increíble la ocurrencia de los hechos en la manera como fueron narrados por el primero de ellos. En efecto, se torna infundado el motivo expuesto por el entonces magistrado, acerca de que bastaron algunas expresiones corteses para que, a pesar de las múltiples actividades laborales y compromisos que debía cumplir como magistrado de una alta Corporación, abriera en varias ocasiones espacio en su agenda para recibir y ofrecer ayuda profesional a una persona que apenas conocía. Aún más absurda se observa la explicación proporcionada por R acerca de que, la aceptación de la propuesta realizada por M para instalarse en su oficina, obedeció al desinterés manifestado por PM sobre su proyecto de asociación profesional, por lo que era la opción que tenía en ese momento, como si no existiera para él una alternativa diferente. No obstante, debido a la significativa trayectoria que ostentaba FR para finales de 2014, al haber ocupado dos importantes cargos en los máximos órganos del poder judicial en Colombia, es improbable que accediera a tomar un pequeño espacio M afirmó que la oficina de Ricaurte era la más grande de ese inmueble, con un abogado con el que no tenía mayores vínculos, solo por el hecho de que se presentó esa oportunidad. Las relaciones interpersonales no surgen de forma instantánea, sino que se requiere del transcurso del tiempo para que se desarrollen y fortalezcan y eso fue lo que ocurrió en este caso, tal como lo narró LGM en sus distintos testimonios, versión que respaldó con las fotos que éste aportó de los eventos sociales y académicos a los que asistían celebraciones de cumpleaños, lanzamientos de libros en Bogotá, Cartagena o Valledupar, festividades culturales, entre otras, con el contrato de arrendamiento que suscribió M sobre un inmueble respecto del cual R manifestó su conformidad e incluso con la declaración de éste último, quien aceptó que el gremio identificaba a M como su «pupilo», aunque él supuestamente lo negara. Así, LGM llega al despacho de FR, en cumplimiento de las indicaciones realizadas por LB y desde ese momento se pactó que comenzarían a trabajar para la consecución de defensas en procesos penales, en los que se ofrecerían resultados favorables para las personas allí sindicadas, dependiendo del estado y evolución que cada trámite tuviera, a cambio de exorbitantes sumas de dinero. Además, como se ha visto y lo resaltó la sentencia de primera instancia, el procedimiento era muy similar en esos casos. Primero, FR obtenía información relevante acerca del curso de las investigaciones penales, lo que permitía mostrar el real manejo de la situación. Después, se acercaba a los potenciales clientes y les indicaba que LGM era el abogado apropiado, quien podría asumir con éxito la gestión judicial en ese asunto y, posteriormente, se acordaba la contraprestación económica que se debía asumir por cada sindicado. Lo anterior permite responder otra crítica formulada por la defensa. En su opinión, LGM no necesitaba la intermediación de FR para lograr que los aforados investigados accedieran a otorgarle poder para que asumiera su representación, dado que, M ya había alcanzado reconocimiento profesional para ese momento, al haber apoderado a varios congresistas vinculados en procesos de única instancia. Este cuestionamiento lo responde de manera clara GM. El referido testigo explicó que, inicialmente, esas defensas las había obtenido por medio de GT, «esposo de su magistrada auxiliar de JLB, encargada de los temas de parapolítica, y empezamos a llevar procesos ante la Corte Suprema de Justicia, que en ese momento no se hablaban de altas sumas de dinero, eran honorarios sensatos, que yo no tenía trato ni hacía cobros de honorarios». Además, respecto de esas actuaciones, admitió que, «independiente de que sea ilegal o no legal con los tecnicismos, pues no era moral, ni ético que el esposo de su magistrada auxiliar me refiriera por conducto del magistrado titular, casos para litigar en la Corporación del que hacía parte». Posteriormente, después del encuentro sostenido entre M y R en el Consejo Superior de la Judicatura, este último comenzó a referir al primero como abogado defensor, tal como se constató en los casos de PZ, MB y ÁA, pero también en muchos otros que llegaron por cuenta del mismo ex magistrado. Además, M explicó que, para ese momento, aún era un abogado desconocido, por lo que resultaba absurdo que, sin ningún respaldo o mediación previa, pudiera acercarse a un congresista para cobrarle sumas exorbitantes de $5.000 millones de pesos, por lo que era indispensable la intervención de FR. Así las cosas, la actuación de MR no era autónoma, sino que era trazada de acuerdo con las indicaciones dadas por FR, al punto que, cuando éste salió del Consejo Superior de la Judicatura, comenzó a manejar directamente los pagos con los clientes, debido a las diferencias que se presentaron con la distribución de una de las cuotas canceladas por BF y a la misma libertad que ahora tenía con la cesación de sus funciones en dicha corporación. En relación con ÁA, la defensa sostiene que tampoco era necesaria la intermediación de R, como quiera que M pactó de manera autónoma con el congresista los términos de su gestión profesional. Al respecto debe decirse que, si bien AG indicó que RG no le formuló ninguna propuesta ilegal en las plurales reuniones que sostuvieron para esa época, debido a su relación de amistad, si reconoció que en un encuentro en la casa de R, y al que acudió M de manera casual, el entonces magistrado le recomendó a este último abogado para que asumiera su representación judicial ante la Corte Suprema de Justicia. Además, A también señaló en su testimonio que M siempre identificó a R como el intercomunicador con la Corte Suprema de Justicia, lo cual tenía sentido, más cuando estos dos últimos compartían oficina. En consecuencia, a pesar de que AG, según su relato, nunca se atrevió a indagar por los términos de su acuerdo con RG, en su testimonio deja ver que el entonces magistrado siempre estuvo detrás de la escena. Ahora, frente a la responsabilidad de GEMF por el delito de concierto para delinquir, [...] [...] [...] la defensa considera que la afirmación consistente en que el aquí procesado hizo parte de ese plan criminal carece de verdadero soporte probatorio, debido a que las afirmaciones de LGMR, JRRC e, incluso, de CR se reducen a meras suposiciones, tanto así que no existe ningún señalamiento directo de que GEMF se hubiera reunido con alguno de los investigados, formulado alguna propuesta ilícita o hubiera recibido alguna suma de dinero. Además, en criterio de los recurrentes, dichas pruebas quedan desvirtuadas con los testimonios de otros colaboradores de su despacho y con variada prueba documental vgr. los informes que presentaba RC o los mismos expedientes penales de las investigaciones allí cuestionadas. El delito en cuestión, por ser de mera conducta, es autónomo e independiente del inicio de los actos ejecutivos, de la materialización de los delitos indeterminados acordados o de la consecución de sus resultados, por lo que es irrelevante si GEMF se reunió con los sujetos investigados o les realizó, de manera directa, alguna propuesta, pues ello no lo requiere el tipo penal. Asimismo, también resulta indiferente si el aquí procesado recibió una determinada suma de dinero como pago por las decisiones judiciales prometidas aunque este hecho se analizará frente al delito de cohecho propio, como quiera que, para la configuración del tipo de concierto para delinquir, basta la concurrencia de una pluralidad de individuos que alcanzan un acuerdo delictivo para la comisión de delitos con vocación de permanencia, como se verifica en este caso. En relación con GEMF, la sentencia de primera instancia indicó que, dentro de la organización delincuencial, el procesado estaba encargado de proporcionar a FR información relevante de los casos asignados al conocimiento de su despacho, así como cumplir los compromisos adquiridos por el grupo, en particular, en aquellos trámites en los que se había pactado algún acto de corrupción judicial. A la anterior inferencia se llegó a partir de diversos hechos indicadores que, contrario a lo sostenido por la defensa, se encuentran demostrados en debida forma con diversos medios probatorios, como así lo explicó la sentencia de primera instancia. Primero, GM se aproximó a varios aforados cuyas investigaciones penales eran impulsadas por el despacho de GMF así, al principio, no fuera designado formalmente como magistrado ponente, por ser de conocimiento de la Sala de Casación Penal, por lo que conocía de cerca su estado, situación jurídica de los indiciados y las decisiones que se adoptarían en el corto y mediano plazo. Así ocurrió en los ya referidos casos de ÁAG y MBF, pero también en los de JM, NCM o AVR, entre otras actuaciones. Segundo, se constató que, en algunas de esas indagaciones, se suministró información importante, en la que incluso se anticipaba la adopción de decisiones de fondo, de gran relevancia para la definición de la investigación y que, por ello mismo, no eran de conocimiento de los sujetos procesales. Tercero, en varios de esos trámites, bajo la dirección del aquí procesado, se cumplieron los compromisos pactados, como fue el aplazamiento de diferentes diligencias en los casos de NC, AV o LSGC o la postergación de la apertura de investigación formal en contra de MB, así como de la consiguiente expedición de orden de captura, y la dilación de su trámite, al paralizarse su actividad probatoria. Y cuarto, los encuentros sociales sostenidos por los diferentes integrantes del grupo, daban cuenta del concurso de personas, con continuidad y durabilidad de los efectos del designio delictivo común. Con el fin de dar respuesta a los diferentes cuestionamientos formulados por la defensa, se revisarán los aludidos hechos indicadores: 1. Algunas de las investigaciones en las que se pactaron compromisos ilícitos estaban asignadas al despacho del procesado La Sala advierte que no era una simple casualidad que determinadas indagaciones preliminares se encontraran en ciertos despachos. Así, no resultaba solo una coincidencia que la investigación preliminar en contra de PZ fuera seguida por el despacho de LB; que la indagación en contra de JCA fuera conocida por el entonces fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia, ABS en la que fungieron como defensores, GM y después LB; o que los asuntos de JM, ÁA, MB, NC o AV fueran instruidos por el despacho de GEMF. [...] 2. Revelación de información clasificada de esos trámites De igual forma, GMR transmitía a sus clientes potenciales información actualizada de los casos o anunciaba decisiones de fondo que aún no se habían adoptado, obtenida por RG, la cual a su vez era proporcionada por GEMF, como en varias ocasiones lo afirmó GM y se corrobora con otros testigos. [...] La defensa ha puesto en duda que se tratara de información clasificada o ha sostenido que esos datos podían suministrarlos cualquier persona que tuviera acceso al expediente, como los «amigos» referidos por M en su testimonio, al hacer alusión al caso de M. Al respecto, debe indicarse, de un lado, que como se advierte de las transcripciones anteriores, el reporte suministrado por FR a GM y que éste a su vez compartió con WM correspondía a determinaciones que aún no se habían proferido dentro de la investigación, pero que, con el avance que llevaba el caso para ese momento, se dictarían en un lapso reducido, como ocurría con el traslado de los resultados de las diligencias de interceptación de comunicaciones ordenadas en un radicado distinto o la orden de captura que se formularía en contra de JM e, incluso, en contra de MB. Lo anterior confirma que solo aquellos funcionarios que tenían a su cargo la instrucción del proceso podían anticipar, conforme al análisis de las pruebas acopiadas para esa fecha, cuál sería la dirección que tendría la investigación y las decisiones de fondo que se proferirían en las próximas semanas o meses, lo que reduce las opciones a los magistrados titular y auxiliar que tenían asignado ese asunto, debido a la misma reserva referida por GEMF con la que se manejaba ese tipo de casos. Esto descarta que un tercero hubiera podido percatarse del contenido del expediente, cuya intervención sería una mera suspicacia, al no haberse siquiera sugerido que la filtración hubiera provenido de otra persona. Además, en los cuadernos del proceso de M no reposaba ninguna de esas actuaciones. [...] Para la Sala Especial, resultaba muy diciente que los interlocutores de esas conversaciones no quisieran proporcionar mayores detalles sobre el objeto de aquello que querían discutir y siempre señalaban la fecha y hora en que podrían reunirse, todo lo cual denotaba el entorno irregular que enmarcaba el caso de AG. Lo anterior no responde a meras conjeturas, como lo ha sostenido la defensa, dado que, en este expediente obran varios cuadernos con los resultados de las diligencias de interceptación ordenadas dentro del caso de ÁAG. [...] [...] Resulta entonces absurdo que se sostenga que, en la práctica, a MF se le sorprendía con el sentido de las decisiones, debido a que solo conocía la respectiva determinación cuando se le entregaba el proyecto para su revisión, como si no tuviera ninguna dirección frente al curso de las investigaciones. Si bien los magistrados auxiliares tenían algún margen de autonomía, eso no significa, a partir de las mismas manifestaciones realizadas por GMF, que éste no tuviera ningún control de los casos o que careciera de una coordinación real sobre su rumbo. [...] Sobre este punto, la defensa ha argumentado que en los informes mensuales escritos presentados por RC no se anticipó la adopción de esa decisión en el caso de M al igual que en el caso de MB, por lo que el procesado solo advirtió la posibilidad de esa determinación en enero de 2015, cuando el aludido magistrado auxiliar presentó el proyecto para su consideración. No obstante, esos documentos eran solo una guía del caso, lo que no excluía la eventualidad de que fueran complementados vgr. de manera verbal o en la interacción propia que tenía el magistrado titular con los funcionarios de su despacho o que, por las particularidades de cada trámite, lo que allí se anotaba al final no pudiera consolidarse, por distintas razones. [...] Todo ello confirma la narración realizada por LGM acerca de que la información detallada de los casos, incluso antes de que se adoptaran las respectivas determinaciones judiciales y los sujetos procesales se notificaran de ellas, provenía de FR, que a su vez la obtenía de GEMF. [...] [...] GM y CR coincidieron en señalar la existencia de la solicitud realizada por el primero, como emisario de FR y de GMF, al segundo, para que el magistrado auxiliar contribuyera activamente con sus propósitos, que consistían inicialmente en dilatar el trámite, razón por la cual debía acceder a las sucesivas peticiones de aplazamiento formuladas por su defensor, LGM, así como a la suspensión de las diligencias de versión libre y testimoniales. Posteriormente, se acordó dictar apertura de instrucción en esas mismas indagaciones previas, como mecanismo de presión para que se reajustara el monto acordado con los sujetos investigados, bajo un nuevo compromiso en el sentido de que la definición de su situación jurídica sería favorable a sus intereses. Sobre los anteriores hechos, CAR declaró [...] [...] [...] las situaciones narradas por el testigo CR, como el interés del procesado en indagar de manera constante por las investigaciones seguidas en contra de NC y AV, a diferencia de lo que ocurría con muchos otros asuntos de igual importancia; la condescendencia en la resolución de las solicitudes de aplazamiento; la reiteración que MF hacia sobre las aspiraciones de R para altos cargos en la Nación, por fuera de este contexto podrían no tener mayor importancia en el curso normal de los acontecimientos, debido a que no sería irregular que un magistrado esté atento al trámite de los procesos asignados a su despacho. No obstante, ante los distintos y serios señalamientos que indican que el aquí procesado hizo parte de un proyecto colectivo para favorecer a determinados aforados constitucionales, aquellos eventos adquieren una significación particular y se erigen como indicio grave de que la prolongación de esos trámites, la adopción de ciertas decisiones o la preocupación marcada solo por determinadas indagaciones previas correspondían a la ejecución del pacto ilegal y no a la rectitud y objetividad que rigen, por regla general, las actuaciones de los funcionarios judiciales. La defensa también presentó varios cuestionamientos a la ampliación del testimonio de CR practicado en la etapa de juicio. Al respecto, indicó que su versión resultaba sospechosa, al coincidir con la aplicación del principio de oportunidad autorizado por un juez de control de garantías respecto del delito de cohecho y el compromiso de declarar en las actuaciones judiciales en las que así se ordenara. De igual forma, resaltó la aparente contradicción que existía acerca del supuesto apremio para que asistiera al cumpleaños de R en Garagoa con el fin de que conociera a M, siendo que el testigo y el aludido litigante ya se conocían previamente. O la ajenidad de GMF en estos hechos, como quiera que, en una diligencia testimonial, LGM indicó que al procesado no le constaba el acuerdo realizado con CR. Frente a lo primero, CR explicó que, de un lado, realizó un preacuerdo con la fiscalía por el delito de concierto para delinquir, el cual fue aprobado por el respectivo juez de conocimiento y solo faltaba que se dictara la respectiva sentencia condenatoria en su contra. De otro, la Fiscalía General de la Nación accedió a aplicar el principio de oportunidad por el delito de cohecho, el cual tuvo el respectivo control de jurisdiccional y dentro de ese trámite se asumió el compromiso «de rendir declaraciones en todos los procesos y actuaciones en los que se ha convocado en un acto de manifestación de perdón público que se le hizo a las víctimas, en este caso a la Rama Judicial, manifestación de constricción que en este escenario también reitero, manifestándole a los honorables magistrados y a los aquí presentes mi total arrepentimiento y sincero pesar por esas actuaciones a las que me vi compelido actuar y que he pretendido resarcir mediante manifestaciones de verdad, de justicia, inclusive de reparación, consistente en el reintegro de los recursos económicos mal habidos de los que me hizo entrega el señor LGM (…)». En el contexto anterior, no genera ninguna suspicacia la motivación concreta expuesta por el testigo para aclarar los hechos de corrupción en los que participó, debido al reconocimiento expreso que hizo de su responsabilidad por los delitos investigados y a las manifestaciones públicas de perdón, debido a los graves perjuicios generados a la administración de justicia por su comportamiento. Asimismo, tampoco resultan irrazonables los argumentos presentados en sus diligencias testimoniales anteriores, en las que se abstuvo de narrar esos hechos, al tratar de garantizar su derecho a la no autoincriminación en esas actuaciones. Es importante recordar que, como lo ha sostenido la jurisprudencia, la apreciación del testimonio depende de la coherencia o consistencia de su relato, lo que permite determinar su grado de convicción, conforme a las reglas de la sana crítica. Es por ello que «el acogimiento a un beneficio de esa naturaleza no afecta ipso facto la credibilidad de la prueba testimonial, la cual depende de los criterios señalados en la ley» (CSJ, SP011-2023, Rad. 57903). Así las cosas, la sindicación clara y circunstanciada de todas las personas que estuvieron involucradas en los acuerdos ilícitos pactados respecto de los casos de C y V, así como la aceptación libre de su participación directa en los mismos, demuestran varios de los hechos indicadores presentados en la sentencia de primera instancia, [...] [...] Por otra parte, CR explicó que, si bien había conocido anteriormente a GM en la presentación de uno de esos libros MR indicó que conoció a R por medio de LIL, fue solo para la celebración del cumpleaños de R en su finca en Garagoa, que advirtió la insistencia de GMF para que asistiera a esa reunión social y dialogara con el abogado M, como preludio a los compromisos ilegales que posteriormente se adquirieron. Del panorama anterior, no se advierte ninguna contradicción. Es decir, a pesar que dichas personas pudieron conocerse antes e, incluso, intercambiar sus números telefónicos, con el pretexto de esa reunión social, el aquí procesado le envió el mensaje certero a su entonces magistrado auxiliar que requería su colaboración en la gestión judicial que adelantaba en ese momento GM ante su despacho, respecto de las investigaciones de NC y AV. En relación con el último tema, es decir, la supuesta ajenidad de GMF en torno a los compromisos pactados entre M y R, parte de un análisis descontextualizado y fragmentario de las pruebas por parte de la defensa. Primero, se destacó anteriormente el relato realizado por LGM acerca de la forma como había llegado el congresista C a la oficina y cómo «el doctor F se entera, pregunta, pregunta al doctor GM y se entera que la situación de N es muy compleja», lo cual se conecta con lo afirmado por CR, acerca de la inclinación mostrada por el procesado de conocer el estado y avance de las indagaciones penales de NC y AV. Segundo, GM refirió el malestar expresado por FR acerca de la petición económica planteada por CR. Es decir, fue en ese escenario que M señaló que el requerimiento realizado por el entonces magistrado auxiliar R era desconocido por su jefe, debido a que ellos pensaron que prestaría su colaboración, sin ninguna contraprestación dineraria. Sin embargo, esto no significaba, como lo quiere hacer ver la defensa, que M hubiere sostenido la ausencia de conocimiento de GEMF de todo ese entramado criminal. [...] Es decir, lo que se hizo a espalda de GMF fue la exigencia de dinero o la solicitud de colaboración económica que hizo CR para impulsar las indagaciones previas de NC y AV de acuerdo con los compromisos adquiridos por el grupo, pero nunca se afirmó que el aquí procesado fuera ajeno a los actos de corrupción judicial. Además, la preocupación de R apuntaba a que, si CR estaba solicitando dinero en esos casos, lo podría hacer en cualquier otro, lo cual resultaba inconveniente. Lo anterior también ofrece elementos importantes para analizar la actuación de GEMF en este contexto ilícito. Ha quedado evidenciado que el entonces magistrado titular no se involucraba directamente en ninguna negociación, ni solicitaba la cooperación de algún funcionario específico, sino que ese tipo de gestiones las debía hacer LGM, FR o cualquier otro integrante del grupo. Es por ello que resulta coherente la petición de renuncia al magistrado auxiliar JRR, ante la imposibilidad de hacer alguna aproximación similar en los casos de A o de B. No obstante, ante la relación personal y profesional estrecha que el procesado tenía con CR, si se consideró viable solicitar la participación de este funcionario en los asuntos de C y V, para ajustar el curso de esas actuaciones a sus intereses indebidos. [...] La defensa presenta una discrepancia generalizada frente al contenido de los anteriores testimonios de cargo, sin embargo, el cuestionamiento llano a las condiciones personales de los declarantes son insuficientes para restarles credibilidad, debido a que ésta proviene de factores internos y externos, como su coherencia, consistencia, lógica y concordancia con otras circunstancias demostradas en la actuación. Bajo esa línea, el grado de convicción otorgado en la sentencia de primera instancia a los testimonios de GM y CR surge de su coincidencia en situaciones objetivas significativas. Así se encuentra la comprobada existencia del evento realizado en el municipio de Garagoa y al que asistieron RG, MR, R y MF; la asignación de las investigaciones de NC y AV al conocimiento del despacho del aquí procesado; su instrucción por parte del magistrado auxiliar R, al hacer parte de la comisión No. 2 del grupo de aforados y la efectiva entrega de los recursos para que se cumplieran los compromisos ilícitos pactados. En esa medida, a diferencia de lo sostenido en los recursos de apelación, el referido hecho indicador se encuentra debidamente probado en este caso. 3. Cumplimiento de los compromisos pactados en algunas investigaciones penales En los acápites anteriores se hizo referencia al cumplimiento de algunos de los compromisos alcanzados en los casos de NC, de AV e, incluso, de LGC. Asimismo, se hizo referencia al testimonio de WM quien no solo fue alertado sobre la orden de captura que se dictaría en contra de su padre, sino de aquella que se proferiría en contra de MB, razón por lo cual se comunicó con el hermano de éste, para alertarlos. [...] De las pruebas anteriores, la Sala constata que LGM, en representación del equipo del que hacía parte y que también integraba GEMF cómo incluso lo refirió LP, de acuerdo con la información confiada por MR, pactó con MBF varios compromisos en relación con la indagación previa No. 27.700 que se seguía en contra de este último aforado constitucional y que consistían, de manera principal, en evitar la orden de captura que se dictaría en su contra y, como surgió posteriormente, en dilatar el trámite, hasta buscar incluso la prescripción de la acción penal. Nuevamente, a pesar de que existen algunas diferencias frente a aspectos accesorios la suma finalmente pagada, el origen de los recursos entregados por Besaile o el orden en que ocurrieron las dos reuniones referidas por Besaile, los anteriores testigos coincidieron en señalar que, a partir de la información que se conoció sobre las posibles capturas de M y de B, así como de otras confidencias de dichos trámites proporcionadas por R, quien a su vez las obtuvo de MF, se acordó entre el investigado y el grupo conformado por M, el pago de $2.000 millones de pesos para frenar las decisiones que próximamente se emitirían en contra del primero. Además de lo anterior, la evidencia más diciente se encuentra en que efectivamente se postergó la apertura de investigación formal y la consiguiente expedición de orden de captura, que resultaba usual que se dictara en los casos comúnmente conocidos como de parapolítica, con el propósito de asegurar la comparecencia de los sindicados a rendir diligencia de indagatoria y, además, por tratarse de un delito de competencia de la justicia especializada. [...] Resulta inverosímil entonces que GEMF quiera mostrarse desinformado y completamente ajeno a la evolución del caso de MBF, en particular, durante el primer semestre de 2015 que fungió como magistrado auxiliar RC, a pesar de que la actividad probatoria fue intensa para esa época y dentro del mismo expediente se señalaba, mediante auto, la programación que tendrían las diferentes diligencias testimoniales y de inspección judicial. Por el contrario, a partir del mes de agosto de ese año, el expediente en contra de MB dejó de ser importante o una prioridad para el despacho de MF, a pesar de la preocupación que se tenía por tratarse de uno de los casos más antiguos que conocía la Corte. Todo lo anterior confirma, como lo concluyó de manera fundada la sentencia de primera instancia y en contravía a lo sostenido por la defensa, que en el caso de MB se cumplió el compromiso pactado, como lo fue evitar la apertura de investigación, con la correspondiente orden de captura. Solo el procesado como ponente de la decisión era quien podía decidir si presentaba o no el respectivo proyecto de inicio de investigación formal a la Sala de casación penal y para ello se aseguró de frenar el ritmo investigativo que llevaba el caso, ante la poca dedicación que se le volvió a dar a ese radicado, a pesar de las evidencias importantes que arrojaban el cúmulo de pruebas ordenadas y practicadas en el primer semestre de 2015. Como se resaltó desde el auto de acusación, existió una sincronía perfecta entre los distintos hechos sucedidos, desde el acuerdo ilegal pactado con MB hasta la estrategia informada por MR, acerca de dilatar el trámite e, incluso, buscar una posible prescripción de la acción penal y, para lograrlo, necesariamente se debía contar no solo con la anuencia, sino con la participación de aquel funcionario de quien dependía la dirección del caso, que no era otro que GEMF. A pesar de la contundencia de los argumentos expuestos en la sentencia condenatoria de primera instancia y que la defensa no logra rebatir, la Sala estima importante responder otros cuestionamientos formulados por la defensa sobre estos testigos y que, en su criterio, afectan seriamente su credibilidad: a. Diferencias frente a los compromisos pactados en los casos de ÁA y MB: La defensa indicó que, LGM aludió a las dificultades que representaría obtener la aprobación de la Sala frente a un proyecto de decisión inhibitoria, motivo por el cual resultaba contradictorio que, en el primer asunto se hubiera acordado la adopción de una determinación en ese sentido y en el segundo no, a pesar de que ambos debían ser firmados por los restantes magistrados. Si bien es cierto el aludido testigo señaló que ese era uno de los temas que se debían sortear, en sus distintas diligencias explicó por qué la diferencia de trato entre una y otra indagación y consistía básicamente en que, en el expediente seguido en contra de MB se tenían importantes elementos de juicio que evidenciaban el mérito de disponer la apertura de investigación formal, por lo que, en ese momento, resultaba difícil adoptar una decisión distinta. [...] Al respecto, GEMF señaló que resultaba absurdo asegurar una decisión de archivo, debido a la dificultad que representaba contar con la anuencia de la Sala penal, para su aprobación. Sin embargo, su afirmación es inexacta, debido a que ese tipo de providencias eran discutidas en las salas de instrucción. No se desconoce que, de todas maneras, se trataría de una actuación compleja, debido a las diversas posturas jurídicas que pueden plantearse en una discusión de esa naturaleza, sin embargo, las probabilidades de éxito podrían elevarse, al tratarse de una Sala mucho más reducida que aprobaría esa decisión. En relación con el segundo caso, MR explicó que MB no accedería a pagar más de $2.000 millones de pesos, por lo que esa cifra fue la que finalmente se acordó, toda vez que, «en ese momento no era posible garantizar ningún tipo de resultado porque el magistrado auxiliar que adelantaba la instrucción, que conocía de las evidencias, tenía una posición que no nos permitía ni comprometernos a un archivo, ni a un resultado en concreto, sino evitar la posible captura, porque él había sugerido de pronto una apertura formal de la instrucción». En concreto, señaló que, ante la solidez probatoria que mostraba el caso en ese momento interceptaciones y pruebas testimoniales, no era viable asegurar la resolución inhibitoria, por lo que el camino sería «decretar pruebas, practicar diligencias y dilatar, ese fue el primer compromiso, y a posteriori el de la prescripción». Además, cuando se le interrogó acerca del origen de la información que sustentó dicho compromiso, indicó que provenía «del doctor GM directamente». De hecho, varias de estas precisiones las respondió el testigo frente a preguntas formuladas por la defensa en el juicio. Como se desarrollará más adelante al analizar el cargo de prevaricato por omisión, esa era la dirección que tenía JRR, magistrado auxiliar del despacho del aquí procesado, quien explicó, de manera muy minuciosa, los importantes elementos de juicio que existían, no solo para disponer la apertura de instrucción, sino incluso para definir la situación jurídica del procesado. De otro lado, GEMF era informado del avance probatorio que tenía ese caso, por lo que tenía conocimiento preciso de que las pruebas acopiadas durante la fase de indagación previa y, en particular, los medios de convicción recopilados en el primer semestre del año 2015 mostraban la necesidad de que se adoptara próximamente la apertura de la instrucción. Con el ingrediente adicional de que varios de esos elementos resultaban comunes al proceso de JM, actuación en la cual ya se había dispuesto el inicio de la investigación formal, por lo que se esperaba que aquel trámite siguiera la misma suerte de éste. Así las cosas, no se advierte ninguna inconsistencia frente a la narración realizada por GM, como quiera que existe coherencia y relación lógica entre los distintos elementos que conforman su relato, así como concordancia con otras circunstancias observadas en la actuación, como ocurre con la realidad que reflejaba el propio expediente. b. Acuerdo de retirar a JRRC de su cargo: Para la defensa no existe coherencia, ni respaldo con otras pruebas, frente a este hecho referido por GM. En una de sus diligencias, MR indicó que se advirtió la necesidad de solicitar la renuncia de RC para beneficiar a AG en su caso de parapolítica, por lo que resultaba inverosímil que lo anterior se haya materializado solo hasta julio de 2015 y no desde el año 2014, época para la cual se reasignó ese expediente al despacho de MF. Al respecto, la defensa aludió al testimonio de GM practicado en la sesión de audiencia pública de 9 de octubre de 2019. Al revisar esta diligencia se observa que el declarante en varias ocasiones llamó la atención acerca de que el defensor estaba distorsionado algunas de sus respuestas, como, por ejemplo, cuando el abogado indicó que, en el caso de ÁA, también se había pactado dilatar el trámite con la práctica de pruebas, para evitar su captura o cuando el mismo sujeto procesal señaló que el magistrado auxiliar RC quería perjudicar a MB. Es decir, la defensa mezclaba indistintamente los casos de A y B, lo que lo llevó a concluir que el testimonio de M era ilógico, dado que, por ejemplo, no se entendía cuál era el papel que desempeñaba el magistrado auxiliar en cada uno de esos trámites y los compromisos pactados por la organización en los mismos. Al respecto, MR explicó que, el caso de ÁAG fue encausado por el magistrado auxiliar JRR, durante la época en la que fue asignado al despacho de GEMF y durante la gestión de aquel, también tuvo un desarrollo probatorio importante que fue percibido por el propio indiciado y por una de las investigadoras asignadas al caso quien también rindió declaración dentro de esta causa, que reconoció que el impulso de la investigación bajó con el retiro del magistrado R de ese despacho. Ante ese escenario, M advirtió una situación paradójica, dado que, la proactividad de RC en la consecución de las pruebas relevantes para los casos, generaba preocupaciones fundadas en los congresistas investigados y por ello accedían a redireccionar sus procesos o a concertar la adopción de decisiones ilegales, a cambio de significativas sumas de dinero. No obstante, al momento de cumplir los compromisos, la presencia de ese funcionario ya no resultaba conveniente, debido a que el criterio que se había formado de los casos no coincidía con los resultados favorables prometidos a los clientes de la organización, en especial, frente al acuerdo realizado con MB. Además, la solicitud de renuncia al magistrado auxiliar R finalmente no fue necesaria en el caso de A, debido a que, con ocasión del esquema de regionalización ya mencionado, los procesos se redistribuyeron entre los distintos despachos de la Corte por zonas del país, razón por la cual ese expediente fue reasignado. Pero, para evitar la apertura de instrucción y la consiguiente orden de captura que se emitiría en contra de MB como ocurría en la mayoría de los casos conocidos como de parapolítica, se estimó necesario frenar el avance que llevaba ese asunto y por ello, en ese momento, se consideró que RC era una piedra en el zapato en el cumplimiento de dichos compromisos ilícitos. A lo anterior se suma la animadversión que sentía FR hacia ese funcionario, al conocer que le había ocultado a GEMF el resultado de las diligencias de interceptación ordenadas a los abonados telefónicos de ÁA, que reflejaban un flujo de comunicación constante entre éste y FR y, en su lugar, lo compartió con otros magistrados titulares de la Sala de Casación Penal, ante su sospecha de que algo irregular podría estar ocurriendo. Así lo confirmó JRRC y la investigadora AMRR. Es decir, como lo dilucida MR, si bien el motivo principal que forzó el retiro de JRR de su cargo obedeció a la necesidad de detener la consolidación de las actividades de investigación promovidas por dicho funcionario, para así evitar la captura de BF, de manera accesoria también contribuyó el hecho de la revelación de algunos fragmentos de las conversaciones sostenidas entre A y R a otros magistrados de la Sala, lo que generó la molestia de los integrantes del grupo. En el mismo sentido, tampoco es cierto, como lo sostuvo el procesado en su recurso, que GMR no hubiera hecho ninguna alusión acerca de la necesidad de retirar a R de su cargo en su testimonio practicado el 19 de septiembre de 2017 y solo en su diligencia ante la Comisión de Acusación realizada dentro de este proceso si hubiera indicado ese suceso o supuesto compromiso. Sin embargo, como quedó visto en diferentes transcripciones, en esa primera diligencia M fue explícito en indicar que la presencia de JRR en su cargo era inconveniente y por ello debía ser removido. Algunas de esas referencias son las siguientes, «adicionalmente al tema del senador M y de otros congresistas que tenían intereses en que el magistrado JR no siguiera en ese cargo (…) R era una piedra en el zapato (…) P insistía que había que sacarlo y el doctor G decía sí, que había que esperar el momento, pero sí (…) en ese escenario estaba R, que era una piedra en el zapato para el doctor F, incluso para el mismo magistrado M». El panorama así explicado por M no se advierte contradictorio, ni incoherente, por lo que nuevamente se deben desestimar las peticiones de la defensa dirigidas a restar credibilidad a los testimonios de GM y JRR en esos aspectos. c. Algunas circunstancias narradas por M no son corroboradas por otros testigos: La defensa sostiene que, aspectos como la fuente de la información reservada es decir, FR o algunos de los compromisos adquiridos con MB, como la dilación del trámite, la práctica de pruebas o el retiro del magistrado JRR no fueron confirmados por el congresista investigado o por los abogados, LILE y LPG. Lo anterior podría constituir un reparo frente a la credibilidad de la prueba por factores externos su concordancia con otras situaciones advertidas en la actuación, pero en realidad solo revela la postura particular de la defensa sobre lo que, en su criterio, debieron discutir los distintos involucrados respecto a los términos del acuerdo ilegal o la forma como se obtenía el cumplimiento de los compromisos. No obstante, como se ha visto anteriormente con las diferentes transcripciones, las razones por las cuales finalmente se concretó ese pacto motivadas, en especial, por el anuncio de la captura de JM, la actuación procesal específica prometida evitar la orden de captura, que acompañaba el auto de apertura de instrucción y el valor que se pagaría por ello $2.000 millones de pesos son aspectos esenciales del relato que fueron confirmados por los distintos testigos. [...] d. Resultaba bastante improbable que el acuerdo fuera practicar pruebas o buscar la prescripción de la acción penal: conectado con lo anterior, la defensa cuestiona que parte de los compromisos consistiera en el decreto de pruebas consideradas útiles y pertinentes, inicialmente por el auxiliar RRC y después por la propia Sala penal que suscribió el respectivo auto, o que se buscara la prescripción de la acción penal, la cual se consolidaría, como mínimo, en el año 2022. Los autos proferidos en mayo, junio y julio de 2015 contenían las misiones de trabajo y actividades probatorias que buscaban definir el mérito de la indagación previa y adoptar las siguientes decisiones de fondo, por lo que sin duda alguna constituían medios probatorios relevantes, que permitirían aclarar los presuntos vínculos denunciados entre el congresista aforado y los grupos paramilitares. Sin embargo, en ese contexto válido y necesario, se prolongó indebidamente el trámite, ante el poco interés mostrado en recibir con celeridad los resultados investigativos, analizarlos y proferir las providencias correspondientes, más allá de los simples autos de impulso. De otro lado, si bien, conforme con la evolución jurisprudencial, se consideró que la prescripción de la acción penal podría consolidarse más allá del año 2020, si era cierto que, para el momento de los hechos, es decir, año 2015 y siguientes, se tenía una preocupación fundada acerca de que, por la misma magnitud del caso y por tratarse de uno de los asuntos más antiguos de la Corte, si la indagación no se impulsaba de manera activa, podría consolidarse dicho fenómeno. Así lo manifestó JRR para la época de los hechos, cuando compartió su temor con la investigadora AME y así también lo afirmó LIL en uno de sus escritos, mediante el cual solicitaba que se resolviera su petición de resolución inhibitoria, antes de que se cumpliera el término de prescripción de la acción penal. Así las cosas, las opciones que se consideraron de paralizar el trámite o de postergar la adopción de las providencias de fondo, con la práctica de numerosas pruebas, para acercarse al término de prescripción de la acción penal, no resultaba, en el contexto de esa época y de los compromisos adquiridos, una situación ilógica o inverosímil. e. No hay acuerdo sobre el monto pagado en el caso de MB: Al respecto, MB indicó que había pagado la totalidad de la suma de dinero convenida y GM señaló que, directamente, solo recibió $690 millones de pesos y que R se encargó de recibir la cifra restante, debido a su molestia respecto del porcentaje del dinero tomado por LIL. Como se explicó en la sentencia de primera instancia, si bien existen diferencias frente a ese aspecto, los testigos coincidieron en que, después de la captura de JM, es decir, en los primeros meses del año 2015, MB se reunió por lo menos en 2 ocasiones con GM en los hoteles Marriott y Radisson, que pactaron el acuerdo criminal antes de la Semana Santa de ese año y que se canceló una suma significativa, así hubiere sido parcial. Para la Sala, esta contradicción es insustancial y no le resta consistencia a los señalamientos que involucran a GEMF en el entramado criminal. Las fechas, lugares y montos exactos de las entregas de dinero producto de la comisión de conductas ilícitas son circunstancias que podrían alterarse con el paso del tiempo, más cuando, además de tratarse de actividades que generalmente se realizan de modo subrepticio, para no dejar evidencia de lo ocurrido, no constituyeron el único caso en el que se negoció la función judicial y se recibieron contraprestaciones económicas por ello. Además, para la configuración de este delito contra la seguridad pública no resulta necesario la consumación de los comportamientos ilícitos indeterminados objeto del concierto o incluso el inicio de actos ejecutivos, porque el solo acuerdo, con las características ya anotadas, se estima idóneo para lesionar los bienes jurídicos protegidos con la norma penal. De ahí que, al ser un delito de peligro, resultan indiferentes las otras conductas punibles que, en concurso, pudieron cometerse o si por ellas se obtuvieron pagos ilícitos a favor de los integrantes de dicha organización. De todas maneras, lo cierto es que, analizadas las declaraciones en conjunto, no se advierte que los testigos hayan faltado a la verdad cuando hicieron referencia a GM, FR y a GEMF éste por conducto del anterior, en el acuerdo en el que se dispondría ilícitamente de la actividad de administración de justicia, para evitar la captura de MBF. Adicionalmente, después de revisar las afirmaciones realizadas por GM, LP, LIL o MB ampliamente transcritas en esta decisión, para la adecuada valoración de las pruebas, la Sala tampoco observa alguna clase de interés o enemistad en contra del procesado MF que impida asignarle credibilidad a sus señalamientos. 4. Encuentros y reuniones sostenidas por los diferentes integrantes del grupo La defensa cuestiona la importancia exagerada que se le ha asignado a la coincidencia fortuita de GMR y GEMF en el Festival Vallenato No. 48 celebrado a finales del mes de abril de 2015. Al respecto, los recurrentes explicaron que el aquí procesado asistía de manera frecuente a este evento cultural; que allí se encontró con varios funcionarios públicos, incluidos magistrados de la Corte Suprema de Justicia, y que, para ese año, recibió la invitación de LRN, quien asumió los costos de los tiquetes, traslados, alojamiento y las boletas de entrada a los eventos, con el dinero obtenido de un préstamo solicitado en Juriscoop. Lo anterior se explica, en criterio de la defensa, debido a que el ex magistrado GL declinó el ofrecimiento realizado por FR para que se hospedara en la casa que había alquilado conseguida y sufragada por GM, y fue por esa razón que al final el aquí procesado llegó, junto con su esposa, a ese inmueble, para esos días. Además, la defensa cuestionó que se le hubiera restado credibilidad al testimonio de LR, solo por el hecho de que hubiera consignado en un papel datos de interés para su testimonio o por el mensaje enviado por Whatsapp acerca del objeto específico sobre el cual versaría su declaración. Otro tanto ocurre con la asistencia de GMF a la celebración de cumpleaños de FR en su finca en Garagoa, Boyacá, y a la que concurrieron diferentes personas, incluida GM, por invitación de la esposa del homenajeado. De todas maneras, en ninguno de esos eventos el procesado sostuvo alguna conversación con GM e, incluso, por el mismo contexto de las situaciones, no se hubieran prestado para discutir algún tema reservado. Frente a los anteriores cuestionamientos, es cierto que el interrogante de si GEMF hizo parte de la estructura criminal dirigida a vender la labor de administrar justicia no se resuelve por la sola presencia de GM y el aquí procesado en algunos espacios o reuniones sociales, no obstante, este hecho indicador, junto a los analizados anteriormente, desvirtúa la pretendida ajenidad del entonces magistrado MF en los comportamientos de corrupción judicial, varios de ellos presentados en procesos asignados a su propio despacho y en los que intervinieron activamente MR y RG. De la reconstrucción de los hechos, la Sala observa que, GEMF actuó con extrema cautela, lo cual es apenas comprensible debido a la investidura que ostentaba dentro del sistema de administración de justicia y a la instrucción que ejercía en las investigaciones penales en las que se intentó desviar su curso, para favorecer intereses indebidos. No obstante, la interacción que tenían, de manera coincidente, los mismos sujetos allí involucrados, en reuniones íntimas o familiares, daba cuenta de la existencia de un conjunto de personas, vinculadas por propósitos comunes y que actuaban en un entorno de confianza y afabilidad. [...] En resumen, una vez confrontadas las consideraciones de la sentencia con los argumentos del recurso frente al delito de concierto para delinquir, no hay ninguna duda sobre la existencia de una organización ilegal integrada por abogados y servidores públicos que estructuraron una red ilegal para la adopción de decisiones judiciales o de otras actuaciones procesales a favor de los sindicados que, a cambio de significativas sumas de dinero o de otras contraprestaciones, contrataban dichos servicios ilícitos. De ese grupo hacía parte GEMF, quien cumplía un papel relevante en aquellos casos en los que era ponente y en los cuales se pactaron los referidos acuerdos ilícitos, como se infiere de la información clasificada que se tenía de ciertas indagaciones penales, de las actuaciones procesales que allí se presentaban, en correspondencia con los compromisos pactados, y de las reuniones sostenidas por sus integrantes, que revelaban la unidad del grupo. En oposición a lo sostenido por la defensa, al analizar la secuencia indiciaria presentada por el a quo, los hechos indicadores se encuentran debidamente probados con diversas pruebas válidamente allegadas a la actuación y no se advierte ningún error en las inferencias que permitieron sustentar las conclusiones sobre la responsabilidad penal de GEMF por el delito de concierto para delinquir. Las circunstancias aquí narradas no fueron supuestas, controvertidas con otro medio demostrativo presentado por la defensa o probadas con elementos de juicio tergiversados en su contenido. Además, las inferencias lógicas construidas a partir de las anteriores premisas se ajustan a los principios de la sana crítica. Respecto a este último punto, la Sala ha constatado la concordancia y convergencia de los diferentes indicios, debido a que se enfilan hacia la misma conclusión y se articulan adecuadamente entre sí, es decir, las actuaciones ilegales de GEMF, quien, como expresión de un acuerdo de voluntades, aceptó favorecer a algunos congresistas investigados, pervirtiendo el sistema de administración de justicia. Como lo destacó la sentencia recurrida, los testigos mencionados ampliamente dieron cuenta de los hechos de los que tuvieron conocimiento directo y entregaron referencias precisas acerca de la existencia del aludido grupo criminal, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de las reuniones realizadas con los clientes, los compromisos ilícitos adquiridos en ciertas indagaciones preliminares y las promesas remuneratorias pactadas, todo lo cual coincide en respaldar el razonamiento de la Sala Especial respecto de este delito investigado, motivo por el cual se confirmará la condena dictada en contra de GEMF por el tipo penal consagrado en el artículo 340 del C.P.». COHECHO PROPIO - Concepto / COHECHO PROPIO - Elementos Tesis: «Del delito de cohecho propio El artículo 405 del Código Penal describe esta conducta de la siguiente manera: “El servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de (…)”. Sobre los elementos típicos de este comportamiento, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que: “(…) El objeto jurídico se relaciona con la necesidad de impedir que la administración pública y sus cargos sean el origen de enriquecimientos indebidos, y usados como instrumentos de injusticia, mientras el material está integrado por el acto vendido, cuya realización dependerá del pago o el cumplimiento de lo ofrecido. // En el momento de la dación o aceptación de la promesa el sujeto agente ha de ostentar la condición de servidor público y tener facultad para decidir lo pedido o tener la posibilidad de hacerlo. La ilicitud se debe valorar en el instante de la entrega o la aceptación antes del retardo, omisión o ejecución del acto ilegal, sin requerir su ejecución para alcanzar el perfeccionamiento. // El acto ha de ser futuro, atendiendo a que el fin de la dádiva o la promesa es obtener del actor hacer u omitir algo, encerrando con ello el inicial pago o aceptación de la promesa y después el acto convenido. // La gratificación debe tener el alcance de recompensa o estimulo como contraprestación por lo prometido a realizar, es intrascendente la cuantía y el pago o cumplimiento de lo ofrecido (…)” (CSJ, AP1938-2017; SP1209-2021; SP1389-2024, entre otras)». INDICIO - Formas de argumentación jurídica: silogismo / INDICIO - Formas de argumentación jurídica: convergencia y concordancia de los datos / INDICIO - Apreciación probatoria: convergencia y concordancia de los datos / COHECHO PROPIO - Demostración / COHECHO PROPIO - Se configura / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma sentencia condenatoria / COMPULSACIÓN DE COPIAS - Unidad Nacional contra el lavado de activos y para la extinción del derecho de dominio de la Fiscalía General de la Nación: para lo de su competencia Tesis: «[...] la defensa material y técnica sostienen que, durante el desarrollo de este proceso, no se probó que GEMF actuara por conducto de FR, debido a que esta última persona negó dicha intermediación. Bajo esa misma lógica, tampoco se constató que el procesado hubiera aceptado, de manera indirecta, alguna promesa remuneratoria con el propósito de ejecutar un acto contrario a sus deberes oficiales en el caso de A, en el que se prometió el archivo de la preliminar, u omitir un acto propio de su cargo abstenerse de disponer el archivo de la investigación formal en contra de B. [...] [...] el reconocimiento que hicieron los testigos, de un lado, acerca de que negociaron la compra de un acto judicial, acordaron una suma de dinero y, por lo menos, pagaron parte de ella y, del otro, que recibieron esos recursos para pagar a todo el equipo que representaba en ese momento M, claramente tenía como motivación la intención de obtener una solución favorable a sus intereses particulares. Además, esa colaboración solo la podía proporcionar el funcionario a cargo de las indagaciones previas y quien decidía el sentido de la decisión de fondo que ponía a consideración de la Sala, que no era otro distinto que GMF. Es bastante diciente que, con posterioridad a que el aquí procesado se separó del conocimiento de la preliminar contra MB, no transcurrió mucho tiempo para que se revisara la actuación y se decretaran unas pocas diligencias, de manera complementaria a las que ya se habían recopilado con abundancia en el año 2015, para que se dispusiera la apertura de instrucción auto de 31 de enero de 2018, se ordenara la captura del sindicado por tratarse de un delito de competencia de la justicia especializada y se definiera su situación jurídica, con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva providencia de 23 de mayo de 2018. [...] Frente al otro argumento de la defensa, debe afirmarse que no es cierto que GM fuera ajeno a cualquier trato o relación con GEMF. [...] [...] En el recurso de apelación, la defensa insistió con vehemencia que las afirmaciones de GM eran meras suposiciones, las cuales no tenían ningún respaldo en la realidad y que, por ello mismo, eran falsas. Sin embargo, al revisar la narración que hace M en sus diferentes diligencias, no se advierte que se haya querido sobredimensionar la relación que existía entre todos los involucrados o inculpar mendazmente al aquí procesado. Por el contrario, GM manifestó que se trató de una relación cordial y respetuosa y que la mayoría de interacciones ocurrieron con FR, por la misma relación personal y profesional que llegaron a sostener, más cuando este último era el intermediario autorizado de GEMF. El testigo MR bien pudo idearse una relación más cercana con el aquí procesado e, incluso, sostener que parte de los dineros recibidos por los actos de corrupción judicial se los entregó personalmente a MF, pero como no sucedió de esa manera, el aludido abogado siempre manifestó que FR participó de manera directa en los comportamientos, pero también mediaba por GEMF en la definición de los varios asuntos de la organización, así como en la entrega de las sumas pactadas. [...] De otro lado, la Sala tampoco constata algún ánimo particular de JRRC por deformar la realidad de lo sucedido o perjudicar a GEMF, como una especie de retaliación por su salida de la Corte Suprema de Justicia. Contrario a lo sostenido por la defensa, sus afirmaciones no son simples especulaciones, sino que surgieron por el ambiente enrarecido que logró percibir el entonces magistrado auxiliar alrededor, nuevamente, de las indagaciones de AG y BF. Es importante recordar que los señalamientos realizados por RC no surgieron con posterioridad a la fecha de su retiro de esta Corporación o con ocasión de las investigaciones penales que iniciaron por los graves episodios de corrupción presentados en algunos procesos seguidos en contra de aforados constitucionales y que fueron ampliamente difundidos ante la opinión pública. Por el contrario, las sospechas que tenía acerca de un posible manejo indebido de algunas preliminares se fundaban en hechos ciertos que ocurrieron para esa época los resultados de las interceptaciones de las líneas telefónicas de A o el encuentro captado entre CR y los senadores cordobeses, BE y MB, entre otros, que posteriormente se confirmarían con la captura de LGM y las revelaciones que comenzaron a hacerse a finales de 2017. [...] La afirmación realizada por la defensa, en el sentido de que nunca GEMF le solicitó a JRR que incurriera en alguna actuación u omisión irregular, como dilatar el trámite de un expediente, no basta para concluir que los hechos anteriores no existieron, más cuando se evidencia que su salida de esta Corporación fue la estrategia más eficaz que se concibió para cumplir, en particular, los compromisos pactados con MB. De hecho, esas inquietantes señales no solo fueron percibidas por RC, sino por el magistrado coordinador, ICP, quien indicó que tuvo varias campanadas de alerta sobre ese caso, debido al interés que mostró CR por ese expediente, a pesar de no ser de su comisión hecho que fue confirmado por este último testigo; el auto inhibitorio que proyectó el mismo despacho a favor de MB por el homicidio de EUL, así como el encuentro que tuvo el auxiliar R con BE y MB en un restaurante contiguo a la Corte, entre otros aspectos. No se trata de sospechas infundadas o de acontecimientos aislados, que no se pueden articular entre sí, sino de hechos indicadores fuertes y debidamente probados que permiten demostrar los elementos del tipo penal y descartan explicaciones diferentes sobre el hecho que se quiere conocer. De acuerdo con lo explicado en la sentencia recurrida, algunos de estos hechos son: 1. En la indagación seguida en contra de ÁA se había ordenado la interceptación de las comunicaciones del indiciado, las cuales revelaban su preocupación por su situación jurídica y el interés de reunirse de manera frecuente con FR. 2. Varios testigos indicaron que R era la persona que obtenía la información de las actuaciones procesales y era el intermediario del aquí procesado, lo cual resultaba razonable por su estrecha relación de amistad, que era notoria y conocida en el ámbito judicial. 3. GM nunca indicó que actuaba solo, sino que hacía parte de un equipo, por lo que la interacción que tenía FR con los clientes potenciales, era indispensable y proporcionaba la seguridad necesaria de que los compromisos ilícitos se cumplirían. 4. GMF tenía un interés inusual en la investigación previa de ÁA, al punto que le solicitó a JRR que lo mantuviera informado de ese caso, incluso con posterioridad a que fuera reasignado a otro despacho por el esquema de regionalización. 5. A MB se le anticipó la captura de JM y una vez esta se concretó, se demostró no solo el acceso que se tenía a información clasificada, sino el dominio sobre el curso de las investigaciones penales. 6. MB y LIL señalaron que el compromiso principal consistía en evitar la orden de captura del primero de los mencionados, lo cual era usual que ocurriera junto con la apertura de investigación formal. Así ocurrió hasta el momento en que el aquí procesado manifestó su decisión de apartarse de este caso. 7. En coherencia con lo anterior, el impulso investigativo y probatorio que llevaba el trámite en contra de B se detuvo con la salida del magistrado auxiliar RC y las situaciones administrativas que se presentaron por el cambio de funcionarios fueron capitalizadas por MF, sin que se adoptara alguna decisión de fondo relevante, desde 2015 hasta 2017. 8. Por lo menos de manera parcial, se realizaron pagos por las sumas prometidas: ÁA indicó que le entregó $400 millones de pesos a GM y éste señaló que recibió de la misma persona $600 millones de pesos, los cuales fueron repartidos entre varias personas, incluido FR, quien a su vez entregaría los recursos correspondientes a GMF. Asimismo, MB indicó que había cancelado la totalidad del acuerdo remuneratorio, por intermedio de su abogado, LIL, aunque M informó que solo había recibido $690 millones de pesos y que, para la suma restante, R se encargaría de coordinar la entrega directamente con B. Sobre las diferentes formas de argumentación jurídica frente a las operaciones indiciarias, la jurisprudencia de esta Corte ha explicado lo siguiente: “Han sido entonces identificados por la Corte, dos formas diferentes (…) La primera, que adopta la forma de un silogismo, donde la máxima de la experiencia, el principio lógico o la ley de la ciencia, permite explicar la conexión entre el hecho indicador y la conclusión en un evento particular. Y la segunda, estructurada sobre la concepción de que los hechos o circunstancias debidamente demostradas, si bien aisladamente considerados no tienen la entidad suficiente para arribar a una conclusión altamente probable, analizados en conjunto pueden permitir ese estándar de convencimiento más allá de toda duda razonable (…)”. (CSJ, SP5451-2021, Rad. 51920). En este caso, los hechos indicadores concuerdan en circunstancias de tiempo, modo y lugar. En relación con la primera, las negociaciones realizadas con A y B ocurrieron durante la época que GEMF tenía a su cargo la instrucción de esos asuntos, por lo que tenía posibilidades reales de cumplir los compromisos ilícitos prometidos. Así, su despacho era quien impulsaba, en términos probatorios, las preliminares y proyectaba las decisiones de trámite y de fondo que se ponían en consideración de la Sala. Además, después de que se concertó con MB el pago de una considerable suma de dinero y se comenzó a cumplir con la entrega de las cifras acordadas, la indagación tuvo un giro significativo, en coherencia con los intereses ocultos de los allí involucrados, como se explicó de manera detallada en el anterior capítulo. Asimismo, coinciden en circunstancias modales. En ambos casos, FR ambientó la escena frente a los congresistas investigados, al revelar el conocimiento que tenía de su trámite y la necesidad de que allí interviniera GM con el propósito de obtener decisiones favorables a su situación jurídica, razón por la cual se solicitó que fuera designado como apoderado suplente del defensor principal, que en ambos casos era LIL. La suplencia se cumplió en la actuación seguida contra MB se le reconoció como apoderado mediante auto de 24 de noviembre de 2015, pero no así en el de ÁA, aunque M, convencido de que así se había realizado, presentó su renuncia a la suplencia cuando asumiría el cargo de director de anticorrupción de la fiscalía, por lo que fue rechazada. Esto también revela la concurrencia de las mismas personas identificadas como integrantes de la organización criminal en los aludidos actos de corrupción judicial, lo cual no corresponde a una simple coincidencia carente de importancia. Por último, los varios espacios reseñados por los testigos en los que se emprendieron las negociaciones o se finiquitaron esos acuerdos ilícitos, como el apartamento de FR, los hoteles Marriott y Radisson, diferentes establecimientos de comercio cerca del parque 93, entre otros, coinciden también. Así las cosas, los medios de convicción enseñan que, en total por los dos casos, se entregarían más de 3.000 millones de pesos por archivar la indagación a favor de AG y abstenerse de disponer la apertura de instrucción, con la respectiva orden de captura para BF y por lo menos en el segundo caso eso fue lo que ocurrió, dado que, a pesar de las evidencias que sugerían, de manera razonable, el presunto compromiso de este último indiciado en los comportamientos investigados, se mantuvo el trámite en la fase de indagación previa por un lapso extenso. Si bien no existe prueba directa que informe que el aquí procesado recibió una suma determinada por dichos acuerdos, los hechos referidos anteriormente permiten concluir que su proceder ilegal constitutivo también, como se verá a continuación, de un prevaricato por omisión estuvo motivado en una promesa remuneratoria, cuya aceptación fue transmitida a través de su portavoz, FR, para tratar de desvanecer cualquier rastro ilícito. En consecuencia, el cumplimiento de los deberes legales impuestos a GEMF estuvo infiltrado por un motivo ajeno al ejercicio correcto y ponderado de la función judicial, consistente en la obtención de una utilidad indebida, a cambio de torcer el curso esperado de las investigaciones, de acuerdo con lo que evidenciaban las pruebas allí practicadas. Frente a los argumentos de la defensa, debe decirse que resulta contrario a las reglas de la experiencia que, conocida la trayectoria y pericia del procesado, busque adoptar una decisión irregular u omita adoptar la determinación que corresponde en derecho, sin esperar ningún beneficio a cambio, solo por el ánimo de ayudar a una persona con quien aparentemente no tiene ningún vínculo. El servidor público debe actuar con transparencia en el ejercicio de su cargo, el cual no se puede convertir en un instrumento de injusticia dirigido a obtener utilidades indebidas, a cambio del retardo, omisión o ejecución de un acto ilegal. Es por ello que el delito de cohecho propio se configura en el momento en que se recibe el dinero o la utilidad o se acepta la promesa remuneratoria, como contraprestación del acto vendido, sin que sea trascendente el pago o el cumplimiento de lo ofrecido, ni tampoco la ejecución de la acción u omisión arbitraria convenida delito de mera conducta. En oposición a lo sostenido por los recurrentes, la conclusión presentada por la Sala Especial frente a la materialidad de la conducta investigada y la responsabilidad penal de GEMF por el delito de cohecho propio, no se sustentó en hechos indicadores indemostrados, ni en construcciones indiciarias deficientes, sino en un análisis integral y plausible de todos los elementos de convicción recaudados en el desarrollo de este proceso. Lo anterior, también pone de presente la probable existencia de bienes o recursos que provengan, directa o indirectamente, de esas actividades ilícitas y que pudieron incrementar, de manera injustificada, el patrimonio del aquí sentenciado, como de los restantes integrantes de la organización criminal. Por esta razón, la Sala compulsará copias ante la Unidad de Extinción de Dominio de la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se indague si se configura alguna causal de procedencia de extinción de dominio que motive iniciar el respectivo procedimiento de naturaleza pública y de contenido patrimonial. Así las cosas, la Sala confirmará la determinación recurrida respecto de este cargo, con la precisión realizada en la sentencia de primera instancia en el sentido de condenar por un solo delito de cohecho propio, en observancia del principio de congruencia, a pesar de lo demostrado probatoriamente en juicio. Además, se ordenará la respectiva compulsa de copias». PREVARICATO POR OMISIÓN - Elementos: verbo rector, omitir / PREVARICATO POR OMISIÓN - Demostración: labores de investigación / PREVARICATO POR OMISIÓN - Se configura Tesis: «Del delito de prevaricato por omisión De acuerdo con el artículo 414 del Código penal, la conducta reprochada al entonces magistrado titular de la Corte Suprema de Justicia, GEMF, consistió en omitir el decreto de apertura de investigación formal y la consiguiente orden de captura con fines de indagatoria del congresista indiciado, MBF, dentro de la indagación previa No. 27.700 seguida en su contra. Como lo ha explicado esta Corporación, aquel verbo rector significa: “abstenerse de hacer una cosa, pasarla en silencio (…) el sujeto no hizo lo que podía y debía hacer (…) en la omisión el actor no cumplió definitivamente con su deber de acción” (CSJ Sentencia 5 de octubre de 2011, Rad. 30592). La defensa ha sostenido que se ignoran cuáles eran las pruebas que supuestamente motivaban la pronta apertura de instrucción, más cuando el expediente No. 27.700, los testimonios de los magistrados auxiliares que sucedieron a JRR e, incluso, la declaración de IACP, coordinador de la Comisión de apoyo investigativo No. 1, sugieren un escenario distinto. [...] Al revisar esas diligencias, así como otras pruebas testimoniales, la Sala llega a una conclusión totalmente opuesta a la formulada por la defensa material y técnica, dado que, sí es cierto que el fuerte impulso investigativo y probatorio que llevaba ese caso se detuvo a partir de agosto de 2015 y, a pesar de las importantes evidencias que sustentaban el inicio de investigación formal, el aquí procesado se abstuvo de hacerlo, sin que las explicaciones presentadas resulten válidas o razonables. [...] [...] con las pruebas testimoniales y documentales referidas desde la sentencia de primera instancia, ha quedado desvirtuado el argumento de la defensa acerca de que el expediente No. 27.700 nunca estuvo inactivo, en particular, desde agosto de 2015 hasta septiembre de 2017, toda vez que la realidad procesal muestra todo lo contrario. Durante ese lapso, no se practicaron pruebas nuevas de hecho, ya se habían recibido todos los resultados de las actividades investigativas que se estaban esperando, no se procedió al estudio de los elementos de juicio allegados tardíamente en el año 2016 y tampoco se analizó el mérito de la indagación, con la adopción de las respectivas providencias de fondo. El procesado fungía como magistrado titular de la Sala de Casación Penal desde el año 2012 y, desde el 2014, se le asignó el conocimiento del radicado No. 27.700. Es por ello que violó sus deberes funcionales, al dilatar el trámite y abstenerse de disponer la apertura de investigación formal motivado por el acuerdo remuneratorio explicado anteriormente, a pesar de los diversos y contundentes elementos de convicción que sugerían la materialidad de la conducta investigada y la autoría del indiciado en la misma. De hecho, no resultaba necesario que la actividad probatoria estuviera completamente consolidada, dado que, como lo prevé el artículo 331 de la Ley 600 de 2000, la apertura de instrucción tiene como fin determinar «si se ha infringido la ley penal» y «quien o quienes son los autores o partícipes de la conducta punible», por lo que en ese mismo auto se podían ordenar las restantes pruebas que se consideraran pertinentes para el cumplimiento de esos mismos propósitos. Así se hizo en el nuevo despacho que reasumió este caso, el cual decretó algunas pruebas complementarias y analizó el mérito de la indagación, si bien no en forma inmediata, como lo exige la defensa, si en un plazo razonable que no superó los 4 meses. Bastaban algunos elementos de juicio que sugirieran, de manera razonable, la configuración de una conducta punible, para que la aludida indagación previa pudiera pasar a fase de investigación formal, lo que en efecto existía, y de manera abundante en el caso 27.700, por lo que el procesado afectó el correcto ejercicio de la función al abstenerse de hacerlo, lo cual se prolongó hasta que perdió su competencia, cuando la Sala penal decidió separarlo de ese proceso. Asimismo, se verifica el carácter doloso de su comportamiento, esto es, una decisión consciente y voluntaria dirigida a apartarse de dichos mandatos legales. Como lo explicó la Sala Especial y se evidenció anteriormente, existen medios probatorios que, valorados en conjunto, permiten constatar que la conducta de GEMF es el resultado de una acción libre y deliberada, con la que se buscó favorecer la situación de MBF a cambio de una contraprestación económica por encima del cumplimiento del deber que le era exigible. A pesar de lo que quiso evidenciar el procesado, sobre la revisión pormenorizada y mensual de los casos, de acuerdo con los informes que le presentaban los magistrados auxiliares y la conminación que les hacía cuando advertía que la situación procesal se mantenía igual, nada hizo en el caso de MB por tratar de reactivarlo y consolidar una decisión cuya pertinencia se anticipó desde el año 2015. Esta omisión consciente infringió de manera grave sus deberes funcionales, lo que sin duda alguna afectó la confianza legítima de los ciudadanos en la pronta y cumplida actividad esencial de administrar justicia. En conclusión, los cuestionamientos formulados por la defensa material y técnica no logran controvertir la solidez argumentativa de la sentencia recurrida, lo que impone confirmar la declaratoria de responsabilidad de GEMF por los delitos de concierto para delinquir, cohecho propio y prevaricato por omisión». PARTE CIVIL - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial: interés para constituirse en parte civil / PARTE CIVIL - Derecho a la verdad, justicia y reparación / PERJUICIOS MORALES - Personas jurídicas / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS - Daños morales: subjetivados y objetivados / PERJUICIOS - Daños morales: daños subjetivado, diferente a los daños material y moral objetivado / INDEMNIZACION DE PERJUICIOS - Daños morales: persona jurídica, procede en cuanto a afectación al buen nombre más no frente al derecho a la honra / PERJUICIOS - Daños morales: daño moral objetivado, existencia y cuantía / PERJUICIOS - Daño a un interés constitucionalmente protegido: su reparación es preferiblemente a través de reparaciones simbólicas / DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - Víctima / PERJUICIOS - Persona Jurídica: derecho al buen nombre, solicitud de reparación simbólica / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: revoca parcialmente e impone medida de reparación simbólica / CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - Sala de Casación Penal: impone como medida de reparación, la difusión de la parte resolutiva de la sentencia, así como un resumen de la misma Tesis: «Del recurso interpuesto por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial La apoderada de la parte civil solicita la revocatoria parcial de la sentencia recurrida, con el fin de que se adopten medidas no pecuniarias dirigidas a restablecer el derecho al buen nombre de la entidad que representa, el cual se vio seriamente afectado con los comportamientos ejecutados por GEMF. El fallo de primera instancia advirtió el deterioro que sufrió la confianza y percepción que tienen todos los ciudadanos en el sistema de administración de justicia, debido a la magnitud y connotación que tuvo el escándalo de corrupción protagonizado por funcionarios públicos y particulares, entre ellos el aquí procesado, por lo que, en criterio de la recurrente, la Sala Especial se equivocó al no reconocer los respectivos perjuicios ocasionados con las conductas punibles objeto de condena. Inicialmente, la Sala estima importante recordar que, desde la misma demanda de constitución de parte civil, la Dirección Ejecutiva precisó que su intervención en este trámite buscaba garantizar sus derechos a la verdad y a la justicia, razón por la cual declinaba de presentar cualquier pretensión de carácter económico. [...] La Corte Constitucional ha tenido oportunidad de explicar la reconceptualización que ha sufrido la figura de la parte civil a partir de la Constitución de 1991, lo que ha representado una visión amplia de protección de los derechos de las víctimas, [...] [...] De otro lado, la jurisprudencia constitucional, como la de esta Corporación, ha reconocido que las personas jurídicas también son titulares del derecho al buen nombre y su protección constituye un fin legítimo que habilita la constitución como parte civil dentro del proceso penal. [...] [...] Ahora bien, en materia de indemnización de perjuicios, existen varios pronunciamientos de esta Corporación en los que han confirmado las determinaciones de negar el reconocimiento de pretensiones económicas formuladas por la Dirección Ejecutiva, con las que se buscaba resarcir los perjuicios morales solicitados, al considerar que las personas jurídicas «no pueden reclamar daño moral de naturaleza subjetiva, en la medida en que aquellas no experimentan dolor físico o moral» (CSJ Auto de 29 de mayo de 2013, Rad. 40160). A la anterior conclusión se ha llegado a partir de la distinción clásica entre perjuicio moral objetivado y perjuicio moral subjetivo; distinción que, vale la pena anotar, ha buscado superarse de tiempo atrás, por las contradicciones que puede generar la mezcla del perjuicio material con el moral. De todas maneras, valga precisar que, con el primer tipo de perjuicio objetivado se pretende reparar las consecuencias económicas que se derivan de la afectación de los sentimientos de angustia, aflicción o dolor. Frente a las personas jurídicas, se ha indicado que esta clase de perjuicio se puede consolidar cuando «se le ha causado sensible disminución de su capacidad productiva o se ha puesto en peligro su existencia» (CSJ Sentencia de 13 de marzo de 2013, Rad. 37858). Además, su tratamiento probatorio se asimila al del perjuicio material, como quiera que debe demostrarse tanto la existencia del perjuicio, como la cuantía que se reclama. El segundo subjetivo alude al concepto tradicional de afectación inmaterial, es decir, al sufrimiento, tristeza, miedo o cualquier otro sentimiento que surge en el ámbito íntimo del sujeto, motivo por el cual se ha sostenido que esta expresión del perjuicio moral solo es predicable de las personas naturales y «basta acreditar la existencia del daño, luego de lo cual, el Juez, por atribución legal, fijará el valor de la indemnización en tanto que la afectación del fuero interno de las víctimas o perjudicados impide la valoración pericial» principio de arbitrio judicium (CSJ Auto de 29 de mayo de 2013, Rad. 40160). Ahora, respecto a las reclamaciones resarcitorias o compensatorias formuladas por una persona jurídica por concepto de perjuicio moral, las respuestas han sido variadas en la jurisprudencia. Por ejemplo, se ha negado esa posibilidad al considerar que se trataría de un perjuicio moral subjetivo y solo en el evento de que, por vía de excepción, se tratara de adecuar la solicitud al perjuicio moral objetivado, la argumentación acerca de «que la decisión prevaricadora recayó en un caso de repercusión nacional, se ofrec[ía] insuficiente con miras a desestabilizar la permanencia de la función pública atribuible a la Rama Judicial» (CSJ AP3305-2017, Rad. 50076). En otras ocasiones se ha sostenido, frente al perjuicio moral objetivado que, si bien podía probarse su existencia con la misma sentencia condenatoria, no se había demostrado su cuantía, por lo que no podía reconocerse (CSJ SP663-2017, Rad. 49402). Es decir, no se discutió su configuración, sino solo la prueba de su cuantificación. En otro caso en que se solicitó reparar el perjuicio moral subjetivo mediante la presentación de «una disculpa pública por el condenado, es decir, una prestación de naturaleza no económica» se negó, al estimarse que el procesado ya había realizado esa manifestación dentro de la actuación y la parte civil no ofreció suficientes argumentos para discutir ese argumento en segunda instancia. De todas maneras, allí se planteaban serias dudas acerca de reconocer este perjuicio moral subjetivo (CSJ SP8844-2014, Rad. 43933), lo que, en la práctica, ha llevado a que en asuntos posteriores, la Dirección Ejecutiva reformule sus pretensiones, para tratar de reclamar el reconocimiento del perjuicio moral objetivado. El anterior panorama resulta contradictorio, toda vez que, de un lado, se resaltan los fines alternativos que tiene la constitución de la parte civil, distintos del simplemente monetario, pero, de otro, pareciera que se niega cualquier posibilidad de restablecimiento de los derechos afectados, así incluso las medidas solicitadas sean de carácter no pecuniario, bajo la consideración general de que una persona jurídica no puede afrontar sentimientos de dolor o pérdida. Sin entrar en la anterior discusión, lo que si es cierto es que, como se ha visto, las personas jurídicas son titulares del derecho al buen nombre y en algunos casos se ha ordenado su restablecimiento frente al ejercicio desproporcionado de la libertad de expresión, por ejemplo en sede de tutela. También por la vulneración de esta garantía fundamental, se ha admitido la participación de la respectiva persona jurídica dentro del proceso penal, al constituir un daño real, concreto y específico. En este caso en particular, ese daño también se ha identificado como la violación del derecho al buen nombre y reputación de la Rama Judicial, ante el menoscabo de la confianza que todos los ciudadanos depositaron en los funcionarios que prestan el servicio público de administración de justicia y que se vieron involucrados en estos repudiables comportamientos, en los que se negoció indebidamente el ejercicio de la función judicial. Ahora, para resolver este problema jurídico, un antecedente importante se puede encontrar en la providencia SP-6029 de 2017 que impuso a los demandados dentro de un incidente de reparación integral «como medida de reparación simbólica la obligación de presentar excusas públicas (…) por la afectación a su derecho al buen nombre, que le ocasionaron con sus conductas ilegales por las que fueron sancionados penalmente». Si bien la víctima se trataba de una persona natural, la referida decisión puso de presente la necesidad de dotar de nuevos contenidos la reparación del perjuicio y, en particular, la importancia de adoptar medidas no pecuniarias tendientes a lograr el verdadero restablecimiento de los derechos afectados. Para ello se hizo uso de una tipología de perjuicio trabajada en la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocida como afectación de bienes constitucional o convencionalmente protegidos, cuya forma de reparación principal son las medidas de carácter no pecuniario aunque solo de manera excepcional, cuando aquellas no sean suficientes, pertinentes, oportunas o posibles, se podrá reconocer una indemnización única y exclusiva para la víctima directa y podrán reconocerse incluso de manera oficiosa. [...] Asimismo, como lo resaltó la Corte Suprema de Justicia en el auto aludido, este tipo de medidas reparatorias, no indemnizatorias, no solo se han limitado a los casos de graves violaciones de derechos humanos, sino a otros escenarios, como los eventos de vulneración al buen nombre por información incorrecta conservada o divulgada por las autoridades públicas o, adiciona la Sala en esta oportunidad, en casos de privación injusta de la libertad, por lo que nada excluye que esas consideraciones se recojan dentro del proceso penal, ante la constatada vulneración de derechos fundamentales. La Ley 600 de 2000 consagra el restablecimiento del derecho como uno de los principios rectores del proceso, por lo cual «[e]l funcionario judicial deberá adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados por la conducta punible» artículo 21. En la demanda de constitución de parte civil deberán indicarse «las medidas que deban tomarse para el restablecimiento del derecho, cuando fuere posible» artículo 48. Además, por explícita previsión constitucional, una de las obligaciones de la Fiscalía General de la Nación consiste en la adopción de «las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito, cuando a ello hubiere lugar» artículo 114. Debido a lo anterior, la Corte, en el caso ya referido, consideró que una medida de restablecimiento del derecho consistente en la presentación de excusas públicas por la afectación del buen nombre de la víctima, con ocasión de las conductas punibles objeto de condena, no constituye una invasión injustificada de los derechos a la autonomía personal o del libre desarrollo de la personalidad del sentenciado, más cuando este tipo de reparaciones constituye una de las finalidades del proceso penal. Así las cosas, la Sala halla razón a los cuestionamientos de la Dirección Ejecutiva, dado que, a pesar de que en la sentencia recurrida se evidenció el menoscabo significativo para el buen nombre y reputación de la Rama Judicial, lo que impactó de manera negativa en la percepción que tienen todos los ciudadanos sobre la administración de justicia, finalmente no se ordenó ninguna medida tendiente a procurar su restablecimiento. Precisamente, en el fallo de primera instancia se indicó que se trataba de uno de los casos de mayor trascendencia nacional, al verse comprometido un funcionario del máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, que violó los principios de la función pública que se comprometió a preservar. [...] En consecuencia, la alegada vulneración para la Rama Judicial y para los ciudadanos en general como usuarios del servicio de administración de justicia se constata, primero, con la misma sentencia condenatoria, pero también con las pruebas testimoniales y documentales ya referidas en esta providencia. [...] Por lo anterior, la Sala estima razonable que, en coherencia con las pretensiones formuladas por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial en su demanda de constitución de parte civil, se imponga una medida de restablecimiento del derecho consistente en la publicación de la parte resolutiva de esta sentencia, así como de un resumen de la misma que realizará la Sala. Esa única difusión se hará a cargo del sentenciado, en sendos medios de comunicación audiovisual y escrito, que tengan amplia cobertura nacional, que aprobará también la Sala. Con fundamento en el principio de reparación integral, se considera que la anterior medida no pecuniaria resulta adecuada para la reivindicación de los derechos de la entidad aquí afectada, en consideración a la naturaleza de los derechos fundamentales invocados, la gravedad de su afectación y la necesidad de adoptar mecanismos eficaces que contrarresten la profunda estigmatización generada hacia el ejercicio independiente, imparcial e íntegro de la función jurisdiccional. Por lo anterior, se revocará el numeral sexto del fallo recurrido. En todo lo demás, se confirmará la sentencia impugnada».

GERARDO BARBOSA CASTILLO Magistrado ponente SP488-2025 Radicado N° 60139 Aprobado Acta No. 049 Bogotá, D.C, cinco (5) de marzo de dos mil veinticinco (2025) I. ASUNTO Se pronuncia la Corte sobre los recursos de apelación interpuestos por la defensa técnica de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, por el procesado en ejercicio de su defensa material y por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en contra de la sentencia de 12 de agosto de 2021 proferida por Sala Especial de Primera Instancia, que lo condenó como autor responsable de los delitos de concierto para delinquir, cohecho propio y prevaricato por omisión. II.

ANTECEDENTES 2.1. Fácticos Fueron narrados en la sentencia de primera instancia así: Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 2 “Según la acusación, el Magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ se concertó con funcionarios públicos y particulares para abordar Congresistas, como lo fue en el caso de los Senadores Musa Abraham Besaile Fayad y Álvaro Antonio Ashton Giraldo, contra quienes cursaban indagaciones penales en única instancia en su despacho, a fin de adoptar decisiones contrarias a derecho y afectar el curso normal de las mismas, ello a cambio de coimas y dádivas.

Los acercamientos con los aforados era tarea de los abogados Luis Gustavo Moreno Rivera y Leonardo Pinilla Gómez, para lo cual el Magistrado MALO FERNÁNDEZ por intermedio de Francisco Javier Ricaurte Gómez, ex Magistrado de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ex Magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, suministraba datos al grupo para que fueran utilizados a la hora de abordar a los citados congresistas, con quienes se llegó a los siguientes acuerdos: i) En el radicado 27700 seguido contra Musa Besaile por presuntos vínculos con grupos paramilitares, a cambio de dos mil millones de pesos, dilatar la apertura de investigación formal que, dada la naturaleza del ilícito (concierto para delinquir), aparejaba la afectación de su libertad.

El diligenciamiento estaba a cargo del Magistrado Auxiliar José Reyes Rodríguez Casas, estableciéndose que antes de la Semana Santa de 2015 coincidió su desvinculación laboral de la Corte Suprema de Justicia, con el acuerdo dinerario que el grupo celebró con el citado Senador para evitar que se le abriera formal investigación penal y se le capturara. ii) En el radicado 39768 adelantado, contra Ashton Giraldo, a cambio de mil doscientos millones de pesos, lograr el archivo de la indagación preliminar originada en sus probables relaciones con el bloque norte de las autodefensas, pretensión que, ante la imposibilidad de cumplir al haber sido reasignado el expediente, saliendo del despacho de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, mutó por la promesa de dilatar la decisión de apertura formal, con miras a que prescribiera la acción penal”. 2.2.

Procesales relevantes Las fases de investigación y juicio se desarrollaron de la siguiente manera: 1. En el marco de las relaciones de cooperación internacional, el Departamento de Justicia de Estados Unidos remitió a la Fiscalía General de la Nación de Colombia las evidencias recolectadas en el proceso federal No. 17- 20516, consistentes en las conversaciones sostenidas entre el abogado, Leonardo Luis Pinilla Gómez, y el ex gobernador Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 3 de Córdoba, Alejandro Lyons Muskus, en las que se hacía referencia a posibles actos de corrupción presentados en algunos procesos penales seguidos en contra de congresistas en la Corte Suprema de Justicia1. 2.

Mediante Oficio DEGN 02957 de 15 de agosto de 2017, la Fiscalía General de la Nación allegó dicha información a esta Corporación, la que a su vez, por medio de los Oficios No. 25909 y 26053 de 16 y 17 de agosto del mismo año, remitió copias a la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes (en adelante la Comisión o la Comisión de Acusación) para que investigara a los funcionarios aforados que podrían estar comprometidos en los actos de corrupción allí informados. 3.

El 29 de agosto siguiente, por medio del Oficio No. 27874, la Sala de Casación Penal remitió a la Comisión la copia de las diligencias testimonial y de versión libre de Luis Ignacio Lyons España, así como del congresista Musa Besaile Fayad, respectivamente, «en las cuales han señalado una serie de actos de constreñimiento contra el doctor Besaile Fayad, que lo determinaron a entregar la suma de 2.000 millones de pesos para impedir que la Corte le librara una orden de captura en su contra en el caso de parapolítica 27700 y en los cuales habrían participado Luis Gustavo Moreno Rivera y los ex Magistrados de esta Corporación Francisco Ricaurte y José Leonidas Bustos Martínez»2. 4.

El 30 de agosto de 2017, Pablo Bustos Sánchez, presidente de la Red Ver, Red de Veeduría de Colombia, le solicitó a la Comisión de Acusación que iniciara la respectiva 1 Folios 1 al 22. Cuaderno No. 1 de la Comisión de Investigación y Acusación. 2 Folios 36 al 42. Cuaderno No. 1 de la Comisión de Investigación y Acusación. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 4 investigación en contra del magistrado de la Corte Suprema de Justicia GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, con ocasión de la confesión pública realizada por el congresista Musa Besaile Fayad, sobre el pago de una alta suma de dinero, «para manipular decisiones judiciales que se adelantaban en su contra (…) en un proceso por parapolítica», así como los hechos de los que habría tenido conocimiento en relación con la actuación penal seguida en contra de Julio Manzur3. 5.

Mediante auto de 5 de septiembre de 2017, la Comisión de Acusación, con base en la información anterior, dispuso la apertura de investigación preliminar en contra del magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ y decretó la práctica de varias pruebas4. 6. Por medio del auto de 22 de septiembre de 2017, la Comisión ordenó la apertura de instrucción, decretó la ruptura de la unidad procesal -respecto de las conductas cometidas presuntamente por otros funcionarios judiciales5- y la vinculación formal de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ mediante diligencia de indagatoria6, la cual se realizó el 3 de octubre siguiente y que, posteriormente, fue ampliada. 7.

Después de agotado el período probatorio y de disponerse el cierre de la investigación, el 5 de marzo de 2018, la Comisión dictó auto de acusación en contra de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ por los delitos de concierto para delinquir, en concurso heterogéneo con 3 Folios 45 al 54. Cuaderno No. 1 de la Comisión de Investigación y Acusación. 4 Folios 56 al 58.

Cuaderno No. 1 de la Comisión de Investigación y Acusación. 5 En este auto se hace referencia a los ex magistrados José Leonidas Bustos y Francisco Ricaurte, bajo el radicado No. 4869. 6 Folios 195 al 204. Cuaderno No. 1 de la Comisión de Investigación y Acusación. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 5 prevaricato por acción, prevaricato por omisión y utilización de asunto sometido a secreto o reserva.

El 25 de abril del mismo año el mencionado auto fue aprobado en plenaria por la Cámara de Representantes. 8. Posteriormente, se remitieron las diligencias a la Comisión Instructora del Senado que, una vez sometido a discusión el informe final en plenaria, profirió la Resolución No. 001 de 13 de diciembre de 2018 que aceptó la acusación formulada por la Cámara de Representantes en contra de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ por los delitos aludidos y, en consecuencia, dio viabilidad procedimental para que la Corte Suprema de Justicia continuara con el trámite de juzgamiento7. 9.

El 19 de febrero de 2019, la Sala Especial de Primera Instancia dispuso el inicio del traslado común previsto por el artículo 400 de la Ley 600 de 20008 y el 15 de mayo del mismo año se celebró la audiencia preparatoria que resolvió las peticiones de nulidad y de pruebas presentadas por los sujetos procesales9. 10. Por medio del Auto de 13 de mayo de 2019, la Sala Especial de Primera Instancia adecuó el procedimiento a lo dispuesto en los artículos 354 y 468 de la Ley 600 de 2000, por lo que resolvió la situación jurídica del procesado, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación10.

Esta decisión fue 7 Folios 3 al 47. Cuaderno No. 1 de la Sala de primera instancia. 8 Constancia de traslado. Folio 103. Cuaderno No. 1 de la Sala de primera instancia. 9 Acta de la audiencia preparatoria. Folios 2 al 7. Cuaderno No. 3 de la Sala de primera instancia. 10 Resolución de definición de la situación jurídica. Folios 189 al 231 Cuaderno No. 2 de la Sala de primera instancia. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 6 confirmada mediante providencia de 27 de septiembre de 2019 por parte de esta Corporación11. 11.

La audiencia pública se desarrolló en varias sesiones, desde el 5 de agosto del mismo año hasta el 10 de mayo de 2021. 2.3. Sentencia de primera instancia El 12 de agosto de 2021, la Sala Especial de Primera Instancia adoptó la respectiva decisión de fondo12, después de agotar el período probatorio y los alegatos de conclusión, con las siguientes determinaciones, así: Del delito de utilización de asunto sometido a secreto o reserva: Después de explicar los elementos típicos de esta conducta punible, así como los hechos probados en este caso que permitieron atribuir provisionalmente este comportamiento, la Sala Especial advirtió que se presentó una sucesión de leyes en el tiempo respecto a la condición de delito querellable.

Inicialmente, en el listado dispuesto en el artículo 35 de la Ley 600 de 2000 no estaba contemplado como tal, pero en el texto original del artículo 74 de la Ley 906 de 2004 si se impuso esa exigencia procesal -respecto de los delitos que no 11 Folios 98 al 173. Cuaderno No. 1 de la Sala de segunda instancia. 12 Folios 42 al 199 del Cuaderno No. 18 de la Sala de primera instancia y folios 2 al 61 del Cuaderno No. 19 de la Sala de primera instancia. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 7 tuvieran señalada pena privativa de la libertad-, previsión esta que se mantuvo con las Leyes 1142 de 2007 y 1453 de 2011.

Sin embargo, con la Ley 1826 de 2017, que comenzó a regir el 12 de julio de ese año, se excluyó expresamente el artículo 419 del C.P, de aquellos delitos sin pena privativa de la libertad que exigían la querella como condición de procesabilidad. En este caso, si la conducta reveladora de la información13 se pudo ejecutar entre los meses de noviembre de 2014 y febrero de 2015, para ese momento se encontraba vigente el artículo 108 de la Ley 1453 de 2011, que mantuvo, sin modificaciones, el numeral primero del artículo 74 de la Ley 906 de 2004, sobre la exigencia de querella para los delitos que no tienen consagrada pena privativa de la libertad.

En consecuencia, frente a ese tránsito legislativo y coexistencia normativa resultaba posible, con fundamento en el principio de favorabilidad, aplicar «retroactivamente»14 (sic) las normas procesales con efectos sustanciales contenidas en la Ley 906 de 2004, razón por la cual, como en este caso no se cumplió con el presupuesto de la querella para el ejercicio de la acción penal, se decretó la cesación del procedimiento por esta conducta punible a favor de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ. 13 La cual consistía en que, al congresista Musa Besaile Fayad se le alertó sobre el avance que tenía su indagación, así como aquella adelantada en contra de Julio Manzur, por lo que sería inminente la captura de este último y, en un lapso corto, la de aquel. 14 Página 74 de la sentencia de primera instancia. Folio 115 del Cuaderno No. 18 de la Sala de primera instancia. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 8 Del delito de prevaricato por acción: Los cargos fácticos atribuidos por la Comisión de Acusación para estructurar este delito consistieron en el «retir[o] del cargo al Magistrado Auxiliar José́ Reyes Rodríguez Casas, quien tenía proyectado abrir investigación formal en contra del Senador Musa Abraham Besaile Fayad, para impedir así la vinculación y captura del aforado».

Para la Sala Especial, el hecho de que GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ hubiera solicitado la renuncia al aludido magistrado auxiliar y semanas después se la hubiera aceptado, constituyó un «acto meramente administrativo [que] no trasciende el umbral penal, pues la remoción del funcionario al provocar o instar su dimisión no encaja en la descripción típica del delito de prevaricato por acción».

Puntualizó la sentencia de primera instancia que solicitar la renuncia en ese tipo de cargos no era, en principio, ilegal, y tampoco se observó, a partir del alcance otorgado al elemento normativo del tipo penal de «manifiestamente contrario a la ley», que la motivación del acto administrativo de aceptación de renuncia tuviera esa connotación, a partir, por ejemplo, de la aplicación de la tesis sobre desviación del poder.

Con base en estos argumentos, se dispuso la absolución a favor de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ únicamente por esta conducta punible. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 9 Del delito de concierto para delinquir: Para la Sala Especial, con fundamento en las pruebas practicadas durante el proceso, se probó la existencia de una organización integrada, entre otros, por los abogados Luis Gustavo Moreno Rivera y Luis Ignacio Lyons España, los entonces magistrados titulares Francisco Ricaurte Gómez y GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, ocasionalmente el magistrado auxiliar Camilo Ruiz, el fiscal delegado Alfredo Bettín Sierra, entre otros, que «con vocación de permanencia se propusieron permear la administración de justicia mediante la manipulación de procesos adelantados por la Sala de Casación Penal de esta Corporación en contra de aforados, a cambio de altas sumas de dinero (…)».

Lo anterior se pudo establecer con fundamento en varios medios de convicción, como ocurrió, por ejemplo, con el testimonio de Luis Gustavo Moreno Rivera, quien en sus diferentes diligencias narró la fecha y forma cómo surgió esa agrupación15; el objeto de su funcionamiento16; sus integrantes; el rol desempeñado por GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ17; algunos de los procesos penales en los que se pactó alguna decisión o resultado favorable para los congresistas sindicados; las estrategias convenidas en cada 15 Al respecto, se precisó que, por instrucción del magistrado José Leonidas Bustos Martínez, Luis Gustavo Moreno Rivera se presentó al despacho de Francisco Ricaurte Gómez, entonces magistrado del Consejo Superior de la Judicatura, quienes acordaron que se abriría una oficina de abogados al norte de Bogotá, la cual finalmente se estableció en la calle 84 No. 7-59, oficina 201 del Edificio Portón, la cual se encontraba cerca del lugar de residencia del magistrado Ricaurte -en el edificio Saturno, localizado en la calle 83, con carrera 7, en Bogotá-. 16 El testigo explicó que, “la organización se dedicó́ a otorgar beneficios judiciales en procesos a cargo de la Corte Suprema de Justicia y de la Fiscalía General de la Nación, a cambio de altas sumas de dinero, cuyo recaudo se disfrazaba como producto de asesorías o representaciones judiciales, ‘vendiendo resultados contrarios a derecho’ y que él como abogado era apoderado de los aforados y podía atender y comunicarse con ellos sin levantar sospechas, lo cual no podían hacer los restantes miembros del grupo dada su condición de funcionarios públicos activos”.

Página 94 de la Sentencia de primera Instancia. Folio 135. Cuaderno No. 18 de la Sala de primera instancia. 17 El testigo Luis Gustavo Moreno indicó que, “Francisco Ricaurte era quien tenía las relaciones y contactos con la clase política encargándose de obtener información sobre el estado de los procesos directamente con GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ (…)”.

Página 95 de la Sentencia de primera Instancia. Folio 136. Cuaderno No. 18 de la Sala de primera instancia. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 10 caso, dependiendo de la complejidad o estado de cada investigación penal, entre otros aspectos. Además, se estimó que dicha prueba era creíble, «no solo por su coherencia, reiteración y consistencia, sino porque es testigo directo de la forma como operaba la organización la cual admitió haber integrado».

A pesar de que la defensa consideró que se trataba de una prueba mendaz, como quiera que el testigo solo buscaba obtener beneficios respecto de su situación jurídica, «no se adv[ertía] algún sentimiento vindicativo de Moreno Rivera hacia el enjuiciado o interés deliberado en perjudicarlo (…) pues el hecho de estar vinculado a un programa de colaboración con la justicia, contrario a demeritar sus atestaciones, imprime la necesidad de expresar la verdad, sin distingo de la calidad personal o profesional de las personas que pueda involucrar, manifestaciones que por demás aparecen ratificadas por otros testigos».

El anterior relato se podía corroborar con el hecho de que Luis Gustavo Moreno compartía oficina con Francisco Ricaurte, asociación esta que no se reducía a una simple división de gastos comunes, sino a una verdadera sociedad dirigida a lograr la representación judicial de aforados en procesos seguidos ante la Corte Suprema de Justicia, la mayoría que cursaban en el despacho del entonces magistrado GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ, «ofreciéndoles trámites irregulares a cambio de cuantiosas sumas de dinero».

En efecto, Francisco Ricaurte tenía los contactos y relaciones con la clase política, lo que le permitía aproximarse a los sindicados en esas investigaciones penales y ofrecerles su colaboración, para lo cual los abogados Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 11 integrantes del grupo asumirían su defensa.

Asimismo, era conocida la estrecha relación de amistad que existía entre Francisco Ricaurte Gómez y GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, lo que facilitó que aquel tuviera acceso a información interna del despacho de este último, la cual era utilizada para convencer a los congresistas de que aquellos tenían real manejo de sus procesales penales.

No obstante haberse declarado la cesación de procedimiento por el delito de utilización de asunto sometido a secreto o reserva, para la Sala Especial «tal conducta no desaparece del mundo fenomenológico, ya que se evidencia que la información utilizada por Luis Gustavo Moreno Rivera ante el Senador Musa Abraham Besaile Fayad, que versaba en específicos aspectos judiciales tramitados bajo reserva, anticipando decisiones que aún no tenían por qué saber los sujetos procesales, además de información de otro trámite, como el proseguido contra el Congresista Julio Manzur Abdalá, denota el nexo necesario con el Magistrado Titular que estaba a cargo de esas diligencias penales».

A pesar de los esfuerzos de Ricaurte y MALO FERNÁNDEZ por mostrar una relación distante y estrictamente profesional con Luis Gustavo Moreno Rivera, resultaba innegable que estas 3 personas coincidieron en diversos eventos académicos y sociales -el festival vallenato de 2015 o el cumpleaños de Francisco Ricaurte en su finca en Garagoa- que permitieron «concluir la comunidad o relación entre quienes integraron esta organización, así como el destino de los recursos comunes para asistir (…)» a esos compromisos.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 12 No obstante que el procesado indicó, por ejemplo, que su asistencia al festival vallenato era habitual y que para ese año recibió la invitación de Luigi Reyes Núñez, al proceso se allegaron los soportes y evidencias del alquiler de dos inmuebles por parte del padre de Luis Gustavo Moreno -vgr. las entrevistas aportadas en video de Carlos Alberto Vargas González y Miriam Paola Pineda Cantillo o la declaración de Eduardo José Peñaloza González-, así como el precio pactado por cada una de ellas, para recibir a la comitiva que se esperaba por esos días y de la que hacía parte GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ.

Además, las notas que llevaba el testigo Reyes Núñez para el momento de su declaración y la forma como fue contactado, en la que se indicaba el propósito específico que debería tener su testimonio, fueron aspectos relevantes que llevaron a que la Sala Especial restara credibilidad a su relato. De igual forma, se practicaron los testimonios de Musa Besaile Fayad y Luis Ignacio Lyons España, quienes refirieron los acercamientos iniciales que hizo Francisco Ricaurte para recomendarle a Gustavo Moreno como el abogado idóneo para asumir su defensa en el proceso No. 27.700 seguido en su contra por parapolítica; las reuniones posteriores en la que se pactó la suma de 2.000 millones de pesos para frenar, inicialmente, la apertura de investigación formal y la consiguiente orden de captura -que vendría después de aquella anunciada previamente en contra de Julio Manzur-; e, incluso, la designación como defensor suplente de Luis Gustavo Moreno. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 13 En la misma dirección se contó con el testimonio del magistrado auxiliar Camilo Ruiz, quien relató un hecho que le pareció inusual y era la insistencia expresada por el aquí procesado para que confirmara su asistencia a la celebración de cumpleaños de Francisco Ricaurte, a pesar de la relación distante que existía entre ellos -entre Ruiz y Ricaurte-, debido a los sucesos presentados durante el tiempo que prestó sus servicios en la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Así, esa oportunidad fue aprovechada para que Luis Gustavo Moreno se acercara a él y le indicara que «Francisco Ricaurte y MALO FERNÁNDEZ querían que les colaborara a los congresistas Nilton Córdoba y Argenis Velásquez, en contra de quienes se seguían actuaciones preliminares en el despacho de MALO, cuya sustanciación precisamente se encontraba a cargo del citado Magistrado Auxiliar, ello bajo el argumento que como Francisco Ricaurte tenía interés en aspirar a la Procuraduría General de la Nación, le servían los votos de los aforados».

Si bien Camilo Ruiz precisó que nunca dialogó directamente con MALO FERNÁNDEZ sobre esas actuaciones, «para él era muy diciente el marcado interés que mostraba» el procesado, toda vez que, a pesar de la clara estrategia del defensor de los congresistas por dilatar el trámite con la presentación de sucesivas peticiones de aplazamiento, todas fueron aceptadas e, incluso, en uno de los proyectos de auto en el que se requería al abogado para que cumpliera las fechas de las diligencias, dicho aparte fue eliminado por el propio magistrado titular, GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 14 Asimismo, se practicaron los testimonios de José Reyes Rodríguez Casas, magistrado auxiliar que sustanció inicialmente el proceso seguido en contra de Musa Besaile; Ana Marina Eraso Soler, investigadora líder del mismo caso e Iván Andrés Cortés Peña, magistrado auxiliar coordinador de la Comisión de Apoyo Investigativo, quienes informaron el importante avance que tenía la aludida investigación penal, debido a la práctica probatoria adelantada en ese momento y la próxima presentación de un informe de policía judicial que concentraba los resultados de numerosas actividades investigativas, lo que sustentaría la próxima apertura de instrucción. Lo anterior forzó a que, para cumplir los compromisos pactados con Musa Besaile Fayad, se solicitara la renuncia al magistrado auxiliar Rodríguez Casas, lo que efectivamente hizo.

A pesar de que el procesado trató de exhibir argumentos diferentes para justificar el retiro del mencionado magistrado auxiliar de su cargo, como su inconformidad respecto a la manera de redactar las providencias o la forma de conducir las indagaciones, estas afirmaciones no pasaban de ser excusas pueriles que no se correspondían con la permanencia de dicho funcionario por casi 3 años.

Además de lo anterior, se observó la sucesiva designación de varios magistrados auxiliares en ese mismo cargo por períodos cortos, lo que afectó de manera importante la celeridad del trámite 27700 -seguido en contra de Musa Besaile-, debido a que ninguno de ellos asumió, con la dedicación requerida, el estudio acucioso de ese caso. Así se Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 15 constató con el prolongado término que transcurrió -alrededor de un año- para que se efectuara la revisión final del aludido informe de policía judicial y se pudiera allegar formalmente dentro del proceso o la paralización de la actuación en términos investigativos, como quiera que entre los años 2015 y 201718, solo se profirieron «providencias de trámite, algunas de simple respuesta a peticiones insustanciales».

De otro lado, en la investigación No. 39.768 adelantada en contra de Álvaro Antonio Ashton Giraldo, se pactó el archivo de las diligencias por la suma de $1.200 millones de pesos, de la cual se alcanzó a recibir la cifra de $600 millones de pesos, distribuidos así: «doscientos millones para Ricaurte, otros doscientos millones para José Leonidas Bustos, cien millones para Moreno y cien millones para el abogado Luis Ignacio Lyons España bajo el compromiso de que nombrara a Moreno como defensor suplente dentro de esa actuación, acuerdo que Lyons no cumplió́».

Sin embargo, dicha promesa se vio frustrada, debido a la reasignación de varios procesos dispuesta en la Comisión de apoyo investigativo. En ese segundo caso, nuevamente se aludió a la incomodidad que despertaba el magistrado auxiliar José Reyes Rodríguez Casas, no solo por el impulso impartido a las investigaciones, sino por el hecho de «haber alertado a otros Magistrados de la Sala Penal sobre unas comunicaciones intervenidas de Ashton en las cuales hablaba con Francisco Ricaurte».

Esas interceptaciones fueron referidas por Luis Gustavo Moreno al recordar la molestia expresada por Francisco Ricaurte sobre 18 El 14 de septiembre de 2017, GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ manifestó su intención de apartarse del conocimiento de la investigación seguida en contra de Musa Besaile Fayad. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 16 ese suceso, mismas de las que ni siquiera tenían noticia los sujetos procesales, debido a que reposaban en un cuaderno reservado.

Todo lo anterior permitió construir a la Sala de primera instancia variados indicios graves, que resultaban concordantes entre sí y que daban cuenta del compromiso directo de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ en el delito de asociación. En efecto, «Francisco Ricaurte era quien manejaba información privilegiada, la cual solo podía provenir del Magistrado Titular, por demás, era el único en posición de cumplir los compromisos adquiridos por el grupo».

Así, se dio por probada la existencia de un acuerdo alcanzado por abogados y funcionarios públicos para cometer conductas delictivas, con permanencia en el tiempo y por el cual el procesado debía responder en calidad de autor, por el delito de concierto para delinquir, previsto por el artículo 340 del Código Penal, inciso primero, de acuerdo con los cargos fácticos y jurídicos atribuidos por la Comisión de Acusación. Del delito de cohecho propio: El juicio de reproche formulado al procesado, para ese momento magistrado de la Sala de Casación Penal de esta corporación y ponente de los radicados No. 27.700 y 39.768, consistió en que, «a cambio de sustanciales sumas de dinero, comprometió la función judicial a él deferida para que los procesos que se tramitaban en su despacho contra los exsenadores Musa Abraham Besaile Fayad y Álvaro Ashton Giraldo no tuvieran un normal desarrollo y las decisiones adoptadas favorecieran a los allí investigados».

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 17 Así, en el caso de Álvaro Ashton, con base en los testimonios de éste y de Gustavo Moreno, se constató que hacia finales de 2013 se pactó el archivo de las diligencias previas a su favor por una cuantiosa cifra -de $800 o $1.200 millones de pesos-, de la cual se canceló la mitad en dos instalamentos realizados en enero de 2014 y en fecha posterior a los comicios de marzo de ese año, con el fin de asegurar el cumplimiento de lo prometido.

No obstante, debido a la reasignación de ese caso al despacho del magistrado Eugenio Fernández Carlier, no le fue posible a MALO FERNÁNDEZ cumplir lo pactado, por lo que el compromiso mutó a dilatar el trámite, sin que la Sala Especial advirtiera la injerencia del grupo en las actuaciones impulsadas por el nuevo ponente. Finalmente, la indagación penal se reactivó y se dispuso la apertura de instrucción, la definición de situación jurídica con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva -auto de 13 de diciembre de 2017- y la resolución de acusación proferida en contra de Álvaro Ashton -providencia de 30 de mayo de 2018-.

Adiciona la Sala de primera instancia que, si bien existieron algunas diferencias entre lo afirmado por los aludidos testigos respecto a las sumas de dinero acordadas y entregadas, así como a los lugares en que se efectuaron los pagos, ellas correspondían a aspectos marginales que no alcanzaban a desvirtuar la existencia del acto de corrupción. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 18 De otro lado, en el asunto de Musa Besaile, Gustavo Moreno señaló que, de acuerdo con lo comunicado por Francisco Ricaurte, el mencionado congresista se pondría en contacto, lo que ocurrió a finales de diciembre de 2014.

En esa reunión se le planteó la suma de $3.000 millones de pesos, pero Besaile Fayad no accedió a ello, debido a que no se le podía asegurar ningún resultado concreto, como quiera que el magistrado auxiliar José Reyes Rodríguez ya le había manifestado a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ la dirección que tenía ese caso, con la pronta apertura de instrucción y la respectiva orden de captura para escucharlo en diligencia de indagatoria.

Posteriormente, sin embargo, se llegó a un acuerdo entre las mismas personas por $2.000 millones, con el fin de evitar las determinaciones aludidas anteriormente, para lo cual sería necesario retirar a dicho funcionario -lo que ocurrió el 31 de julio de 2015-. Estos compromisos efectivamente se cumplieron, dado que, para el momento en que GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ expresó su intención de apartarse de este asunto -14 de septiembre de 2017- y la Sala Penal de esta Corporación decidió separarlo del conocimiento del mismo - 20 de septiembre del mismo año-, no se había proferido ninguna de las decisiones que se había pactado evitar o postergar desde la fecha en que se le asignó esa indagación a su despacho -junio de 2014-.

En efecto, fue con posterioridad a la reasignación de este asunto y una vez se conocieron los hechos de corrupción presentados en relación con este radicado, que el 31 de enero Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 19 de 2018 se dispuso el inicio de investigación formal y el 23 de mayo de ese mismo año se definió la situación jurídica de Musa Besaile, con la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra, por el delito de concierto para delinquir agravado.

En relación con el pago del dinero acordado, Moreno Rivera señaló que Luis Ignacio Lyons, por la época de Semana Santa de 2015, entregó parte del monto señalado y que, con posterioridad a ello, Francisco Ricaurte se encargó de recibir la suma restante. Asimismo, Musa Besaile narró que Ricaurte Gómez lo citó a su apartamento y en algún momento de la conversación comentó sobre su proceso por parapolítica, que se trataba de un caso «bastante viejo» y que le recomendaba los servicios profesionales de Gustavo Moreno. Para la Sala Especial, esta reunión, confirmada por su interlocutor, debió tener una mayor trascendencia de la que se quiere reconocer, más cuando Musa Besaile se aseguró de plasmar todos estos hechos en una diligencia extrajuicio realizada ante la Notaría única de Sahagún. Después del anterior encuentro, Besaile Fayad se saludó con Ricaurte Gómez en la reunión concertada por Moreno Rivera en diciembre de 2014 en el hotel Marriott de Bogotá, así como con posterioridad a la Semana Santa de 2015.

En esta última oportunidad, Besaile le manifestó a Ricaurte que ya había realizado el pago, por intermedio de su apoderado, y si bien su interlocutor quiso mostrarse inadvertido de ese Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 20 hecho, se aseguró de manifestarle que debía designar a Moreno Rivera como su suplente en el radicado 27.700.

Besaile Fayad precisó que, en la reunión realizada con Moreno Rivera en el Hotel Radisson de Bogotá, con posterioridad a la captura de Julio Manzur, se llegó a un acuerdo, según el cual el aludido congresista cancelaría la suma de $2.000 millones de pesos para evitar su captura. En el mismo sentido, Luis Ignacio Lyons, defensor reconocido dentro del radicado 27.700, indicó que Gustavo Moreno le informó, a finales de 2014, que su poderdante sería capturado en el proceso ya referido; que en dos oportunidades se reunió con su cliente, que en la primera se le exigió el pago de $6.000 millones de pesos y que en la segunda, Besaile tuvo oportunidad de hablar con Ricaurte y que allí se disminuyó la cifra a $2.000 millones de pesos, la cual entregó en su totalidad a Gustavo Moreno, fraccionada en 3 ocasiones en la oficina de Lyons y la última directamente en el apartamento de Moreno, antes de la Semana Santa de 2015.

Así, conforme se expresa en el fallo de primera instancia, los aludidos testimonios guardan coherencia extrínseca en los aspectos sustanciales y permitieron acreditar «los pagos a cambio de actuaciones irregulares». Si bien es cierto «no hay testigos ‘de visu’ que acrediten la entrega de dineros directamente a MALO FERNÁNDEZ», ello se infería a partir de varios hechos indicadores, como la calidad de magistrado titular de GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ de la Sala de Casación Penal de la Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 21 Corte Suprema de Justicia, a cargo de esas actuaciones penales; la estrecha amistad que existía entre el procesado y Francisco Ricaurte, que facilitaba el flujo de información hacia Gustavo Moreno; la remoción de José Reyes Rodríguez de su cargo de magistrado auxiliar, para poder cumplir con «los turbios beneficios pactados»; la designación en el mismo puesto de varios funcionarios por períodos cortos para dilatar el trámite y los beneficios obtenidos de los dineros pagados ilícitamente, como ocurrió al asistir al Festival de la leyenda vallenata del año 2015.

Para la configuración del delito de cohecho propio basta «el acuerdo sobre el compromiso de la función y la gratificación recibida o prometida», lo que se demostró en este caso, «mediante la aceptación de una contraprestación [así fuere indirectamente] a cambio de ofrecer beneficios ilegales a los aforados investigados». En efecto, según el «el modelo delictual adoptado por la organización (…) los potenciales clientes eran dirigidos por Francisco Ricaurte hacia Moreno Rivera, a quien la labor de litigante le facilitaba los contactos con aforados sin levantar sospechas y quien, en últimas, era el encargado de concretar los acuerdos y recibir el dinero que Ricaurte posteriormente repartía entre los restantes miembros del grupo criminal».

Pero, a pesar de que en el auto de acusación se aludió a dos comportamientos claramente diferenciados que vulneraron el bien jurídico tutelado, la Comisión no imputó, de manera expresa, el fenómeno concursal, razón por la cual se dictó condena en primera instancia solo por un delito de cohecho propio. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 22 Del delito de prevaricato por omisión: Inicialmente, la Sala Especial advirtió que en el auto de acusación no se imputó esta conducta en concurso homogéneo y sucesivo.

De todas maneras, en el caso de Álvaro Ashton, «el pacto ilícito buscó obtener el auto inhibitorio y consecuente archivo el cual no se materializó por la redistribución de expedientes», por lo que la pactada inacción se evidenció en la indagación seguida en contra de Musa Besaile Fayad, quien admitió haber pagado la suma de $2.000 millones de pesos para evitar la apertura de investigación formal y la consiguiente expedición de orden de captura en su contra, por la naturaleza del delito investigado.

Además, en el pliego de cargos tampoco se atribuyó la causal de intensificación punitiva prevista por el artículo 415 del C.P, para los casos en que el comportamiento se realiza en actuaciones judiciales seguidas por el punible de concierto para delinquir, entre otras hipótesis, como se verificó en el proceso adelantado en contra de Besaile Fayad; sin embargo, ese supuesto no se tendría en cuenta, en protección de los derechos fundamentales del procesado.

Para el análisis de fondo, se hizo referencia al testimonio del magistrado auxiliar José Reyes Rodríguez Casas, quien explicó que, con base en el testimonio de Salvatore Mancuso -que confirmó que todo político de alto nivel en el departamento de Córdoba, contó con el aval de las AUC-, de sus 3 personas de confianza -quienes informaron de las reuniones que tenía el congresista con Mancuso para apoyar a otra candidata de la región-, y Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 23 de las gestiones irregulares adelantadas por un abogado del indiciado -que procuró que algunos ex paramilitares deformaran la verdad de lo sucedido, para exculpar de responsabilidad a Besaile y a Manzur-, entre otras pruebas, se evidenciaba «la probable vinculación del exsenador Musa Abraham Besaile Fayad con altos mandos paramilitares que, con el empleo de la fuerza y la intimidación, lo apoyaron para su campaña electoral».

Ante ese panorama, dicho funcionario le informó a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ sobre el avance que tenía el caso -se había recibido la versión libre de Besaile, 9 testimonios, una inspección judicial, entre otras diligencias- y el mérito que existía para iniciar la fase de instrucción; determinación esta que se planeaba adoptar hacia el mes de julio de 2015, como quiera que solo hacía falta algunos actos mínimos de investigación, que no variarían el curso del trámite.

La evolución que tuvo ese asunto fue confirmada por el magistrado auxiliar y coordinador de la Comisión de apoyo investigativo, Iván Andrés Cortés Peña, quien refirió la intensidad de la actividad investigativa y su madurez en términos probatorios. En la misma dirección, la investigadora Ana Marina Eraso resaltó la preocupación que tenía el funcionario Rodríguez Casas, al tratarse de uno de los casos más antiguos de la Corte, en el que incluso se podría consolidar el término de prescripción de la acción penal, así como la diligencia del mismo magistrado auxiliar en el desarrollo de todas las tareas que se fijaban en sus reuniones permanentes, en contraste con los funcionarios Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 24 posteriores que se posesionaron en ese cargo, con los que apenas se logró la revisión del borrador del informe definitivo.

Precisamente, por la fecha de inicio del caso 27.700, se había planeado que el informe final se presentaría en julio de 2015, pero, debido a que el documento debía tener la revisión previa del respectivo magistrado auxiliar, su presentación dentro del proceso solo se pudo materializar en agosto de 2016, con el magistrado auxiliar Guillermo Martínez Ceballos.

De todas maneras, con posterioridad a esta fecha, tampoco se dispuso la apertura de instrucción, la cual fue dictada solo hasta el 21 de enero de 2018, después de que GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ se separó del conocimiento de ese asunto. Así las cosas, contrario a lo sostenido por la defensa, el retiro de Rodríguez Casas -que se materializó menos de 4 meses después del pago realizado por Musa Besaile- no obedeció a su bajo desempeño, más cuando los testigos dieron cuenta «de su vehemente actividad».

Por el contrario, fue «una maniobra efectuada por el titular del despacho en cumplimiento del compromiso de la organización de la que hacía parte, y cuyo objetivo era entorpecer el curso de una investigación que estaba ad portas de abrir formal instrucción en disfavor de Musa Besaile». En el escrito que presentó MALO FERNÁNDEZ para apartarse de ese caso, refirió que no se había podido avanzar con la aludida investigación, debido a que solo contaba con Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 25 un magistrado auxiliar, entre otras razones; sin embargo, si ello era así, no existiría justificación para que optara por solicitarle la renuncia a Rodríguez, a pesar de que no había culminado las tareas que el mismo magistrado auxiliar le había anunciado que se encontraban pendientes.

Tampoco se desvirtúa el compromiso del aquí procesado en estos comportamientos, ni se afecta la credibilidad del relato de Luis Gustavo Moreno, porque la designación de este abogado como defensor suplente hubiera ocurrido a finales de 2015, dado que esa intervención formal resultaba irrelevante, más cuando Moreno «venía contactándose y ejecutando acciones desde mucho tiempo antes».

Por su parte, como prueba trasladada se incorporó el testimonio de Javier Enrique Hurtado Ramírez, persona que reemplazó a José Rodríguez Casas por 5 meses, aproximadamente. El testigo manifestó que impulsó algunas actividades investigativas, pero no logró consolidar sus resultados; que proyectó el auto que concedió la prórroga solicitada por los investigadores de policía judicial asignados al caso, debido a que faltaban varias labores por realizarse y que recibió el borrador del informe en diciembre de 2015, pero debido a su extensión, su revisión era dispendiosa, sin que al final pudiera hacerla porque, al regresar de la vacancia judicial, se presentó una oportunidad en el equipo de casaciones del mismo despacho y solicitó su traslado.

Después se posesionó en el mismo cargo, José Luis Robles Tolosa, quien permaneció un lapso similar y tampoco Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 26 pudo avanzar con la revisión del borrador del informe debido a su situación de salud. Si bien se trató de una contingencia que no podría atribuírsele al procesado, éste tampoco garantizó la continuidad del trámite, con el propósito de que «las proyecciones procesales a él anunciadas se cristalizaran, o al menos, se tomara una decisión a ese respecto».

Finalmente, le sucedió Guillermo Martínez Ceballos, quien permaneció en ese cargo por 15 meses, hasta que el aquí procesado se separó del conocimiento del radicado No. 27.700. Todas estas situaciones administrativas -rotación de los magistrados auxiliares- fueron capitalizadas por GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, al no haberle dado continuidad al trámite de la actuación y, por el contrario, haber truncado la trayectoria investigativa que apuntaba a la pronta apertura de instrucción. Si bien la defensa ha sostenido que la actividad procesal nunca cesó, como quiera que, con posterioridad a la salida de Rodríguez Casas, se adoptaron diversas decisiones, esas providencias solo resolvieron peticiones de los sujetos procesales, terceros o autoridades judiciales, sin que revelaran el real impulso del trámite.

La defensa también argumentó que, de haber mediado alguna dilación, la responsabilidad sería reprochable a toda la Sala de casación penal, dado que transcurrieron 11 años entre la apertura de indagación preliminar y la definición de situación jurídica de Musa Besaile. Pero esa afirmación tampoco es consistente con la realidad del proceso, dado que Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 27 GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ fue quien, a pesar de contar con los elementos de juicio necesarios para abrir instrucción, optó por dilatar el trámite y entorpecer su curso.

Tampoco se trató de una situación de mora judicial, más cuando el Acto Legislativo No. 1 de 2018 aludido por la defensa, no surgió como una medida para buscar la descongestión de los despachos judiciales, sino en observancia de diversos instrumentos internacionales, legislación interna y de la Sentencia C-792 de 2014 proferida por la Corte Constitucional, con el fin de garantizar adecuadamente los derechos a la doble instancia y a la doble conformidad judicial.

Así las cosas, con base en las referidas pruebas testimoniales y documentales, la Sala especial concluyó que, de manera dolosa, el aquí procesado «omitió tramitar de forma célere y eficiente el proceso contra el ex senador Musa Besaile», razón por la cual declaró su responsabilidad por el delito de prevaricato por omisión. Por último, por los 3 delitos ya referidos, la Sala Especial le impuso a GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ la pena principal de 116 meses y 12 días de prisión y negó los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, entre otras determinaciones.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 28 2.4. Recursos de apelación 2.4.1. Recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ19 Inicialmente, el recurrente alude a las incongruencias fácticas de la sentencia de primera instancia, debido a que se hizo referencia a supuestos que no fueron mencionados en el pliego de cargos, a saber: (i) El proceso seguido en contra de Julio Manzur Abdala y los asuntos reservados -en aplicación del artículo 419 del C.P- que supuestamente fueron revelados en relación con ese trámite.

(ii) Los procesos seguidos en contra de Nilton Córdoba y Argenis Velásquez, según la declaración de Camilo Ruiz. (iii) Las manifestaciones realizadas por el testigo Osbaldo Madariaga Archbold respecto de Alfredo Bula Dumar, director de Fonade, Carlos Bula y sobre el suceso ocurrido con la esposa de Julio Manzur. (iv) Los informes que hacían parte de un cuaderno reservado que integraba el expediente de Álvaro Ashton y que, se afirma, se perdieron o extraviaron.

(v) El reproche consistente en la omisión de dictar auto de apertura de instrucción con posterioridad a la entrega del informe de policía judicial, es decir, 19 Folios 79 al 211. Cuaderno No. 19 de la Sala de primera instancia. Además, con el recurso se acompañó un cuadro de contradicciones advertidas en los testimonios de los principales testigos de cargo, que obra a folios 2 al 142 del Cuaderno No. 20 de la Sala de primera instancia. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 29 después de agosto de 2016 y hasta el 20 de septiembre de 2017.

Frente al primer punto aludido anteriormente, se cuestionó que la Sala Especial hiciera valoraciones sobre la conducta de utilización de asunto sometido a secreto o reserva, a pesar de haber cesado el procedimiento por este delito, con el «sofisma» de que el comportamiento no había desaparecido del mundo fenomenológico, para así estructurar los otros delitos oficiosos que si fueron objeto de condena.

En diversas oportunidades, en la sentencia recurrida se indicó que, GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ le suministraba información reservada a Francisco Ricaurte, quien a su vez se la transmitía a Luis Gustavo Moreno «para ‘conquistar a los clientes aforados’ y pedirles grandes sumas de dinero con fines ilícitos»20. Así las cosas, después de explicar cuál era el origen, concepto básico y metodología de la fenomenología, así como el significado del derecho penal del acto y de la querella como requisito de procesabilidad, el recurrente afirmó que, «la fenomenología (…) es una corriente filosófica que no es compatible frente a las garantías constitucionales que estructuran un debido proceso, como un límite a la actuación del Estado».

En consecuencia, ante la inexistencia de querella, no podía emplearse esos supuestos fácticos para sustentar otros argumentos de responsabilidad penal, dado que, de permitirse, se vulnerarían garantías 20 Folio 107. Cuaderno de primera instancia No. 19. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 30 fundamentales del procesado, como la del derecho penal de acto.

Respecto a la materialidad y consiguiente responsabilidad penal por los delitos objeto de condena, se expuso lo siguiente: Del delito de prevaricato por omisión En el auto de acusación, como en la sentencia de primera instancia, no se mencionaron cuáles eran las pruebas recaudadas dentro del radicado No. 27.700, a partir de las cuales se concluía que existía mérito suficiente para disponer la apertura de investigación formal, así como ordenar la captura de Musa Besaile.

Por el contrario, los señalamientos son genéricos, al suponer simplemente que esos medios de convicción se recaudaron, pero, al final, no se precisó en qué habría consistido la omisión reprochada. En la sentencia recurrida, este cargo se sustentó en la declaración rendida por José Reyes Rodríguez Casas, persona que expuso en varias oportunidades su versión de los hechos, tanto en este radicado, como en otros.

Según este testigo, para julio de 2015, la indagación se perfilaba para apertura de instrucción, debido a que solo faltaba la presentación de un informe de policía judicial, que consolidaba todos los resultados investigativos. No obstante lo informado por el entonces magistrado auxiliar, sus manifestaciones contrastaban con lo Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 31 consignado en los informes que mensualmente el mismo funcionario le rendía a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, como, por ejemplo, aquellos presentados el 29 de agosto y 30 de octubre de 2014, 20 de enero, 4 y 28 de febrero, 13 de mayo, 1 de junio y 1 de julio de 2015, en los que nunca anticipó la inminente apertura de investigación formal, como si ocurrió en otros radicados -el caso seguido en contra de Eleonora Pineda-.

Precisamente, en esos informes se hizo constar que se trataba de una actuación nueva entregada al despacho; que el expediente era bastante voluminoso; que se practicó la versión libre del indagado, así como otras diligencias y que se tenían dificultades para asignar investigadores de policía judicial al caso -lo cual ocurrió solo hasta el mes de mayo de 2015-, pero nunca se aludió a la posibilidad de adoptar esa determinación. Si el magistrado auxiliar tenía el cuidado de grabar las conversaciones «que llamaban su intuición investigativa», como ocurrió con Osbaldo Madariaga, y tenía «sospechas de actuaciones irregulares» en el radicado 27.700, resultaba extraño que en sus informes nunca diera cuenta de esa realidad procesal.

Esto lo que significaba era que la pretendida madurez de la actuación no era tal, como se podía constatar con los referidos informes y con el mismo expediente de esa indagación. Asimismo, la investigadora Ana Marina Eraso señaló que, para julio de 2015, se tenía el texto del informe de policía Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 32 judicial, sin embargo, no fue posible presentarlo sino solo un año después, en razón a la falta de disponibilidad de los magistrados auxiliares que debían hacer la respectiva revisión. Sin embargo, sus afirmaciones no son ciertas, debido a que la misma funcionaria, mediante oficio de 8 de septiembre de 2015, el cual obra dentro del expediente, solicitó la ampliación del término concedido en 90 días, para culminar su labor, razón por la cual la Sala de Casación Penal, mediante auto de 15 de septiembre del mismo año, accedió a esa petición. De otro lado, la Sala Especial no apreció de manera integral el testimonio rendido por Iván Andrés Cortés Peña, magistrado auxiliar y coordinador de la Comisión de apoyo investigativo, quien manifestó que la indagación No. 27.700 se encontraba madura, pero solo por el comentario informal que le había realizado José Reyes Rodríguez, debido a que este funcionario nunca le presentó a aquél, para su examen, algún proyecto de auto de ese proceso, como si lo hacían los magistrados auxiliares de otros despachos.

Además, señaló que ese expediente, el cual era bastante voluminoso, siempre se mantuvo dinámico, en términos probatorios, sin que el testigo pudiera afirmar que existió algún acto de corrupción. Así, la defensa cuestionó que, si el magistrado auxiliar Rodríguez tuvo a su cargo esa indagación previa por 11 meses, por qué razón no elaboró el proyecto de auto de apertura de instrucción. Sin embargo, lo cierto es que el caso aún no se dirigía a esa fase, dado que Rodríguez Casas solo comenzó a estudiar ese expediente en enero de 2015 y se le Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 33 asignó policía judicial en mayo de ese mismo año, por lo que resultaba imposible que en el mes de julio todo estuviera dado para adoptar esa determinación. De igual forma, en la sentencia recurrida tampoco se analizaron los testimonios de los 3 magistrados auxiliares que, con la renuncia de José Rodríguez Casas, desempeñaron sus funciones en ese mismo cargo, en los cuales explicaron las razones fácticas y jurídicas por las cuales no fue posible disponer la apertura de instrucción en el caso de Musa Besaile.

En efecto, Javier Enrique Hurtado no logró revisar el borrador del informe, debido a que él le solicitó al aquí procesado, no al contrario, que lo trasladara al área de casación. Luego, José Luis Robles Tolosa sufrió graves quebrantos de salud, como así lo confirmó la investigadora Eraso, por lo que se trataba de una situación completamente ajena a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ.

Finalmente, Guillermo Martínez Ceballos ocupó ese cargo y debía entrar a examinar el contenido del informe, que anexaba casi 5.000 folios y 20 discos magnéticos. Es decir, ningún magistrado auxiliar preparó un auto de apertura de instrucción, que fuera puesto a consideración del entonces magistrado titular e incluso en el nuevo despacho que asumió el conocimiento de este asunto, tampoco se dispuso, de manera inmediata, una decisión en ese sentido.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 34 Además, el caso de Musa Besaile no era el único del que debía ocuparse MALO FERNÁNDEZ, debido a que existían otras actuaciones que ameritaban la misma atención. A lo anterior se debe sumar el número importante de expedientes asignados al despacho del procesado, como lo revelaron las estadísticas solicitadas a la Corte Suprema de Justicia, lo que también descartaba una actuación dolosa del procesado, quien debió enfrentar un cúmulo de circunstancias que no fueron propiciadas por él. Así las cosas, el reproche realizado a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ por la aludida «omisión prevaricadora se estructura sobre una petición de principio, que consiste en dar por sentado que las pruebas existentes en el expediente 27.700 entre julio de 2014 y septiembre de 2017 ameritaba una apertura formal de instrucción y captura del aforado MUSA» sin que ello fuera cierto, «lo que evidencia carencia de respaldo probatorio para atribuir responsabilidad penal a mi defendido».

De los delitos de concierto para delinquir y cohecho propio: De manera conjunta, el recurrente analizó los hechos indicadores, así como los medios de convicción demostrativos de ellos, que le permitieron a la Sala Especial construir los indicios para inferir la responsabilidad penal de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ en las aludidas conductas punibles, así: A. Entrega de dineros o dádivas.

En criterio del recurrente, este hecho no fue probado, como quiera que el Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 35 propio Luis Gustavo Moreno Rivera indicó que el aquí procesado actuó «por conducto» de Francisco Ricaurte, sin que tuviera prueba de ello, por lo que, conforme con el artículo 233 del C de P.P, no era posible atribuir de manera directa esos comportamientos al aquí procesado.

Para tratar de sustentar sus señalamientos, el testigo Moreno Rivera aludió a los eventos sociales que mostraban la supuesta cercanía de todos los integrantes del grupo criminal, como ocurrió con el festival vallenato de 2015, que indicó que fue financiado con dineros de los actos de corrupción, así como del cumpleaños del ex magistrado Ricaurte Gómez, celebrado en Garagoa, Boyacá, en el que se habría propiciado el encuentro entre el ex magistrado auxiliar Camilo Ruiz y el abogado Luis Gustavo Moreno Rivera.

Respecto al festival vallenato, la coincidencia de Ricaurte y MALO FERNÁNDEZ al hospedarse en la misma casa respondió a su relación de amistad -que nunca se ha negado-, pero no a un encuentro para discutir aspectos de la supuesta asociación criminal. Sobre este último hecho, el testigo Alfredo Bettín Sierra negó alguna reunión privada sostenida entre el aquí procesado y Luis Gustavo Moreno, prueba esta que no fue valorada en la sentencia recurrida.

Por el contrario, el magistrado del Tribunal de Cartagena, Luigi Reyes, informó que había sido él quien había asumido, con un crédito solicitado ante Juriscoop, los costos del traslado, alojamiento -aunque finalmente allí se hospedó un Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 36 hermano del procesado- y las entradas a los respectivos eventos de GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ.

Ese testimonio no revelaba muestras de «mentira o componenda», sin embargo, conforme a la defensa, en el esfuerzo de la Sala Especial por tratar de desacreditarlo, hizo referencia a un mensaje de Whatsapp mediante el cual se le solicitó su declaración dentro de este proceso, sin que ello pudiera entenderse como una provocación del testigo a mentir.

En relación con el cumpleaños de Ricaurte y el acercamiento entre Camilo Ruiz y Luis Gustavo Moreno, indicó que este último había referido que los actos de corrupción pactados con aquel magistrado auxiliar no eran de conocimiento del aquí procesado y que incluso Ricaurte le había manifestado que debía advertirse a GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ sobre esos hechos.

Precisamente, como muestra de que no hacía parte de ninguna organización criminal, el aquí procesado, una vez tuvo conocimiento que el magistrado auxiliar Ruiz se había reunido con uno de los sindicados dentro de una actuación seguida en su despacho, le pidió su renuncia, lo cual no sería coherente si en realidad hubiera existido algún «contubernio ilícito».

Lo anterior también desvirtuaba que el aquí procesado fuera beneficiario de dineros provenientes de corrupción judicial. Así las cosas, el hecho indicador realmente no estaba probado, al sustentarse en meras conjeturas, como quiera que Luis Gustavo Moreno solo suponía que parte del dinero entregado a Francisco Ricaurte iba dirigido a GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ, pero es el propio Ricaurte quien negó esa Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 37 intermediación y, además, rechazó haberle realizado cualquier propuesta a su amigo, respecto de algún proceso penal asignado a su despacho.

Por último, en la misma dirección, Álvaro Ashton y Musa Besaile negaron que le hubieren «pagado, entregado, o remitido a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ dineros o dádivas para que omitiera, o profiriera, alguna decisión que fuera a su favor (…)». B. Remoción del magistrado auxiliar Rodríguez Casas para evitar la vinculación formal e inminente captura del congresista Musa Besaile Fayad El recurrente sostuvo que esa afirmación carecía de toda credibilidad.

Inicialmente indicó que resultaba ilógico que no se hubiera removido del cargo al magistrado auxiliar José Reyes Rodríguez Casas desde el año 2012, cuando se asumió el conocimiento de la actuación seguida en contra de Álvaro Ashton -la cual fue reasignada a otro despacho, en el año 2014- y se hubiera aguardado dos años después, a pesar de que, desde el 2014, se recibió el proceso adelantado en contra de Musa Besaile.

Además, tampoco era cierto que, para la fecha de la renuncia de Rodríguez Casas -julio de 2015-, la indagación No. 27.700 en contra de Musa Besaile estuviere próxima para dictarse apertura de instrucción y vincular mediante diligencia indagatoria al sindicado, con la consiguiente orden de captura, más cuando no se habían desarrollado las actividades de policía judicial contenidas en los autos de 8 de junio de 2007, Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 38 13 de mayo – órdenes que fueron prorrogadas por 90 días- y 23 de julio de 2015, estas dos últimas ordenadas por el despacho del magistrado MALO FERNÁNDEZ.

Asimismo, se ordenaron pruebas nuevas en autos adoptados en los años 2017 y 2018 por el despacho que asumió el conocimiento del caso, una vez se le aceptó el impedimento manifestado por aquél, por lo que solo hasta el 23 de mayo de 2018 se le resolvió la situación jurídica a Musa Besaile. Precisamente, en uno de los informes remitidos al nuevo magistrado titular que asumió el conocimiento de la indagación 27.700 -Eugenio Fernández Carlier-, se indicó que debía continuarse con la actividad probatoria, toda vez que la evidencia no resultaba claramente indicativa de la ocurrencia de la conducta investigada.

De hecho, la misma legislación procesal penal -Ley 600 de 2000, art. 336- prevé la orden de captura solo como una posibilidad para escuchar al sindicado en indagatoria. Incluso, en los informes que debía presentar mensualmente el magistrado auxiliar Rodríguez Casas -los que tampoco fueron apreciados por la Comisión de Acusación-, tampoco se anunciaba la inminente apertura de investigación formal, contrario a lo indicado por aquel y por la investigadora, Ana Marina Eraso.

Si bien la investigadora Eraso afirmó que, por motivos atinentes a los magistrados auxiliares del despacho del procesado, no fue posible radicar su informe de policía judicial por casi un año, primero, esto resulta contrario a las propias obligaciones que le son exigibles legalmente a esta funcionaria Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 39 -Ley 600 de 2000, art. 320-.

De todas maneras, esta omisión no podría ser predicable a MALO FERNÁNDEZ, porque «recibir informes de policía judicial no estaba dentro de sus funciones y por eso la misma testigo afirmó que nunca habló con el Dr. Malo Fernández». Frente a la solicitud de renuncia del magistrado auxiliar Rodríguez Casas, debe decirse que se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción. Además, GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ informó, en su diligencia de indagatoria, las razones que fundamentaron esa determinación, que no fueron consideradas en la sentencia recurrida.

De otro lado, no era posible asignarle algún grado de credibilidad al testimonio de Luis Gustavo Moreno Rivera, como quiera que los señalamientos realizados en contra de GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ son indirectos, al no haber tenido contacto con el aquí procesado bajo ninguna forma, tan es así que su supuesta participación siempre estuvo mediada por Francisco Ricaurte.

De esta manera, ni siquiera se le podría dar a dicha persona el calificativo de testigo de oídas, dado que su relato nació de propia inventiva, al punto que muchos de los hechos narrados no fueron objeto de verificación, sea porque la Comisión de Acusación se abstuvo de hacerlo21 o porque el propio testigo omitió aportar los documentos y fotos que probarían sus afirmaciones.

Así, además de que el testigo Moreno suponía varios de los hechos, trató simplemente de 21 Al respecto, se alegó que resultaba necesario escuchar en declaración a Francisco Ricaurte y a José Leonidas Bustos, sin embargo, se negaron estas pruebas por parte de la Comisión de Acusación, lo que vulneró el derecho de defensa del procesado. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 40 forzar la relación de amistad existente entre MALO FERNÁNDEZ y Ricaurte para justificar sus conjeturas.

Por lo tanto, el señalamiento que hizo el testigo acerca de que el procesado hacía parte de un grupo criminal no tenía ningún sustento y, en particular, el conjunto de pruebas ordenadas, varias de ellas desde el 2007 o antes de la fecha en que Gustavo Moreno asumió como defensor suplente de Musa Besaile -24 de noviembre de 2015-, tampoco eran indicativas de un concierto para delinquir.

Mucho menos las pruebas que continuaron practicándose, como ocurrió con los informes de policía judicial presentados el 19 de julio y 23 de agosto de 2016, así como las otras peticiones que se resolvieron hasta septiembre de 2017 dentro del radicado 27.700. Lo anterior resaltaba, una vez más, la ausencia de prueba directa para fundamentar los hechos indicadores, así como la falta de una debida motivación de la inferencia lógica.

De hecho, los testigos José Reyes Rodríguez Casas o Luis Ignacio Lyons España no realizaron ningún señalamiento en contra del aquí procesado por actos de corrupción. Por último, como complemento de sus argumentos, la defensa aportó un cuadro en el que se evidenciaban las contradicciones de los principales testigos de cargo. Por lo anterior, solicitó la revocatoria de la sentencia de primer grado, para, en su lugar, absolver de todos los cargos a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 41 2.4.2. Recurso de apelación interpuesto por GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ 22 Inicialmente, el procesado hizo referencia al auto de acusación proferido por la Cámara de Representantes y avalado por el Senado de la República. Al respecto, reprochó que solo se hubieran tenido en cuenta algunas pruebas testimoniales y documentales, las cuales no fueron valoradas en conjunto, por lo que, en contrapartida, se desconocieron la mayoría de las pruebas legalmente recaudadas.

Pero, a pesar de que así se advirtió en su momento, la Sala de juzgamiento no realizó ningún cuestionamiento y solo indicó que no se había violado el debido proceso, ni se desconocieron las previsiones del artículo 238 de la Ley 600 de 2000. Para el procesado no era posible que se hubiera omitido la valoración de todas las pruebas allegadas a la actuación, en particular aquellas que resultaban favorables a la tesis de la defensa, por lo que esta situación si tuvo incidencia frente al derecho del debido proceso.

En la misma dirección aludió al principio de investigación integral y a la necesidad de que se esclarecieran cabalmente los hechos investigados para obtener la verdad real y no solo la procesal, sin embargo, la Sala negó el decreto y práctica de muchos medios probatorios solicitados por la defensa, «con un criterio estrecho y formalista que no consulta el principio de justicia material», lo cual también se 22 Folios 143 al 229.

Cuaderno de primera instancia No. 20. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 42 reflejó en el examen de valoración, al aplicar un rasero distinto con las pruebas de la defensa. Posteriormente, aludió a los 4 hechos indicadores contenidos en el auto de cargos23 e inició su crítica frente a la prueba indiciaria.

Así, el recurrente cuestionó que en la sentencia condenatoria no se construyeron adecuadamente los indicios, al no explicarse la regla de la experiencia aplicada, ni la inferencia racional a partir de la cual se dedujo el hecho indicado -materialidad del delito y responsabilidad penal-. Además, los hechos indicadores debían estar debidamente probados, lo que tampoco ocurrió en este caso.

En este asunto, la participación de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ se estableció a partir de la declaración de Luis Gustavo Moreno Rivera, quien, a pesar de que no le constaba que se le hubiera entregado alguna suma de dinero al entonces magistrado titular, indicó que necesariamente este último debió participar en los hechos, porque solo así se obtendría información veraz y actualizada de ciertos procesos penales, así como el cumplimiento de los compromisos.

Además, la Sala de Juzgamiento le otorgó credibilidad al anterior testigo, por su consistencia y coherencia con otros testimonios, no haber evidenciado algún ánimo vindicativo 23 El recurrente mencionó los siguientes hechos indicadores presentados en el pliego de cargos emitido por la Comisión de Acusación: 1) GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ se concertó con funcionarios y particulares para abordar aforados que tuvieran procesos en curso, de única instancia, al interior de la Corte Suprema de Justicia y conseguir decisiones contrarias a derecho, en contraprestación de coimas y dádivas; 2) el procesado, por ser el titular del despacho que conocía los procesos en contra de los senadores Musa Besaile Fayad y Álvaro Ashton Giraldo, era quien ostentaba la mejor posición para favorecer ilegalmente a los aforados, con decisiones y actuaciones que cumplieran con los objetivos de la organización. Bajo ese propósito, removió de su cargo al magistrado auxiliar, José Reyes Rodríguez Casas y rotó en varias ocasiones a los funcionarios que sucedieron, para afectar el curso normal del trámite; 3) el pago de los dineros realizado por los aludidos congresistas y 4) la información a la que tuvieron acceso los referidos congresistas, de manera anticipada, sobre el trámite de sus investigaciones, tuvo que ser suministrada por el procesado.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 43 hacia el procesado, así como haber participado de un programa de colaboración con la justicia. Frente a lo anterior, consideró que los referidos elementos no eran suficientes para asignarle mérito a sus manifestaciones, más cuando no se advertía corroboración con otros testigos.

Así, por ejemplo, sobre el inicio de la organización criminal, resultaba inverosímil que Francisco Ricaurte, en ese momento magistrado del Consejo Superior de la Judicatura, dialogara con un abogado penalista -Luis Gustavo Moreno- con el que no tenía ninguna relación de confianza y convinieran a partir de ese momento la ejecución de varios delitos.

Además, cuando Ricaurte conoció a Moreno, éste último ya había asumido la defensa de congresistas reconocidos, como Ciro Ramírez, Luis Alfredo Ramos, Hernán Andrade y Germán Varón Cotrino, por lo que no era cierto que aquél era el encargado de obtener los poderes de importantes figuras de la clase política. Para la corroboración de los anteriores hechos, resultaban importantes los testimonios de Ruth Marina Díaz -persona que también compartió oficina con Ricaurte y Moreno-, Melissa Arrieta -asistente de Luis Gustavo Moreno- y Dagoberto Charry -persona que ayudó a Gustavo Moreno a generar contactos en el mundo de la política-, sin embargo, la Sala Especial no accedió a ello.

Lo anterior permitía advertir que, el hecho indicador consistente en la comunidad de trabajo existente entre Francisco Ricaurte y Gustavo Moreno no se encontraba Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 44 debidamente probado, lo que también impediría inferir la existencia de una sociedad dirigida a cometer actos de corrupción. Asimismo, tampoco era cierto que Gustavo Moreno hubiera conocido a Musa Besaile, Álvaro Ashton o a Julio Manzur, o que hubiera obtenido el poder de los dos primeros, por intermedio de Francisco Ricaurte.

A Musa Besaile, Moreno lo conoció debido a la invitación que le hizo Luis Ignacio Lyons a su cliente, para que asistiera al lanzamiento de un libro escrito por el aludido testigo. Además, Luis Pinilla, Gustavo Moreno y Luis Ignacio Lyons, amigos en común, fueron los que definieron el monto del dinero que se le exigiría a Musa Besaile para evitar su orden de captura; hecho éste que sucedió mucho tiempo antes de que Lyons le otorgara la suplencia a Moreno para la defensa de Besaile Fayad.

Respecto a Julio Manzur, Moreno Rivera logró aproximarse a ese asunto por intermedio del hijo de aquél, Wadith. De hecho, Gustavo Moreno indicó que cuando este último le preguntó por la existencia de una orden de captura en contra de su padre, realizó averiguaciones subrepticias con personas que no identificó -porque aún no se había aprobado su principio de oportunidad-, pero que, de todas maneras, no involucraban a Ricaurte, porque en esa diligencia ya había realizado señalamientos en su contra y bien podía mencionarlo nuevamente para el caso de Manzur.

Ahora, para el segundo proceso penal, Álvaro Ashton negó que Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 45 Francisco Ricaurte hubiere intervenido en sus acuerdos ilícitos. Tampoco era cierto que el relato de Gustavo Moreno se corroborara con las declaraciones de Luis Pinilla, Luis Ignacio Lyons o Musa Besaile.

Por ejemplo, ninguno de estos testigos indicó que los compromisos pactados consistieron en la remoción del cargo del magistrado auxiliar, José Reyes Rodríguez, en el decreto de pruebas o en la dilación del trámite para consolidar la prescripción; tampoco refirieron que Moreno les hubiere confiado que la fuente de su información era Francisco Ricaurte o la identidad de los integrantes del «equipo de trabajo» e, incluso, no hay acuerdo acerca del monto finalmente entregado por Musa Besaile - Besaile indicó que pagó $2.000 millones de pesos y Moreno sostuvo que solo recibió $690 millones de pesos y que del resto se encargó directamente Ricaurte-.

En efecto, sobre los compromisos pactados con Musa Besaile, no existió uniformidad entre las distintas declaraciones de Luis Gustavo Moreno. En la declaración rendida el 19 de septiembre de 2017, el testigo indicó que se había acordado decretar pruebas para dilatar el trámite y así buscar la prescripción de la acción penal. Lo anterior, involucraría implícitamente al magistrado auxiliar José Reyes Rodríguez, quien ha negado cualquier relación con el abogado Moreno y sostuvo que las pruebas allí decretadas fueron de su propia cosecha, sin que incluso tuviera incidencia el magistrado titular.

Además, la prescripción de la acción penal se consolidaría hasta el año 2022, es decir, Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 46 dos años después del cumplimiento del período constitucional de MALO FERNÁNDEZ. Ahora, frente al compromiso consistente en la remoción de José Reyes Rodríguez Casas de su cargo, en el testimonio de 19 de septiembre de 2017, Gustavo Moreno solo aludió al acuerdo de decretar pruebas, con el propósito de extender indebidamente el curso del proceso.

Sin embargo, fue en la diligencia practicada el 8 de noviembre de ese mismo año ante la Comisión de Acusación, que el mismo testigo adicionó su relato e indicó que, con la salida de Rodríguez Casas, se había evitado la captura de Besaile, lo que resultaba contradictorio. De igual forma, manifestó que la salida de aquél funcionario de la Corte se había convertido en un asunto personal para Francisco Ricaurte, debido a que el entonces magistrado auxiliar le presentó los resultados de las interceptaciones en el caso de Ashton a otros magistrados titulares de la Sala Penal, ocultándole dicha situación a GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ.

Incluso, para el recurrente no guardaba ninguna lógica que, si Álvaro Ashton había entregado parte del dinero en el año 2014, no se hubiera retirado del cargo a José Reyes Rodríguez en ese mismo momento para beneficiar al congresista procesado y se hubiera aguardado hasta el año 2015 para pedir su renuncia. Respecto a la relación entre el procesado y Gustavo Moreno, éste último no aportó datos concretos sobre las Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 47 supuestas reuniones realizadas entre ellos y solo aludió al encuentro fortuito en el festival vallenato, evento al que se le dio implicaciones que no tenía, debido a que su participación al mismo se remontaba varios años atrás. Además, resultaba contrario a las reglas de la experiencia, que los supuestos actos de corrupción se hubieren discutido en un compromiso social, más cuando el contacto entre Moreno y MALO FERNÁNDEZ en ese lugar fue mínimo o casi inexistente -solo pasó por un sitio en el que se realizaba una parranda vallenata-, como lo confirmó el testigo Luigi Reyes.

Precisamente, este último testigo narró que, con un préstamo otorgado por Juriscoop -se solicitó la respectiva prueba documental, pero fue negada-, asumió los gastos del traslado y alojamiento de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ a ese programa musical, pero que, al final, se hospedó junto con Francisco Ricaurte, dado que, el exmagistrado Gustavo López declinó la invitación -se solicitó su testimonio, pero no se accedió a su decreto-.

Asimismo, cuestionó que la Sala Especial le hubiera restado credibilidad a la declaración jurada de Luigi Reyes, a pesar de que fue el propio testigo quien exhibió el papel que portaba, con algunos nombres, direcciones y datos para recordar, así como el mensaje que recibió por parte de Diana Bravo Steer, invitándolo a declarar sobre estos hechos, sin que nada de lo anterior revelara alguna solicitud para que deformara la verdad de lo ocurrido.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 48 Respecto a la celebración de cumpleaños de Francisco Ricaurte en Garagoa -20 de agosto de 2015-, la Sala Especial le otorgó credibilidad al relato realizado por el entonces magistrado auxiliar, Camilo Andrés Ruiz, en el sentido de que su invitación a esa reunión tenía el propósito de propiciar un acercamiento entre el testigo y Luis Gustavo Moreno para coordinar actividades ilícitas.

No obstante, lo anterior es falso, no solo porque MALO FERNÁNDEZ no organizó este evento, ni tampoco convocó al mismo, sino porque Ruiz y Moreno ya se conocían, como quiera que el primero asistió a un evento académico del segundo, en julio de 2014, y Ruiz, incluso antes del retiro de José Reyes Rodríguez, ya le había preguntado a este último por el caso de Musa Besaile.

En relación con las manifestaciones que hizo Camilo Ruiz sobre la colaboración solicitada en los casos de Nilton Córdoba y Argenis Velásquez -que no correspondía con las premisas fácticas de la acusación-, Gustavo Moreno informó que el procesado no tuvo conocimiento de esos acuerdos ilícitos, a pesar de la sugerencia realizada por el entonces magistrado auxiliar Camilo Ruiz en su última declaración -y que coincidió con su búsqueda de beneficios en la fiscalía- sobre posibles irregularidades en las que habría incurrido el procesado, contrario a lo afirmado por él mismo al momento de su renuncia y ante la Comisión de acusación. Por el contrario, si existiera algún acuerdo entre el procesado y Camilo Ruiz, aquél no le hubiera solicitado a éste la renuncia a su cargo, ante la posibilidad que éste lo inculpara.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 49 Sobre este punto, se solicitaron varias pruebas para demostrar que GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ no fue informado de la denuncia allegada al expediente de Nilton Córdoba sobre actos de corrupción cometidos por personas vinculadas a su despacho -declaraciones de los funcionarios Nelson León y Miller Ramírez-, pero también fueron negadas, por lo que, al haberse desconocido su derecho de defensa, ninguna implicación desfavorable podría deducirse de estos hechos.

Por otra parte, aludió al proceso penal seguido en contra de Álvaro Ashton Giraldo. Después de narrar la fecha en que el expediente fue asignado a su despacho y otras actuaciones allí surtidas, indicó que se advertían varias inconsistencias en el relato de Luis Gustavo Moreno. Primero, no se comprendía la razón de la participación de Luis Gustavo Moreno, como quiera que este mismo testigo refirió que Álvaro Ashton ya había llegado a un acuerdo con Francisco Ricaurte, más aún si se tenía en cuenta la relación de amistad que existían entre estas dos últimas personas, por lo que no se necesitaba la intermediación de Moreno Rivera.

Además, el supuesto pacto alcanzado con Ashton, es decir, proferir un auto de archivo, no solo demostraba desconocimiento acerca de la forma como se implementaba esa decisión -por toda la Sala, por lo que no existía ninguna garantía de éxito-, sino que resultaba contradictorio con el caso de Musa Besaile, en el que se le indicó que no se le podría garantizar una decisión de esa naturaleza, precisamente porque debía adoptarse de manera colectiva.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 50 Frente a la interceptación de comunicaciones ordenada dentro del proceso de Álvaro Ashton, resultaba extraño que el aquí procesado no hubiera alertado a los restantes miembros de la supuesta organización -incluido Luis Gustavo Moreno-, para que se abstuvieran de comunicarse con aquél - Álvaro Ashton-.

Sin embargo, esas conversaciones sostenidas entre el aforado y Francisco Ricaurte e, incluso, con Eduardo Montealegre, entonces Fiscal General de la Nación, tampoco revelaban ningún acto de corrupción judicial. Por esa misma vía, el recurrente controvirtió el supuesto suministro de información privilegiada, sin que la crítica presentada por la Sala Especial, acerca de que «los interlocutores evitaban cualquier comentario por estar interceptados», se trató solo de una afirmación especulativa, que no se sustentó en ninguna prueba.

Retornando a las declaraciones de Luis Gustavo Moreno, indicó que se presentaron varias inconsistencias sobre aspectos centrales de los hechos. La explicación para la situación anterior es que el testigo los desconocía y solo para hacer verosímil su historia, utilizó las referencias realizadas por otros declarantes, como ocurrió con José Reyes Rodríguez Casas y su afirmación sobre la causa de su despido, por haberse convertido en una «piedra en el zapato» para el magistrado MALO FERNÁNDEZ.

De todas maneras, Ashton Giraldo declaró que el acuerdo para el archivo de su caso solo fue convenido con Moreno Rivera, sin que allí hubiera tenido alguna injerencia Ricaurte o MALO FERNÁNDEZ. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 51 Para refutar al mencionado testigo de cargo, la defensa solicitó que se practicara una nueva diligencia de inspección judicial -no se señala en cuál proceso-, con el propósito de conocer las inversiones millonarias que realizó Luis Gustavo Moreno para la época de los hechos.

Asimismo, se pidió la declaración del ex alcalde de Villavicencio, Franklin Germán Chaparro, quien contrató los servicios profesionales de Moreno en sede de casación, pero ambas solicitudes probatorias fueron negadas. Por otra parte, el testimonio de José Reyes Rodríguez Casas debía analizarse con mucho cuidado, al haber formulado en sus declaraciones muchas conjeturas, así como concurrir en él motivos de parcialidad.

Primero, en el caso de Ashton, el entonces magistrado auxiliar indicó que se avizoraban elementos para disponer la apertura de investigación formal y así lo anunció en un informe rendido en noviembre de 2013. Sin embargo, transcurrieron 6 meses, sin que hubiera presentado un proyecto en ese sentido e, incluso, a pesar de su supuesto avance -de hecho, solo 3 años después, se dispuso la apertura-, lo remitió a otro despacho, con ocasión del modelo de regionalización. A pesar de ello, y como no le asistía al aquí procesado ningún interés en ese asunto, no hubo ningún reproche del magistrado titular al auxiliar por esa remisión. Asimismo, el recurrente cuestionó las indebidas suspicacias formuladas por este testigo, acerca de, por ejemplo, la supuesta relación de amistad que tenía el procesado con Alexandra Arévalo y Osbaldo Madariaga, Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 52 supuestamente asignados por MALO FERNÁNDEZ a Reyes para vigilarlo, o por la pérdida de un cuaderno reservado que contenía los resultados de las interceptaciones a los abonados telefónicos de Álvaro Ashton, a pesar de que el expediente se hallaba en su custodia y posteriormente fue remitido al despacho del magistrado Eugenio Fernández Carlier.

De manera irregular, el entonces magistrado auxiliar le pidió a los investigadores asignados al caso, Anyela Romero y Oscar Álvarez, que elaboraran un reporte de una sola hoja, con el propósito de compartirlo con otros magistrados titulares de la Sala Penal -ocultándolo al aquí procesado-, y sin que se tuvieran en cuenta las 24 páginas restantes del informe final que contenían los resúmenes de las conversaciones sostenidas entre Álvaro Ashton, Francisco Ricaurte y Eduardo Montealegre.

Ese primer documento no fue anexado al expediente, porque no había sido concebido para ello, pero el informe final si fue anexado a la investigación. Así las cosas, la pérdida de confianza de MALO FERNÁNDEZ hacia Reyes, debido a los incidentes ocurridos en el proceso seguido en contra de Óscar Arboleda Palacio -se solicitó que se practicara diligencia de inspección a este expediente, pero fue negada- y a los señalamientos que allí se hicieron acerca de las presiones indebidas que ejercía dicho magistrado auxiliar en los testigos, fue lo que motivó la solicitud de renuncia, pero no los supuestos acuerdos pactados para favorecer a los clientes de la mencionada organización. Esto explicaba la Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 53 animadversión del auxiliar Reyes hacia el procesado, al punto que ese funcionario omitía información relevante en sus informes -que si la proporcionaba a la presidencia de la Sala-, por lo que la fuga de esos datos a la organización no podía provenir de GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ.

Por último, analizó el curso del trámite en la investigación seguida en contra de Musa Besaile. Inicialmente, indicó que, la apertura de esta indagación ocurrió en el año 2007, llegó a su despacho hasta el 2014 y una vez se tuvo oportunidad, se le imprimió bastante celeridad, al insistir, en el año 2015, en el recaudo de medios probatorios decretados desde su inicio y muchos otros que se consideraron pertinentes y útiles.

Lo anterior significaba que, para el momento en que Gustavo Moreno abordó a Musa Besaile y le comentó acerca de la posibilidad de evitar la orden de captura dictada en su contra, por la suma de $2.000 millones de pesos -aunque ni siquiera hay acuerdo acerca de la cifra entregada-, la información proporcionada era falsa, dado que, para esa fecha, hasta ahora se comenzaba a estudiar el expediente.

Incluso, para julio de 2015, fecha del retiro del magistrado auxiliar Rodríguez, tampoco era inminente la apertura de la investigación formal, como quiera que aún se encontraban desarrollando labores de investigación, razón por la cual los investigadores asignados al caso solicitaron la prórroga del plazo para presentar el respectivo informe -que Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 54 vencía en diciembre de 2015-, el cual fue presentado solo hasta agosto de 2016.

No es cierto entonces lo sostenido por José Reyes Rodríguez o por la investigadora Ana Marina Eraso sobre la proximidad de esa decisión, como se podía constatar con el trámite de la actuación No. 27.700, los informes que presentaba mensualmente dicho funcionario, así como los testimonios de la otra investigadora de policía judicial, Alexandra Arévalo, del magistrado coordinador, Iván Cortés - quien manifestó que Rodríguez solo le indicó que el proceso estaba avanzado- y del magistrado auxiliar que sucedió a Rodríguez Casas en ese cargo, Javier Hurtado.

Tampoco era ajustada a la realidad la afirmación de que los cambios sucesivos de funcionarios en esa posición, buscaran dilatar el trámite. En efecto, Javier Hurtado permaneció allí durante 6 meses y, debido a su formación profesional, se consideró que su perfil se ajustaba más al grupo de casaciones y fue por ello que se permitió ese movimiento dentro del despacho; además, durante ese período, aún no se habían culminado las labores de investigación. Después fue nombrado José Luis Robles, sin embargo, por circunstancias ajenas a su voluntad y a las del procesado, su grave situación de salud le impidió continuar en ese cargo.

Por último, Guillermo Martínez Ceballos fue quien recibió el informe de policía judicial y realizó sus actividades con integridad, sin que se le hubiera reprochado Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 55 a él o a los funcionarios anteriores el incumplimiento de las labores propias de su cargo.

Lo anterior, en criterio del recurrente, dejaba en evidencia que, GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ nunca se asoció con alguna persona para cometer los aludidos actos de corrupción; no solicitó -ni recibió- dinero, ni promesa remuneratoria; no suministró información reservada y, en general, no contravino la ley, razón por la cual debía revocarse la sentencia condenatoria de primer grado y procederse a su absolución, por todos los cargos formulados en el pliego de acusación. 2.4.3.

Recurso interpuesto por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial24 Para esta entidad, en la sentencia recurrida se constató la afectación directa de la Rama Judicial, al haberse deteriorado la percepción que tenían los ciudadanos en el sistema de administración de justicia, como pilar fundamental de la sociedad, lo que generó un grave menoscabo para su buen nombre y reputación. A pesar de lo anterior, la sentencia de primera instancia no reconoció el perjuicio extrapatrimonial causado a la entidad que representa, más cuando constituyó «el escándalo de corrupción más fuerte al que [la] Rama Judicial ha tenido que enfrentar desde sus inicios, por lo que este perjuicio debe ser reparado y resarcido de manera pública a efectos de lograr resarcir (sic) el daño en 24 Folios 75 y 76.

Cuaderno No. 19 de la Sala de Primera Instancia. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 56 el ciudadano de a pie y el restablecimiento del buen nombre y honra del máximo órgano de administración de justicia». En consecuencia, solicitó que se revocara parcialmente el fallo recurrido y, en su lugar, se le ordenara a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ «pedir perdón públicamente y reconocer el error en el que incurrió con ocasión a las conductas desplegadas en contra la Administración de Justicia». 2.5.

Traslado de no recurrentes El defensor de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ se pronunció respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte civil e indicó que sus planteamientos no podían ser atendidos, como quiera que, de acuerdo con la jurisprudencia consolidada de las tres altas cortes, «las personas jurídicas no pueden reclamar indemnización real o simbólica por perjuicios morales o extrapatrimoniales»25.

Es decir, los perjuicios inmateriales que suponen la afectación de bienes que no tienen un contenido patrimonial «no son compatibles con las personas jurídicas dada su naturaleza». De otro lado, la apoderada de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial solicitó que se confirmara la condena emitida en contra del procesado, debido a que los argumentos presentados por la defensa no lograban desvirtuar el análisis probatorio realizado por el fallo de primera instancia26.

En relación con el recurso interpuesto por la defensa material estimó que, durante el trámite, no se 25 Folios 5 y 6. Cuaderno No. 21 de la Sala de Primera Instancia. 26 Folios 7 al 13. Cuaderno No. 21 de la Sala de Primera Instancia. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 57 desconocieron sus derechos fundamentales.

Además, contrario a lo expuesto por el recurrente, la declaración de Luis Gustavo Moreno era consistente, al haber narrado, de forma coherente, la forma como operaba la organización, las personas que la conformaban y el rol que cumplía cada una de ellas. En contraste, el testimonio de Francisco Ricaurte resultaba incongruente, al confrontarlos, por ejemplo, con los relatos ofrecidos por Musa Besaile y Álvaro Ashton.

Respecto al recurso sustentado por la defensa técnica, sostuvo que, durante el proceso se trató de desvirtuar el comportamiento ejecutado por GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ, no obstante, existía plena evidencia sobre la información suministrada por el entonces magistrado titular respecto de asuntos judiciales tramitados bajo reserva, en los que se anticipaban decisiones que no se tenían por qué conocer.

Frente al delito de prevaricato por omisión, el defensor intentó desconocer las actuaciones plenamente demostradas dentro del proceso, tendientes a entorpecer y omitir funciones propias de su cargo. En relación con la conducta de cohecho propio, señaló que no resultaba necesario probar la entrega de beneficios económicos y que, en este caso, se demostró que, por intermedio de Francisco Ricaurte y Gustavo Moreno, se negoció la actividad jurisdiccional deferida constitucionalmente a GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ.

Por último, en opinión de la Parte Civil, también se configuró el delito de concierto para delinquir, al probarse la asociación de varias personas, entre ellos, abogados y Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 58 funcionarios públicos, de los que hacía parte MALO FERNÁNDEZ, cuyas relaciones y encuentros revelaron la forma coincidente como se operaba, dado que varios de esos eventos públicos constituyeron el espacio idóneo que precedía las peticiones de dinero y suministro de información privilegiada. 3.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con lo previsto por el artículo 235, numeral 6 de la Constitución Política -modificado por el artículo 3° del Acto Legislativo 01 de 2018-, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para proferir esta decisión, debido a que la providencia recurrida fue proferida en primera instancia por la Sala Especial de esta misma Corporación. 3.2.

Síntesis de la controversia y decisión que se adoptará En la Sentencia de 12 de agosto de 2021, la Sala Especial emitió condena en contra de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ por los delitos de concierto para delinquir, en concurso heterogéneo con cohecho propio y prevaricato por omisión. Por su parte, la defensa material y técnica resaltaron algunas situaciones y omisiones que, en su criterio, vulneraron las garantías fundamentales del procesado; sin embargo, no plantearon, ni desarrollaron Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 59 propiamente una solicitud de nulidad de la actuación. Además, los medios probatorios referidos en la sentencia condenatoria -en particular, los indicios allí construidos- no lograban demostrar la responsabilidad penal del procesado.

De otro lado, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial solicitó que se complementara la pena impuesta en la sentencia condenatoria. Bajo ese contexto, la Sala, en coherencia con el principio de limitación, procederá a resolver los planteamientos expresados por los recurrentes, así como los temas vinculados de manera estrecha con ellos.

Inicialmente, se abordarán las críticas que podrían sugerir algún motivo de invalidez del trámite y luego, al no ser procedente una declaratoria oficiosa de nulidad, conforme con la estructura del fallo, se analizarán los cuestionamientos formulados respecto a la configuración típica de cada conducta punible objeto de condena, así como de la responsabilidad penal del procesado por esos mismos comportamientos.

Una vez despejados los anteriores reparos, y después de realizar una valoración en conjunto de la prueba, la Sala confirmará la decisión recurrida, al llegar a un convencimiento, en grado de certeza, respecto de la materialidad, tipicidad y responsabilidad penal de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ por los delitos de concierto para delinquir, en concurso heterogéneo con cohecho propio y prevaricato por omisión. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 60 Por último, al constatar la existencia del perjuicio inmaterial alegado por la Dirección Ejecutiva, se ordenará una medida de carácter no pecuniario que permita el restablecimiento de su derecho fundamental al buen nombre. 3.3.

Incongruencias fácticas y omisiones probatorias planteadas por la defensa Como se indicó en el acápite de antecedentes, el defensor del procesado resaltó que, frente a ciertos supuestos fácticos, se advirtió una incongruencia entre lo expuesto en el auto de acusación y lo analizado en la sentencia condenatoria de primer grado, como quiera que esta última hizo referencia a ellos, a pesar de que en el pliego no fueron incluidos dentro de los cargos atribuidos, así: (i) El proceso seguido en contra de Julio Manzur Abdala y los asuntos reservados -en aplicación del artículo 419 del C.P- que supuestamente fueron revelados en relación con ese trámite.

(ii) Los procesos seguidos en contra de Nilton Córdoba y Argenis Velásquez, según la declaración de Camilo Ruiz; (iii) Las manifestaciones realizadas por el testigo Osbaldo Madariaga Archbold sobre Alfredo Bula Dumar, director de Fonade, Carlos Bula y sobre el suceso ocurrido con la esposa de Julio Manzur; Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 61 (iv) Los informes que hacían parte de un cuaderno reservado que integraba el expediente de Álvaro Ashton y que, se afirma, se perdieron o extraviaron.

(v) El reproche consistente en la omisión de dictar auto de apertura de instrucción con posterioridad a la entrega del informe de policía judicial, es decir, después de agosto de 2016 y hasta el 20 de septiembre de 2017. Como se indicó, los referidos cuestionamientos no hicieron parte de una solicitud de nulidad, por lo que no se precisó el motivo o tipo de irregularidad sustancial que se habría configurado, las normas desconocidas, la cobertura invalidatoria, la necesidad de su declaratoria frente a los principios que rigen las nulidades y su trascendencia. De todas maneras, se considera importante responder estos planteamientos, como quiera que, de la exacta delimitación de los cargos fácticos y jurídicos contenidos en la acusación, se fija la competencia del juez para pronunciarse sobre los hechos con relevancia jurídico penal.

Los primeros tres reparos aluden al análisis realizado por la Sala Especial frente a la configuración típica del delito de concierto para delinquir. Por ahora, basta decir que esta conducta punible supone la existencia de un acuerdo ilegal para cometer delitos indeterminados, con permanencia en el tiempo. De manera coherente con esa descripción típica, en la diligencia de indagatoria se le pusieron de presente a Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 62 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ los siguientes cargos fácticos: “Doctor MALO, es mi obligación informarle que la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes ha recolectado varios medios de prueba de los cuales se desprenden que al parecer usted ha cometido actos de corrupción judicial.

Estos actos consistirán al parecer en exigir y/o recibir dinero, recompensa, prebendas o en general algún beneficio o utilidad a cambio de dilatar los procesos penales a su cargo, o tomar en ellos decisiones contrarias al ordenamiento jurídico favoreciendo de esa forma los intereses de los procesados entre quienes se encontrarían varios congresistas de la República.

Adicionalmente los medios de prueba recolectados indican que al parecer usted no habría cometido esos actos de corrupción solo, sino con la coparticipación de otros servidores públicos y particulares concretamente ésta Comisión tiene en su poder medios de prueba que indican que usted hacía parte de una organización o grupo de personas integradas, entre otros por el Ex Magistrado doctor FRANCISCO JAVIER RICAURTE, por el Ex Magistrado doctor JOSE LEONIDAS BUSTOS, por el ex director Nacional Anticorrupción LUIS GUSTAVO MORENO, por el abogado LEONARDO PINILLA y por algunos magistrados auxiliares de la Corte Suprema de Justicia. Organización que al parecer se habría concertado para cometer de manera permanente y sistemática actos de corrupción como los mencionados previamente”27 (Destacado ajeno al texto).

Del aparte anterior, la Sala observa que la Comisión de Acusación claramente aludió a un acuerdo previo que consistió en ofrecer decisiones favorables o cualquier otra clase de actuación que fuera acorde con los intereses, no de una persona en particular, sino de los congresistas aforados u otras personalidades políticas, cuyas circunstancias específicas los llevara a pactar con la referida organización. Así, en la diligencia de indagatoria se le interrogó a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ sobre su conocimiento acerca de los procesos penales seguidos en contra de varios senadores o representantes -respecto de los cuales surgieron señalamientos iniciales acerca de posibles actos de corrupción- y si 27 Transcripción de la diligencia de indagatoria.

Folio 95. Cuaderno Comisión de Investigación y Acusación No. 5. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 63 esas actuaciones cursaron en su despacho de la Corte Suprema de Justicia. Por esta razón, no solo se indagó sobre las investigaciones seguidas en contra de Musa Besaile Fayad y de Álvaro Ashton Giraldo, sino también de Julio Manzur Abdala y de muchos otros28.

De hecho, respecto al proceso adelantado en contra de Julio Manzur, se le formularon varios interrogantes a MALO FERNÁNDEZ, por lo que el procesado pudo responder de manera amplia frente al trámite seguido en esta Corporación, las razones que lo llevaron a manifestar su determinación de apartarse del conocimiento de esa actuación el 14 de septiembre de 201729 y, en particular, la forma como Luis Gustavo Moreno habría logrado descubrir, de manera anticipada, la orden de captura que se dictaría en contra de Manzur Abdala, con el auto de apertura de investigación formal30. 28 Por ejemplo, en la diligencia de indagatoria de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ se le preguntó si en su despacho se adelantaron investigaciones en contra de Zulema Jattin Corrales, Germán Olano Becerra, Hernando José Padaui, Carlos Alberto Escobar Córdoba, José Rodolfo Pérez Suárez, César Lucas Segundo Gnecco Cerchar, Manuel Carebilla Cuéllar, Martín Emilio Morales Díaz, Hernán Andrade, Luis Alfredo Ramos, Alfredo Gnecco, entre otros. 29 Manifestación de apartamiento realizada por el magistrado MALO FERNÁNDEZ Malo Fernández dentro del radicado No. 27920.

Folios 185 y 186. Cuaderno Comisión de Investigación y Acusación No. 5. 30 Así respondió el procesado en su diligencia de indagatoria: “FABIO ARROYAVE- PRESIDENTE: Tiene usted conocimiento, lo ha conocido en el proceso que el doctor MUSA BESAILE afirmó ante esta Comisión que en el mes de diciembre del año 2014 en una reunión que sostuvo con el doctor GUSTAVO MORENO le anunció la posible expedición de una orden de captura en su contra y en contra del doctor MANZUR, qué puede decirnos usted al respecto o qué sabe sobre ese tema.

GUSTAVO MALO: No sé de qué manera el doctor MORENO de qué manera el doctor MORENO se enteró de la supuesta orden de captura que había en contra del doctor MANZUR para anunciársela al doctor al senador MUSA, este señor MORENO acostumbraba a hacer este tipo por lo que escucho en su declaración. Él se refiere en el caso de MANZUR a que él de manera subrepticia pudo averiguar al parecer, pudo averiguar al parecer con algunos funcionarios que cuál era la situación del doctor MANZUR.

Y quiero subrayar eso que dice en su declaración de manera subrepticia para señalar cómo se movía este señor y de qué manera trataba de abordar a las personas con las cuales trataba de negociar de manera ilegal las (…) la posible contratación que podían tener con él, este señor MORENO tengo conocimiento que a raíz de los procesos a raíz de los procesos en los que intervenía como defensor, él mantenía permanentemente un equipo de personas que consta allá en la Corte entiendo que en la secretaría, personas que constantemente estaban preguntando y averiguando por los asuntos que él tenía y tratando de indagar respecto de los avances en los procesos y que por cierto la secretaria se molestaba debido a la manera incisiva como este señor mantenía a un personal allá averiguando por los asuntos de él. Este era la manera como él actuaba tratando de sacar información para aprovecharla y aprovecharla y abordar a posibles clientes con el fin de sacar beneficio de ellos (…) Me refiero a una manifestación que él hace en el sentido de que estuvo averiguando de manera subrepticia que me parece que es un acto irregular la situación del senador MANZUR con el fin de obtener información y utilizarla posteriormente, entiendo que cuando él se dirige al señor al senador MUSA le pone de presente que va expedirse una orden de captura en contra del senador MANZUR, yo me pregunto cómo se enteró El o quién le informó (…) PRESIDENTE: Conoció usted o supo de alguna manera que el doctor MANZUR y su hijo habían sido apremiados para que no se expidiera la orden de captura? GUSTAVO MALO: No conocía esa situación. Me vine a enterar a través de los medios Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 64 En consonancia con lo anterior, en el auto de acusación presentado el 5 de marzo de 2018 por la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes - y que posteriormente fue admitido por el Senado de la República, corporación que dictó resolución de acusación el 13 de diciembre de 2018-, se formuló la imputación fáctica en el siguiente sentido: “Amplificado el párrafo anterior, los hechos objeto de investigación del radicado que nos ocupa, indican que un grupo de Magistrados y ex Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, entre ellos el Dr. MALO FERNÁNDEZ, en concierto con particulares, abordaban aforados que tuvieran procesos de única instancia activos en esa alta entidad, y a cambio de altas sumas de dinero, ofrecían intervenir ilegalmente para obtener diferentes beneficios procesales, los cuales podían ir desde archivos, preclusiones, impedir órdenes de captura o dilatar los procesos en búsqueda de prescripciones”31.

Una vez delimitado el marco fáctico, la Comisión abordó el estudio de los distintos medios probatorios allegados al trámite y, con base en ellos, presentó los varios hechos indicadores que, a partir de un proceso de inferencia lógica, permitieron demostrar la materialidad de las conductas punibles atribuidas al procesado. Basta mencionar uno de ellos: radiales, creo que a él le hicieron una entrevista en Caracol donde él puso de presente que fue abordado por LUIS GUSTAVO MORENO para que le otorgara poder en su caso, pero que yo me haya enterado, la pregunta es sí yo tuve conocimiento de que el doctor MORENO abordara a MANZUR para los efectos de impedir una orden de captura? Esa es la pregunta? FABIO ARROYAVE- PRESIDENTE: para apremiarlo por la posibilidad de una orden de captura, no para impedir sino para apremiarlo.

Conoce usted algo sobre eso? GUSTAVO MALO: No. FABIO ARROYAVE- PRESIDENTE: Tiene usted conocimiento y quiero que trate de hacer un esfuerzo con su memoria si es posible, si el doctor LUIS GUSTAVO MORENO hacia parte de la defensa de algunos asuntos que estaban en su despacho entre los meses de noviembre del 2014 a la fecha de junio o mayo del 2015? En el caso específico si participaba o no en el proceso del doctor MUSA, caso específico si participaba o no en el caso del doctor MANZUR o en algunos casos en su despacho? GUSTAVO MALO: Yo conocía que él en el 2015 me vine a enterar que él era apoderado del senador MUSA, creo que fue a finales del año 2015 cuando le otorgaron poder como suplente para que lo representara, pero creo que eso fue a finales del año 2015, no sabía antes él no intervino como apoderado del senador MUSA.

FABIO ARROYAVE- PRESIDENTE: Quién expide las órdenes de captura. GUSTAVO MALO: Las órdenes de captura la elabora, llena un formato, eso es un formato. FABIO ARROYAVE- PRESIDENTE: Quién la firma. GUSTAVO MALO: Que llena el magistrado auxiliar una vez en estos casos, una vez se elabora el auto de apertura de investigación y la firmamos todos los magistrados de la Sala de Casación Penal”.

Transcripción de la diligencia de indagatoria, en la que se corrigieron solo algunos errores de forma. Folios 134 al 138. Cuaderno Comisión de Investigación y Acusación No. 5. 31 Folio 136. Cuaderno Comisión de Investigación y Acusación No. 8. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 65 “Un análisis especial merece la sincronía que tenía el grupo para adelantar las acciones planeadas.

Es el caso por ejemplo del Senador Musa, en donde al interior de su proceso de única instancia, se puede trazar una línea de tiempo entre las reuniones que se dieron entre el senador Besaile y Gustavo Moreno Rivera en unos hoteles de la capital, en el momento de la salida del Magistrado Auxiliar Reyes, en el momento puntual en que se hizo la exigencia dineraria, esto es, antes de la semana santa del año 2015 y el momento en que efectivamente se materializó el pago, con el resultado final, como lo fue evitar la apertura formal de la investigación con la respectiva orden de captura en contra del aforado”32.

Asimismo, después de retomar las distintas pruebas acopiadas durante la investigación y las conclusiones presentadas por la Comisión, en la Resolución de acusación No. 1 de 2018 se señaló lo siguiente: “(1) Que la principal conducta delictiva, la que opera como matriz de las otras endilgadas al encartado, es el concierto para delinquir, tipificada en el artículo 340 del Código Penal como el concierto de varias personas con el fin de cometer delitos.

Tipo de mera conducta, como ya quedó dicho, se caracteriza como un delito ‘medio’ para obtener unos fines que se agotan por y a través de otros delitos, como los que se mencionan en el inciso segundo del artículo 340 precitado, y que dan lugar a una pena y a unas multas mayores para quienes los cometan. Esto no significa, empero, que esos delitos por los cuales opera esta mayor dosificación de las sanciones sean los únicos que se pueden derivar del acuerdo de voluntades para delinquir, pues se pueden agotar otras conductas punibles por las que tendrán que responder los involucrados en el delito matriz (concierto) dependiendo de las funciones que efectivamente cumplan (y se les demuestre) dentro de las manifestaciones fácticas de aquella, como es el caso que nos ocupa respecto de los delitos de prevaricato por acción y omisión, cohecho propio y utilización de asunto sometido a secreto o a reserva (…) Con los testimonios que se citan a continuación, obrantes en el expediente de la investigación, ya porque se practicaron como pruebas en ella o porque fueron remitidas por la Corte Suprema de Justicia y la Fiscalía General de la Nación, los investigadores de la CIACR muestran cómo, presuntamente, operaba el entramado entre magistrados y exmagistrados de la Corte Suprema de Justicia y algunos particulares que se concertaron para, ilícitamente, obtener unos beneficios económicos a cambio de desnaturalizar la función 32 Folio 165.

Cuaderno Comisión de Investigación y Acusación No. 8. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 66 judicial encomendada a uno de ellos, el Magistrado, doctor Gustavo Enrique Malo Fernández”33. Lo anterior revela una imprecisión del recurrente, toda vez que, en su crítica, mezcla indistintamente los hechos con relevancia jurídico penal -la conducta investigada y las circunstancias que la especifican-, con los hechos indicadores y las pruebas que demuestran estos últimos.

Los primeros hacen referencia a los supuestos fácticos que encuadran en la descripción típica de una norma sustancial determinada. Los segundos aluden a la información con base en la cual se pueden inferir los anteriores -hechos jurídicamente relevantes- y que se pueden demostrar con cualquier medio probatorio, «respetando siempre los derechos fundamentales» -Ley 600 de 2000, art. 237- (CSJ SP19617-2017, SP-3168-2017, entre otras).

En este caso en particular, los hechos con relevancia jurídico penal aluden a la existencia de un grupo34, con vocación de permanencia, integrado por funcionarios judiciales, ex funcionarios y abogados litigantes, que tenía como finalidad adoptar decisiones contrarias al ordenamiento jurídico, dilatar trámites o cualquier otra actuación u omisión que pudiera beneficiar los intereses de los procesados en investigaciones penales -la mayoría en la Corte Suprema de Justicia, pero también ante otras autoridades judiciales-, a cambio de dinero, prebendas o cualquier otro tipo de beneficio. 33 Folio 32.

Cuaderno No. 1 de primera instancia. 34 Al respecto, Luis Gustavo Moreno narró que, debido a los pocos dividendos que percibió durante el tiempo que se asoció con el abogado Gerardo Torres, se presentó aproximadamente hacia el año 2013, en cumplimiento de instrucciones impartidas por José Leonidas Bustos, al despacho del entonces magistrado del Consejo Superior de la Judicatura, Francisco Ricaurte, para que comenzaran a trabajar.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 67 Precisamente, GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, en ese entonces magistrado de la Corte Suprema de Justicia, hizo parte de ese proyecto colectivo y su participación consistió en favorecer a los sindicados vinculados a los procesos de única instancia conocidos por su despacho, que eran clientes de dicha asociación, así como suministrar información de esas indagaciones, para demostrar conocimiento específico y real manejo de las actuaciones35.

De otro lado, como lo ha explicado esta Corporación, «de un hecho probado se puede inferir el hecho por establecer (…) Pero como todo indicio, la inferencia parte de un hecho que debe estar probado» (CSJ SP4412-2019, Rad. 54593). En otras palabras, un hecho indicador es una objetividad plenamente establecida, de la que pueden inferirse otras objetividades, a través de un riguroso proceso lógico.

En este asunto se presentaron varios hechos indicadores, como la facultad que tenía MALO FERNÁNDEZ de adoptar ciertas decisiones administrativas que podrían incidir en forma relevante en el curso de algunas investigaciones, vgr. la remoción de José Reyes Rodríguez Casas de su cargo de magistrado auxiliar, lo cual impediría que avanzara prontamente el trámite de ciertas actuaciones, como aquella seguida en contra de Musa Besaile Fayad.

Esto se constató, por ejemplo, con los testimonios de Rodríguez Casas, de la investigadora Ana Marina Eraso y de los 35 En el pliego de cargos se reprochó que, «el Dr. GUSTAVO MALO, le suministraba los datos que necesitaba el grupo para que fueran utilizados a la hora de abordar a los aforados mediante abogados que pertenecían también a la organización, como el Dr. MORENO RIVERA y con información creíble poder alcanzar el principal objetivo, el cual era el pago de coimas, dádivas, incentivos, para afectar el curso natural de sus procesos» (Folio 167.

Cuaderno Comisión de Investigación y Acusación No. 8). Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 68 magistrados que sucedieron en ese cargo, así como del expediente No. 27.700 que reveló el desarrollo que tuvo esa indagación preliminar, en coherencia con el pacto acordado con su indiciado. Otro hecho indicador versó en la misma entrega de dinero por parte de los congresistas investigados, Musa Besaile Fayad y Álvaro Ashton Giraldo, para el momento en que sus actuaciones aún se encontraban bajo la dirección del despacho de MALO FERNÁNDEZ -lo que se constató con las declaraciones de Luis Gustavo Moreno y de los propios aforados-.

O la información que poseía Gustavo Moreno acerca del trámite seguido en contra de Julio Manzur Abdala y que se empleó al ofrecer los servicios del grupo a Musa Besaile. Bajo ese contexto fáctico, que venía desde el pliego de cargos, la Sala Especial resaltó que, varios de los procesos penales en los que se ofrecieron trámites irregulares a cambio de cuantiosas sumas de dinero, cursaban precisamente en el despacho del entonces magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ.

Adicionalmente, lo que revelaban las pruebas, es que esas actuaciones anómalas no se circunscribieron solo a los casos seguidos en contra de Musa Besaile o de Álvaro Ashton, como pretende sostener la defensa, sino que también se detectaron elementos comunes en otros asuntos -Manzur, Córdoba o Velásquez-, en los que coincidía la forma como se propiciaron los acercamientos con los procesados -vgr.

Ricaurte recomendaba a Luis Gustavo Moreno como defensor en esos Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 69 procesos de única instancia, para asegurar el éxito de la estrategia-; la información de la que se disponía para mostrar el conocimiento detallado de las investigaciones -vgr. las decisiones que se adoptarían en los meses siguientes, su nivel de complejidad, debido a las pruebas hasta el momento practicadas-; los compromisos pactados -vgr. obtener determinadas decisiones favorables o prolongar indebidamente el trámite-, las personas allí involucradas -por lo menos, Ricaurte, Moreno y MALO FERNÁNDEZ-, entre otros aspectos.

Es por ello que, en la sentencia recurrida, respetando ese marco fáctico, también se aludieron a las indagaciones de Julio Manzur, Nilton Córdoba y Argenis Velásquez, entre otras, las cuales seguían ese mismo patrón y revelaban datos importantes -hechos indicadores- que permitieron demostrar la materialidad del delito de concierto para delinquir, así como la responsabilidad penal del procesado.

En esa medida, no existió ninguna modificación de la acusación, ni se desbordó el núcleo fáctico de los cargos formulados por la Comisión respecto de dicho comportamiento. Por esa misma razón, los anteriores hechos no hicieron parte de la imputación atribuida al procesado por las otras conductas punibles reprochadas, es decir, por cohecho propio y por prevaricato por omisión, a pesar de lo que la realidad fáctica y probatoria también mostraba en esos casos.

Por este motivo, la Sala ordenará la respectiva compulsa de copias penales por la posible comisión de delitos contra la administración de justicia en contra de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, en los casos de Nilton Córdoba Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 70 Manyoma y Argenis Velásquez.

Queda claro que esta compulsa no se dirige a investigar y juzgar dos veces el delito de concierto para delinquir, sino las hipótesis delictivas concretas que no han sido objeto de imputación, acusación y juzgamiento. Adicional a lo anterior, y lo que resulta más importante en torno a la supuestas irregularidades planteadas por la defensa, al procesado se le proporcionó información clara y suficiente sobre esos hechos, así como el sustento probatorio que respaldaban los mismos.

Para lo que aquí interesa, la imputación fue puesta de presente al sindicado desde su diligencia de indagatoria y, además, ante la Comisión de Acusación se practicaron numerosas pruebas que buscaban esclarecer los hechos investigados. Así, por ejemplo, se practicaron las declaraciones de Julio Manzur y de Luis Gustavo Moreno, así como se trasladaron las diligencias testimoniales de Wadith Manzur -de 4 de septiembre de 2017, practicada dentro del radicado No. 50969- y de Gustavo Moreno -de 3 de noviembre de 2017, dentro del radicado No. 51406-.

Incluso, en esta última diligencia se precisaron varios aspectos de las indagaciones seguidas en contra de Nilton Córdoba y Argenis Velásquez. Esas pruebas, que sustentaron los respectivos hechos indicadores identificados tanto en el pliego de cargos, como en la sentencia de primera instancia, no eran desconocidas por el procesado, como quiera que esas referencias probatorias Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 71 existían desde el inicio de la investigación, por lo que pudo pronunciarse ampliamente sobre ellas.

Es decir, sobre los anteriores supuestos fácticos siempre ha girado el debate relativo al delito de concierto para delinquir y sobre ellos también versó la actividad probatoria de la defensa, por lo que el procesado siempre ha enfrentado los mismos cargos fácticos durante todo el proceso y ha tenido amplias oportunidades para controvertirlos.

En este sentido, GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ respondió diversas preguntas sobre el caso de Julio Manzur en su diligencia de indagatoria -como la explicación sobre el conocimiento que tenía Gustavo Moreno sobre la captura de Manzur- y también en su interrogatorio practicado al inicio de la audiencia pública, presentó todas las explicaciones que consideró pertinente realizar frente a los cargos imputados, incluyendo un acontecimiento sucedido en el caso de Nilton Córdoba Manyoma -una ONG denunciaba que personas cercanas al despacho de MALO habían cobrado sumas de dinero para favorecer a Córdoba-36. 36 En la audiencia pública de 5 de agosto de 2019 el procesado narró lo siguiente, en la sesión de la tarde, a partir del récord 03:18.58: “Me llama el doctor Eyder Patiño, que tenía otra investigación contra Nilton Córdoba, me llama para decirme, necesito hablar doctor, necesito hablar urgentemente con usted, podríamos vernos? (…) cuando llego a su despacho me pone de presente un escrito de una ONG denunciando que personas cercanas a mi despacho habían cobrado sumas de dinero para favorecer al señor Nilton Córdoba.

Me dice, me pregunta el doctor Patiño, ¿usted tiene conocimiento de estos hechos? Le dije me estoy enterando apenas ahora. Y era un escrito que para la fecha en que lo conocí, que fue en el año 2017, si mal no recuerdo, ese escrito tenía una antigüedad de dos años o año y medio, ese escrito de la ONG. Yo inmediatamente le solicité al doctor Patiño que me diera copia de ese escrito y la sorpresa mía es que al día siguiente, ya estando de magistrado auxiliar, porque yo nombré en reemplazo del doctor Camilo, de magistrado auxiliar al coordinador de Asuntos de tutela, al doctor Nelson de León, una persona muy organizada, muy seria, del que tenía las mejores referencias.

Y yo le puse de presente el escrito y le dije inmediatamente quiero que me indague sobre estos procesos en cuyos informes se me ha dicho que se han estado practicando pruebas y que y de que tenga conocimiento, nunca se ha tomado una decisión sobre ese proceso. El doctor Nelson inmediatamente va a su despacho, revisa los expedientes y observa que en los expedientes reposaba ese mismo memorial, el que me había entregado el doctor Eyder Patiño, donde se decía que personas cercanas a mi despacho habían cobrado suma de dinero para favorecer con autos inhibitorios al representante a la cámara NILTON CÓRDOBA.

Lo extraño de ese asunto es que ese memorial pasó por las manos, en primer lugar del presidente de la Corte, en ese momento era el doctor José Leonidas Bustos, quién le dio el trámite correspondiente, ordenándoselo pasar al presidente de la Sala. El presidente de la Sala, que en ese momento era el doctor Barceló, ordena pasarme ese escrito al expediente, a cada uno de los expedientes que yo tenía en mi despacho de Nilton Córdoba.

Pero cuando esa información llega a los expedientes, nunca se me da Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 72 Por su parte, la defensa solicitó diversas pruebas con el propósito de desvirtuar la existencia de dicha organización, como ocurrió con las personas señaladas de hacer parte de ella -Francisco Ricaurte o Luis Gustavo Moreno- o quienes habían sugerido influencias indebidas que podían afectar la independencia e imparcialidad de determinadas investigaciones penales -José Rodríguez Casas-, entre otros medios de convicción decretados -pruebas de inspección judiciales y documentales- y que se han incorporado a este voluminoso expediente.

En este punto, la Sala debe observar que no es fundado el reproche formulado por la defensa sobre algunos hechos referidos por José Reyes Rodríguez Casas, que surgieron con ocasión de las conversaciones sostenidas por él con un anterior judicante del despacho de MALO FERNÁNDEZ, Osbaldo Madariaga -la última que fue grabada y aportada en medio magnético-, y que tenían relación con las siguientes dos situaciones: 1.

Para ese momento, la reciente designación de Alfredo Bula como director de Fonade, por la influencia ejercida por Musa Besaile y Bernardo Miguel Elías. El primero de los mencionados es hermano de Carlos Bula, judicante del despacho del aquí procesado, que a su vez eran hijos de un amigo de la infancia de GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ. cuenta de esa situación por parte del magistrado auxiliar, ni tuve información por parte del presidente de la Corte, que en ese momento era un magistrado de la Sala Penal, ni tuve información por parte del presidente de la Sala Penal, que en ese momento era el doctor Barceló, como tampoco el magistrado auxiliar (…)”.

Es importante indicar que se utilizaron herramientas tecnológicas que ayudaron en la fijación del récord y de fragmentos de las distintas grabaciones que obran dentro de este proceso, sin embargo, el contenido de ellas fue constatado y reproducido directamente. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 73 2.

En una reunión en Cartagena, Madariaga escuchó a la esposa de Julio Manzur indicar que había un fenómeno de corrupción en la Corte Suprema de Justicia y que estaban dispuestos a hacerlo público, por lo que si se desataba un escándalo, no sería del agrado de José Leonidas Bustos, Francisco Ricaurte o GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ. Si bien estos hechos fueron referidos en la sentencia recurrida, en el contexto del testimonio rendido por José Reyes Rodríguez, quien los destacó para mostrar el ambiente turbio o enrarecido que caracterizaba el trámite de algunas indagaciones que impulsaba el despacho del aquí procesado, esos supuestos no constituyeron ningún cargo específico reprochado a GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ, por ejemplo, por alguna influencia indebida ejercida en Fonade o por un delito de cohecho en el caso de Julio Manzur.

La Sala reitera que la acusación es el acto por medio del cual se le pone de presente al sindicado los cargos fácticos y jurídicos -calificación típica que es provisional- por los cuales deberá defenderse y delimita el objeto del debate probatorio que se desarrollará en el juicio. Esto significa que el juez, al momento de dictar la sentencia, debe respetar ese marco fáctico, el cual, en principio, no puede ser modificado.

En este caso, basta confrontar las transcripciones realizadas anteriormente para advertir que en el fallo recurrido no se varió la imputación fáctica, ni jurídica. El procesado se ha defendido siempre de los mismos cargos, es Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 74 decir, de la existencia de una asociación criminal, con los mismos integrantes y con propósitos claramente definidos.

La congruencia que debe existir entre la acusación y sentencia no significa que los hechos indicadores o las inferencias deban ser similares en cada una de esas decisiones, más cuando la demostración de los hechos jurídicamente relevantes, las deducciones y las conclusiones del fallo recurrido tienen que establecerse a partir del conjunto de pruebas practicadas en desarrollo de todo el proceso, incluida la fase del juicio.

Por otra parte, el recurrente también cuestionó que se empleara el supuesto fáctico consistente en el uso de información reservada de algunas indagaciones penales, a pesar de haberse dispuesto la cesación del procedimiento por el delito de utilización de asunto sometido a secreto o reserva, debido a la caducidad de la querella. En consecuencia, en su opinión, acudir a esos hechos como argumentos de la responsabilidad penal de otro delito, implica desconocimiento de garantías fundamentales del procesado.

Esta Sala no advierte ningún error o violación en la actuación de la Sala Especial al apreciar el suceso que dio lugar a la imputación de aquel delito, así como la prueba mediante la cual se dio por demostrado en debida forma, para inferir la participación del procesado en la aludida organización criminal. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 75 Sobre ese aspecto, la Sala constató que uno de los aportes efectivos realizados por MALO FERNÁNDEZ a la empresa ilícita, consistió en la transmisión del conocimiento clasificado que tenía sobre los procesos penales asignados a su despacho, para que posteriormente se hiciera alarde del mismo ante los potenciales clientes del grupo y se confirmara el dominio que se tenía sobre el curso de esos trámites.

Una situación análoga a la anterior ocurre con la declaratoria de prescripción de uno de los delitos imputados y la posibilidad de que los hechos probados con ocasión de esa conducta puedan ser considerados para la demostración de los comportamientos punibles restantes. Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido que la pérdida de la facultad punitiva de una de las conductas punibles «no es óbice para que se valore el hecho que lo estructura» (CSJ AP 22 de abril de 2020, Rad. 53916).

Cuando se falsifica un documento para inducir en error a un juez, puede prescribir la falsedad y quedará en la impunidad esa infracción, pero el hecho no desaparece y puede demostrarse para efecto de establecer la inducción en error del fraude procesal. En el mismo sentido, que prescriba alguno de los muchos delitos indeterminados cometidos por una organización criminal, no hace que ese hecho desaparezca de la realidad histórica y que no pueda considerarse, si es debidamente demostrado, como parte de un concierto para delinquir.

Tanto es así, que para efectos del restablecimiento del derecho la jurisprudencia uniforme y reiterada de esta Corporación ha sostenido que la Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 76 prescripción de la acción penal no es óbice para dar por demostrada la tipicidad objetiva y aplicar las medidas pertinentes para que las cosas vuelvan a su estado original o cesen o se moderen sus efectos.

Así las cosas, si se trata de un hecho que hizo parte de los cargos atribuidos en el auto de acusación, que era conocido por el procesado y que respecto de él se desplegó toda la actividad probatoria considerada como pertinente, no se observa ningún menoscabo de las garantías fundamentales de GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ. Ahora, en relación con los informes que hacían parte de un cuaderno reservado que integraba el expediente de Álvaro Ashton y que, al parecer, se perdieron o extraviaron, la Sala no percibe que, en la sentencia de primera instancia se hubiera aludido a ese hecho en particular para estructurar algún cargo en contra del aquí procesado, debido a que solo se mencionó como un dato más cuando se hizo referencia a la cronología de la investigación seguida en contra de Álvaro Ashton.

En efecto, debido al esquema de regionalización, aquel expediente se reasignó al despacho del magistrado Eugenio Fernández Carlier, en el cual, después de realizar la respectiva revisión de la actuación procesal, no se hallaron algunos informes de policía judicial, junto con sus anexos, razón por la cual, «luego de ordenar la reconstrucción procesal respectiva, se compulsaron copias ante la Fiscalía General de la Nación Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 77 y a la Procuraduría para que se adelantaran las investigaciones correspondientes»37.

Además, se precisó que, si bien Moreno Rivera le indicó a Ashton Giraldo que, en lugar de disponerse el archivo de las diligencias, se buscaría dilatar el trámite, «no se advierte alguna injerencia del grupo en el despacho de Fernández Carlier ni hay decisiones de las cuales se infiera que deliberadamente se quería demorar el curso procesal»38.

Es decir, en la sentencia recurrida simplemente se afirmó que, no se observaba que dicho compromiso se hubiera cumplido cuando la indagación se trasladó a un nuevo despacho, pero sin que hubiera respaldado la estructuración de alguno de los delitos objeto de condena. Si bien ese suceso fue valorado al momento de definir la situación jurídica al procesado, aquí sólo se refirió en términos tangenciales para contextualizar lo ocurrido en el caso de Ashton Giraldo, sin que se trate de un aspecto esencial de la decisión recurrida.

Frente al delito de prevaricato, el defensor cuestionó que en el pliego de cargos no se hubiera incluido el reproche consistente en la omisión de dictar auto de apertura de instrucción con posterioridad a la entrega del informe de policía judicial, es decir, desde de agosto de 2016 hasta el 20 de septiembre de 2017, fecha en que GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ se desprendió del conocimiento de las preliminares adelantadas en contra de Musa Besaile Fayad. 37 Página 132 de la Sentencia de primera instancia. 38 Páginas 133 y 134 de la Sentencia de primera instancia. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 78 No obstante, contrario a lo sostenido por la defensa, en el auto de 5 de marzo de 2018, como en la Resolución de acusación No. 1 del mismo año, se hizo un análisis detallado de las pruebas documentales y testimoniales acopiadas a la investigación, entre ellas, las declaraciones de Musa Besaile Fayad, Luis Gustavo Moreno Rivera, Ana Marina Eraso Soler y José Reyes Rodríguez Casas, y se cuestionó precisamente que el aquí procesado no hubiera adoptado las decisiones correspondientes, de acuerdo con el curso normal y esperado del trámite.

Así, en el primer auto se indicó lo siguiente: “Importante fue la valoración que se pudo realizar al Informe de Policía Judicial allegado por los investigadores adscritos a esta Comisión, con las imágenes forenses de los equipos de cómputo que le fueron asignados al Magistrado Auxiliar JOSÉ REYES RODRÍGUEZ CASAS, toda vez que de su estudio se pudo colegir en primera medida, que efectivamente el citado Magistrado Auxiliar hacía parte del Despacho del Dr. Malo Fernández y que tenía a su cargo la sustanciación de los procesos de los senadores MUSA BESAILE FAYAD y ÁLVARO ASHTON GIRALDO.

Que de acuerdo a los informes y anotaciones que se aprecian, el dr. REYES llevaba durante el tiempo que tuvo a cargo los mismos, una trayectoria procesal encaminada a abrir formalmente investigación en cada uno de ellos, ruta procesal que fue trancada al menos como se aprecia del estudio especialmente del Radicado 27700, con la salida del magistrado auxiliar por orden del Dr. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ.// De gran valor para entender de mejor manera el modus operandi de la organización de la cual hace parte el Dr. MALO FERNÁNDEZ, fue el auto que impuso medida de aseguramiento al senador MUSA ABRAHAM BESAILE FAYAD por parte de la Sala de Instrucción No. 2 de la Corte Suprema de Justicia, al igual que las declaraciones trasladadas e incorporadas a este proceso, que rindieron diferentes testigos ante ese Alto Tribunal, siendo las más destacadas las del Dr. Luis Gustavo Moreno, donde se deja al descubierto, como este grupo de personas se concertaron para abordar aforados que estuviesen inmersos en investigaciones de única instancia y lograr decisiones ilegales a cambio de altísimos sobornos.// Con el listado allegado al expediente, de los Magistrados Auxiliares y Funcionarios, que hicieron parte del Despacho del Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ desde su posesión hasta la fecha de los hechos, se pudo constatar cómo se indicó en numerales anteriores, que no solo el Dr. JOSÉ REYES hacía parte del equipo del aquí encartado y Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 79 que tuvo en algún momento a su cargo el proceso de los senadores BESAYLE y ASHTON, sino que después que el magistrado MALO lo relevara de su cargo, vino en muy pocos meses un carrusel de nombramientos en el mismo puesto, que no permitieron darle a las investigaciones relacionadas un tránsito continuo y fluido (…) Es el caso por ejemplo del Senador Musa (…) con el resultado final, como lo fue evitar la apertura formal de la investigación con la respectiva orden de captura en contra del aforado (…) el Dr. MALO FERNÁNDEZ, tenía la potestad de remover de su cargo al Magistrado Auxiliar JOSÉ REYES que tenía la sustanciación de los procesos -hecho que finalmente se dio-.

Magistrado Auxiliar, quién según registros documentales de su trabajo, soportados en sus dichos y en los de la investigadora ANA MARINA ERASO, de acuerdo a la metodología y plan de trabajo trazado, al menos en el caso del senador MUSA BESAILE, era inminente su captura. Captura que como se pudo apreciar, no se dio dentro de ese encartamiento, dándole así cumplimiento con los compromisos adquiridos con el senador BESAILE FAYAD.// Se colige entonces, que en virtud de los compromisos adquiridos, el presidente del Despacho donde se surtía el trámite de los procesos de única instancia arriba relacionados, era el Dr. MALO FERNÁNDEZ, quien garantizó de manera efectiva que la organización a la que pertenecía, pudiese cumplirle a los aforados que demandaban sus servicios, en ocasiones omitiendo realizar acciones propias a su cargo, tal y como propender por que el trámite fuera célere y eficiente, máxime que como se consignó dentro de las pruebas documentales recolectadas, el proceso del senado BESAILE era el más antiguo de esa dependencia (…)” (Destacado ajeno al texto)39.

En la misma dirección, en la segunda resolución se cuestionó lo siguiente: “Sin la presencia del magistrado, sin su titularidad como encargado de adelantar las investigaciones penales contra los senadores Musa Besaile y Álvaro Ashton, el concierto para delinquir y demás conductas punibles carecerían de todo sentido, la existencia fáctica de esas conductas reprochables sería, sino imposible, harto difícil de explicar.

Que el magistrado Malo tomara o pudiera tomar las decisiones judiciales irregulares a favor de los senadores, es lo que llena de sentido lógico la existencia de los presuntos hechos delictuales. Así no se hubiera hecho por parte de ningún testigo mención del rol desempeñado por el encartado, este se deducía lógicamente de todo el entramado.

Y es esta deducción lógica lo que hacen quienes afirman que una parte del producido de la negociación de los fallos judiciales a su cargo, en el sentido que fuere, pero siempre protervamente, se destinaba al magistrado 39 Folios 156, 157, 165 y 166 del Cuaderno No. 8 de la Comisión de acusación. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 80 Malo, o quienes, funcionarios de su Despacho, se extrañan por qué no tomaba las decisiones que debía tomar en esas investigaciones cuando las condiciones estaban dadas para que así lo hiciera” (Destacado ajeno al texto).

Si bien no se hizo específica referencia al informe de policía judicial presentado en agosto de 2017, en la acusación si se discutió que, en el radicado No. 27.700 seguido en contra de Musa Besaile, GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ, durante el tiempo que asumió el conocimiento de esa actuación, se abstuvo de disponer la apertura de instrucción, con la consiguiente orden de captura del congresista indiciado, lo cual contrastaba con el ritmo investigativo que llevaba la actuación, con las pruebas practicadas hasta el retiro del magistrado auxiliar José Reyes Rodríguez -las cuales el testigo refirió en extenso- y con el análisis fáctico, así como probatorio plasmado en el auto que definió la situación jurídica de aquel, el cual se profirió con posterioridad a la fecha en que el aquí procesado manifestó su determinación de separarse de la instrucción de ese asunto.

Así las cosas, con las transcripciones de las respectivas decisiones, ha quedado claro que los cargos fácticos y jurídicos se han mantenido durante las fases de investigación y juicio, por lo que el procesado ha podido conocerlos en detalle y, lo más importante en términos de garantías procesales, adelantar la actividad probatoria que ha considerado necesaria para responder y defenderse de los mismos.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 81 Por otra parte, el procesado, sin hacer tampoco un planteamiento explícito de nulidad de la actuación, hizo referencia a irregularidades presentadas durante el trámite, en particular, omisiones probatorias en las que incurrió la Sala Especial al negar el decreto y práctica de diversas pruebas solicitadas por la defensa, en detrimento de sus garantías fundamentales -contradicción y defensa-, así como del principio de investigación integral.

Además, indicó que, por las razones anteriores, los respectivos hechos indicadores no quedaron debidamente demostrados en este caso, por lo que no podrían ser valorados. Así, en desarrollo de su escrito aludió a la relevancia de las solicitudes probatorias de Ruth Marina Díaz, persona que también compartió oficina con Francisco Ricaurte y Gustavo Moreno;

Melissa Arrieta, asistente de Moreno Rivera; Dagoberto Charry, quien ayudó inicialmente a Gustavo Moreno a generar contactos en el ámbito político; Gustavo López, ex magistrado que se hospedaría con Francisco Ricaurte en Valledupar, pero declinó la invitación; Nelson León, persona que reemplazó a Camilo Ruiz y quien podría informar acerca de la denuncia allegada por una ONG por posibles actos de corrupción en el caso de Nilton Córdoba;

Miller Ramírez, que informaría sobre la forma como Camilo Ruiz se comunicaba con el despacho de MALO FERNÁNDEZ, entre otros aspectos; y de Franklin Germán Chaparro, quien contrató los servicios profesionales de Gustavo Moreno en un caso distinto; así como las inspecciones judiciales a los procesos seguidos en contra de Francisco Ricaurte, para conocer las inversiones millonarias realizadas por Moreno Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 82 Rivera, y de Óscar Arboleda Palacio, con el fin de conocer algunas anomalías presentadas en ese caso impulsado por el magistrado auxiliar, José Rodríguez.

Como se explicó en primera y segunda instancia40, al resolverse las respectivas peticiones sobrevinientes formuladas por la defensa -y otros cuestionamientos similares frente a la actividad probatoria ante la Comisión de Acusación-, se trataba de medios probatorios que la defensa estuvo en posibilidad de solicitar dentro del traslado del artículo 400 del C. de P.P, pero no lo hizo oportunamente -testimonios de Ruth Marina Díaz o de Melissa Arrieta-; que no tenían ninguna relación con los hechos investigados, por referirse a temas completamente ajenos a la instrucción, como el patrimonio de uno de los testigos de cargo u otros casos en los que no se presentaron los actos de corrupción aquí indagados - inspecciones a los procesos de Ricaurte y de Arboleda o el testimonio de Germán Chaparro- o que resultaban repetitivos o innecesarios -testimonio de Miller Ramírez, Gustavo López y Nelson León-.

El recurrente pretende que ahora se desconozcan las razones claras y precisas, expuestas por ambas instancias, con las que se negó el decreto de pruebas, debido a que no guardaban relación con los hechos investigados o la responsabilidad del procesado. 40 En primera instancia, autos de 14 de mayo y 23 de junio de 2020 y, en segunda instancia, providencias de 19 de agosto y 4 de noviembre de 2020.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 83 Y, más allá de que se consideraran útiles para la estrategia defensiva, el procesado tampoco explicó en su escrito por qué constituían medios probatorios fundamentales para la resolución de este asunto, que pudieran cambiar el sentido del fallo, controvirtieran seriamente sus argumentos o, por lo menos, generaran dudas razonables acerca de la responsabilidad penal.

En este sentido, la Sala no observa que se tratara de pruebas indispensables que cambiaran la situación de GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ, motivo por el cual no se constata ningún menoscabo a sus garantías fundamentales que pueda afectar la validez de la actuación. La defensa tuvo la oportunidad de solicitar las pruebas que eran de su interés y las instancias se pronunciaron de fondo sobre las mismas, con explicación suficiente de los motivos por los cuales se negaron.

El proceso penal es una secuencia lógica, progresiva y ordenada de actuaciones que debe permitir el cumplimiento de varias finalidades. Una de ellas es la demostración o información de unos supuestos de hecho, bajo los cuales opera el principio de congruencia fáctica y el derecho a la controversia probatoria. En este sentido, de ocurrir alguna irregularidad trascendente, esto es, que afecte derechos fundamentales o afecte la estructura lógica del proceso, la nulidad es un mecanismo de corrección aplicable para invalidar el acto procesal que obstaculiza o impide el cumplimiento de alguno de los fines constitucionales del proceso penal.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 84 Sin embargo, como se expuso anteriormente, las supuestas anomalías mencionadas en los recursos de apelación solo revelan su inconformidad respecto al sentido de la sentencia de primera instancia, sin que demuestren la existencia de alguna irregularidad sustancial que afecte el derecho de defensa del procesado o la estructura del debido proceso penal y que, por la misma razón, haga necesario corregir el trámite. 3.4.

Materialidad, tipicidad y responsabilidad penal por los hechos objeto de condena Por razones metodológicas, se seguirá la estructura del fallo de primera instancia, por lo que, frente a la materialidad de cada conducta punible objeto de condena, se responderán los distintos motivos de disenso formulados por la defensa material y técnica. Por último, se abordarán los planteamientos presentados por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

La relevancia social del caso en estudio impone que se haga explícita la argumentación fáctica, probatoria -con la respectiva transcripción de las pruebas más relevantes- y jurídica, así ello conlleve una indeseable extensión del texto. 3.4.1. Del delito de concierto para delinquir En consonancia con los cargos fácticos y jurídicos imputados en la Resolución de Acusación No. 1 de 2018, la Sala Especial estudió la materialidad de esta conducta Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 85 punible y la consiguiente responsabilidad penal del procesado, aunque solo frente a la hipótesis prevista por el inciso primero, del artículo 340 del Código Penal, que dispone lo siguiente: “Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de (…)”.

Si bien es cierto se estimó que, «el concierto apuntó a que los integrantes de la organización criminal incrementaran ilícitamente sus patrimonios, de ahí que era aplicable el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006 que modificó tal inciso al establecer una pena de 8 a 18 años de prisión»41, como también se habría configurado el supuesto indicado en el inciso 3º de la misma disposición, «dado el rol protagónico o principal que desempeñaba el Magistrado MALO FERNÁNDEZ en el grupo»42, la Sala Especial, en observancia del principio de congruencia, adecuó los hechos investigados únicamente a la descripción típica contenida en el inciso primero, del artículo 340 del C.P. Sobre la conducta y elementos típicos del delito de concierto para delinquir, la jurisprudencia de esta Sala ha explicado lo siguiente: “El delito de concierto para delinquir tiene lugar cuando varias personas se asocian con el propósito de cometer delitos indeterminados, ya sean homogéneos, como cuando se planea la comisión de una misma especie de punibles, o bien heterogéneos, caso en el cual se concierta la realización de ilícitos43 que lesionan diversos bienes jurídicos; desde luego, su finalidad trasciende el simple acuerdo para la comisión de uno o varios delitos específicos y determinados, en cuanto se trata de la organización de dichas personas en una sociedad con vocación de permanencia en el tiempo (…) generalmente especializada en 41 Página 124 de la Sentencia. Folio 165.

Cuaderno de primera instancia No. 18. 42 Id. 43 Cfr. CSJ SP, 22 jul. 2009. Rad. 27852 (incluido en la cita). Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 86 determinadas conductas predeterminables, pero no específicas en tiempo, lugar, sujetos pasivos, etc., es decir, ‘sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar’44, de modo que cualquier procedimiento ilegal en procura de la consecución del fin es admisible y los comportamientos pueden realizarse cuantas veces y en todas aquellas circunstancias en que sean necesarios45.// En cuanto a la comisión del referido comportamiento es suficiente acreditar que la persona pertenece o formó parte de la empresa criminal, sin importar si su incorporación se produjo al ser creada la organización o simplemente adhirió a sus propósitos con posterioridad, y tampoco interesan las labores que adelantó para cumplir los cometidos delictivos acordados” (CSJ SP2772- 2018, Rad. 51773).

A partir de ese marco conceptual, se dará respuesta, de manera conjunta a los cuestionamientos formulados por la defensa material y técnica. El testigo Luis Gustavo Moreno Rivera, en diversas diligencias testimoniales, narró -con detalles- la forma como surgió la organización criminal conformada por funcionarios judiciales de rango superior, ex servidores y abogados litigantes, la cual, bajo la oferta de actuaciones, omisiones o decisiones favorables a la postura defensiva de los sindicados de aquellos procesos penales seguidos en la Corte Suprema de Justicia o en la Fiscalía General de la Nación, se obtenía el pago de dinero o de cualquier otra clase de beneficios.

Uno de los cuestionamientos principales de la defensa aludió a la afirmación realizada por parte de Luis Gustavo Moreno Rivera, en su criterio sin ningún sustento en la realidad, acerca de que GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ actuaba «por conducto» de Francisco Ricaurte. Al respecto, se ofrecieron varios argumentos como que, este último ha negado cualquier intermediación en ese tipo de asuntos, 44 Tribunal Supremo Español.

Sentencia No. 503 del 17 de julio de 2008 (incluido en la cita). 45 Cfr. CSJ. SP, 23 sep. 2003. Rad. 17089 (incluido en la cita). Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 87 debido a la relación decorosa que siempre caracterizó el trato con el aquí procesado y a su enfoque profesional en áreas distintas al derecho penal -en especial, asuntos laborales-; la improbable forma en que habría iniciado la asociación criminal entre Moreno y Ricaurte, en el despacho de este último en el Consejo Superior de la Judicatura; la imposibilidad de que el entonces magistrado MALO FERNÁNDEZ suministrara información de las investigaciones impulsadas por su despacho, debido a la poca información que le suministraba el magistrado auxiliar Rodríguez Casas; la ausencia de cualquier elemento demostrativo que diera cuenta de la entrega de dinero a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ o que era uno de los beneficiarios de pagos indebidos, como incluso lo manifestaron Álvaro Ashton Giraldo y Musa Besaile Fayad; o la coincidencia, apenas fortuita, del procesado y Moreno Rivera en algunos eventos sociales.

El artículo 277 de la Ley 600 de 2000 establece que en el ejercicio de apreciación del testimonio deben ser atendidos «los principios de la sana crítica y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, a la personalidad del declarante, a la forma como hubiere declarado y las singularidades que puedan observarse en el testimonio».

El método conocido como valoración racional de la prueba se funda en el principio de la sana crítica, en observancia del cual el funcionario judicial debe establecer reglas claras y Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 88 concretas para establecer la hipótesis de solución en el caso concreto, con base en principios lógicos, científicos y técnicos, así como en reglas de la experiencia. Por lo tanto, el juez debe valorar la prueba contrastándola con los restantes medios de convicción, para lo cual, en el caso de la prueba testimonial, debe considerar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que una persona percibió los hechos, su capacidad ambiental, física y mental para captar lo sucedido, las posibilidades para rememorar lo observado, el interés que pueda tener para declarar o presentar una versión distinta de lo que realmente ocurrió, la coherencia y consistencia del relato, la corroboración de lo narrado con algunos datos comprobables que permitan determinar su credibilidad, entre otros aspectos.

En este asunto, si bien se practicaron diversos testimonios y se acopiaron numerosas pruebas documentales, el análisis probatorio del fallo de primera instancia y, por supuesto, de los recursos de apelación, se concentraron en buena medida en las declaraciones rendidas por Luis Gustavo Moreno Rivera. Desde ahora, debe destacarse una situación particular en este caso.

La mayoría de los testigos que comparecieron a este proceso estaban siendo investigados por hechos similares o que se enmarcaban en un contexto generalizado de corrupción en la administración de justicia, lo que llevó a que, en ocasiones, no respondieran algunos interrogantes, para garantizar su derecho a la no auto incriminación. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 89 No obstante lo anterior, como en cualquier ejercicio de valoración probatoria, el juez deberá determinar qué aspectos o hechos de esos testimonios se advierten como verosímiles, en coherencia con las reglas de la sana crítica, y desechar aquellas versiones que no lo sean, con el propósito de reconstruir la verdad de lo sucedido.

Como lo ha explicado la jurisprudencia de esta Corte, «la variable argumental (…) ‘el que generalmente miente en parte generalmente miente en todo’, no es admisible ni válida como regla de la experiencia, en razón a que no se ha determinado su vocación de reiteración y universalidad, por un lado, y, por el otro, porque la práctica judicial enseña lo contrario, esto es, que no necesariamente el contenido íntegro de lo expresado por el testigo es siempre, y ni siquiera casi siempre, mendaz, cuando se descubre la falacia en uno de sus apartados» (CSJ SP 11 de abril de 2007, Rad. 25593 citada en CSJ SP 937 de 2020, Rad. 47067).

Sobre el origen de la aludida asociación ilícita, Luis Gustavo Moreno en su testimonio rendido el 10 de octubre de 2017 dentro del proceso No. 51.161 seguido en contra de Álvaro Ashton Giraldo, manifestó lo siguiente: “(Récord 06.48) Testigo: Honorable magistrado, yo conocí al doctor Francisco Ricaurte, por orden del doctor Leonidas Bustos.

El doctor Francisco Ricaurte, para la época en que yo lo conozco, se desempeñaba como magistrado del Consejo Superior de la judicatura. Yo venía trabajando con otro abogado, también por instrucción del doctor Leonidas Bustos. Magistrado: ¿Que era qué abogado?. Testigo: Gerardo Torres, conocido como Yayo. Magistrado: Bueno, en cuanto su conocimiento, primero es con el doctor Leonidas Bustos, entonces hablemos de su relación con el doctor Leonidas Bustos.

¿Cuándo empieza esa relación? Testigo: Esa relación empieza en la Universidad Libre. Yo me desempeñaba primero, obviamente, como estudiante de derecho. Empecé a interesarme por el área de derecho penal. Concursé como monitor, fui nombrado como monitor, me designó como monitor el doctor Leonidas Bustos o presidió varias sesiones de mi concurso (…) (Récord 00:11:10) En esos escenarios nuevamente me reencuentro con el doctor Leonidas Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 90 Bustos, me dice que pase por la oficina, ya él era recién nombrado, estaba como magistrado de la Corte Suprema de Justicia (…) (Récord 00:12:36) Y un día me dice Gustavo, te va a llamar Gerardo Torres, él es un hombre de muy buenas relaciones y van a empezar a llevar poderes.

Ahí empiezo yo a trabajar con Yayo y Yayo despachaba desde su casa en Parque Central Bavaria, él tenía un apartamento… una casa y la mayoría de esas oficinas, son oficinas, él tenía su residencia y ahí empezamos nosotros a trabajar y a recibir poderes. Yo no trataba con los congresistas, directamente Gerardo se entrevistaba con los congresistas, acordaba los honorarios y yo fungía en las defensas, hacía todas las actuaciones, los análisis de caso.

Ya el doctor Bustos le había referenciado a otra persona, Gerardo no se había amañado con esa persona, después él me lo comenta y le agrada trabajar conmigo porque yo en ese momento no tenía oficina y estaba dedicado al tema netamente académico y empiezo yo a trabajar con Gerardo. Con posterioridad yo le cuento al doctor Bustos que no estoy muy contento porque pues Gerardo, muchas veces yo no conocía a la persona sino momentos antes, al aforado, momentos antes de las diligencias para un testimonio o para una versión libre, le manifesté, y tampoco sabía cuánto se cobraba.

Gerardo por lo general me entregaba lo que él consideraba que podían costar mis honorarios y eso recibía. Le manifiesto mi inconformidad al doctor Leonidas Bustos y después, si su señoría lo requiere, manifiesto cuáles son los casos que trabajamos con Gerardo, me dice no se preocupe, lo va a llamar, preséntese, perdón, preséntese a la oficina del doctor Francisco Ricaurte, me da el número, me dice que de pronto me va a llamar, más o menos pudo haber sido la conversación. Y es cuando yo me presento días siguientes a la oficina del doctor Francisco, él me hace una entrevista, me dice Gustavo vamos a trabajar temas, yo le voy a referenciar la gente, me pregunta si tengo oficina, le cuento que no, le hablo más o menos el tema con Gerardo, me dice que ubique una oficina, que la ubique en el norte.

Es cuando yo ubico una oficina para la época en el parque de la 93, él con posterioridad él va y la conoce, no le agrada porque es muy pequeña. Esa oficina, tengo que verificar si también Luis Ignacio Lyons fue codeudor de esa oficina. Esa oficina posteriormente yo se la cedo a Leonardo Pinilla, porque el doctor Francisco va un fin de semana y me dice no, eso es muy pequeño, eso no está para el nivel de lo que vamos a estar manejando.

Y ubico otra oficina un poco más grande, ahí cerca del parque de la 93 (…) (Récord 00:15:38) entonces el doctor Francisco me dice te va a llamar Álvaro Ashton, él es un senador costeño, es amigo y le vamos a ayudar con un archivo, Gustavo (…) Me dice te va a llamar Álvaro, recíbelo y le vamos a ayudar con un archivo. Y de inmediato yo le pregunto, porque además no tenía el manejo en ese momento de cifras, ni de precios, ni conocía el caso del senador.

Le digo, doctor Francisco, en esa época no había tanta confianza, le decía Pacho ¿doctor Francisco, y cuánto le voy a cobrar? Cóbrele $1200 millones que es para un archivo, ya yo he hablado con él, entrevístese. En esa época el doctor Francisco no se reunía con los aforados porque era magistrado, o por lo menos no hablaba de esos temas porque él era magistrado del Consejo Superior de la Judicatura.

Ya cuando él sale y compartimos oficina, él tiene trato directo con los que llamamos nosotros clientes (…)”. Teniendo como referencia el relato anterior, dentro de este expediente obra como prueba trasladada el testimonio rendido por José Leonidas Bustos Martínez -magistrado de la Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 91 Corte Suprema de Justicia entre el 1 de abril de 2008 y el 31 de marzo de 2016- dentro del proceso penal seguido en contra de Musa Besaile Fayad, por los delitos de cohecho por dar u ofrecer y peculado por apropiación. En esa diligencia, Bustos Martínez manifestó que conoció a Gustavo Moreno Rivera hacia los años 2005 o 2006 como estudiante de derecho en la Universidad Libre, institución a la que él se encontraba vinculado como profesor, por lo que surgió una relación académica, que posteriormente se volvió estrecha -confirmó haber asistido al evento organizado por Moreno para la presentación de uno de sus libros-46.

Si bien manifestó que sus conversaciones no salían de ese contexto y que Moreno pudo haberlo visitado una o dos veces en su despacho en esta Corporación, también señaló su sorpresa de que se le hubiera informado, mediante derecho de petición, los múltiples ingresos de este abogado a su oficina, incluso por varias horas47. De otro lado, José Leonidas Bustos negó tener una relación de amistad con Gustavo Moreno, sin embargo, 46 En esta diligencia, Leonidas Bustos informó lo siguiente: “(Récord 00:05:32) Preguntado: ¿Doctor Leonidas, conoce usted al señor Gustavo Moreno?.

Contestó: Sí señor, sí lo conozco (…) (Récord 00:06:13) Preguntado: ¿Doctor, tuvieron alguna relación de trabajo, de amistad íntima con Gustavo Moreno? De trabajo no, ni de amistad íntima tampoco. ¿Usted nos podría concretar las fechas de cuando conoció a Gustavo y si todavía tienen una amistad, no íntima, pero una amistad más o menos cuáles fueron esas fechas? Contestó: No sé exactamente cuándo lo conocí. Alguien me lo presentó en la universidad más o menos hacia el año 2005, 2006, yo me desempeñaba como profesor de la universidad y a partir de ahí pues se generó una relación académica.

Luego fue un poco más estrecha esa relación académica, me preguntaba temas de derecho penal, temas del sistema acusatorio, me mostraba sus opiniones, que había escrito una cosa, que había escrito la otra, que si yo se la podía revisar. Y posteriormente me dijo que había escrito unos libros y yo siempre lo felicité porque se veía que era un estudiante como cuidadoso y diligente y como con ganas de surgir, de salir adelante.

Más o menos en ese entorno fue que yo lo conocí (…)”. 47 En esta misma oportunidad, José Leonidas Bustos manifestó: “(Récord 00:30:44) (…) aparece formalmente entrando a mi oficina por allá durante los años 2011, 2012, cosa que me extrañó muchísimo, me extrañó muchísimo por varias razones, en primer lugar porque no recuerdo haberlo atendido durante esas ocasiones.

Si lo atendí una o dos veces, fueron muchas, en una de ellas me llevó un libro, aquí está mi libro, el que publiqué. Y pues fui el primer sorprendido cuando aparece muchísimas veces entrando a mi oficina, incluso en una, entrando a las tres y saliendo a las seis pasadas.Yo nunca le dedicaba a una persona más de cinco o 10 minutos. Yo atendía a los magistrados que venían de otras partes, a jueces que venían de otras partes, no le dedicaba a una persona más de 10 minutos.

Aparece entrando a mi oficina y aparece entrando a muchos despachos aquí en la Corte, incluso a despachos de asistentes de magistrados auxiliares, de magistrados titulares de la Sala Penal, cosa que también me sorprendió (…)”. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 92 señaló que, de manera fortuita, coincidieron en Panamá, en un evento realizado por la embajadora de Colombia en ese país -al que también asistió Gerardo Torres- y en una cena de fin de año, reservada para su familia en el Hotel Marriott en Miami, a finales de 2014, aproximadamente48.

Asimismo, Bustos Martínez informó que se reunía con Moreno «de vez en cuando» para tomarse «un café»49; que lo invitó a almorzar a su casa, junto con su familia, y que Moreno visitó en varias oportunidades su residencia; que celebraron 2 transacciones comerciales consistentes en la venta de una camioneta entre Moreno y su esposa, así como un automóvil que Bustos negoció con Moreno -aunque el vehículo se encontraba a nombre de Luis Acero-50; que con posterioridad a su retiro, lo contactó para comentarle sobre su proyecto de educación no formal en casación penal y que reemplazó a Moreno en la defensa del procesado Juan Carlos Abadía, aunque sin saber que lo había precedido en esa gestión. 48 Sobre estos hechos refirió: “(Récord 00:36:34) A ver, fue muy publicitada por los medios de comunicación una fotografía que se tomó en Panamá, que tal vez es la única fotografía donde yo estoy con el doctor Moreno y otras personas.

Esa ida a Panamá obedeció a una invitación que me cursó la Corte Suprema de Justicia de Panamá para que yo expusiera las experiencias del Sistema Acusatorio colombiano frente a las normas que ellos habían adoptado para implantar el régimen acusatorio en Panamá (…) (Récord 00:37:24) después de haber dictado esa conferencia, se me presentó la embajadora de Colombia en Panamá, la doctora Ángela Benedetti, y me dijo doctor Bustos, es que a mí me gustaría que nos acompañara con su señora a una reunión allí en la casa de la embajada, van a estar miembros del servicio diplomático, entonces le dije bueno señora embajadora no hay ningún problema.

Fui con mi señora y allí me topé con el doctor Luis Gustavo Moreno y me topé con el doctor Gerardo Torres. Yo no viajé con ellos, no los invité, ellos no me invitaron. Al parecer eran invitados de la embajadora. En el proceso que me adelanta la comisión de investigación, yo solicité la declaración por certificación jurada de la embajadora.

Le estoy formulando esas preguntas. En otra ocasión coincidimos en Miami. La verdad, señor magistrado y señora procuradora, no sé por qué él estuvo allá en Miami. Yo tengo un hermano en Miami, quien vive hace muchos, muchos años y lo acababan de operar una operación de corazón, una cirugía de corazón abierto que fue supremamente riesgosa, muy delicada (…) Entonces dejé para el final de año ir a visitarlo y allí en el hotel donde había una cenita para mi hermano y los miembros de su familia, allá nos cayó el doctor Moreno. No he compartido, digamos, socialmente con el doctor Moreno. En este momento no le puedo decir, señora procuradora, si cuántas veces fuimos a tomar café o si de pronto fuimos a almorzar, es probable, pero esas fueron las coincidencias (…) En algún momento lo invité a mi apartamento a almorzar para que fuera con su señora y con su hija (…)”. 49 La Corte Suprema de Justicia, dentro del radicado No. 51.406, dispuso remitir copia a la Comisión de Acusación de los documentos aportados por Luis Gustavo Moreno Rivera en su declaración rendida el 20 de octubre de 2017, en los que obran fotos de algunos de los chats cruzados entre Bustos Martínez y Moreno Rivera, donde el primero invitaba en varias ocasiones al segundo a tomarse un café. Cfr. Folio 21 del Cuaderno No. 3 de la Comisión de Acusación. 50 Varios de los documentos que soportan una de las negociaciones fueron allegadas, como prueba trasladada, a la Comisión de Acusación y obran a folios 22 al 45 del Cuaderno No. 3 de la Comisión. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 93 Respecto a Francisco Ricaurte, José Leonidas Bustos indicó que tenían una relación de amistad, al haber coincidido como compañeros en la Corte Suprema de Justicia51.

No obstante, señaló que nunca le sugirió a Moreno que abriera una oficina junto con Ricaurte, que no discutió con estos dos últimos sobre algún proceso penal seguido ante la Corte Suprema de Justicia, al punto que desconocía que aquel litigara ante esta Corporación -aunque reconoció que si tenía conocimiento que Moreno asumió la defensa de Luis Alfredo Ramos- y que nunca se asoció con Ricaurte «para arreglar negocios aquí en la Corte».

Además, manifestó que no recomendó a Gustavo Moreno, ni a Luz Mabel Parra -magistrada auxiliar de su despacho y esposa de Gerardo Torres- en los cargos que ocuparon posteriormente en la Fiscalía General de la Nación52. Por su parte, Francisco Ricaurte, sobre su relación con Luis Gustavo Moreno Rivera, informó en su declaración rendida el 6 de agosto de 2019 ante la Sala Especial que lo conoció hacia octubre de 2012 -después de su retiro como magistrado de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, cargo que desempeñó hasta el 30 de septiembre de 2012-, cuando Ricaurte prestaba asesoría en la Cámara de Representantes y Moreno prestaba sus servicios en la Comisión de Acusación de la misma Corporación. 51 Así lo declaró: “(Récord 00:10:57) Preguntado: ¿Doctor, qué relación tiene usted con el exmagistrado Francisco Ricaurte? Contestó: La relación, una relación de amistad.

Cuando yo ingresé a la Corte, hacia el año 2008, el doctor Ricaurte se desempeñaba como presidente de la Corte Suprema de Justicia, y como con todos los magistrados de la Corte, hay una amistad, un compañerismo. La amistad que surge como consecuencia de estar aquí en la Corte ocho años sentados y en salas plenas, en cocteles y en reuniones, es la amistad que surge por el trabajo”. 52 Sobre este tema informó lo siguiente: “(Récord 00.34.50) Hace unos días, con motivo del debate sobre la justicia especial para la paz, en una discusión que se suscitó entre la senadora Claudia López y el fiscal general Néstor Humberto Martínez Neira, este al ser increpado por la senadora de que yo le había llevado allá al doctor Luis Gustavo Moreno y a la doctora Mabel Parra, lo negó rotunda y categóricamente.

Yo no le presenté a Luis Gustavo Moreno, no le presenté a la doctora Mabel Parra, no le recomendé a ninguno para la fiscalía”. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 94 Posteriormente, cuando Ricaurte fue elegido en la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se encontró nuevamente con Moreno, quien le solicitó una cita y acudió a su despacho en varias ocasiones para llevarle uno de sus libros, entregarle su hoja de vida y la de su esposa e, incluso, explorar la posibilidad de diseñar uno de los módulos para un concurso de jueces53.

Debido a la nulidad de su nombramiento en la referida Sala Administrativa -cargo que desempeñó de noviembre de 2012 a noviembre de 2014-, Gustavo Moreno le ofreció compartir un espacio en su oficina, pero inicialmente no aceptó esta invitación, debido a que compartiría espacio con Ruth Marina Díaz y Pedro Munar. Sin embargo, debido a que este último desistió de ese proyecto, Ricaurte accedió a la propuesta de Moreno y tomó dos espacios pequeños para él y para aquella en una oficina en la calle 84, con carrera séptima en la ciudad de Bogotá54. 53 Al respecto, manifestó lo siguiente: “(Récord 00.17.54) Cuando salí de la Corte Suprema de Justicia, la directora administrativa y financiera de la Cámara de Representantes, Gloria, creo que era Reinosa o algo así, me invitó a que le prestara una asesoría a la Cámara de Representantes en temas laborales y de seguridad social (…) (Récord 00:19:04) En ese entorno conocí al doctor Luis Gustavo Moreno, me lo encontré en algunas ocasiones, él me saludaba muy cordialmente, me decía magistrado, aunque ya yo no era magistrado.

Y en alguna ocasión me lo encontré en la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes (…) (Récord 00:20:44) En ese entonces Luis Gustavo Moreno me manifestó que él era asesor de la Comisión de Acusaciones, se me puso a la orden (…) (Récord 00:22:09) Siendo magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, me encontré con Luis Gustavo Moreno cerca del Palacio de Justicia, si no me falla la memoria, creo que iba con el representante Hernando Padaui, a quien yo identifico muy bien porque es de representante por el departamento de Bolívar.

Fue una persona que estudió con mis hermanos y mi señora madre, creo que le dio clase porque él siempre me preguntaba, me decía saludos a mama Isa, como que los alumnos le decían así a mi señora madre. Y me dijo Luis Gustavo Moreno que quería visitarme, que le diera una cita y le dije con el mayor gusto que pasara por la sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Preguntado: ¿Y efectivamente se cumplió la cita?. Contestó: Sí, él a finales del año me visitó inicialmente, recuerdo que en un principio me dio un libro, no tengo muy claro el libro, pero tenía un sellito de la universidad de Rosario, era como un libro sobre temas de contratación pública, me habló de un artículo que había escrito, me llevó una hoja de vida.

Luego de eso me visitó en varias ocasiones, en alguna ocasión de esas, incluso con su señora, me llevo una hoja de vida de su señora también. Eso tuvo que ser entre finales de 2012, principios 2013 (…) (Récord 00:27:33) El doctor Luis Gustavo Moreno lo volví a ver como a finales del 2013, me visitó, recuerdo que me dijo que se iba para los EE.UU. con su señora porque quería que su hija naciera en los EE.UU. y digamos que fue la última vez que vi a Luis Gustavo en el 2013.

Luego por allá en el año 2014, cuando él estuvo visitándome con alguna frecuencia, estaba muy interesado en el proceso de nulidad que se había iniciado contra mi elección, inclusive se me puso la orden, yo le dije que ya yo tenía abogado (…)”. Declaración de 6 de agosto de 2019, primera parte. 54 Sobre estos hechos refirió: “(Récord 00.31.13) Luego, ya finalizando, digamos, mi permanencia en la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, el doctor Luis Gustavo Moreno me ofreció compartir un espacio en su oficina.

Yo inicialmente no acepté la invitación porque la doctora Ruth Marina Díaz y el doctor Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 95 Sobre ese tema, precisó que no conformó ninguna sociedad profesional con Moreno, debido a que cada uno tenía campos de especialidad diferentes, que solo compartían gastos para el mantenimiento de la oficina y que fue poco el tiempo durante el cual permaneció en dicho inmueble durante el año 2015, debido a sus compromisos como integrante del Club de Arbitraje.

Por otra parte, negó que José Leonidas Bustos hubiera enviado a Moreno Rivera para dialogar con él, siendo aún magistrado, sobre procesos que ni siquiera eran de su experticia, y que por el sentimiento de respeto que tenía hacía GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ nunca se hubiera atrevido a proponerle algún manejo irregular de las actuaciones que cursaban en su despacho.

Además, negó que hubiera recomendado a Moreno con Álvaro Ashton, pero que si le proporcionó «las mejores referencias» a Musa Besaile cuando lo interrogó por aquel, al indicarle que dicho abogado «había Pedro Munar, la doctora había sido compañera nuestra en la Corte Suprema de Justicia y el doctor Pedro Munar había sido compañero, tanto en la Corte Suprema de Justicia, como en la Sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Teníamos pensado abrir una oficina, entonces, inicialmente yo le di las gracias, le dije que le agradecía mucho su ofrecimiento, pero que yo tenía ya unos planes con la doctora Ruth Marina y el doctor Munar. Luego el doctor Munar nos dijo que él se vinculaba con su, su hija lo había vinculado a su oficina. Entonces quedamos la doctora Ruth Marina y yo.

El doctor Moreno me volvió a hacer un ofrecimiento en ese sentido y yo le dije que iba con la doctora Ruth Marina. Me dijo que no había problema, que él tenía una oficina en la 84 con séptima y que ahí habían dos espacios pequeños, pero esos dos espacios físicos los podía compartir con nosotros (…) (Récord 00:33:44) Preguntado: Establezcamos el siguiente punto doctor Francisco.

Usted está en la oficina de Moreno ya llega con la doctora Ruz Marina. ¿Una vez en esa oficina, usted se establece allí, creó alguna sociedad laboral y profesional con Moreno? Contestó: No, en ningún momento. Simplemente compartíamos espacio físico. Digamos, la doctora Ruth Marina Díaz atendía sus asuntos, el doctor Luis Gustavo Moreno atendía sus asuntos y yo atendía mis asuntos.

Inclusive una de las manifestaciones que me hizo el doctor Luis Gustavo Moreno cuando me ofreció su oficina fue la de que ya se habían pagado algunos cánones, creo que los del primer trimestre de 2015, pero compartíamos gastos solamente en cuanto al tema de la empleada de aseo, de los servicios públicos, de una secretaria y de una abogada asistente que se contrató para asuntos varios de esa oficina, que finalmente terminó utilizándola el doctor Moreno, creo que para transcripciones, luego la utilizaba la doctora Ruth Marina, yo la utilicé muy poco a esa abogada asistente y de ahí en adelante si se compartieron los gastos de administración y del canon de arrendamiento de la oficina, pero solamente compartíamos espacios físicos, nosotros no teníamos ninguna sociedad, ni teníamos, yo no sabía qué negocios llevaba el doctor Moreno, ni qué negocios llevaba la doctora Ruth Marina y supongo que ellos tampoco sabían qué negocios llevaba yo”.

Declaración de 6 de agosto de 2019, primera parte. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 96 hecho una investigación muy juiciosa sobre el tema de los falsos testigos», al igual que ocurrió con Zulema Jattin55. Ahora bien, la defensa ha sostenido que la versión de Luis Gustavo Moreno acerca del inicio de esa asociación criminal es inverosímil, como quiera que resultaba bastante improbable que Francisco Ricaurte recibiera en su oficina a una persona con quien no tenía ninguna confianza y acordaran, desde ese momento, asumir la defensa en determinados procesos penales, prometiendo resultados favorables en esos trámites como contraprestación de significativas sumas de dinero.

No obstante, de la revisión de los testimonios de José Leonidas Bustos y de Francisco Ricaurte se llega a una conclusión opuesta a la sostenida por la defensa, toda vez que, de un lado, varias de las afirmaciones realizadas por los anteriores testigos resultan contraevidentes y solo denotan su esfuerzo por tratar de aminorar la connotación de los hechos en los que participaron o de los que tuvieron conocimiento.

De otro lado, permite corroborar los hechos centrales narrados por Gustavo Moreno sobre la existencia de un grupo criminal que puso en venta la función judicial. En efecto, si bien Bustos Martínez trató de enmarcar la relación que sostuvo con Moreno Rivera en un contexto 55 Sobre este último hecho, Francisco Ricaurte informó en la segunda parte de su diligencia: “(Récord. 00.46.32) sí conozco a la doctora Zulema Jattin, Zulema, la doctora Zulema Jattin, incluso cuando yo compartía espacio físico con Luis Gustavo Moreno en la oficina del 84, me visitó, me dijo que tenía un proceso penal.

Yo le dije mira Zulema, yo no atiendo procesos penales, yo no sé de, esa no es mi especialidad. Y le sugerí convérsate con Luis Gustavo Moreno, que es una persona que es penalista, es un penalista joven y le di todas las referencias que en ese momento yo pensaba que realmente enmarcaban la personalidad de Gustavo Moreno. Y ella contactó a Luis Gustavo Moreno y creo que Luis Gustavo Moreno fue apoderado de ella.

Ahora, no sé, digamos, cuál fue el acuerdo que hizo con Zulema Jattin (…)”. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 97 estrictamente académico, los numerosos encuentros sostenidos entre ellos revelan todo lo contrario y descartan, como intentó hacerse ver, que cada uno de ellos había sido fortuito.

Del recuento anterior, se observa que José Leonidas Bustos no solo refiere conversaciones casuales dentro del entorno universitario en el que se conocieron, sino celebración de festividades tradicionales, almuerzos familiares, visitas en espacios reservados para la privacidad del trabajo o del hogar, de modo que la relación entre Bustos y Moreno era cercana y fluida, mucho más allá de lo que se quiso reconocer.

De todas maneras, lo relevante no era solo el número y frecuencia de esas interacciones, lo que ya denota la oportunidad cierta que se tuvo para alcanzar el acuerdo de voluntades entre los sujetos que integraron la empresa criminal, así como su vocación de permanencia, sino que en esas reuniones también se discutían temas relacionados con sus actividades ilícitas, como lo evidencian varios medios de convicción allegados a esta actuación. La Sala analizará conjuntamente y en contexto los distintos acercamientos que personas señaladas de pertenecer a la aludida organización criminal realizaron con los sujetos procesales investigados o clientes, para así evidenciar cómo esa secuencia ordenada de comportamientos, analizadas como un todo, agotan la descripción típica de la conducta de concierto para delinquir objeto de condena.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 98 En este caso obra como prueba trasladada el testimonio rendido el 7 de noviembre de 2017 por Piedad del Socorro Zuccardi dentro del radicado 51406 -en averiguación de responsables-, en el que relató algunas situaciones inusuales presentadas dentro de su proceso de única instancia No. 34099, «a cargo del magistrado ponente Bustos Martínez [y] de su magistrada auxiliar Luz Mabel Parra Echandía».

La testigo narró que, a finales de septiembre o a inicios de octubre de 2012, asistió a un evento social en la ciudad de Cartagena, convocado por Reinaldo Burgos Paloma, que contó con la participación de «muchísimas personalidades de la Rama Judicial y representativas de la ciudad y del País» y allí tuvo la oportunidad de dialogar con «el magistrado Francisco Ricaurte, quien después de los saludos protocolarios usuales en ese tipo de eventos, me preguntó sobre el estado de mi proceso en la Corte y que quién era mi defensor.

Yo le dije que estaba en etapa preliminar, que estaba muy tranquila porque se había dado la circunstancia de la solicitud de inhibitorio por parte de la Procuraduría General de la Nación y que mi defensor de confianza era el doctor Alberto Morales Támara, a quien conocía de tiempo atrás. Me comentó sin mayor apremio que por qué no pensaba en cambiar de defensor, que la situación se podía complicar y que no era bueno confrontar con la Corte, en ese momento recuerdo que me habló de algunas posibilidades de defensor y mencionó el apellido del doctor Moreno como un abogado joven que no había tenido problemas con…, o sea, confrontaciones con la Corte»56.

Posterior a ese suceso, la testigo indicó que, mediante auto de 28 de noviembre de 2012, la Sala negó la solicitud de resolución inhibitoria presentada por la representación del Ministerio Público y dispuso el traslado de numerosas 56 Estos apartes se encuentran a partir del récord 00:07:52. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 99 pruebas acopiadas dentro de otras investigaciones adelantadas por esta Corporación. Luego, por medio del auto de 11 de febrero de 2013 se dispuso la apertura de instrucción y se libró orden de captura en su contra, con el propósito de ser escuchada en indagatoria.

En su testimonio narró los sucesos que se presentaron con posterioridad a que se practicó dicha diligencia, así: “(Récord 00:20:16) Estando allí en mi sitio de reclusión, me visitó, no, ingresó al centro de estudios en tres oportunidades el doctor Gustavo Moreno y paso entonces a relatarle cómo se dieron esos ingresos del doctor Moreno a mi centro de reclusión y las fechas aproximadas que recuerdo por las circunstancias que se iban dando en las etapas del proceso.

La primera oportunidad en que el doctor Gustavo Moreno ingresó a CESPO lo hizo muy cerca del 5 de marzo de 2013, cuando se me había definido situación jurídica. La segunda oportunidad del ingreso del Doctor Gustavo Moreno se da pasado el 20 de septiembre de 2013, cuando la defensa técnica y material habían presentado los alegatos de conclusión y habían solicitado preclusión. El tercer ingreso que recuerdo del doctor Moreno se da a mediados de diciembre del 2013 (…) (Récord 00:25:17) El primer ingreso del doctor Gustavo Moreno a CESPO, como lo dije, se da cerca del 5 de marzo de 2013.

Una vez se define la situación jurídica, él se presenta. Dice que va por recomendación del magistrado o ex magistrado Francisco Ricaurte. En ese momento yo asocio el nombre que en alguna oportunidad, el apellido que en alguna oportunidad él me había dado. Me explica las razones por las cuales es la persona idónea para llevar adelante mi proceso.

Plantea o propone que él asuma la titularidad de mi defensa y plantea también una suma alta por concepto de honorarios. Cuando yo le expreso mi sorpresa por la suma tan alta, me dice que es porque él trabaja con un equipo de oro, con un grupo muy destacado de juristas. Y me explica en detalle su cercanía con el magistrado Francisco Ricaurte, con el magistrado ponente de mi caso, el magistrado Bustos Martínez y con su magistrada auxiliar, Luz Mabel Parra Echandía. Me relata que él visita con frecuencia al magistrado en su despacho y que también lo frecuenta algunos fines de semana en una casa de verano que tiene o de descanso que tiene el señor magistrado.

Me pregunta que por qué regresé al país estando en Panamá y que mi proceso hubiese podido ser atendido desde el exterior sin necesidad de que yo estuviera privada de la libertad. Y yo le dije que esa había sido una decisión personal, íntima mía, porque yo era inocente y por eso había decidido regresar para defenderme ante la Corte, que no tenía nada que temer.

Me dijo una frase que todavía retumba en mi cabeza, me dijo Senadora, usted cometió un grave error. Yo le dije ¿cuál error? Me dijo confiar en la justicia (…) En ese momento la suma que él me dio fue $3000 millones (…) (Récord 00:29:08) Preguntado: ¿Cómo describió él las relaciones que tenía con el magistrado ponente y con la magistrada auxiliar del magistrado ponente? Contestó: Dijo que era una relación muy cercana, un vínculo muy estrecho, como lo dije, que lo visitaba en su despacho y que lo… y que compartía con él algunos fines de semana y Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 100 que formaba parte de un equipo de oro, de un grupo que me garantizarían el éxito de mi proceso y que mi regreso a la vida pública valía mucho más que esa suma que él me estaba pidiendo y que ellos me garantizaban que yo podía recobrar rápidamente mi libertad y regresar al seno del congreso.

Preguntado: ¿Le detalló cómo le garantizaría ese resultado? contestó: En ese momento él expresó que no era bueno confrontar a la Corte. Por lo que conocía, todavía se podía hacer algo, porque apenas estaba en la etapa de definición de situación jurídica. Preguntado: ¿Él le dijo que era lo que se podía hacer en ese momento? Contestó: Sí, concretamente era poderme decretar la inocencia, porque para salir libre y poder recuperar yo mis funciones como senadora, pues esa era la única forma (…) (Récord 01:01:39) A raíz de la finalización del período del doctor José Leonidas Bustos Martínez hay unas actuaciones de la Sala donde se me reconocen derechos fundamentales, atendiendo solicitudes que ha presentado la defensa y es así como se me concede la libertad en abril del 2016.

Pero previo al auto con el que se me concede la libertad, se me da a conocer el siguiente auto, una constancia que está en el CUI 34099, se puede verificar en el cuaderno número 26, folio 67 y 68. La constancia dice lo siguiente siendo las 12:30 p.m. de hoy 7 de abril de 2016, se reunieron los miembros de la sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con excepción del magistrado Gustavo Enrique Malo Fernández, quien se encuentra impedido, con el fin de resolver acerca de la petición de libertad provisional por vencimiento de términos impetrada por la procesada Piedad Zuccardi de García. El estudio se abordó a partir del proyecto elaborado por una magistrada auxiliar del despacho que venía regentando el doctor José Leonidas Bustos Martínez, quien ya no hace parte de la corporación. Como quiera que la Sala encontró necesario realizar algunas verificaciones y constataciones en el expediente sobre ciertos datos y situaciones procesales que aparecen señaladas en el proyecto como maniobras dilatorias de la defensa, con las delicadas implicaciones que ello conlleva, los magistrados acordaron encargar al vicepresidente de la Sala, doctor Eugenio Fernández Carlier, para que haga las veces de magistrado sustanciador en este asunto, mientras asume el nuevo titular designado en reemplazo del doctor Bustos Martínez y se le pide rendir informe a la sala con relación a los aspectos específicos que han generado inquietud en sesión especial que se llevará a cabo el próximo lunes de los cursantes a las 9:00 a.m., oportunidad en la cual se continuará la discusión del caso y se emitirá la decisión de fondo que corresponda.

Finalmente se solicitó a la Secretaría dejar constancia de lo sucedido en el día de hoy y comunicarlo a los sujetos procesales. Es así como el día lunes que siguió a ese auto que debió ser 9, 10 de abril, se reunió la Sala y deciden darme la libertad provisional por vencimiento de términos”. El anterior testimonio, así como otras pruebas que se analizarán más adelante, revelan la manera particular cómo los integrantes de la aludida organización, en este caso Ricaurte Gómez y Moreno Rivera, se acercaban a sus clientes potenciales; las actuaciones que se desplegaban para tratar de lograr su convencimiento sobre su poder de maniobra; los Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 101 resultados prometidos en las respectivas investigaciones penales; el dominio y conocimiento que se ostentaba sobre los casos, debido a la cercanía que se tenía con los funcionarios que los instruían, entre otros aspectos.

Por su parte, Musa Besaile Fayad dio cuenta de un escenario similar, en el que intervinieron las mismas personas indicadas en los sucesos anteriores. Si bien Besaile y Ricaurte fueron escuetos en el contenido de la reunión realizada en el apartamento de este último, tal como lo evidenció la sentencia de primera instancia, lo cierto es que, al conocerse la forma como abordaban a los sindicados y revelaban el panorama de las correspondientes indagaciones penales, no solo era un encuentro para proporcionar buenas referencias de un abogado penalista.

En declaración rendida el 20 de septiembre de 2017 ante la Comisión de Acusación dentro de este proceso, Besaile Fayad relató lo siguiente: “(Récord 00:13:00) Posterior a esa elección del 2014, fui invitado al lanzamiento de un libro en un club del norte de la ciudad, en el Gun Club donde se lanzaba el libro de los falsos testigos, cuyo autor era el doctor Gustavo Moreno. A ese lanzamiento me dirigí con mi abogado el doctor Luis Ignacio Lyons (…) (Récord 00:14:19) El doctor Gustavo Moreno termina su lanzamiento, se acerca a saludar a mi abogado doctor Luis Ignacio Lyons, lo saluda, me lo presenta y aparte de eso me presenta a dos personas, me presenta al doctor Francisco Ricaurte y me presenta al doctor Leonidas Bustos, ambos aquí presentes.

Posterior a esa reunión se terminó y nos dirigimos cada quien a su residencia. Días más tarde, después de septiembre y antes de diciembre, el doctor Francisco Ricaurte me invita a su apartamento, apartamento que queda en la carrera séptima con 80, poco más o menos, el edificio Saturno y donde empezamos a hablar de temas varios, de la situación del país, de cómo estaba pasando los temas importantes el Congreso, como veía la política y los temas nacionales.

Y entre estos apartes, una reunión de 30 a 40 minutos, amena, muy cordial, el doctor Francisco Ricaurte me recomienda, me pregunta por el proceso de la parapolítica, me dice que es un proceso, que Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 102 tiene conocimiento del proceso de la parapolítica, que es un proceso que lleva bastante tiempo.

Yo le dije que sí, que era un proceso con mucho tiempo en una preliminar, pero que afortunadamente todos los testimonios que han ido en ese proceso nadie ha vinculado a Musa Besaile. Me dijo hombre te recomiendo para que te ayude en ese proceso al doctor Gustavo Moreno, es un abogado prestigioso, es un abogado que no solamente lo entrevistan los canales nacionales, sino internacionales, que está en la cúspide, cúspide de su carrera política, que es un hombre brillante, que si tú ves en todas las redes lo están entrevistando, que acaba de escribir un libro y que va a escribir muchos libros más, tiene mucha experiencia porque lleva varios casos de esa misma manera de testigo falso y te puede servir de mucha utilidad.

Yo en verdad lo escuché al doctor Francisco Ricaurte, le hice caso omiso y me dirigí a hablar con mi abogado, Luis Ignacio Lyons, le dije doctor Lyons, ¿cómo va mi proceso? Me dijo su proceso va bien llevado (…) (Récord 00:17:45) A principios de diciembre recibo una invitación del doctor Gustavo Moreno y me cita, principios de diciembre, y me cita en el hotel Marriott de la calle 73 con octava.

Cuando llego a la reunión, todavía mi abogado, que también le había informado, no llega. Yo le dije doctor Luis Ignacio, acompáñeme a una reunión que me citó el doctor Gustavo Moreno. En el momento en que llega mi abogado, entramos al lobby del hotel Marriot. En el lobby se encontraba el doctor Gustavo Moreno sentado. Empezamos a conversar Luis Ignacio Lyons, Gustavo Moreno y mi persona.

El doctor Gustavo Moreno me dice esperemos un rato para que salude al magistrado Francisco Ricaurte, que está en una reunión privada en un recinto cerrado. Al poco rato sale el doctor Francisco Ricaurte, nos saludó muy cordialmente, saluda a Gustavo Moreno, saluda a Luis Ignacio Lyons y saluda a mi persona, me dice tengo otras reuniones que hacer.

Él venía creo que en compañía de una señora, una mujer. Me dice me tengo que ir, pero senador, lo dejo en muy buenas manos, lo dejo con el doctor Gustavo Moreno y el doctor Francisco Ricaurte se retira (…)”. Un escenario similar fue informado por Luis Ignacio Lyons, que refirió lo siguiente en su testimonio rendido el 28 de agosto de 2017 dentro de la investigación No. 50.969 adelantada en contra de Musa Besaile Fayad y que se incorporó a este caso como prueba trasladada: “(Récord 00:24:03) Entonces transcurren las vacaciones judiciales y en enero de 2015, más exactamente si no estoy mal hacia el 23 de enero, se ordena una orden de captura del senador Julio Manzur Abdala.

Allí no me invitan a mí, pero el doctor Musa cuando llega se encontraba un poco nervioso, eran las 7:00 de la noche y me llama a mi celular y me pregunta que dónde estoy yo y le digo que en la oficina trabajando y me dice que si me puedo acercar al hotel JW Marriot que está Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 103 otra vez con el mismo tema del doctor Moreno y la parapolítica.

Entonces me acerco allá y nuevamente me dejan en una mesa aparte, pero hace presencia ahí el doctor José Francisco Ricaurte quien llama aparte al doctor Musa Besaile Fayad y por el paso de 30 o 40 minutos, si no estoy mal, pues duraron un rato hablando. Luego sale el doctor José Francisco Ricaurte del hotel Marriott y el doctor Musa se acerca nuevamente donde estoy yo y me dice que no, que la orden de captura ya es inminente y que él ha hecho un trato, que le rebajaron de 6000 a $2000 millones de pesos y que tiene que entregarlos en un plazo que no supere la Semana Santa que se aproxima, tengo entendido que era el mes de febrero, la Semana Santa era los primeros días de abril (…) (Récord 00:43:43) Recuerdo que antes de esa reunión el doctor Musa me llamó una noche también y me dice que ha sido convocado por el doctor José Francisco Ricaurte a su apartamento, en la carrera séptima con calle 84, 85, edificio Saturno, si no estoy mal.

Y yo llego a la portería y cuando estamos ahí, el doctor Musa observa que el doctor José Francisco Ricaurte no lo quiso atender y entonces le manifestó que era porque había aparecido yo, que no querían que yo estuviera en esa reunión. Entonces no lo atiende y sale en su vehículo y saluda por el vidrio sin bajarlo. Y después viene la reunión del hotel, del hotel JW Marriott, que es ya en febrero del 2015 (…) (Récord 00:53:52) Preguntado: ¿Por qué, si lo sabe, el senador Musa no denunció ese hecho? Contestó: El senador Musa no denunció, señor magistrado, ese hecho porque la amenaza que pesaba contra él era inminente, lo tenían doblegado con la presión que le ejercieron el doctor Luis Gustavo Moreno y según él, el doctor Ricaurte, pero además por un hecho muy significativo y es la captura del senador Manzur, quien es amigo también del doctor Musa Besaile Fayad, que eso hacía predecible que lo que se avecinaba era la orden de captura del doctor Musa, porque le dijeron primero viene la de Julio Manzur y la semana siguiente sigues tú. Entonces tengo entendido por conversación posterior que tuve con el doctor Manzur, que a él también le hicieron un pedido económico, pero que él no tuvo los recursos, ni tampoco la voluntad de entregarlo, porque además no creía que eso fuera cierto”.

Asimismo, Álvaro Ashton Giraldo manifestó en su declaración practicada el 28 de enero de 2020 ante la Sala Especial de primera instancia lo siguiente: “(Récord 00:28:00) Con el doctor Ricaurte, antes de cualquiera de las circunstancias, yo lo visitaba a su casa en el 2010, en el 2011, en el 2012, y están referenciadas, inclusive yo lo visité también en varias oportunidades a la Corte y al Consejo Superior, al edificio de Justicia. Y en una de las veces que yo estuve en la casa del doctor Ricaurte, estando con él, llegó el doctor Luis Gustavo Moreno, como lo dije en la Jurisdicción Especial para la Paz, donde estoy comprometido a decir la verdad y la voy a ratificar aquí, ante ustedes honorables magistrados.

Allí yo estaba conversando, hablando con el doctor Ricaurte y en eso llegó el doctor Gustavo, Luis Gustavo Moreno, ya yo lo conocía de autos, lo conocía, me saludó y me dijo mira, ah ya, Álvaro, me decía el doctor Ricaurte, senador, si usted cuando necesite los servicios de Luis Gustavo se lo recomiendo, que es una persona idónea, pero hasta allí, allí no hubo ningún tipo de propuesta de ninguna manera, ni me concerté con él y con ellos en ese Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 104 momento.

Yo después fue que después del Jockey Club, perdón, del Gun Club, se da la situación donde yo quedo prácticamente convencido de que el doctor Moreno era la persona que sí tenía las relaciones, que sí tenía las conexiones, que sí podía actuar, que sí podía ayudarme en este tema en donde yo necesitaba también, de alguna manera protegerme de esa persecución de los paramilitares y de no quedar en el escarnio público como había dado de los paramilitares, como en efecto me ha tocado por las circunstancias de la vida quedar expósito.

Esa es, por eso digo entonces nunca hubo un acuerdo de $1200 millones, sí hubo un acuerdo económico de $800 millones, que es una de las verdades que yo vengo a ratificar acá (…) (Récord 00:32:50) Esos recursos, obviamente, él siempre decía mira, no vaya a pensar usted que eso es, el estudio es un instrumento para poder tener elementos para que usted llegue allá, pero la plata es para yo ayudar a un equipo que trabaja conmigo.

Entonces, ya yo de primeras de sabida yo sabía que el señor estaba generando unas situaciones al margen de la ley y que estaba utilizando su intimidación, su capacidad de movimiento en la comisión de acusaciones, mostrándome cuántos procesos llevaba, yo llevo más de 20, 15 o 30 procesos con la Corte. Y ustedes saben, nuevamente me decía, mire que yo no voy a permitir que a ustedes le fallen.

Yo me comprometo en ese tema del archivo de proceso y necesito esa plata (…) (Récord 00:37:50) Preguntado: ¿Dentro del grupo que dice, le dijo Gustavo Moreno que trabajaba con él, dentro de ese grupo estaba el doctor Ricaurte? Contestó: Sí señor, estaba el doctor Ricaurte. Preguntado: ¿Le dijo qué papel jugaba el doctor Ricaurte en esa actuación? Contestó: Él me decía que el doctor Ricaurte era la persona con la cual él intercomunicaba información de la Corte y con el doctor Leonidas Bustos.

Me hablaba siempre del doctor Leonidas Bustos y del doctor Ricaurte. Y en efecto, esto es apenas obvio y evidente, todo el mundo lo conoce, que terminó el doctor Ricaurte siendo socio de oficina de Luis Gustavo Moreno en la 84 con séptima, en el Portón”. Las anteriores pruebas evidencian un manejo similar en la consecución de los casos, consistente en la previa mediación de Francisco Ricaurte con los sujetos procesales investigados, quien mostraba el conocimiento que tenía acerca de las incidencias de los trámites y la necesidad de reformular sus defensas con la intervención del abogado Gustavo Moreno, con las prometidas consecuencias favorables a su situación jurídica.

Así, por ejemplo, en el caso de Piedad Zuccardi, Ricaurte dialogó con la entonces senadora hacia finales del año 2012 y le manifestó que su situación jurídica se podría complicar, así como su recomendación para que designara como su Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 105 nuevo defensor a Gustavo Moreno, lo que corroboró la allí indiciada con las decisiones que posteriormente se adoptaron en su proceso, como la negativa a resolver favorablemente la petición de resolución inhibitoria presentada por el delegado de la Procuraduría General de la Nación y la siguiente apertura de instrucción, con la expedición de orden de captura en su contra.

Una situación similar se presentó con Musa Besaile, al resaltarle Ricaurte que su investigación por parapolítica llevaba bastante tiempo y que debía considerar la designación de Gustavo Moreno Rivera como defensor en ese caso. En relación con Álvaro Ashton, si bien este congresista y Francisco Ricaurte no reconocieron ninguna discusión previa al acuerdo ilegal, a pesar de las numerosas reuniones privadas que concertaban y que daban cuenta las interceptaciones realizadas a las comunicaciones del primero de ellos, Ricaurte siempre estuvo en la escena e incluso fue identificado explícitamente como parte del grupo, lo que daba certeza a la afirmación del equipo de oro realizada por Moreno y que, en últimas, se cumplirían los compromisos adquiridos en cada una de esas investigaciones penales, la primera a cargo de José Leonidas Bustos y las dos últimas de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ.

Contrario a lo sostenido por la defensa, no resulta para nada inverosímil el relato presentado por Gustavo Moreno, el cual sí se ve confirmado con otras pruebas e, incluso, coincide temporalmente con los períodos referidos por Francisco Ricaurte en los que ejerció los cargos de Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 106 magistrado en la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y en la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Precisamente, teniendo como referentes esos mismos rangos de tiempo, Gustavo Moreno sostuvo que, ante su inconformidad con la gestión que desempeñaba junto con Gerardo Torres, Leonidas Bustos le indicó que se presentara en el despacho de Francisco Ricaurte para que comenzaran a trabajar en nuevos casos, lo que así sucedió. Así, Moreno Rivera señaló que se presentó, para esa época, en el despacho de Ricaurte en el Consejo Superior de la Judicatura -quien se posesionó hacia noviembre de 2012- y después de comentar el propósito de esa visita, así como realizar varias preguntas y las presentaciones del caso, se acordó que Moreno conseguiría una oficina al norte de Bogotá, para que desde allí atendieran a sus clientes.

De igual forma, Ricaurte informó que había conocido a Moreno hacia octubre de 2012 y que lo visitó en su oficina en aquella Corporación, aunque por motivos diferentes a los relatados por el testigo de cargo. Al contrastar las dos versiones, es decir, la de Moreno y la de Ricaurte, la narrada por el primero, con todas sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, encuentra una explicación mucho más atendible que la brindada por el segundo. Es decir, Moreno indicó que acudió al despacho de Ricaurte, en cumplimiento de las instrucciones impartidas por Bustos, y allí acordaron que trabajarían con las personas Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 107 referenciadas por Ricaurte.

Este relato no se muestra increíble o absurdo, dado que Ricaurte y Bustos afirmaron, cada uno de manera independiente, que tenían una relación de amistad debido al tiempo compartido en la Corte Suprema de Justicia, razón por la cual Ricaurte no tendría ningún inconveniente al recibir al emisario de su amigo. Además, Zuccardi, Besaile y Ashton informaron la interacción que tuvieron con aquel.

De otro lado, Ricaurte afirmó que conoció a Moreno en los pasillos de la Cámara de Representantes y que, cuando ya se había posesionado en el Consejo Superior de la Judicatura, se había saludado con él en las inmediaciones del Palacio de Justicia, debido a que se encontraba con un conocido suyo. Sin embargo, para Ricaurte, bastaron esos breves saludos protocolarios, para que autorizara el ingreso de Moreno en varias ocasiones a su despacho, recibiera su hoja de vida y la de su esposa, indagara si ya se había contratado al profesional que construiría unos módulos de formación para la escuela judicial y, finalmente, se acomodara en un pequeño espacio en la oficina contratada por Moreno, que casualmente quedaba a solo dos cuadras de la vivienda del propio Ricaurte.

La cadena de eventos fortuitos presentada por Ricaurte Gómez, a partir de los cuales trata de enmarcar su relación con Moreno Rivera, sí torna increíble la ocurrencia de los hechos en la manera como fueron narrados por el primero de ellos. En efecto, se torna infundado el motivo expuesto por el entonces magistrado, acerca de que bastaron algunas Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 108 expresiones corteses para que, a pesar de las múltiples actividades laborales y compromisos que debía cumplir como magistrado de una alta Corporación, abriera en varias ocasiones espacio en su agenda para recibir y ofrecer ayuda profesional a una persona que apenas conocía. Aún más absurda se observa la explicación proporcionada por Ricaurte acerca de que, la aceptación de la propuesta realizada por Moreno para instalarse en su oficina, obedeció al desinterés manifestado por Pedro Munar sobre su proyecto de asociación profesional, por lo que era la opción que tenía en ese momento, como si no existiera para él una alternativa diferente.

No obstante, debido a la significativa trayectoria que ostentaba Francisco Ricaurte para finales de 2014, al haber ocupado dos importantes cargos en los máximos órganos del poder judicial en Colombia, es improbable que accediera a tomar un pequeño espacio -Moreno afirmó que la oficina de Ricaurte era la más grande de ese inmueble-, con un abogado con el que no tenía mayores vínculos, solo por el hecho de que se presentó esa oportunidad.

Las relaciones interpersonales no surgen de forma instantánea, sino que se requiere del transcurso del tiempo para que se desarrollen y fortalezcan y eso fue lo que ocurrió en este caso, tal como lo narró Luis Gustavo Moreno en sus distintos testimonios, versión que respaldó con las fotos que éste aportó de los eventos sociales y académicos a los que asistían -celebraciones de cumpleaños, lanzamientos de libros en Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 109 Bogotá, Cartagena o Valledupar, festividades culturales, entre otras-, con el contrato de arrendamiento que suscribió Moreno sobre un inmueble respecto del cual Ricaurte manifestó su conformidad57 e incluso con la declaración de éste último, quien aceptó que el gremio identificaba a Moreno como su «pupilo», aunque él supuestamente lo negara58.

Así, Luis Gustavo Moreno llega al despacho de Francisco Ricaurte, en cumplimiento de las indicaciones realizadas por Leonidas Bustos y desde ese momento se pactó que comenzarían a trabajar para la consecución de defensas en procesos penales, en los que se ofrecerían resultados favorables para las personas allí sindicadas, dependiendo del estado y evolución que cada trámite tuviera, a cambio de exorbitantes sumas de dinero.

Además, como se ha visto y lo resaltó la sentencia de primera instancia, el procedimiento era muy similar en esos casos. Primero, Francisco Ricaurte obtenía información relevante acerca del curso de las investigaciones penales, lo que permitía mostrar el real manejo de la situación. Después, se acercaba a los potenciales clientes y les indicaba que Luis Gustavo Moreno era el abogado apropiado, quien podría asumir con éxito la gestión judicial en ese asunto y, posteriormente, se acordaba la contraprestación económica que se debía asumir por cada sindicado. 57 Contrato de arrendamiento suscrito el 14 de febrero de 2014 por Luis Gustavo Moreno, en calidad de arrendatario, sobre la oficina ubicada en la Calle 84 No 7-59, oficina No. 201, de la ciudad de Bogotá. Este documento fue un anexo allegado por Moreno Rivera en el transcurso de su declaración rendida el 19 de septiembre de 2017 dentro del radicado No. 50969 Cfr. Cuaderno Anexo Original No. 29. 58 En la segunda parte de la declaración rendida el 6 de agosto de 2019, Francisco Ricaurte manifestó lo siguiente: “(Récord 00.23.43) Alguna vez me encontré con alguien y me dijo tu pupilo está aspirando a la personería de Bogotá. Yo le dije ¿Pupilo, cuál pupilo? dice Luis Gustavo Moreno. No, no, Luis Gustavo Moreno no es pupilo mío. Yo comparto espacio físico con Luis Gustavo Moreno (…)”.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 110 Lo anterior permite responder otra crítica formulada por la defensa. En su opinión, Luis Gustavo Moreno no necesitaba la intermediación de Francisco Ricaurte para lograr que los aforados investigados accedieran a otorgarle poder para que asumiera su representación, dado que, Moreno ya había alcanzado reconocimiento profesional para ese momento, al haber apoderado a varios congresistas vinculados en procesos de única instancia. Este cuestionamiento lo responde de manera clara Gustavo Moreno. El referido testigo explicó que, inicialmente, esas defensas las había obtenido por medio de Gerardo Torres, «esposo de su magistrada auxiliar [de José Leonidas Bustos], encargada de los temas de parapolítica, [y] empezamos a llevar procesos ante la Corte Suprema de Justicia, que en ese momento no se hablaban de altas sumas de dinero, eran honorarios sensatos, que yo no tenía trato ni hacía cobros de honorarios»59.

Además, respecto de esas actuaciones, admitió que, «independiente de que sea ilegal o no legal con los tecnicismos, pues no era moral, ni ético que el esposo de su magistrada auxiliar me refiriera por conducto del magistrado titular, casos para litigar en la Corporación del que hacía parte»60. Posteriormente, después del encuentro sostenido entre Moreno y Ricaurte en el Consejo Superior de la Judicatura, este último comenzó a referir al primero como abogado defensor, tal como se constató en los casos de Piedad Zuccardi, Musa Besaile y Álvaro Ashton, pero también en 59 Declaración de Luis Gustavo Moreno practicada el 8 de noviembre de 2017 ante la Comisión de Acusación, dentro de este proceso, radicado en fase de investigación con el No. 4903. 60 Testimonio de Luis Gustavo Moreno rendido el 10 de octubre de 2017 dentro del proceso No. 51.161 seguido en contra de Álvaro Ashton Giraldo.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 111 muchos otros que llegaron por cuenta del mismo ex magistrado61. Además, Moreno explicó que, para ese momento, aún era un abogado desconocido, por lo que resultaba absurdo que, sin ningún respaldo o mediación previa, pudiera acercarse a un congresista para cobrarle sumas exorbitantes de $5.000 millones de pesos, por lo que era indispensable la intervención de Francisco Ricaurte62.

Así las cosas, la actuación de Moreno Rivera no era autónoma, sino que era trazada de acuerdo con las indicaciones dadas por Francisco Ricaurte, al punto que, cuando éste salió del Consejo Superior de la Judicatura, comenzó a manejar directamente los pagos con los clientes, debido a las diferencias que se presentaron con la distribución de una de las cuotas canceladas por Besaile Fayad y a la misma libertad que ahora tenía con la cesación de sus funciones en dicha corporación63. 61 Al respecto, Luis Gustavo Moreno en su testimonio rendido el 20 de octubre de 2017 dentro del radicado 51406 manifestó lo siguiente: “(Récord. 00:12:03) Por ejemplo, primero voy a referir los poderes que llegaron por cuenta del doctor Francisco Ricaurte o los que yo represente por cuenta del doctor Francisco y después me voy a referir a los actos de corrupción, por ejemplo, llegaron por cuenta del doctor Francisco, Lucas Segundo Gnecco Cerchar, proceso que está en el despacho del doctor Gustavo Malo, llegó el poder de la doctora Zulema del Carmen Jattin Corrales, llegó el poder del senador Martín Emilio Morales Diz, como ya lo referí Álvaro Ashton, Eduardo Díazgranados Abadía, un hecho puntual al que me voy a referir, ahí no hubo poder, pero hubo unos actos a los que me voy a referir, Alberto Velázquez, el secretario de la presidencia del doctor Álvaro Uribe Vélez, Musa Besaile y dos casos que no llegaron por referencia del doctor Francisco Ricaurte, pero donde él intermedió, porque eran procesos donde se llevaban en el despacho del doctor Gustavo Malo, Nilton Córdoba y Argenis Velázquez, representantes congresistas a la Cámara, Argenis Velásquez Ramírez y otros como el de Juan Carlos Abadía, gobernador del Valle y Sandra Paola Hurtado, gobernadora del Quindío (…)”. 62 En su declaración de 19 de septiembre de 2017 dentro del radicado 50.969 señaló: “(Récord 00:21:50) Pacho buscaba a los congresistas porque, honorable magistrado, en el 2013, 2014,2015, pues yo tengo ahorita un reconocimiento, porque fui el director anticorrupción, pero si, 5 dedos de frente, si yo llego a un congresista y le digo que me dé $5.000 $2.000 $3.000 millones, no me los van a dar.

Pacho tenía, se movía muy bien en lo público, tenía muy buenas relaciones con los políticos, él se sentaba y organizaba. Yo recibía los congresistas y formalizaba parte de honorarios y él adquiría los compromisos”. 63 En la declaración de Luis Gustavo Moreno recibida el 8 de noviembre de 2017 ante la Comisión de Acusación dentro de la investigación No. 4903 informó: “(Récord 00:52:37) Preguntado: ¿Qué le consta a usted de dinerol recibido de parte del doctor Musa Besaile? ¿A quién se le entregó? Si nos puede relatar eso, por favor.

Contestó: Claro, yo puedo dar fe del dinero que yo recibí y que yo entregué al doctor Francisco Ricaurte. Como Musa Besaile y Pacho Ricaurte se reunieron, intercambiaron teléfonos, hablaron, de ahí para adelante, los pagos que Musa Besaile haya hecho por cualquier conducto, los desconozco. A mí sólo me entregaron $690 millones. Yo ya referí a la Corte cómo los recogí, quien me los entregó fue el abogado Luis Ignacio Lyons, Ellos tenían el compromiso de entregar primero $1000 millones.

Esos $1000 millones no se entregaron como se había pactado. Luis Ignacio un día cualquiera me dice que me pase por la oficina. Había una fecha, no se cumplió la fecha, ni llamamos, ni estamos, por lo menos yo no estaba pendiente de eso. Luis Ignacio me llama, me dice Tavo pásate por la oficina. Yo me paso por la oficina, me dicen esta noche traen el dinero (…) Concluimos de que él me lo lleva, me llevaba hasta mi casa y me dejaba parte de ese dinero para que yo al otro día se lo entregará al doctor Francisco Ricaurte.

Luis Ignacio Lyons de una vez echó mano del Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 112 En relación con Álvaro Ashton, la defensa sostiene que tampoco era necesaria la intermediación de Ricaurte, como quiera que Moreno pactó de manera autónoma con el congresista los términos de su gestión profesional.

Al respecto debe decirse que, si bien Ashton Giraldo indicó que Ricaurte Gómez no le formuló ninguna propuesta ilegal en las plurales reuniones que sostuvieron para esa época, debido a su relación de amistad, si reconoció que en un encuentro en la casa de Ricaurte, y al que acudió Moreno de manera casual, el entonces magistrado le recomendó a este último abogado para que asumiera su representación judicial ante la Corte Suprema de Justicia. Además, Ashton también señaló en su testimonio que Moreno siempre identificó a Ricaurte como el intercomunicador con la Corte Suprema de Justicia, lo cual tenía sentido, más cuando estos dos últimos compartían oficina.

En consecuencia, a pesar de que Ashton Giraldo, según su relato, nunca se atrevió a indagar por los términos de su acuerdo con Ricaurte Gómez, en su testimonio deja ver que el entonces magistrado siempre estuvo detrás de la escena. porcentaje que eran $100 millones de pesos. En ese momento me entregaron $390 millones de pesos y referí un hecho en particular, que bajando desde la 127 con novena, del puente nos paró una patrulla a la policía y que en ese escenario tanto Lyons como el suscrito llamamos a algunas personas porque además teníamos el dinero y porque podía pasar cualquier cosa en ese escenario.

Luis Ignacio Lyons arregla con los policías, les regala de $1 millón de pesos y ellos mismos terminan escoltándonos hasta la entrada de mi casa. Ahí Luis Ignacio Lyons deja la plata y esa es la primera entrega que me hace Luis Ignacio Lyons. La segunda entrega me la hace directamente a mi apartamento. Un día cualquiera me llama, me dice ¿dónde estás? Yo le digo que en mi casa, él ya conocía mi casa, él ya había estado en mi casa, yo igual le envío la dirección, él me llega allá y me deja $300 millones.

De esos $300 millones él echa mano de 50. Él me dice que está en una situación económica difícil y que sobre la marcha arreglamos y como ya teníamos cercanía y él era mi codeudor, es decir, había una amistad, no hubo problema. Y de ese dinero yo le entrego el excedente al doctor Ricaurte, que se molesta por esa forma de entregar el dinero y por la forma en que Luis Ignacio Lyons se echa mano de sus porcentajes y ya él empieza a entenderse directamente con Musa Besaile”.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 113 Ahora, frente a la responsabilidad de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ por el delito de concierto para delinquir, en la sentencia de primera instancia se explicó lo siguiente, entre otras consideraciones: “Para la Sala, las pruebas practicadas en la fase de juicio permiten arribar a la certeza razonable acerca de la materialidad del punible de concierto para delinquir y el compromiso en el mismo por parte del otrora Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ, en tanto se acreditó la existencia de una organización de la que también hicieron parte Luis Gustavo Moreno Rivera, Francisco Ricaurte, ocasionalmente el Magistrado Auxiliar, Camilo Ruiz, el Fiscal Alfredo Bettin Sierra; el abogado, Luis Ignacio Lyons, entre otros, que con vocación de permanencia se propusieron permear la administración de justicia mediante la manipulación de procesos adelantados por la Sala de Casación Penal de esta Corporación en contra de aforados, a cambio de altas sumas de dinero, para cuyo ilegal designio concurrieron a la realización de diversos atentados contra la administración pública (…) La coincidencia de los relatos en aspectos sustanciales, en sentir de la Sala otorgan credibilidad a los señalamientos de Moreno Rivera, porque si bien, como lo destaca la defensa, el testigo afirmó que nunca tuvo trato directo con MALO FERNÁNDEZ, el compromiso de éste en el designio criminal de la organización se advierte cuando Moreno Rivera aduce que Francisco Ricaurte era quien manejaba información privilegiada, la cual solo podía provenir del Magistrado Titular, por demás, era el único en posición de cumplir los compromisos adquiridos por el grupo (…) Varios indicios graves, independientes que no tienen origen en la misma prueba, ni constituyen momentos sucesivos de un mismo hecho convergen y se coordinan entre sí denotando que las acciones de MALO FERNÁNDEZ como Magistrado Titular del despacho bajo el cual cursaban las diligencias preliminares contra Musa Besaile y Ashton Giraldo eran indispensables para el logro del propósito de la organización ilegal, y que su ejecución era la vía para cumplir los distintos compromisos adquiridos con los clientes del grupo ilícito”.

En relación con los argumentos anteriores, la defensa considera que la afirmación consistente en que el aquí procesado hizo parte de ese plan criminal carece de verdadero soporte probatorio, debido a que las afirmaciones de Luis Gustavo Moreno Rivera, José Reyes Rodríguez Casas e, incluso, de Camilo Ruiz se reducen a meras suposiciones, Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 114 tanto así que no existe ningún señalamiento directo de que GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ se hubiera reunido con alguno de los investigados, formulado alguna propuesta ilícita o hubiera recibido alguna suma de dinero.

Además, en criterio de los recurrentes, dichas pruebas quedan desvirtuadas con los testimonios de otros colaboradores de su despacho y con variada prueba documental -vgr. los informes que presentaba Rodríguez Casas o los mismos expedientes penales de las investigaciones allí cuestionadas-. El delito en cuestión, por ser de mera conducta, es autónomo e independiente del inicio de los actos ejecutivos, de la materialización de los delitos indeterminados acordados o de la consecución de sus resultados, por lo que es irrelevante si GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ se reunió con los sujetos investigados o les realizó, de manera directa, alguna propuesta, pues ello no lo requiere el tipo penal.

Asimismo, también resulta indiferente si el aquí procesado recibió una determinada suma de dinero como pago por las decisiones judiciales prometidas -aunque este hecho se analizará frente al delito de cohecho propio-, como quiera que, para la configuración del tipo de concierto para delinquir, basta la concurrencia de una pluralidad de individuos que alcanzan un acuerdo delictivo para la comisión de delitos con vocación de permanencia, como se verifica en este caso.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 115 En relación con GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, la sentencia de primera instancia indicó que, dentro de la organización delincuencial, el procesado estaba encargado de proporcionar a Francisco Ricaurte información relevante de los casos asignados al conocimiento de su despacho, así como cumplir los compromisos adquiridos por el grupo, en particular, en aquellos trámites en los que se había pactado algún acto de corrupción judicial.

A la anterior inferencia se llegó a partir de diversos hechos indicadores que, contrario a lo sostenido por la defensa, se encuentran demostrados en debida forma con diversos medios probatorios, como así lo explicó la sentencia de primera instancia. Primero, Gustavo Moreno se aproximó a varios aforados cuyas investigaciones penales eran impulsadas por el despacho de GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ - así, al principio, no fuera designado formalmente como magistrado ponente, por ser de conocimiento de la Sala de Casación Penal64-, por lo que conocía de cerca su estado, situación jurídica de los indiciados y las decisiones que se adoptarían en el corto y mediano plazo.

Así ocurrió en los ya referidos casos de Álvaro Ashton Giraldo y Musa Besaile Fayad, pero también en los de Julio Manzur, Nilton Córdoba Manyoma o Argenis Velásquez Ramírez, entre otras actuaciones. 64 Sobre este punto, Iván Andrés Cortés Peña, coordinador de la Comisión primera de apoyo investigativo, explicó lo siguiente: “(Récord 00:11:15) Estos eran procesos que no tenían un magistrado ponente desde el punto de vista formal, es decir, en la carátula aparecía Sala de casación penal, sin magistrado ponente, pero por supuesto que había una responsabilidad de algún magistrado titular más cercana que las del resto, de tal manera que ese magistrado titular pudiera canalizar, digamos, la información relacionada con distintos trámites, las distintas únicas instancias de competencia de la Corte y que estaban justamente asignadas a esta Comisión, a la Sala de Casación Penal.

Es decir, no había un magistrado ponente, pero había un magistrado, si se quiere, para ponerle algún rótulo, había un magistrado responsable de llevar esos, esos proyectos”. Testimonio practicado el 23 de octubre de 2017 por la Comisión de Acusación, dentro del radicado No. 4903. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 116 Segundo, se constató que, en algunas de esas indagaciones, se suministró información importante, en la que incluso se anticipaba la adopción de decisiones de fondo, de gran relevancia para la definición de la investigación y que, por ello mismo, no eran de conocimiento de los sujetos procesales.

Tercero, en varios de esos trámites, bajo la dirección del aquí procesado, se cumplieron los compromisos pactados, como fue el aplazamiento de diferentes diligencias en los casos de Nilton Córdoba, Argenis Velásquez o Lucas Segundo Gnecco Cerchar o la postergación de la apertura de investigación formal en contra de Musa Besaile, así como de la consiguiente expedición de orden de captura, y la dilación de su trámite, al paralizarse su actividad probatoria.

Y cuarto, los encuentros sociales sostenidos por los diferentes integrantes del grupo, daban cuenta del concurso de personas, con continuidad y durabilidad de los efectos del designio delictivo común. Con el fin de dar respuesta a los diferentes cuestionamientos formulados por la defensa, se revisarán los aludidos hechos indicadores: 1. Algunas de las investigaciones en las que se pactaron compromisos ilícitos estaban asignadas al despacho del procesado Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 117 La Sala advierte que no era una simple casualidad que determinadas indagaciones preliminares se encontraran en ciertos despachos.

Así, no resultaba solo una coincidencia que la investigación preliminar en contra de Piedad Zuccardi fuera seguida por el despacho de Leonidas Bustos; que la indagación en contra de Juan Carlos Abadía fuera conocida por el entonces fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia, Alfredo Bettín Sierra -en la que fungieron como defensores, Gustavo Moreno y después Leonidas Bustos-65; o que los asuntos de Julio Manzur, Álvaro Ashton, Musa Besaile, Nilton Córdoba o Argenis Velásquez fueran instruidos por el despacho de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ.

Por ejemplo, los casos de Manzur, Ashton y Besaile fueron impulsados inicialmente por el magistrado auxiliar José Reyes Rodríguez y luego, el último caso referido, por Javier Enrique Hurtado, José Luis Robles Tolosa y Guillermo Martínez Ceballos, todos funcionarios adscritos al despacho de MALO FERNÁNDEZ. De otro lado, los procesos seguidos en 65 En el testimonio rendido el 27 de noviembre de 2019 por Alfredo Bettín Sierra ante la Sala Especial dentro de este radicado, informó: “(Récord. 00:10:09) Preguntado: ¿En relación con los señores Ricaurte y Malo Fernández, usted ha compartido con ellos, en qué escenarios ha compartido, sociales, académicos, etc? Contestó: En ambos su señoría, tanto en espacios institucionales por la Rama Judicial, espacios académicos y espacios sociales, como consecuencia ya de la amistad que había mantenido con ellos durante todo este lapso de tiempo.

Preguntado: ¿Y con Gustavo Moreno Rivera? Contestó: De amistad no, solamente lo conocí en razón del poder que recibió del gobernador que yo investigué, Juan Carlos Abadía, a raíz de esa digamos labor con él como defensor y como abogado de la oficina del doctor Ricaurte, porque a veces coincidíamos en el apartamento de Ricaurte o en una reunión social, en fin, y ahí pues en esos escenarios tuve un trato con él, pero no llegó a ser una amistad cercana.

Preguntado: Muy bien, hablemos entonces del Festival Vallenato de 2015. ¿En relación con ese, quién tomó la iniciativa para realizar ese viaje al Festival de Vallenato 2015? Contestó: Bueno, ese viaje ya estaba previsto que lo iba a hacer el doctor Ricaurte, el doctor Malo y otros magistrados de la corte que fueron también a ese evento (…) (Récor 00:13:30) Yo me hospedé en una casa, en un conjunto residencial en Valledupar y al llegar a esa casa, ahí estaba también hospedado Gustavo Moreno y una joven que no recuerdo el nombre ahora en este instante (…) (Récord 00:16:15) Preguntado: ¿Quién sufragó los gastos de pasajes aéreos? Contestó: El gasto de pasaje aéreo me lo compró Pacho.

Pacho le dijo a la secretaria que lo comprara y yo quedé luego con él de reembolsárselo. Generalmente viajábamos a Cartagena así y a otros eventos sociales (…) Preguntado: ¿El préstamo o alquiler de las casas en Valledupar corrió por cuenta de Gustavo Moreno? Contestó: No me consta doctor, pero eso me lo comentó posteriormente el doctor Ricaurte (…)”.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 118 contra de Córdoba y de Velásquez por el magistrado auxiliar Camilo Ruiz, persona de la más alta confianza de GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ. 2. Revelación de información clasificada de esos trámites De igual forma, Gustavo Moreno Rivera transmitía a sus clientes potenciales información actualizada de los casos o anunciaba decisiones de fondo que aún no se habían adoptado, obtenida por Ricaurte Gómez, la cual a su vez era proporcionada por GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, como en varias ocasiones lo afirmó Gustavo Moreno66 y se corrobora con otros testigos.

En el caso de Julio Manzur, por ejemplo, Moreno Rivera indicó que, debido a que tenían algunos amigos en común, conoció a Wadith Manzur, hijo de aquél, quien inicialmente le pidió que averiguara si existía alguna orden de captura en contra de su padre, pero como para ese momento no se tenía información en ese sentido, así se lo comunicó. Por esta razón, Wadith Manzur le pidió que asumiera la defensa de su padre, pero Gustavo Moreno indicó que en esas condiciones 66 En varias diligencias testimoniales, Gustavo Moreno realizó esta afirmación. Así, por ejemplo, en su testimonio rendido el 19 de septiembre de 2017 dentro del radicado No. 50.969 informó: “(Récord 00:19:36) Preguntado: ¿Cuál es el papel que juega el doctor Francisco Ricaurte en esta historia? Contestó: él tiene todo el manejo de la información, para nadie es un secreto de la amistad asidua con el magistrado titular Gustavo Malo y la información que él tenía de los procesos era porque se la suministraba directamente el doctor Gustavo Malo (…) (Récord 01:26:27) Preguntado: ¿Nos podría concretar quién le daba esa información privilegiada y sobre todo en el caso del senador Musa, quién le dio esa información privilegiada? Contestó: Como lo he referido, en el caso del senador Musa Besaile, directamente el doctor Francisco Ricaurte, información que obtenía directamente del doctor Gustavo Malo.

Preguntado: ¿Y en el caso del doctor Manzur, que también es testigo en esta investigación. Contestó: Como lo he referido, del doctor Francisco Ricaurte”. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 119 -suma de los honorarios que pretendía pagar- no estaba interesado67. Luego de esa primera comunicación, Moreno Rivera relató lo que sucedió momentos previos a la captura de Julio Manzur y la información suministrada por Ricaurte respecto de actuaciones que se presentarían prontamente en el proceso, motivo por el cual la defensa técnica del aludido congresista no tenía ningún acceso a ella: “(Récord 01:30:16) Yo me entero por parte del doctor Francisco, porque no tengo ninguna otra posibilidad de enterarme de las minucias del proceso de Manzur.

Llamo a mis amigos en común, les pongo de presente y le informan a Wadith que es posible que se dé una captura en contra del papá. Es falso que yo haya ido en una actitud beligerante, es falso de que yo haya intimidado, sobre todo porque habían amigos en común. Incluso una cosa que no he referido a la Corte, cuando a Wadith le capturan el papá, lo ponen en instalaciones del búnker, esto lo sé porque Wadith me comenta y me pide incluso que le ayude a ingresar a las celdas en altas horas de la noche.

Yo voy y hablo con el doctor Saavedra, que era director del CTI de Bogotá, y él me dice que es imposible, que él no tiene amigos en celdas y que no hay posibilidad para que él pueda ingresar, pero al margen de eso, ¿por qué no se materializa la negociación con el señor Wadith Manzur? No se materializa porque yo no podía adquirir ningún tipo de compromisos.

Y no podía adquirir ningún tipo de compromisos porque estaba Reyes en la instrucción. Ya cuando Wadith me busca, después de que capturan al papá, él me busca y me dice Gustavo, ayúdeme. Yo hablo con Pacho, Pacho me dice cobre si no me falla la memoria, $2000 millones de pesos. Yo voy y le digo Wadith, Pacho me dice que le cobre $2000 millones y él me pregunta ¿cuáles son los compromisos? Y quien se molesta es Wadith, porque le digo no hay compromiso, ya lo capturaron, la situación jurídica necesariamente va a ser con detención. La Corte no captura a alguien para decirle ah muchas gracias, váyase para su casa, pues no lo captura si no tiene pruebas para dejarlo privado la libertad.

Le dije eso no es posible, más aun estando el 67 Así lo narró Luis Gustavo Moreno en su declaración rendida el 8 de noviembre de 2017 ante la Comisión de Acusación, dentro de la investigación No. 4903: “(Récord. 01:28:58). En el caso de Julio Manzur nunca lo conocí y si lo traté, yo tampoco me acuerdo cómo él lo ha referido. Yo conocí a Wadith y lo conozco porque a pesar de que no somos tan contemporáneos, es un muchacho joven.

Tenemos amigos en común de la Universidad del Rosario, donde he desempeñado algunas actividades académicas. Ahí conocí al doctor Carlos Núñez y a Andrés Araujo, que en algún momento me llamaron muy preocupados por Wadith porque alguien les estaba pidiendo $300 millones para no capturar a Julio Manzur. Ellos me piden porque conocían mi relación con las personas que ya hoy son objeto de investigación. Y yo indago y corroboro de que no hay ninguna orden de captura.

Se la pongo de presente a Wadith. Wadith intenta darme el poder y me pide que le lleve el poder y yo decido no hacerlo porque en los escenarios donde estaban comprometidos los magistrados no se hablaban de los honorarios que Wadith pretendía pagar. Le digo que no estoy interesado y Wadith me pide en ese momento que en el momento que yo sepa cualquier cosa en contra o en favor del papá, le informe”.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 120 magistrado auxiliar que está. Y él se molesta y dice qué va a pagar esa plata si no hay compromisos (…)”68 (Destacado ajeno al texto). Por su parte, Wadith Manzur rememoró lo siguiente en su testimonio practicado el 4 de septiembre de 2017 dentro de la investigación No. 50.969 seguida en contra de Musa Besaile y que fue trasladado a este proceso: “(Récord. 00:07:35) Mi papá cambió de abogado.

Antes era el doctor Jorge Caldas. Después entró el doctor Pablo Elías González Monguí y su hijo Gustavo González. Uno en calidad de titular y otro de suplente. De abogado titular y otro de suplente. Muy extrañamente, un día lo encontré [a Gustavo Moreno] en la T. Estoy hablando de meses de octubre, no sé, me lo encontré, fue una casualidad.

Preguntado: ¿Octubre de qué año? Contestó: De 2014, 2014, sí. Y él me dijo oye, Wadith, mira, el caso de tu papá se está moviendo, hermano, tengan mucho cuidado. La Corte está desempolvando algunos procesos que tienen mucho tiempo de estar quieto y quiere entrar como a tomar decisiones en esos procesos para no dejarlos ahí. Ojo con la defensa, tengan mucho cuidado con eso, dentro de pronto se van a practicar unos testimonios de tu papá en el proceso, miren con cuidado eso.

Y le dije hombre, Gustavo, gracias, no tenía ni idea. Tomé el celular y llamé a Gustavo, el abogado de mi papá, al hijo. Yo hablaba mucho más con el abogado suplente que con el titular, yo no molestaba mucho al doctor Pablo Elías. Llamé a Gustavo y le dije hombre, mira, me acabo de encontrar a este señor y me dice que el proceso de mi papá se está moviendo, que tengan mucho cuidado, que la Corte va a tomar decisiones.

Y yo le dije y él me dijo sí, se está moviendo el proceso. Y me dijo que se iban a practicar unos testimonios. ¿Qué sabes de eso? Sí, se van a practicar unos testimonios, pero que la defensa pidió, nosotros pedimos los testimonios, ya los decretaron, se van a…, ah bueno yo le dije, pero mire qué raro que este man por qué tiene información del proceso y él me dijo rarísimo, porque en la Corte eso es hermético, prácticamente las personas que no son abogadas no pueden acceder a los expedientes de las demás personas.

Yo hasta eso lo dejé hasta ahí. Un día Gustavo me buscó. Ya estoy hablando de finales de noviembre, diciembre. Quiero hacer una precisión, magistrado, y ser muy honesto con usted. Yo tenía conocimientos de la cercanía del doctor Luis Gustavo Moreno con el doctor Bustos. Ya era un rumor en la calle. No tenía certeza de eso, pero era un rumor muy fuerte donde precisaban que el doctor Bustos, que el doctor Gustavo se refería al doctor Bustos con el nombre de papá y que tenían una relación muy cercana, solamente eso (…) (Récord 00:10:54) Gustavo me buscó, me dijo necesito hablar contigo, eso fue a finales de noviembre, principios de diciembre, me dijo necesito hablar contigo.

Yo me puse una cita en un hotel que está cerca a su oficina, como al ladito, la vuelta, ahí me vi con él. Le dije cómo estás, Gustavo, ¿qué necesitas hablar conmigo? Me dice hombre, Wadith, mira, la situación de tu papá está muy grave en la Corte Suprema. Ese proceso está muy mal, es mal manejado. La nueva defensa que tienen está llevando una estrategia equivocada (…) (Récord 00:12:05) Y me lanzó esta frase hay unas interceptaciones muy graves, 68 Testimonio rendido el 8 de noviembre de 2017 por Gustavo Moreno ante la Comisión de acusación, dentro de la investigación No. 4903.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 121 Wadith. Y yo le dije Gustavo, pero ¿interceptaciones de qué? Unas interceptaciones que comprometen y las versiones que dieron los testigos los días anteriores no fueron las mejores, no le convienen a su papá. Y le dije Gustavo, yo tengo entendido que esas versiones fueron muy buenas por el abogado, me dijo, como te dije, la Corte está moviendo todos estos procesos que están quietos y se vienen órdenes de captura.

Y entre esas, una orden de captura para su papá y otros congresistas y el senador Musa Besaile, me lo mencionó específicamente al senador, Gustavo, ¿cómo así que orden de captura? Yo me puse muy nervioso. ¿Cómo así que orden de captura para mi papá? Por Dios. No, pero mira, no te preocupes, relájate, esto tiene solución, déjenme asumir la defensa, yo quiero asumir la defensa de tu papá, déjame asumir la defensa y esto lo podemos arreglar, yo se que podemos, yo tengo las herramientas y las técnicas para poder detener esa orden de captura.

Quiero hacer muy preciso con ustedes, magistrados, en el sentido de que él jamás me hizo mención de que iba a comprar a nadie o que iba a arreglar a nadie, él siempre se refería en términos de defensas y tengo herramientas, esto se puede manejar, eran los términos que utilizaba, muy sutiles (…) (Récord 00:17:41) Y el abogado de mi papá va, ve el expediente y me dice no, Wadith ahí no hay ningunas interceptaciones, en el expediente de tu papá no hay interceptaciones de ningún tipo, de nada.

¿Pero y entonces de dónde saca él ese cuento? No, no sé, pero aquí no hay interceptaciones de nada, me dice el abogado (…) (Récord. 00:20:11) Se metieron vacaciones, yo recuerdo estar en Montería con mi padre, 24, 31 yo regreso a trabajar, me toca un viaje de trabajo el 21, 23 de enero del 2015 me toca un viaje de trabajo a Gamarra y a Aguachica, Cesar, viajé, estando el sábado 24 allá, me llamó mi papá, me acaba de capturar el CTI, esta es la última llamada que me dejan hacer.

Por favor ponte en contacto con el abogado, quédate tranquilo. Pasó como un mes y medio desde que yo había hablado con Gustavo, no tuve ningún otro acercamiento más, ni me busco más, ni me mandó razones, absolutamente nada (…) (Récord 00:21:46) Cuando llego a Bogotá yo me pongo en contacto con el doctor Gustavo Moreno. Yo lo busco a él, no él a mí, hago la precisión y la salvedad, ¿por qué magistrados? Pues a veces es difícil ponerse en los zapatos de los demás, pero quien me había dicho a mí que iba a capturar a mi papá era él. Y quien tenía la información privilegiada que ni siquiera conocía mi abogado era él, yo quería obviamente de primera mano conocer lo que estaba sucediendo, como cualquier persona lo hubiera hecho (…) (Récord 00:23:27) Me dijo por favor, dejemos los celulares por acá, apágalo y dejémoslos por acá, cogí mi celular, se lo entregué, muy precavido, dejamos los celulares por aparte en una mesa y me senté a hablar con él en McDonald's. Mira Wadith, no me prestaste atención en lo que te dije porque esto lo hubiéramos podido evitar.

Ahora la situación es mucho más difícil. La Corte no se echa para atrás en una orden de captura (…) Me dijo hay unas interceptaciones muy graves y ya yo te lo había dicho. Pero interceptaciones, Gustavo, en el expediente de mi papá no reposan interceptaciones. ¿Cómo así que interceptaciones? Wadith préstame atención, hombre. Hay unos temas que lo comprometen seriamente (…) (Récord 00:24:54) Y yo le decía Gustavo, pero tú sigues interesado, por qué dices que lo podemos defender, mira, lo importante de esto es que me deje asumir la defensa, yo tengo la estrategia para solucionar esto.

Y le dije Gustavo, ¿y esa defensa cuánto vale? Me dijo esa defensa vale $2000 millones (…) (Récord 00:45:32) Preguntado: ¿Usted sabe por qué Gustavo Moreno tenía información privilegiada del proceso de su padre, hablando de testimonios, interceptaciones y la indagatoria? Contestó: Ah, bueno, ahora que hace la precisión, es importante que lo tenga en cuenta Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 122 magistrado.

Esas interceptaciones aparecen después en el proceso de mi papá, que las trasladan del proceso del senador Besaile o del famoso proceso madre de la parapolítica, pero ya después de la orden de captura es que nosotros sabemos, estas son las famosas interceptaciones que mencionaba Gustavo, que hacen referencia, no interceptaciones de mi padre con nadie, sino de esos bandidos que se acostumbran allá, perdóname la expresión, pero si me molesta mucho, desmovilizados rasos hablando entre ellos de que querían una plata, que iban a buscar una plata, una cosa así para su testimonio.

Testigos que habían sido testigos del caso de mi papá tenían varias horas de interceptación, las trasladaron, no recuerdo exactamente si son del proceso de Musa, del proceso de mi papá o del proceso madre, del proceso de mi papá, pero sé que reposan los dos, en los dos expedientes. Preguntado: ¿Doctor, es decir que la información privilegiada que le dio Gustavo Moreno era real? Contestó: Sí, claro, completamente real.

Nunca falló en nada, desde la orden de captura hasta las interceptaciones, hasta el día de la declaración no fallaba nada” (Destacado ajeno al texto). La defensa ha puesto en duda que se tratara de información clasificada o ha sostenido que esos datos podían suministrarlos cualquier persona que tuviera acceso al expediente, como los «amigos» referidos por Moreno en su testimonio, al hacer alusión al caso de Manzur.

Al respecto, debe indicarse, de un lado, que como se advierte de las transcripciones anteriores, el reporte suministrado por Francisco Ricaurte a Gustavo Moreno y que éste a su vez compartió con Wadith Manzur correspondía a determinaciones que aún no se habían proferido dentro de la investigación, pero que, con el avance que llevaba el caso para ese momento, se dictarían en un lapso reducido, como ocurría con el traslado de los resultados de las diligencias de interceptación de comunicaciones ordenadas en un radicado distinto o la orden de captura que se formularía en contra de Julio Manzur e, incluso, en contra de Musa Besaile.

Lo anterior confirma que solo aquellos funcionarios que tenían a su cargo la instrucción del proceso podían anticipar, conforme al análisis de las pruebas acopiadas para esa fecha, Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 123 cuál sería la dirección que tendría la investigación y las decisiones de fondo que se proferirían en las próximas semanas o meses, lo que reduce las opciones a los magistrados titular y auxiliar que tenían asignado ese asunto, debido a la misma reserva referida por GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ con la que se manejaba ese tipo de casos.

Esto descarta que un tercero hubiera podido percatarse del contenido del expediente, cuya intervención sería una mera suspicacia, al no haberse siquiera sugerido que la filtración hubiera provenido de otra persona. Además, en los cuadernos del proceso de Manzur no reposaba ninguna de esas actuaciones. De otro lado, cuando Gustavo Moreno hizo alusión a sus «amigos», no se refería a otros funcionarios de la Corte Suprema de Justicia que le hubieran filtrado la información de esos casos, sino a los conocidos en común que tenía con Wadith Manzur y que, por intermedio de ellos, Moreno fue contactado inicialmente para que confirmara la noticia acerca de la posible captura del padre de aquel.

Adicionalmente, como es posible constatarlo con las transcripciones de las diligencias testimoniales de Moreno Rivera rendidas el 19 de septiembre -ver nota a pie de página No. 64- y el 8 de noviembre de 2017 ante la Comisión de acusación, éste precisó, sin margen a dudas, que Francisco Ricaurte fue la persona que le proporcionó esos datos del caso de Julio Manzur.

Asimismo, tampoco es cierto, como lo sostiene la defensa, que Moreno Rivera no necesitaba de la Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 124 intermediación de Ricaurte, debido a que la aproximación al caso de Julio Manzur se logró por medio de su hijo, Wadith. Esta afirmación no tiene ningún respaldo, dado que Moreno mostró la capacidad de manejo que tenía de esa investigación, debido a la información clasificada que obtuvo de Ricaurte y que éste solo la pudo conseguir con el aquí procesado, por lo que, si bien el contacto inicial pudo materializarse con sujetos distintos, la dirección de esa negociación siempre estuvo liderada por aquél y para ello se hizo necesario que transmitiera información a la cual no tenían acceso ni siquiera los sujetos procesales reconocidos en esa indagación. Precisamente, en la resolución de acusación y en la sentencia de primera instancia se resaltaba que el abogado Moreno de ninguna manera pudo haber actuado solo, como quiera que el nivel de detalle que tenía de los casos y la posibilidad de cumplir varios de los compromisos pactados, solo se lograría con GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ, quien, por el cargo que desempeñaba en ese momento, no podía figurar en esos actos de manera notoria y necesitaba de la intercesión de su amigo cercano, Francisco Ricaurte.

En los eventos ya referidos de Musa Besaile y de Piedad Zuccardi, Francisco Ricaurte fue la persona que inicialmente transmitió directamente su conocimiento de las incidencias del trámite a los aforados constitucionales, con el propósito de convencerlos para que le otorgaran poder a Luis Gustavo Moreno. En el caso de Besaile, Ricaurte le refirió que se trataba de una indagación que había iniciado muchos años Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 125 atrás y que conocía ese proceso69 -lo cual era cierto, al formularse la denuncia desde el año 2007- y en el de Zuccardi, Ricaurte le anunció que se aproximaban decisiones y «que la situación se podía complicar».

De igual forma, Ashton Giraldo refirió que Gustavo Moreno le «decía que el doctor Ricaurte era la persona con la cual él intercomunicaba información de la Corte»70. En conexión con este hecho, es importante recordar que, José Reyes Rodríguez Casas, magistrado auxiliar adscrito al despacho del procesado y quien impulsaba la actividad probatoria en esa indagación para el año 2014, relató que GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ le preguntó en particular sobre el proceso de Ashton Giraldo, para establecer si, con ocasión del trámite de regionalización -redistribución de los procesos de única instancia entre los distintos despachos de la Corte, en atención a las zonas del país-, ese caso había sido también reasignado.

Esa situación que, en principio, sería una actuación esperable por parte del magistrado titular, llamó la atención debido a que MALO FERNÁNDEZ le pidió que presentara un informe escrito especial -como también ocurrió en el caso de Julio Manzur-, que diera cuenta de su evolución y que en lo sucesivo, a pesar de que el expediente ya no se encontraba asignado a su despacho, lo mantuviera al tanto71. 69 En la diligencia de continuación de la versión libre rendida por Musa Besaile rendida el 5 de septiembre de 2017 señaló: “(Récord 00:22:56) Preguntado: ¿Usted dijo en la sesión anterior que no tenía confianza, como me lo reitera hoy, con el doctor Ricaurte y que fue al apartamento de él y él le dijo más o menos, esto he conocido de tu proceso y yo te voy a recomendar un defensor? Contestó: sí señor.

Preguntado: ¿Usted le preguntó por qué conocía él del proceso suyo, senador, si el doctor Ricaurte ni siquiera era, ni fue miembro de la sala penal? Contestó: Bueno, eso sí, eso sí me lo dijo él en ese entonces, que conocía el proceso y que me recomendaba una persona. Pero no le pregunté detalles porque él habla poco, una persona que habla poco, no se deja preguntar muchas cosas y siempre coloca como que una barrera entre uno y él”. 70 Testimonio practicado el 28 de enero de 2020 ante la Sala Especial de Primera Instancia. 71 En declaración rendida el 6 de septiembre de 2017 por José Reyes Rodríguez Casas en las instalaciones de la Sección Consular de la Embajada de Colombia en ciudad de Guatemala, dentro del proceso No. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 126 Frente al otro tema indicado, el propio GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ manifestó en su diligencia de interrogatorio que la solicitud de esa clase de informes especializados era muy excepcional, como quiera que todos los magistrados auxiliares le rendían de manera mensual y por escrito un reporte acerca del estado de los casos y las actuaciones que se habían desarrollado o que en el futuro se practicarían.

Es por ello que el interés manifestado por el procesado, para que le transmitieran las particularidades del caso de Ashton, incluso con posterioridad a su reasignación a otro despacho, era bastante inusual. Lo anterior también revela el seguimiento cuidadoso que GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ hacía de los procesos en los que se había pactado algún compromiso ilícito o existía 50.969, relató lo siguiente: “(Récord. 2:15:01) Yo a Francisco Ricaurte lo conozco desde cuando él era magistrado auxiliar de la Corte Suprema de Justicia. Yo no he tenido un trato cercano con él, que sé de él, él sí era muy, muy amigo íntimo del doctor Gustavo Malo, porque eso me lo transmitía todo el tiempo Osbaldo, sus familias, su familia se conoce, todas estas cosas.

Además, yo inclusive estuve en un cumpleaños de doctor Gustavo Malo y allá estaba. Y su trato es del amigo, del amigo, del gran amigo. Y pues eso era de conocimiento público. Además eso todo el mundo lo sabía que o por lo menos así se decía, yo no sé qué habría pasado en sala, en sala, en las salas de esas plenas, cuando eligieron al doctor Malo, pero todo el mundo decía que sí, que él era puesto ahí por el doctor ¿cómo se llama? Bueno, el doctor, el doctor Javier Ricaurte.

Francisco Ricaurte. Sí, eso estaba claro. Además eso era lo que se me estaba olvidando. Yo tuve también el caso de Ashton, de Álvaro Ashton, y ahí hay unas interceptaciones telefónicas, yo no sé, pero esto es una declaración, así es que es algo oficial, no estoy fugando información. Pero ahí en ese caso aparece el doctor Ashton visitando asiduamente en el Consejo Superior de la Judicatura y reuniéndose asiduamente por el tiempo en que yo estaba trabajando el caso de Ashton, con él, Ashton se reunía y buscaba asiduamente a Francisco Ricaurte.

Ahí aparece. Eso también, eso era lo que decía yo, a mí eso también me huele muy mal y eso ya también empezó, esta vaina como es, si es que el amigo del corazón del doctor Malo anda hablando por teléfono y visitando en el Consejo Superior de la Judicatura y diciendo no hablemos por teléfono, encontrémonos en tal parte con el procesado. Preguntado: ¿Podría especificar bien entre quiénes eran esas conversaciones? Contestó: Las conversaciones eran algunas eran yo no me acuerdo si eran conversaciones o mensajes de chat, algunos de esos dos, entre Álvaro Ashton y Francisco Ricaurte o Álvaro Ashton y otras personas refiriendo a encuentros con Francisco Ricaurte.

Yo sabía por eso que Francisco Ricaurte se reunía asiduamente con Álvaro Ashton. Sabía que Francisco Ricaurte era íntimo amigo de Gustavo Malo y yo llevaba la investigación contra Álvaro Ashton. Y el doctor Gustavo Malo me preguntaba, así como desacostumbradamente con el caso de Álvaro Ashton, eso de que generaba mi suspicacia, porque yo no soy tonto, diciendo vea esta pregunta.

Bueno, si, él tiene derecho a preguntar lo que quiera, pero casi nunca lo hace, no, me preguntó, me mandó a hacer un informe, me mandó a hacer un informe de Álvaro Ashton. Es más, yo me atrevo a decir que en ese informe escrito, o en uno de sus informes escritos sí le digo, el caso de Álvaro Ashton está para abrir investigación. Creo que eso debe estar allá en ese computador.

Preguntado: ¿Y en qué fecha fue eso? Contestó: Eso fue segundo semestre del año 2014. Porque es que ese expediente lo tenía yo, pero al hacerse la regionalización a mí no me correspondió Atlántico. Entonces yo como veía eso tan maloliente por aquí, que es más derecho, yo me deshago de este caso, que esto es una maravilla porque, porque yo este caso está envenenado y me va a agarrar a mí. Entonces apenas se hace la regionalización y eso es Atlántico por aquí. Es más, recuerdo que al poco tiempo, cuando ya envié los procesos, hablo con el doctor Malo, le dije doctor envié todos esos procesos.

Ah, bueno, muy bien. ¿Y el de Ashton? Otra vez viene el click. ¿Ah, el de Aston llama mucho la atención el de Ashton, verdad? Yo lo envié, doctor. Uy, muy bien, muy bien, pero a la vuelta me dice, o sea, como a la vuelta, como que, como que lo tenga más informado de ese caso (…)”. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 127 la expectativa de alcanzarse -como posteriormente también se constatará en los casos de Nilton Córdoba y Argenis Velásquez-.

Esos hechos, conectados con los resultados de las órdenes de interceptación de comunicaciones dispuestas a los abonados telefónicos de Álvaro Ashton, en las que este último buscaba con bastante frecuencia a Francisco Ricaurte -amigo muy cercano de GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ-, al igual que a Eduardo Montealegre, y en las que se acordaba siempre dialogar de manera personal, generó la prevención de Rodríguez Casas acerca del verdadero interés que mostraba el aquí procesado en esas preliminares.

Para la Sala Especial, resultaba muy diciente que los interlocutores de esas conversaciones no quisieran proporcionar mayores detalles sobre el objeto de aquello que querían discutir y siempre señalaban la fecha y hora en que podrían reunirse, todo lo cual denotaba el entorno irregular que enmarcaba el caso de Ashton Giraldo. Lo anterior no responde a meras conjeturas, como lo ha sostenido la defensa, dado que, en este expediente obran varios cuadernos con los resultados de las diligencias de interceptación ordenadas dentro del caso de Álvaro Ashton Giraldo.

Así, por ejemplo, en el informe de policía judicial de 18 de septiembre de 2017 se relacionan los numerosos mensajes de texto cruzados entre el referido congresista y Ricaurte, durante los meses de noviembre y diciembre de Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 128 2013, así como de febrero de 201472, fechas para las cuales precisamente se pactó, de manera ilegal, el archivo de las diligencias por parapolítica y José Reyes Rodríguez Casas se encontraba impulsando probatoriamente la actuación. Incluso, en uno de los numerosos reportes se consignó una llamada de Ashton sostenida con otra persona, realizada el 2 de abril de 2014, en la que allí se advierte que debería tener «mucho cuidado con su teléfono» y se citan en el Hotel Portón, que, como lo refirió José Reyes Rodríguez, en ese sector residía Ashton Giraldo y casualmente quedaba al lado de la oficina compartida por Ricaurte y Moreno73.

Es decir, los mismos partícipes de esas conversaciones son los que indicaban que se debería tener precaución con el contenido de sus mensajes, por lo que el ejercicio valorativo que desarrolló la Sala Especial sobre esos sucesos no se observa infundado o especulativo. La defensa también ha sostenido que el aquí procesado no tenía acceso oportuno a esa supuesta información privilegiada, debido a que el entonces magistrado auxiliar, José Reyes Rodríguez, era muy lacónico en sus informes, no anticipaba la decisión que se adoptaría prontamente en algún caso y, en ocasiones, MALO FERNÁNDEZ solo conocía el sentido de la providencia cuando se le presentaba el 72 Folios 87 al 90.

Cuaderno Anexo No. 25. 73 Como síntesis de la comunicación, en el reporte se anotó lo siguiente: “Ashton llama a Alberto Mario quien le dice que está con una amiga que trabaja ‘… en el bun…’ y que está interesada en hablar con A, enseguida pasa VF y acuerdan para abril-02-14 en la noche (entre 19 y 20h) una cita, VF le dice ‘…tenga mucho cuidado con su teléfono…’ vuelve a pasar Alberto Mario y determinan cita en El Portón 84 con 7ª”.

Folio 117. Cuaderno Anexo No. 24. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 129 respectivo proyecto para su revisión, con el fin de registrarlo ante la Sala de instrucción o la Sala plena. Así, por ejemplo, en el caso de Julio Manzur, el aquí procesado sostuvo que no conoció, con suficiente antelación, que se dictaría auto de apertura de instrucción y se ordenaría la captura del sindicado para escucharlo en diligencia de indagatoria, por lo que le resultaba incomprensible la forma cómo Moreno Rivera habría obtenido esa información. Frente a este último hecho, GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ adicionó que el referido abogado tenía todo un grupo de personas en la Secretaría de la Corte para preguntar por el avance de las investigaciones, lo que podría explicar ese acontecimiento.

Sin embargo, nuevamente, el argumento de la defensa resulta contraevidente con las mismas afirmaciones realizadas por MALO FERNÁNDEZ en su interrogatorio practicado en el juicio. En esa ocasión, el procesado narró que se acostumbraba que los magistrados auxiliares anunciaran en sus informes las decisiones que se adoptarían próximamente y que, cuando el reporte era muy lacónico o se repetían las mismas actuaciones procesales referidas en meses anteriores -lo que podría sugerir la inactividad de ese caso-, requería al respectivo funcionario para que aclarara esa situación y le ampliara su conocimiento sobre ese proceso, lo que significaba que el entonces magistrado titular tenía una crónica actualizada de los casos y no era extraño que el informe fuera verbal, por ejemplo, cuando se acercaban ciertas decisiones que debían manejarse con especial Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 130 reserva74 o a medida que llegaban los resultados de las diligencias investigativas, como lo informó otro magistrado auxiliar del mismo despacho75.

De hecho, el procesado resaltó que era bastante acucioso con los procesos de única instancia, al punto que esos proyectos se los remitían en físico y en sobre cerrado76. Resulta entonces absurdo que se sostenga que, en la práctica, a MALO FERNÁNDEZ se le sorprendía con el sentido de las decisiones, debido a que solo conocía la respectiva determinación cuando se le entregaba el proyecto para su revisión, como si no tuviera ninguna dirección frente al curso de las investigaciones.

Si bien los magistrados auxiliares tenían algún margen de autonomía, eso no significa, a partir de las mismas manifestaciones realizadas por GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ, que éste no tuviera ningún control de los casos o que careciera de una coordinación real sobre su rumbo. 74 En el interrogatorio practicado al procesado al inicio del juicio, Gustavo Malo manifestó lo siguiente: “(Récord. 00:52:54) Preguntado: ¿Bien, ahí nos referimos a los informes mensuales que usted acostumbraba solicitar a los magistrados auxiliares.

Se acostumbraba pedir algún reporte en relación con un proceso en particular, o pedir explicaciones o discutir algo con el magistrado auxiliar en relación con algún asunto concreto? Contestó: Generalmente no. Ellos rendían los informes. Yo revisaba el estado de la actuación, cómo iba avanzando el asunto, las pruebas a practicarse. Era posible que en algún momento le pidiera información por alguno u otro asunto que el magistrado, sobre el cual el magistrado me había hecho el reporte, para que lo ampliara, porque a veces las informaciones eran muy lacónicas, muy, muy concisas.

Entonces, cuando yo quería informarme de manera más amplia sobre algún proceso en particular, entonces le podía solicitar una información en ese sentido, pero no era lo generalmente acostumbrado, salvo que, por ejemplo, me diera cuenta que en el mes anterior el reporte que me había dado sobre un proceso determinado fuera el mismo, fuera el mismo, no había habido ninguna variación, se mantenía el estado del mismo igual.

Entonces, para efectos de informarme de manera más completa sobre el asunto, podía pedirle un reporte ampliado sobre el asunto correspondiente. Pero no era lo más corriente. No era lo más corriente. Lo hacía en atención, en algunos casos, en atención a informarme de manera más clara, de manera más amplia sobre el avance que el proceso tenía o venía teniendo, y posiblemente las disposiciones que pudieran tomarse sobre el particular (…)”. 75 En testimonio practicado el 9 de noviembre de 2017 ante la Comisión de acusación, José Luis Robles Tolosa manifestó: “(Récord 00:56:59) Bueno, le comento, en ese proceso en particular [Musa Besaile], en la medida en que yo iba obteniendo la información por parte de la policía judicial, yo le iba informando al doctor Gustavo Malo verbalmente sobre lo que estaba aconteciendo y él avalaba lo concerniente a las prórrogas que se daban a policía judicial y también y eso en lo que corresponde a él. Y entonces siempre la comunicación pues era fluida, pero de todas maneras existía un informe general donde con mucho más detalle todas las situaciones de ese proceso estaban establecidas”. 76 En la misma sesión de audiencia, el procesado informó en su interrogatorio: “(Récord. 00:43:28) En estos asuntos se tenía el cuidado de que cuando se presentaba un proyecto ante mi despacho, se hacía en sobre cerrado, se le entregaba en sobre cerrado al auxiliar para que me hiciera entrega del mismo, del proyecto, o se me entregaba directamente si me encontraba en el despacho”.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 131 Asimismo, José Reyes Rodríguez sostuvo que, como había conocido previamente el caso de Manzur, cuando lo reasignaron nuevamente al despacho de MALO FERNÁNDEZ procedió inmediatamente a su estudio. Después de practicar las pruebas que se estimaron pertinentes, para noviembre o diciembre de 2014 ya se había advertido la próxima apertura de instrucción, todo lo cual había sido transmitido, de manera verbal, al aquí procesado77.

Así las cosas, la afirmación que hizo Gustavo Moreno acerca de su conocimiento sobre «las minucias del proceso de Manzur» por intermedio de Ricaurte, encuentra también respaldo en la narración realizada por Rodríguez Casas, quien alertó la perspectiva que tenía esa preliminar. Sobre este punto, la defensa ha argumentado que en los informes mensuales escritos presentados por Rodríguez Casas no se anticipó la adopción de esa decisión en el caso de Manzur -al igual que en el caso de Musa Besaile-, por lo que el procesado solo advirtió la posibilidad de esa determinación en enero de 2015, cuando el aludido magistrado auxiliar presentó el proyecto para su consideración. 77 Durante el testimonio practicado el 6 de septiembre de 2017 en el consulado de Colombia en Guatemala, dentro del proceso No. 50969 adelantado en contra de Musa Besaile, José Reyes Rodríguez Casas refirió: “(Récord. 00:28:20) Claro, ese proceso de Julio Manzur, de recién que yo llegué a la Corte, ya me había tocado a mí, pero por una decisión de la Sala, no sé por qué, yo ya no lo tuve más. Se lo enviaron al doctor Luis Fernando Murillo.

Tengo comprendido que cuando se da la regionalización, entonces como a mí me tocó Córdoba, todos de nuevo a mí, todos, o digo todos, o los que ya por lo menos el de Manzur. Entonces yo ese proceso ya lo conocía algo, yo ya no me acordaba porque habían pasado tal vez unos dos años desde que yo no trabajaba con ese caso, pero ya lo conocí algo, que es lo que veo, que como es un proceso que yo ya conozco algo, entonces empiezo a trabajarlo con prioridad porque, porque ya avanza rápido y mi ritmo de trabajo en ese y todos los casos es fuerte.

Entonces eso tal vez me tocó, yo diría que por ahí en agosto de 2014, en septiembre, octubre, yo ya es muy posible que ya lo tenga totalmente estudiado y ya tenga como posibilidad de ordenar algunas pruebas, de proyectar autos de pruebas y defecto, que así debió haber sido. Yo recuerdo que ahí sí debió haberse practicado pruebas en el año 2014.

Y ya para esa época de noviembre, diciembre, ya tenía yo claro y mi equipo de trabajo que en ese proceso íbamos a abrir investigación formal e íbamos a ordenar la captura como se hace en todos los casos. Como ya lo teníamos claro, ya obviamente ya se le había comentado al doctor Malo, vea, vamos a hacer esto y qué es lo que se va, nos falta de pronto hacer, recibir un par de declaraciones, hacer una inspección judicial, hacer un par de cositas, que se yo, pero eso ya está listo.

Porque patrón de conducta mío en ese y todos los casos míos, cuando yo tenía un caso y proponía y proyectaba una apertura de investigación, es porque tenía tanta fortaleza probatoria para eventualmente llegar a una condena (…)”. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 132 No obstante, esos documentos eran solo una guía del caso, lo que no excluía la eventualidad de que fueran complementados -vgr. de manera verbal o en la interacción propia que tenía el magistrado titular con los funcionarios de su despacho- o que, por las particularidades de cada trámite, lo que allí se anotaba al final no pudiera consolidarse, por distintas razones.

Así lo reconoció el procesado, cuando, por ejemplo, afirmó que en los informes presentados por Rodríguez Casas sobre el caso de Eleonora Pineda, Rocío Arias y Miguel de la Espriella, a pesar de que se contempló la probable apertura de investigación formal en el corto plazo, por lo menos desde agosto de 2014, para la fecha de retiro de ese magistrado auxiliar -julio de 2015- aún no se había dictado.

En consecuencia, por el hecho de que en algunos reportes no se hubiera consignado con bastante antelación la posibilidad de que se profiriera una determinada decisión, de ninguna manera significaba que el procesado desconocía completamente lo que ocurría en ese trámite, más cuando pedía expresamente que lo mantuvieran al tanto del desarrollo de ciertas actuaciones, como la de Manzur o Ashton.

Todo ello confirma la narración realizada por Luis Gustavo Moreno acerca de que la información detallada de los casos, incluso antes de que se adoptaran las respectivas determinaciones judiciales y los sujetos procesales se notificaran de ellas, provenía de Francisco Ricaurte, que a su vez la obtenía de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 133 En relación con Nilton Córdoba, Moreno Rivera manifestó que, Francisco Ricaurte indagó directamente con GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ acerca de los distintos radicados que tenía el entonces congresista e informó que su situación era bastante compleja, por lo menos en 2 casos, uno por lavado de activos, debido a que se trató de dar apariencia legítima a recursos provenientes de bandas criminales de la región, mediante la ejecución de supuestas actividades de minería, y otro por irregularidades en la construcción de una sede de la alcaldía municipal.

Debido a lo anterior, Francisco Ricaurte habló de la necesidad de replantear los honorarios inicialmente pactados, por lo que, mientras se llegaba a un acuerdo efectivo y se hacían los respectivos pagos, Córdoba Manyoma se comprometía a ayudar en la aspiración que tenía la esposa de Leonidas Bustos, Cristina Pineda Céspedes, al Consejo de Disciplina Judicial78. 78 En la declaración practicada el 3 de noviembre de 2017 a Luis Gustavo Moreno dentro del radicado No. 51.406, el testigo refirió: “(Récord. 00:01:56) Preguntado: ¿Qué pasó en el caso de Nilton Córdoba Manyoma?.

La Corte tiene conocimiento de que existían varios procesos en contra de él, aquí en la Sala de casación penal, y por lo tanto entonces también precisar en qué casos en concreto, cierto, sucedieron esos actos irregulares a los que usted hizo mención en la declaración pasada, de manera rápida. Contestó: Honorable magistrado, el congresista Nilton Manyoma llega por sugerencia de otro congresista a la oficina del doctor Francisco Ricaurte.

Lo recibimos, él nos cuenta solo un caso, el doctor Francisco averigua, le dice son varios radicados y se organiza para ayudarle unos honorarios en principio de 1000 millones, eso ya lo había referido, se termina dejando eso en 800 millones. Y de lo que yo recibí aproximadamente, yo todavía no he revisado la documentación porque no se me ha autorizado el ingreso de una tera donde está la información, que tengo que hacerlo a través de la Corte, pero más o menos $260, $280 millones iban a entregar al doctor Francisco Ricaurte.

Y el doctor Francisco se entera, pregunta, pregunta al doctor Gustavo Malo y se entera que la situación de Nilton es muy compleja. Él tiene varios radicados. Lo que más le preocupaba al doctor Francisco Ricaurte era uno por lavado activos, donde las bandas criminales de la región, a través de operaciones fictas, lavaban a través de la actividad de una minería inexistente de oro y platino, dineros, y la alcaldía, que en ese momento él era alcalde de medio Baudó, percibía esos recursos (…) (Récord 00:04:33) Había otro proceso que en principio lo tuvo el doctor Leonidas Bustos, si no me falla la memoria, también porque en ese proceso se decía que Nilton tuvo apoyo de los grupos paramilitares de la región. Él es alcalde entre el 2007 al 2011, creo que es una elección atípica, eso no lo recuerdo, para periodo 2008-2011, ese proceso después pasa al despacho del doctor Eyder Patiño, si no me falla la memoria, no sé, porque repito esa documentación no la he revisado, pero sí recuerdo que uno lo había tenido el doctor Bustos, porque además él en una de las reuniones pregunta si el doctor Bustos nos va a ayudar.

El doctor Nilton tenía otro proceso también muy delicado en el despacho del doctor Gustavo Malo, razón por la cual Camilo recibió $200 millones para que nos ayudara en la construcción de una sede de la alcaldía del municipio (…) (Récord 00:07:21) Uno pues también interactúa con los clientes, y en ese escenario yo le digo pues si quieres yo hablo con también con Camilo.

Hablamos con Camilo, él me autoriza eso yo también lo había referido a la Corte, para que hable con Camilo, no tanto por el tema que él ya había, él tenía como hablado en el tema de las regalías y el manejo de las regalías, sino en el otro proceso, porque yo también le había dicho al doctor Francisco que ese proceso era delicado. Me dice hable con Camilo.

Cuando él me dice que hable con Camilo, él no se imagina que Camilo Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 134 En esas preliminares, también se obtuvo la colaboración de Camilo Ruiz, quien se comprometió a postergar el desarrollo de las diligencias, para lo cual se accedió a reiterativas solicitudes de aplazamiento, a pesar de que no constituía el procedimiento usual en el despacho.

Por esta gestión, al igual que por una ayuda similar en el caso de Argenis Velásquez, Luis Gustavo Moreno señaló que el entonces magistrado auxiliar recibió la suma de $200 millones de pesos, requerimiento este que generó la molestia de Ricaurte Gómez, al creer que su ayuda se ofrecería sin ninguna contraprestación y por esa razón manifestó que conversaría con el aquí procesado para que lo retirara de su cargo79. nos va a pedir, ni nosotros le vamos a dar.

Pero de la reunión con Camilo, Camilo me dice yo les ayudo, pero ayúdenme. ¿Entonces, cómo lo ayudo? Me dice bueno, $200 millones de pesos. Yo le transmito eso a Nilton, también se lo cuento a Pacho, Pacho se molesta y Nilton me entrega a mí los $200 millones. ¿Cómo ayuda Camilo? Pone una versión libre para una fecha. Esa versión libre se suspende, porque Nilton se pone muy nervioso, a veces muy etéreo en algunas respuestas, entonces se suspende.

Pero además también señala unos testimonios y se acuerda con Nilton de que no asistan todos, porque él conoce, tiene algunos conocidos. Entonces para que no asistan y toque reprogramar las diligencias (…) (Récord 00:10:50) Pacho no conocía los expedientes, Pacho nunca los leía, no es penalista, pero llegaba con esa información. Nuevamente le manifiesto a la Sala, eso me obliga a mí a concluir que sí tenía la relación directa con el doctor Gustavo Malo, porque llegaba con información, en su momento lo que yo recuerdo de ese expediente que, o de todos los expedientes de Nilton es que tenían muchos anexos, eran varios radicados, y era imposible que el doctor Francisco, sin haber tenido nosotros las copias de los expedientes, tuviera esa información. Y efectivamente eran procesos que tenían evidencia para proceder como el doctor Francisco lo estaba señalando.

¿Entonces, qué se acordó? Que mientras Nilton hacía una contrapropuesta, pues Camilo no fuera a pasar ese expediente al grupo de parapolítica, porque eso es una manifestación de Camilo. ¿Cuándo yo le digo ah bueno, le damos los 200 millones y cómo nos ayuda? Bueno, no, yo lo dejo en versión libre, decreto pruebas, pruebas, pruebas y no lo llamo a indagatoria, porque aquí ya hay evidencia, Gustavo.

Y el otro proceso no lo envió al grupo de parapolítica porque ese proceso no lo debo tener yo, ese proceso lo debe tener el grupo de parapolítica. Y yo le manifiesto eso al doctor Francisco. Él se molesta, él pensó que nos iba a colaborar sin ningún tipo de preventa, igual se le entregan los $200 millones de pesos a Camilo, los entrega el doctor Nilton, y ya después yo me margino. Cuando ya yo dejo, los abogados asisten a algunas diligencias, el doctor Leonidas se reúne con Nilton, Nilton se compromete a ayudar a la esposa, a la esposa, a su esposa Cristina Céspedes en la aspiración que ella tenía como aspirante ternada por el presidente de la República al Consejo de disciplina.

Nilton les ayuda. Bustos le dice mire, su proceso, uno de sus procesos lo tiene Acuña, ahí están los amigos, está Pacho, yo puedo hablar con Acuña, porque uno de los radicados, de los que no me he referido, lo tiene o lo tenía para esa época el doctor Acuña, el doctor Leonidas le dice yo le ayudo, Nilton. Entonces también se habla de las complicaciones de los honorarios, que Pacho estaba pidiendo más honorarios, entre comillas honorarios.

Y el doctor le comenta que va a hablar con Pacho para que tenga una consideración y no le dé tan duro. En igual sentido, cuando yo salgo, el doctor Francisco me dice que ese poder posiblemente lo va a coger el doctor Perdomo, Nilton, según lo que él mismo manifestó, se reunió con Perdomo y a la sombra estaba ya asesorando, iba a ayudar con Eyder Patiño. Y ya yo me desentiendo porque ellos ya se están hablando directamente (…)”. 79 Ello ocurrió tiempo después, aunque según MALO FERNÁNDEZ por un almuerzo que sostuvo ese funcionario, al parecer, con Otto Bula y de acuerdo con Camilo Ruiz, por una cita de naturaleza similar en el Corral Gourmet con Musa Besaile y Bernardo Elías.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 135 Si bien existen algunas diferencias en aspectos marginales, por ejemplo, el momento exacto en que Ruiz y Moreno intercambiaron números telefónicos, el origen del ofrecimiento -según Moreno, fue Ruiz quien accedió a prestar su colaboración, pero a cambio de una ayuda económica y para este último fue Moreno quien le regaló una suma de dinero- o el monto de esos pagos -Moreno indicó que por el caso de Córdoba le entregaron a Ruiz $200 millones y por el asunto de Velásquez $120 o $130 millones, pero Ruiz afirmó que solo recibió, en total, 70 millones, cifra esta que se comprometió a reintegrar en el marco de su principio de oportunidad por el delito de cohecho-, los elementos esenciales del relato se ven confirmados.

En efecto, Gustavo Moreno y Camilo Ruiz coincidieron en señalar la existencia de la solicitud realizada por el primero, como emisario de Francisco Ricaurte y de GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ, al segundo, para que el magistrado auxiliar contribuyera activamente con sus propósitos, que consistían inicialmente en dilatar el trámite, razón por la cual debía acceder a las sucesivas peticiones de aplazamiento formuladas por su defensor, Luis Gustavo Moreno, así como a la suspensión de las diligencias de versión libre y testimoniales.

Posteriormente, se acordó dictar apertura de instrucción en esas mismas indagaciones previas, como mecanismo de presión para que se reajustara el monto acordado con los sujetos investigados, bajo un nuevo compromiso en el sentido de que la definición de su situación jurídica sería favorable a sus intereses. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 136 Sobre los anteriores hechos, Camilo Andrés Ruiz declaró lo siguiente, en sesión de audiencia pública realizada el 16 de abril de 2020 en este caso: “(Récord. 00:26:32) Preguntado: Doctor Camilo Ruiz, ha manifestado que llevó a cabo un preacuerdo con la fiscalía. ¿Infórmele a la Corte en relación con qué delito y cuáles son los hechos que generaron ese preacuerdo con la fiscalía? Contestó: Bueno, como lo manifesté en respuesta anterior, el preacuerdo se dio en relación con el delito de concierto para delinquir y el objeto de la imputación se dio por parte de la Fiscalía General de la Nación en relación con el concierto que se gestó al interior de la Corte Suprema de Justicia a efectos de obtener decisiones contrarias a derecho al interior de algunas investigaciones que eran objeto de investigación. Ese concierto para delinquir se dio a través del señor Luis Gustavo Moreno, quien me contacta en nombre de los doctores Francisco Javier Ricaurte y el doctor Gustavo Malo Fernández para que diera colaboración desde mi rol como magistrado auxiliar e instructor en esas actuaciones, específicamente de Nilton Córdoba y Argenis Velázquez para, como ya lo indiqué, lograr decisiones que fueran favorables en el sentido muy concreto de prolongarlas o de darles un margen de maniobrabilidad según los términos del señor Luis Gustavo Moreno (…) (Récord 00:30:50) Bueno, Luis Gustavo Moreno me aborda inicialmente luego de una celebración de cumpleaños que se dio en la finca del doctor Francisco Javier Ricaurte en el municipio de Garagoa, en Boyacá, donde se nos presentó y se nos instó inclusive a cambiar números de teléfono con él, me aborda y me dice que existía de parte del doctor Francisco Javier Ricaurte y el doctor Gustavo Malo un interés en prestarle colaboración a los investigados que ya mencioné en relación con las investigaciones que allí se les adelantaba y me pregunta inicialmente cómo es el estado de las investigaciones específicas pues yo le manifesté, bueno, previo a eso él me hizo mucho énfasis en que existía un interés por parte de los magistrados, el doctor Ricaurte y el doctor Malo, en colaborarle a estas personas, pues estaba gestando una aspiración por parte del doctor Francisco Ricaurte de aspirar algunos cargos de connotación como la Procuraduría General de la Nación, inclusive se habló de la posibilidad de postularse a la Fiscalía General de la Nación y que se necesitaba pues para efectos prácticos de la procuraduría pues contar con apoyo en votos, inclusive en aspectos económicos o estratégicos de algunos congresistas, entre los cuales se contaban los antes mencionados y que para ello pues era necesario que se les colaborara también en el adelantamiento de esas investigaciones para que pues resultaran favorables.

Cuando él me pregunta por el estado de esas diligencias, pues yo le manifiesto que son procesos que tienen suficientes elementos de juicio, que se advierten con mucha gravedad y que inclusive podrían formalizar una investigación, de una instrucción ya formal. Y en relación con esos hechos, él me dice que le colaborara para efectos de que se aplazara en lo máximo posible la toma de esas decisiones y que para eso se había acordado que él iba a presentar varias solicitudes de aplazamientos como una estrategia de ganar tiempo mientras adoptaba una postura jurídica definida o una estrategia de defensa concreta.

Entonces digamos que la participación del suscrito consistió precisamente pues en acceder a esa solicitud y en relación con cada una de esas peticiones probatorias pues se hacían aplazamientos que por supuesto eran avalados por el despacho (…) (Récord. 00:36:36) Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 137 Debo precisar también como aspecto relevante, que esta serie de aplazamientos reiterados de Luis Gustavo Moreno pues generaban incomodidad inclusive al interior de la Secretaría de la Sala, quien tramitaba los autos correspondientes y suscitaban comentarios como nuevamente este señor está solicitando aplazamiento.

Y en una de esas ocasiones, en vista de esta conducta reiterada, se le proyectó un auto al doctor Gustavo Malo en el sentido de hacer un llamado de atención al abogado para que en lo sucesivo acatara los señalamientos de fecha que hacía el despacho. Sin embargo, ese auto que como borrador se proyectaba y se enviaba al despacho, apareció finalmente modificado con supresión [de esos apartes].

Preguntado: ¿Doctor Ruiz, precísele por favor a la Sala quién proyectó ese auto y si esa postura de aceptar aplazamientos era generalizada en el despacho? Contestó: El auto pues lo proyecté yo, accediendo en la proyección a la solicitud de aplazamiento y como ya lo manifesté, lo firmaba el doctor Gustavo Malo. Digamos que esta conducta no era muy reiterada en el despacho, pues siempre el doctor Malo era muy estricto en que se cumplieran con las fechas y con las audiencias programadas, pues lo que resultaba contradictor frente a los casos en los que las solicitudes las elevaba el doctor Moreno, a quien siempre se le accedían a esas solicitudes de aplazamiento.

Preguntado: ¿Precísele por favor a la Corte si tuvo usted conocimiento acerca de qué acuerdos, si es que se realizaron, en relación con esta estrategia, si hubo acuerdos económicos, si hubo pagos por ello y si hubo repartos de alguna prebenda o dádiva por esa actuación?. Contestó: Sí, como ya lo manifesté, digamos que el conocimiento que tengo de esas situaciones son producto de los comentarios que me hacía Luis Gustavo Moreno. Él me manifestaba que en relación a ese compromiso que existía entre a quien él llamaba los jefes, es decir, el doctor Ricaurte y el doctor Malo, en relación con los congresistas investigados Nilton Córdoba y Argenis Velásquez se había llegado a un acuerdo en el sentido de brindarles colaboración en relación con las investigaciones que se adelantaban en los términos ya indicados y a cambio estas personas pues se comprometían no solo en apoyar las aspiraciones del doctor Francisco Ricaurte, sino también en la entrega de algunos recursos.

Desconozco montos específicos, desconozco lugares o cómo se hacían las reparticiones, lo cierto es que Luis Gustavo Moreno sí me manifestó que habían unos recursos que se estaban girando para eso. De hecho, debo precisar que algunas de las decisiones se instaron precisamente porque al parecer no se habían cumplido algunos acuerdos económicos por parte de los investigados y era necesario pues reactivar o tomar decisiones en los procesos para que estas personas procedieran a cumplir con los compromisos pactados (…) (Récord 01:18:38) Debo decir que en la reunión de Garagoa existía un interés muy marcado del doctor Gustavo Malo y del doctor Francisco Ricaurte porque asistiera a esa celebración, muy a pesar de que el doctor Malo tenía conocimiento que yo no tenía una relación muy buena con el doctor Ricaurte, a raíz de que, como ya lo manifesté, yo asumí un cargo en propiedad en el municipio de Bolívar, con la esperanza pues de regresar al cargo que ocupaba en la sala laboral como abogado de tutela, pero el doctor Ricaurte le dio una interpretación como alguien que deja tirado un cargo y no procedió a la vinculación nuevamente en una situación de encargo (…) (Récord 1:20:16) Por eso me sorprendió mucho que el doctor Malo me insistiera tanto en que asistiera a esa celebración de cumpleaños, inclusive me dijo que ya no había que darle tantas vueltas a ese asunto, que eran temas que había que superar y en razón de eso asistí a esa reunión, a ese cumpleaños en Garagoa, en el que también estaba el señor Luis Gustavo Moreno. En esa Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 138 reunión pues había un interés, repito, muy marcado de ellos, del doctor Malo, del doctor Ricaurte, en que conociéramos, en que tratáramos con Luis Gustavo Moreno y esta persona pues ahí en esa reunión intercambiamos teléfonos y no recuerdo, fue como a principios de 2016, si esta persona me llama y me envía algún mensaje no preciso y me dice que necesitaba comentarme una situación urgente, algo importante (…) (Récord 1:33:43) Simplemente permítanme hacer una claridad en sentido de que a mí no me consta que el doctor Malo avalara o no esa reunión. Sin embargo, si era, como ya lo manifesté muy diciente el interés que existía de parte del doctor Malo en conocer muy puntualmente y casi que a diario sobre esas dos investigaciones que eran muy particulares.

Adicionalmente, Luis Gustavo Moreno manejaba informaciones que casualmente eran temas que se habían conversado previamente con el doctor Malo. Preguntado: ¿Dígame, qué tipo de conversaciones manejaba Gustavo Moreno que usted hablara con el doctor Malo? ¿Cuáles tipo de conversaciones? Contestó: Por ejemplo, los temas de las aspiraciones del doctor Javier Ricaurte o la supuesta campaña que se estaba adelantando para la Procuraduría eran temas que efectivamente con el doctor Malo conversaba porque el doctor Ricaurte estaba en pos de eso que estaba haciendo.

Y eran temas que también en sus afirmaciones hacía Luis Gustavo Moreno, por citar un ejemplo (…) (Récord 02:45:52) Preguntado: ¿Considera usted que es anormal que su jefe le pregunte por procesos que usted lleva a cabo? No, de ninguna manera era anormal. Lo que sí me pareció extraño era que más de 100 investigaciones el doctor Malo con alguna frecuencia me preguntara específicamente por esos dos investigados (…)”.

La anterior prueba nuevamente es demostrativa de la existencia del acuerdo previo entre Luis Gustavo Moreno, Francisco Ricaurte y GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ, entre otras personas, para manipular el desarrollo normal de ciertos procesos penales. Ello explica la necesidad de que Gustavo Moreno y Camilo Ruiz interactuaran para asegurar que las actuaciones procesales cursaran de acuerdo con sus propósitos ilícitos.

Además, en ese entramado de circunstancias, resultaba muy diciente que los funcionarios de la Secretaría de la Sala y el propio Camilo Ruiz manifestaran su preocupación sobre el número y frecuencia de las solicitudes de aplazamiento realizadas por Moreno en el caso de Córdoba Manyoma, lo que contrastaba con la rigurosidad en el seguimiento del Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 139 calendario previamente programado en otros asuntos similares del despacho.

Pero, a pesar de esa notoria diferencia de trato, GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ persistía en acceder a esas peticiones, sin ninguna conminación para que el abogado defensor cumpliera con sus deberes procesales. Asimismo, las situaciones narradas por el testigo Camilo Ruiz, como el interés del procesado en indagar de manera constante por las investigaciones seguidas en contra de Nilton Córdoba y Argenis Velásquez, a diferencia de lo que ocurría con muchos otros asuntos de igual importancia; la condescendencia en la resolución de las solicitudes de aplazamiento; la reiteración que MALO FERNÁNDEZ hacia sobre las aspiraciones de Ricaurte para altos cargos en la Nación, por fuera de este contexto podrían no tener mayor importancia en el curso normal de los acontecimientos, debido a que no sería irregular que un magistrado esté atento al trámite de los procesos asignados a su despacho.

No obstante, ante los distintos y serios señalamientos que indican que el aquí procesado hizo parte de un proyecto colectivo para favorecer a determinados aforados constitucionales, aquellos eventos adquieren una significación particular y se erigen como indicio grave de que la prolongación de esos trámites, la adopción de ciertas decisiones o la preocupación marcada solo por determinadas indagaciones previas correspondían a la ejecución del pacto ilegal y no a la rectitud y objetividad que rigen, por regla general, las actuaciones de los funcionarios judiciales.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 140 La defensa también presentó varios cuestionamientos a la ampliación del testimonio de Camilo Ruiz practicado en la etapa de juicio. Al respecto, indicó que su versión resultaba sospechosa, al coincidir con la aplicación del principio de oportunidad autorizado por un juez de control de garantías respecto del delito de cohecho y el compromiso de declarar en las actuaciones judiciales en las que así se ordenara.

De igual forma, resaltó la aparente contradicción que existía acerca del supuesto apremio para que asistiera al cumpleaños de Ricaurte en Garagoa con el fin de que conociera a Moreno, siendo que el testigo y el aludido litigante ya se conocían previamente. O la ajenidad de GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ en estos hechos, como quiera que, en una diligencia testimonial, Luis Gustavo Moreno indicó que al procesado no le constaba el acuerdo realizado con Camilo Ruiz.

Frente a lo primero, Camilo Ruiz explicó que, de un lado, realizó un preacuerdo con la fiscalía por el delito de concierto para delinquir, el cual fue aprobado por el respectivo juez de conocimiento y solo faltaba que se dictara la respectiva sentencia condenatoria en su contra. De otro, la Fiscalía General de la Nación accedió a aplicar el principio de oportunidad por el delito de cohecho, el cual tuvo el respectivo control de jurisdiccional y dentro de ese trámite se asumió el compromiso «de rendir declaraciones en todos los procesos y actuaciones en los que se ha convocado en un acto de manifestación de perdón público que se le hizo a las víctimas, en este caso a la Rama Judicial, manifestación de constricción que en este Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 141 escenario también reitero, manifestándole a los honorables magistrados y a los aquí presentes mi total arrepentimiento y sincero pesar por esas actuaciones a las que me vi compelido actuar y que he pretendido resarcir mediante manifestaciones de verdad, de justicia, inclusive de reparación, consistente en el reintegro de los recursos económicos mal habidos de los que me hizo entrega el señor Luis Gustavo Moreno (…)»80.

En el contexto anterior, no genera ninguna suspicacia la motivación concreta expuesta por el testigo para aclarar los hechos de corrupción en los que participó, debido al reconocimiento expreso que hizo de su responsabilidad por los delitos investigados y a las manifestaciones públicas de perdón, debido a los graves perjuicios generados a la administración de justicia por su comportamiento.

Asimismo, tampoco resultan irrazonables los argumentos presentados en sus diligencias testimoniales anteriores, en las que se abstuvo de narrar esos hechos, al tratar de garantizar su derecho a la no autoincriminación en esas actuaciones. Es importante recordar que, como lo ha sostenido la jurisprudencia, la apreciación del testimonio depende de la coherencia o consistencia de su relato, lo que permite determinar su grado de convicción, conforme a las reglas de la sana crítica.

Es por ello que «el acogimiento a un beneficio de esa naturaleza no afecta ipso facto la credibilidad de la prueba testimonial, la cual depende de los criterios señalados en la ley» (CSJ, SP011-2023, Rad. 57903). 80 Testimonio practicado el 16 de abril de 2020, a partir del récord 00:52:27. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 142 Así las cosas, la sindicación clara y circunstanciada de todas las personas que estuvieron involucradas en los acuerdos ilícitos pactados respecto de los casos de Córdoba y Velásquez, así como la aceptación libre de su participación directa en los mismos, demuestran varios de los hechos indicadores presentados en la sentencia de primera instancia, como el marcado interés de GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ en propiciar un acercamiento entre Moreno y Ruiz, la inclinación que tenía de preguntar de manera constante solo por aquellas investigaciones en las que se había llegado a algún acuerdo con los sujetos investigados o las actuaciones concretas que se desplegaron para cumplir esos compromisos -vgr. acceder a las continuas solicitudes de aplazamiento-, permitieron inferir, de manera razonable, la pertenencia del procesado en la aludida organización criminal, dado que su participación resultaba indispensable para el éxito de la gestión ilegal.

Por otra parte, Camilo Ruiz explicó que, si bien había conocido anteriormente a Gustavo Moreno en la presentación de uno de esos libros –Moreno Rivera indicó que conoció a Ruiz por medio de Luis Ignacio Lyons-, fue solo para la celebración del cumpleaños de Ricaurte en su finca en Garagoa, que advirtió la insistencia de GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ para que asistiera a esa reunión social y dialogara con el abogado Moreno, como preludio a los compromisos ilegales que posteriormente se adquirieron.

Del panorama anterior, no se advierte ninguna contradicción. Es decir, a pesar que dichas personas Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 143 pudieron conocerse antes e, incluso, intercambiar sus números telefónicos, con el pretexto de esa reunión social, el aquí procesado le envió el mensaje certero a su entonces magistrado auxiliar que requería su colaboración en la gestión judicial que adelantaba en ese momento Gustavo Moreno ante su despacho, respecto de las investigaciones de Nilton Córdoba y Argenis Velásquez.

En relación con el último tema, es decir, la supuesta ajenidad de GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ en torno a los compromisos pactados entre Moreno y Ruiz, parte de un análisis descontextualizado y fragmentario de las pruebas por parte de la defensa. Primero, se destacó anteriormente el relato realizado por Luis Gustavo Moreno acerca de la forma como había llegado el congresista Córdoba a la oficina y cómo «el doctor Francisco se entera, pregunta, pregunta al doctor GUSTAVO MALO y se entera que la situación de Nilton es muy compleja»81, lo cual se conecta con lo afirmado por Camilo Ruiz, acerca de la inclinación mostrada por el procesado de conocer el estado y avance de las indagaciones penales de Nilton Córdoba y Argenis Velásquez.

Segundo, Gustavo Moreno refirió el malestar expresado por Francisco Ricaurte acerca de la petición económica planteada por Camilo Ruiz. Es decir, fue en ese escenario que Moreno señaló que el requerimiento realizado por el entonces magistrado auxiliar Ruiz era desconocido por su jefe, debido a que ellos pensaron que prestaría su colaboración, sin 81 declaración practicada el 3 de noviembre de 2017 a Luis Gustavo Moreno dentro del radicado No. 51406, a partir del Récord. 00:03:15.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 144 ninguna contraprestación dineraria. Sin embargo, esto no significaba, como lo quiere hacer ver la defensa, que Moreno hubiere sostenido la ausencia de conocimiento de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ de todo ese entramado criminal. Así lo narró Luis Gustavo Moreno: “(Récord 00:48:29) En el caso de Nilton y en el caso de Argenis que se tenían los poderes, que no había proyectado ninguna decisión, la avanzada o la cercanía que se hacía con Camilo era evitar una proyección, porque los honorarios que pretendía reajustar en los dos casos el doctor Francisco Ricaurte era para garantizar un resultado, si nosotros teníamos la tranquilidad de que Camilo no iba a proyectar y se reajustaban los honorarios, obviamente era el compromiso era o si ya había apertura de instrucción, no resolver con situación jurídica, con detención, o si no había aperturada la investigación, un inhibitorio, que fue las conversaciones que tuvo Pacho con, con Milton y con Argenis.

En ese entretanto lo que se hizo fue hablar con Camilo, entregarle unos dineros a Camilo, producto o por conducto de los dineros que entregaron los congresistas, para que no se fuera a proyectar o anticipar una decisión que más adelante no se pudiera reversar. Preguntado: ¿Ese hecho de darle dinero al magistrado auxiliar Camilo Ruiz en los casos de Nilton Córdoba y Argenis Velázquez, sugeriría que el arreglo se hizo a espaldas del magistrado ponente, que comenta a ese aspecto?.

Contestó: Sí señor, sí señor. Incluso a Pacho le tenía, cuando me dijo trata de hablar con Camilo a ver si nos ayuda y yo le cuento que él me dijo que si nos ayudaba, pero que lo ayudáramos, él se molesta y dice ah, Camilo hay que sacarlo, hay que sacarlo porque, porque está haciendo negocios a espaldas. Ese es un comentario que hace Pacho.

Preguntado: ¿Me repite esa historia, por favor? Contestó: Sí, claro. Cuando Pacho me dice intenta con Camilo, cuando me dice intenta con Camilo a ver si nos puede ayudar, yo creo que por la cabeza no se le pasó el hecho de que le ofreciéramos plata, ni nada de eso. Cuando yo le digo a…, o no de forma explícita me lo dice, cuando yo hablo con Camilo, Camilo me dice si yo les ayudo, pero ayúdenme, yo le cuento a Pacho y él me autoriza pues cuénteles a los, a los congresistas y hable y se pactan las, las cifras que Camilo cree que, en las que se les puede ayudar.

En el caso del doctor Nilton fueron $200 millones de pesos, en el caso de Argenis tal vez 120 millones, $130 millones de pesos. Preguntado: ¿Ese dinero quién se lo entregó a Camilo Ruiz? Contestó: Yo, en el apartamento de él, honorable magistrado, el apartamento de él queda cerca de la avenida Cincunvalar, con 53, 54 aproximadamente. Preguntado: ¿De esas dos entregas de dinero a Camilo Ruiz, supo el doctor Ricaurte? Contestó: Sí, claro.

Y a él le molestó. Yo le dije mire, Camilo nos va a ayudar. Y a él le molestó eso y dijo no, a Camilo hay que sacarlo. Él debe estar recibiendo incluso plata a Lyons hay que sacarlo porque ya conocía la cercanía que tenía Camilo con Lyons, hay que sacarlo, hay que sacarlo. Preguntado: ¿Hay que sacarlo por el hecho Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 145 de que les estaba generando costosa su participación?.

Contestó: Sí, una especie de, si lo puedo decir así, no sé si sea el término, de competencia”82. Es decir, lo que se hizo a espalda de GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ fue la exigencia de dinero o la solicitud de colaboración económica que hizo Camilo Ruiz para impulsar las indagaciones previas de Nilton Córdoba y Argenis Velásquez de acuerdo con los compromisos adquiridos por el grupo, pero nunca se afirmó que el aquí procesado fuera ajeno a los actos de corrupción judicial.

Además, la preocupación de Ricaurte apuntaba a que, si Camilo Ruiz estaba solicitando dinero en esos casos, lo podría hacer en cualquier otro, lo cual resultaba inconveniente. Lo anterior también ofrece elementos importantes para analizar la actuación de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ en este contexto ilícito. Ha quedado evidenciado que el entonces magistrado titular no se involucraba directamente en ninguna negociación, ni solicitaba la cooperación de algún funcionario específico, sino que ese tipo de gestiones las debía hacer Luis Gustavo Moreno, Francisco Ricaurte o cualquier otro integrante del grupo.

Es por ello que resulta coherente la petición de renuncia al magistrado auxiliar José Reyes Rodríguez, ante la imposibilidad de hacer alguna aproximación similar en los casos de Ashton o de Besaile. No obstante, ante la relación personal y profesional estrecha que el procesado tenía con Camilo Ruiz, si se consideró viable solicitar la participación 82 Testimonio practicado el 20 de octubre de 2017 dentro del radicado No. 51406.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 146 de este funcionario en los asuntos de Córdoba y Velásquez, para ajustar el curso de esas actuaciones a sus intereses indebidos. Precisamente, Moreno Rivera, en esa misma diligencia testimonial, señaló cuál era el papel desempeñado por GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ en varios de esos radicados y en otros, por ejemplo, en el de Lucas Gnecco Cerchar: “(Récord 00:13:56) Entonces, le estaba contando, por ejemplo, en el caso del doctor Gnecco, el compromiso era demorarlo, porque ahí era evidente la condena en el escenario de que eran contratos fraccionados, producto de un pronunciamiento anterior.

¿Me explico? La Corte ya había estudiado unos contratos, lo condenó. Él está cumpliendo una prisión domiciliaria y es una persona avanzada en edad. Pacho dijo no, eso lo vamos a demorar, Gustavo, aplace, aplace, mame gallo con eso. Y eso lo hicimos sin que nunca se nos compulsaran copias disciplinarias. Entonces, ahí estuvimos demorando las actuaciones.

Esa fue la orden que yo recibí del doctor Francisco y eso lo hice mientras ejercí el poder, yo estuve ahí en cabeza de la defensa, conmigo y con otros abogados que no tenían conocimiento, simplemente yo les daba la instrucción de aplazar, de aplazar, el caso de Juan Carlos Abadía por eso lo referimos en la fiscalía. Preguntado: Sigamos con el caso Gnecco.

Contestó: Sí, señor. Preguntado: ¿O sea, cuál fue el arreglo que se hizo con Lucas Gnecco? Contestó: En este caso directamente el doctor Francisco se entiende, me dice reciba al hijo del exgobernador, al congresista Gnecco del partido de la U y recíbale poder. Ahí los honorarios que se cobraron fueron unos honorarios normales. No recuerdo la cifra, me tocaría pero revisar con la documentación que estoy en espera de que me lleven mis investigadores, pero no fue una cifra escandalosa, fue una cifra normal.

Y la orden del doctor Francisco es aplace. Le decía doctor, hemos aplazado ya tantas veces, no se preocupe que el aplazamiento se lo van a dar, aplace. Ese proceso lo recibimos ya cuando se conocía que iba a llegar a la Corte y el doctor Francisco me dio la instrucción de aplazar. Ahí lo que yo hice fue aplazamientos, aplazamientos, aplazamientos, se puede verificar, sin que nunca me llamaran la atención o me compulsaran copias.

Preguntado: ¿Pero qué actividad irregular en concreto se hizo en ese caso? Contestó: Ahí la instrucción era aplazar, porque es un proceso que estaba para iniciar juicio, para instalar juicio. Ya venía con resolución de acusación. Preguntado: ¿Pero eran conductas, digamos, de la defensa dilatorias solamente? Contestó: dilatorias, pero acordadas con el Doctor Francisco y con el doctor Gustavo, en el sentido de que nos concedieran todos los aplazamientos o que nos fijaran fechas cuando nos coincidían con otras diligencias, para así tener la excusa nuevamente de aplazar, con el ánimo de demorar y demorar.

Preguntado: ¿En qué fundamenta usted que el doctor Malo era parte de ese acuerdo? Contestó: Porque el doctor Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 147 Francisco me decía que aplazara, que no me preocupara que iban a aplazar. Y en otras diligencias distintas a las que se llevaban por otros aforados, muchas veces yo solicitaba aplazamientos y me los negaban y se realizaban las diligencias, ejemplo Luis Alfredo Ramos.

Preguntado: ¿El doctor Ricaurte en concreto le hizo alusión a que el doctor Gustavo Malo estaba al tanto de la situación y no iban a encontrar obstáculo para esos aplazamientos? Contestó: No me dijo Gustavo Malo, pero el proceso estaba en el despacho del doctor Gustavo Malo y me decía Gustavo aplaza, Gustavo Moreno aplace, que ese aplazamiento lo van a dar después de uno, o dos, o tres aplazamientos”83.

La defensa presenta una discrepancia generalizada frente al contenido de los anteriores testimonios de cargo, sin embargo, el cuestionamiento llano a las condiciones personales de los declarantes son insuficientes para restarles credibilidad, debido a que ésta proviene de factores internos y externos, como su coherencia, consistencia, lógica y concordancia con otras circunstancias demostradas en la actuación. Bajo esa línea, el grado de convicción otorgado en la sentencia de primera instancia a los testimonios de Gustavo Moreno y Camilo Ruiz surge de su coincidencia en situaciones objetivas significativas.

Así se encuentra la comprobada existencia del evento realizado en el municipio de Garagoa y al que asistieron Ricaurte Gómez, Moreno Rivera, Ruiz y MALO FERNÁNDEZ; la asignación de las investigaciones de Nilton Córdoba y Argenis Velásquez al conocimiento del despacho del aquí procesado; su instrucción por parte del magistrado auxiliar Ruiz, al hacer parte de la comisión No. 2 del grupo de aforados y la efectiva entrega de los recursos para que se cumplieran los compromisos ilícitos pactados.

En esa medida, a diferencia 83 Id. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 148 de lo sostenido en los recursos de apelación, el referido hecho indicador se encuentra debidamente probado en este caso. 3. Cumplimiento de los compromisos pactados en algunas investigaciones penales En los acápites anteriores se hizo referencia al cumplimiento de algunos de los compromisos alcanzados en los casos de Nilton Córdoba, de Argenis Velásquez e, incluso, de Lucas Gnecco Cerchar.

Asimismo, se hizo referencia al testimonio de Wadith Manzur quien no solo fue alertado sobre la orden de captura que se dictaría en contra de su padre, sino de aquella que se proferiría en contra de Musa Besaile, razón por lo cual se comunicó con el hermano de éste, para alertarlos84. En efecto, Luis Gustavo Moreno refirió que se enteró de la orden de captura que se dictaría en contra de Besaile85, que le comentó esa noticia a Leonardo Luis Pinilla Gómez86 y 84 En declaración rendida el 4 de septiembre de 2017, dentro del radicado No. 50.969, Wadith Manzur narró lo siguiente: “(Récord. 00:28:22) La Corte se está moviendo y en ese momento cuando estaba ahí, me dijo [Gustavo Moreno] y se vienen más capturas, no viene la de tu papá solamente.

Recuerda lo que te dije del senador Musa Besaile también lo van a capturar. Estoy hablando el sábado 24 de enero. Nos despedimos, se fue y yo hice una llamada telefónica al doctor Edwin Besaile, hermano del doctor Musa Besaile, hoy gobernador de Córdoba, persona con la que tengo mucho aprecio, mucho cariño, de un corazón gigante y de verdad, lo llamé y le dije hermano, me acaban de decir esto, que van a capturar a tu hermano, que van a capturar a tu hermano y pónganse pilas, dile a tu abogado que se ponga las pilas, nosotros nos descuidamos, mira lo que estamos viviendo hoy (…)”. 85 En la diligencia testimonial recibida a Luis Gustavo Moreno el 19 de septiembre de 2017 dentro de la investigación No. 50.969, refirió: “(Récord. 00:30:44) Preguntado: ¿Usted dijo que se le informó al senador Musa que existía una orden de captura en su contra? Contestó: No, yo le transmití a Luis Ignacio Lyons, que me lo dijo el doctor Francisco Ricaurte, que se estaba pensando en capturar, en aperturar la investigación que se adelantaba en contra del senador Musa Besaile y que eso era una idea del magistrado auxiliar.

Esa es la información que yo le transmito al abogado del senador Musa en su momento, porque fungía como abogado de él y es el que me nombra a mí posteriormente cuando se hacen los pagos, como suplente del doctor Luis Ignacio Lyons España”. 86 En el testimonio realizado a Leonardo Pinilla Gómez el 27 de noviembre de 2019, en este proceso, narró: “(Récord 00:18:18 Y fue y me dice [Gustavo Moreno] Leo, aquí tengo la orden de captura de Musa Besaile.

¿Hombre Tavo, y eso? Sí, lo van a capturar. Me mostró un papel, lo tenía doblado, no me exhibió la orden como tal, pero me dijo aquí tengo la orden de captura. Yo le dije hombre, Tavo, vamos a decirle a Luis Ignacio, que es el abogado de Musa Besaile. Él me dice no, pero para qué le vamos a comentar si yo tengo la oportunidad de hablar directamente con Musa, tú sabes que Luis Ignacio eso no sirve para nada.

Hombre a mí me parece, tú lo conoces, es mi amigo, podríamos, me parece prudente de todas formas comentarle. Yo subo a la oficina de Luis Ignacio Lyons y le digo Luis, mira, que tienen la orden de captura de Musa. Quien conozca a Luis Ignacio sabe que es un hombre pasivo, calmado, sin embargo, me dijo hombre, ¿pero cómo Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 149 que éste sugirió que hablaran con Luis Ignacio Lyons, abogado de Musa Besaile, para informarle también sobre esa situación -aunque Lyons niega que esa reunión hubiera sucedido, Pinilla manifestó que si se realizó-.

De todas maneras, Lyons España sostuvo que había acompañado a su poderdante en dos reuniones celebradas entre éste y Moreno Rivera, en los hoteles Marriott y Radisson de la ciudad de Bogotá y que, a pesar de que no participó directamente en la conversación que fue sostenida entre ellos dos -debido a que se le solicitó que aguardara en otro sitio-, Musa Besaile le informó acerca de la exigencia que se le estaba haciendo en su radicado No. 27.70087. así? Si yo estuve esta semana por la Corte y no ha pasado nada nuevo, ósea ¿por qué? ¿qué pasa? ¿qué pasó? Le dije no, habla con él. Llamé a Gustavo y le digo Tavo, mira, hablé con Luis, reunámonos en la pesquera Jaramillo.

Yo me voy caminando con Luis Ignacio Lyons de la oficina a la pesquera Jaramillo, está más o menos una cuadra y media, llegamos y Gustavo llegó, se parqueó, llegó serio, le dijo, qué hubo Doctor Lyons, ¿cómo está? Me saludó nuevamente y le dice Luis Ignacio, aquí tengo la orden de captura de Musa Besaile, lo van a capturar. Luis Ignacio vuelve y le dice, hombre, Tavo, pero ¿por qué lo van a capturar? Yo estuve esta semana, he estado muy pendiente de ese proceso, él me dice sí, efectivamente lo van a capturar.

Y entonces Luis le dice y cómo podemos hacer para arreglar eso, para que eso no suceda. Él le dice eso vale $5000 millones de pesos. Luis Ignacio le dice hombre, doctor Gustavo, yo le quiero decir que yo sé que el doctor Musa Besaile no va a pagar esa cantidad (…)”. 87 En declaración rendida por Luis Ignacio Lyons el 28 de agosto de 2017, dentro de la indagación No. 50.969, narró: “(Récord. 00:17:02) (…) El doctor Luis Gustavo Moreno, a quien se nos presenta muchos años atrás, como en el 2011, como una persona con mucha preparación académica, experto en derecho procesal, que había escrito el libro de casación, etc, se me acerca a finales del 2014 y me dice que el doctor Musa Besaile Fayad va a ser capturado en esos días, hacia finales de diciembre, antes del cierre de vacaciones judiciales del 2014.

Yo le comunico al doctor Musa Besaile Fayad y el doctor Musa se preocupa y me dice que por qué si dentro del expediente no hay ninguna prueba que lo incrimine a él de haber participado o haberse aliado con las AUC, entonces se pone en contacto con el doctor Moreno a quien ya tenían noticias de él, porque el doctor Moreno en septiembre de 2014 lanza un libro del falso testigo, invita a todos los congresistas que tenían investigaciones por parapolítica a ese lanzamiento, invita a magistrados de la Corte, a fiscales, a muchas personas y a muchos medios de comunicación y en ese lanzamiento intervienen exfuncionarios, funcionarios altos del Estado, representantes a la Cámara, etc, la doctora Nancy Patricia Gutiérrez, el doctor Sigifredo Gómez, el almirante Arango Bacci, la sala estaba repleta, llena de personalidades de la Nación y había un lanzamiento en un gran club de la ciudad, en el gran club si no estoy mal, y entonces ahí conoció el doctor Musa al doctor Moreno y el doctor Moreno se le ofrece para ver si lo necesita o le ofrece su apoyo, si necesitaba la colaboración de él en ese expediente 27.700, el doctor Musa le agradece pero le dice que en ese proceso de él no hay ninguna prueba que lo incrimine y por tanto pues no necesita de sus servicios, no obstante que en ese proceso 27.700 había mucho testigo manipulado o falso que se arrimaba al proceso haciendo invitaciones extorsivas también. Siempre que un testigo mintió salimos inmediatamente después de la declaración a denunciarlo ante la Fiscalía General de la Nación y por tanto era un proceso que tenía mucha transparencia y tranquilidad desde el punto de vista probatorio.

Retomando el tema, aparece entonces hacia finales del año 2014, el doctor Moreno convocando al doctor Musa para darle la información de que le iban a dar una orden de captura por esos días [aviso que hace el magistrado sobre el uso de celulares en el salón] El anuncio lo hace afirmando el doctor Luis Gustavo Moreno que primero viene la captura del ex senador de la República Julio Manzur Abdala y que 10 o 15 días después llega la captura del doctor Musa Besaile Fayad.

Con ocasión de esa información, el doctor Moreno invita a una reunión al doctor Musa Besaile Fayad y se trasladan al hotel Radisson, antiguo Radisson que queda en la 114 entre séptima y octava. El doctor Musa me pide que lo acompañe con una preocupación porque él decía que el único que podía responder jurídicamente que ahí no había nada en ese proceso para que se le diera orden de captura era yo, entonces me invita a la reunión. Sin embargo, cuando llego al restaurante del hotel Radisson, el doctor Moreno no me deja participar en la reunión, me dejan en una mesa alejada y ellos se van a hablar 30 o 40 metros de donde yo estaba, por supuesto yo no oía la conversación. Esa reunión ocurre a finales de 2014, cuando termina la reunión, el doctor Moreno se va, se despide y sale del establecimiento Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 150 De igual forma, Besaile Fayad narró las dos reuniones que tuvo con Moreno Rivera en esos mismos lugares, con similar propósito, y la aparente presión que sintió al creer que solo si accedía al pago de la suma de $2.000 millones de pesos, podría detener la orden de captura que se dictaría en su contra88.

Además, obra el testimonio de Alejandro Lyons hotelero y me quedo conversando con el doctor Musa y le pregunto que qué pasó, entonces me dice que el doctor Moreno le muestra una orden de captura o le muestra un papel donde dice que tiene una orden de captura en las manos y que le pide $6.000 millones de pesos para que esa orden de captura no se haga efectiva (…) (Récord. 00:24:03) Entonces transcurren las vacaciones judiciales y en enero de 2015, más exactamente si no estoy mal hacia el 23 de enero, se ordena una orden de captura del senador Julio Manzur Abdala.

Una vez se produce esa orden de captura, nuevamente el doctor Moreno aborda al doctor Musa y me comunica a mí también que ya se va a producir la orden de captura al doctor Musa, que él puede evitarla todavía, que quiere reunirse con el doctor Musa Besaile Fayad (…) (Récord 00:26:19) y el doctor Musa se acerca nuevamente donde estoy yo y me dice que no, que la orden de captura ya es inminente y que él ha hecho un trato, que le rebajaron de $6000 a $2000 millones de pesos y que tiene que entregarlos en un plazo que no supere la Semana Santa que se aproxima, tengo entendido que era el mes de febrero, la Semana Santa era los primeros días de abril (…)”. 88 En el testimonio rendido por Musa Besaile el 20 de septiembre de 2017 ante la Comisión de Acusación relató lo siguiente: “(Récord. 00:17:45) A principios de diciembre [de 2014] recibo una invitación del doctor Gustavo Moreno y me cita, principios de diciembre, y me cita en el hotel Marriott de la calle 73 con octava, cuando llego a la reunión, todavía mi abogado, que también le había informado, no llega.

Yo le dije doctor Luis Ignacio, acompáñeme a una reunión que me citó el doctor Gustavo Moreno. En el momento en que llega mi abogado, entramos al lobby del hotel Marriot, en el lobby se encontraba el doctor Gustavo Moreno sentado, empezamos a conversar Luis Ignacio Lyons, Gustavo Moreno y mi persona, el doctor Gustavo Moreno me dice esperemos un rato para que salude al magistrado Francisco Ricaurte, que está en una reunión privada en un recinto cerrado, al poco rato sale el doctor Francisco Ricaurte, nos saludó muy cordialmente, saluda a Gustavo Moreno, saluda a Luis Ignacio Lyons y saluda a mi persona, me dice tengo otras reuniones que hacer, él venía creo que en compañía de una señora, una mujer, me dice me tengo que ir, pero senador, lo dejo en muy buenas manos, lo dejo con el doctor Gustavo Moreno y el doctor Francisco Ricaurte se retira.

El doctor Moreno me coge por aquí por el brazo y me dice necesito hablar con usted en privado, usted me disculpa, doctor Luis Ignacio, pero la reunión tiene que ser entre el senador Musa Besaile y mi persona. Me coge por el brazo y me lleva para la parte de atrás del lobby del hotel, nos sentamos en una silla de cuatro, una mesa de cuatro sillas, como una especie de un barcito.

Lo primero que me dice es tengo que hablar un tema muy serio con usted, entrégueme su celular, me quita el celular, Gustavo Moreno coge el de él y lo pone en una mesa vecina. Me dice tengo que hablar un tema delicado en su proceso, usted lleva un proceso en la Corte por parapolítica, el 27.700, se sabía el radicado de mi proceso, es un proceso que va mal llevado, es un proceso que tiene problemas, es un proceso que si usted no se pone las pilas va a terminar muy mal.

Y no solamente el proceso suyo va mal, sino también el proceso del ex senador Julio Manzur. Yo le dije no sé cuál sea el proceso de Julio Manzur, lo que sí conozco el proceso mío, yo no tengo ningún testimonio, llego en esa época ocho o nueve años con una preliminar abierta, no hay ninguna investigación formal contra mí (…) (Récord 00:21:20) Me dice yo solamente vine a decirle estas palabras, su proceso está mal llevado, su proceso está mal, al igual que el proceso del senador Julio Manzur, yo soy la única persona que lo puede ayudar, usted antes de estar molesto o estar diciendo lo que no es, debiera estar agradecido conmigo porque soy la única persona que lo puedo ayudar, le dejo eso y usted sabe que si me busca soy la única persona que le puede resolver el problema, en síntesis, ese fue el contenido de esa reunión, el señor se para, coge su celular, me entrega el mío y se va (…) (Récord. 00:23:34) Antes de acabar la legislatura del 2014 recibo una llamada de mi abogado, el doctor Luis Ignacio Lyons, me dice doctor Besaile, necesito comentarle un tema delicado, le dije dígamelo, no, no se lo puedo decir por teléfono, tiene que ser personalmente.

Me voy a hablar con el doctor Luis Ignacio Lyons, me dice se acaba de ir de aquí el doctor Gustavo Moreno, yo le dije ¿qué razón ahora tiene ese señor para mí? Cuando a mí me mencionaban Gustavo Moreno me daba de todo, sabía, tenía la corazonada que se estaba armando un entramado en contra mía, muy preocupado siempre que mencionaban el nombre de ese personaje.

Dice el doctor Gustavo Moreno se acaba de ir de aquí y me dijo que había una orden de captura contra el ex senador Julio Manzur y contra usted. Primero venía Julio Manzur y posteriormente seguía usted y la única manera de parar esa orden de captura era a través de él (…) (Récord 00:27:10) Para la época de finales de enero del 2015 me llega la información más o menos 23, 24, finales de enero, de que el senador o ex senador Julio Manzur fue detenido, enseguida entré en pánico, en nervio, muy preocupado (…) (Récord 00:29:52) Nuevamente aparece el personaje este de Moreno y me cita a una reunión en el hotel Radisson de la 114 con séptima (…) (Récord 00:33:29) Lo que le quiero decir es que Julio Manzur no me hizo caso y no me buscó y ahí está preso y lo mismo le va a pasar a usted y aquí tengo en mi bolsillo una orden de captura en contra suya y me mostró un documento, un papel doblado aquí, que la única persona que le puede parar esa orden de captura soy yo, entonces usted tiene que estar es agradecido conmigo, usted no sabe cuánto vale la libertad, yo le dije, la libertad no tiene precio y cuando es injusta las cosas que están diciendo contra uno, mucho más. Me dice, le voy a hablar claro, usted o me da $6000 millones de pesos en efectivo aquí en la ciudad de Bogotá, no los voy a ir a buscar a ninguna parte del país, me los pone aquí en la ciudad de Bogotá, me los da a través de su abogado Luis Ignacio Lyons, no me meta más personas en esto, en efectivo antes de Semana Santa.

Yo Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 151 Muskus quien relató que, con ocasión de los acuerdos ilícitos que tenía con Musa Besaile en el departamento de Córdoba, parte de los recursos que le entregó buscaban cumplir el compromiso adquirido por éste, en relación con su proceso penal seguido ante la Corte Suprema de Justicia89.

Específicamente, frente a la forma cómo se concretó la negociación y los compromisos pactados en el caso de Musa Besaile, Luis Gustavo Moreno Rivera refirió lo siguiente en la diligencia testimonial practicada el 19 de septiembre de 2017 dentro del radicado No. 50.969 seguido en contra de Musa Besaile por el delito de cohecho por dar u ofrecer: “(Récord.00:10:43) (…) el doctor Francisco Ricaurte me hizo el siguiente comentario, Gustavo te va a llamar Musa Besaile y otro aforado, el doctor Francisco Ricaurte me avisaba las personas que me iban a llamar para efectos de que me otorgaran poder y yo le pregunto ¿por qué? Me dice es le dije ¿$6.000 millones de pesos?, ¿Usted sabe lo que son esa cantidad de dinero? Yo no tengo esa cantidad de dinero. $6.000 millones de pesos.

Me dijo no vaya a pensar que ese dinero es para mí solo, ese dinero no es para mí solo, senador, ese dinero es para mí, para mi papá. Yo le pregunto ¿quién es su papá? Él me habla con la boca y me menciona el nombre de la persona y yo lo entendí, pero quise comprobarlo y ratificarlo y le pregunto ¿quién es su papá? Me lo escribe en un papel y me dice Leonidas Bustos, el actual presidente de la Corte Suprema de Justicia. Yo lo miré, él rompió el papel y yo me quedé super tensionado y nervioso (…) (Récord 00:37:35) Voy a hacer una cosa especial con usted, se lo dejo en $4.000 millones de pesos y se lo vuelvo a repetir en efectivo en la ciudad de Bogotá, antes de Semana Santa y me lo manda a través de su abogado, el doctor Luis Ignacio Lyons.

Yo le dije no tengo ni los cuatro, ni los $6.000 millones que usted me está pidiendo (…) (Récord 00:38:27) Me dijo doctor, me dijo Senador, yo no voy a perder el tiempo con usted, no me vaya a responder enseguida, lo que le voy a decir, se lo voy a decir inconsulto con mi papá y el equipo, no sé si me van a regañar, pero lo voy a hacer porque usted es un hombre creyente, yo también, algo así dijo.

No me responda enseguida, se lo dejo en $2.000 millones de pesos, me los trae aquí a la ciudad de Bogotá, me los manda con su abogado, el doctor Luis Ignacio Lyons antes de Semana Santa porque mi papá y mi equipo se van de vacaciones (…)”. 89 Testimonio practicado el 11 de octubre de 2017 a Alejandro Lyons Muskus en el proceso No. 50.969 seguido en contra de Musa Besaile: “(Récord. 00:26:26) en febrero del año 2015 me reuní en Bogotá con el senador Musa Besaile, por espacio de 15 minutos aproximadamente, en las afueras de la pesquera Jaramillo, él se encontraba inclusive con el doctor Luis Ignacio Lyons en ese momento y me comentó ya yo pues obviamente era, estaba culminando casi lo que estaban 12 meses para culminar mi periodo de gobernador, me comentó que le habían pedido una cifra de dinero muy importante para frenarle una orden de captura que supuestamente había sido expedida en la Corte Suprema de Justicia para el proceso puntualmente que se le seguía por presuntos vínculos con grupos paramilitares, que necesitaba entregar un dinero para cumplir las exigencias que le habían realizado, en ese momento, no da mayor detalle, le dije que nos reuniéramos en Montería, yo tenía que regresar al día siguiente en el primer vuelo a Montería y que nos viéramos allá cuando regresara y en efecto a los pocos días él me dijo que había retornado de Bogotá, me llamo que necesitaba conversar conmigo para abordar el tema que habíamos dejado pendiente, le dije que sí, que estaba cumpliendo con unas actividades en el centro de convenciones de la ciudad de Montería, allí en ese centro de convenciones, la gobernación tenía oficina, me reuní en una de esas oficinas, me comentó que magistrados de la Corte Suprema de Justicia le habían exigido a través de Gustavo Moreno una plata para frenar la orden de captura y que él había pactado ese momento que la cifra a pagar serían $2.000 millones de pesos.

Me dijo que si le podía dar $600 millones de pesos y que si le completaba los $1.000 millones de plata mía, yo le dije que le podía dar los $600 millones de pesos que le correspondían a él (…) (Récord 00:31:05) Me dijo que ese dinero que le solicitaba el señor Gustavo Moreno tenía como destino al señor Leonidas Bustos y Francisco Ricaurte, quien le estaban exigiendo pues la plata para cancelarle la orden de captura que tenía por el proceso de parapolítica (…)”.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 152 posible que se vaya a librar una orden de captura. Como yo tenía una relación y sabía de que el doctor Luis Ignacio Lyons era abogado de Musa Besaile, porque pues teníamos negocios y amistades, le comenté a Leonardo Pinilla, porque teníamos las oficinas muy cerca.

Leonardo me dice hay que comentarle a Luis, yo le digo no, yo no quiero meterme en eso, porque eso es un tema del doctor Francisco Ricaurte, me dice tienes que comentarle. Él convoca a una reunión, creo que fue en la pescadería Jaramillo, va Leonardo Pinilla, va Gustavo Moreno, Luis Ignacio Lyons y Leo Pinilla le cuenta que es posible que capturen al senador Musa Besaile.

Ya nosotros habíamos tenido negocios de este tipo con el doctor Luis Ignacio Lyons, que eso me referiré más adelante en otros radicados. Y yo le cuento sí, que el doctor Francisco Ricaurte me había comentado eso. Luis Ignacio Lyons me dice, bueno, no me vayas a sacar del caso Tavo, yo hablo con Musa (…) (Récord 00:12:22) El doctor Luis Ignacio se compromete a ayudar a que nosotros vayamos en la estrategia de defensa del doctor Musa Besaile para evitar la captura y volvemos a hacer otra reunión. En ese escenario ya aparece Musa.

Luis Ignacio le cuenta que hay posibilidad que lo capturen y que nosotros podíamos ayudarlo a que a que eso no fuera así. Antes de esa reunión, el doctor Francisco Ricaurte dio el mensaje que la defensa podría costar $3.000 millones de pesos, yo le transfiero ese mensaje a Luis Ignacio, Luis Ignacio me dice no, Musa no paga $3.000, hablémosle de $2.000 millones de pesos.

Entonces se genera la reunión con el doctor Musa Besaile, se hicieron varias reuniones. En esa reunión yo le hablo de cuánto podría costar los honorarios de la oficina del doctor Francisco Ricaurte. Él me pregunta ¿y a qué se compromete? Yo en ese tipo de reuniones que no manejaba, porque por lo general los congresistas llegaban directamente por referencia del doctor Francisco Ricaurte.

Aquí hubo una excepción por la amistad que yo tenía con Luis Ignacio y cosas que ya habíamos manejado del mismo tipo, le cuento a Luis Ignacio y el senador Musa Besaile ahí le pregunta bueno, y ¿cuáles son los compromisos? Digo no, yo no me puedo comprometer, ahí vamos a ayudar, hay que hacer una solicitud de pruebas, él se molesta, dice no, si usted no me garantiza nada, pues no, no Luis Ignacio, yo no voy a pagar eso, yo quiero hablar es con el dueño del circo, no con los payasos.

Yo recuerdo esa, esa expresión y en ese entorno es que se organiza la reunión con el doctor Francisco Ricaurte (…) (Récord. 00:23:22) Preguntado: ¿Qué hizo en concreto el doctor Francisco Ricaurte para cumplir aquello a lo que se había comprometido a cambio de recibir el dinero con el senador Musa Besaile? Contestó: se decretaron unas pruebas y empezó el proceso a dormir el sueño de los justos, como no se podría y no se acordó el inhibitorio, según Pacho, habían grabaciones y habían pruebas y según lo que manifestaba Reyes y que mientras Reyes estuviera ahí, eso no iba a pasar.

Decretar pruebas, practicar diligencias y dilatar, ese fue el primer compromiso, y a posteriori el de la prescripción. Preguntado: ¿Ese compromiso que adquirió Francisco Ricaurte se fundamentaba en una información que él tenía originada de dónde? Contestó: Del doctor Gustavo Malo directamente y eso lo verificaba Luis Ignacio Lyons. Cuando yo le hablo de la captura, él tenía una amistad cercana con el magistrado auxiliar Camilo Ruiz y él trató de obtener información con Camilo.

Camilo no le dio la información y por eso nosotros nos terminamos sentando, porque Luis Ignacio sentaba a varios congresistas con él, con el magistrado auxiliar Camilo. De hecho yo conozco a Camilo por cuenta de Luis Ignacio Lyons y eso lo tengo documentado en fotos también que me comprometo a entregar a su despacho hoy”. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 153 De las pruebas anteriores, la Sala constata que Luis Gustavo Moreno, en representación del equipo del que hacía parte y que también integraba GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ -cómo incluso lo refirió Leonardo Pinilla, de acuerdo con la información confiada por Moreno Rivera90-, pactó con Musa Besaile Fayad varios compromisos en relación con la indagación previa No. 27.700 que se seguía en contra de este último aforado constitucional y que consistían, de manera principal, en evitar la orden de captura que se dictaría en su contra y, como surgió posteriormente, en dilatar el trámite, hasta buscar incluso la prescripción de la acción penal.

Nuevamente, a pesar de que existen algunas diferencias frente a aspectos accesorios -la suma finalmente pagada, el origen de los recursos entregados por Besaile o el orden en que ocurrieron las dos reuniones referidas por Besaile91-, los anteriores testigos coincidieron en señalar que, a partir de la información que se conoció sobre las posibles capturas de Manzur y de 90 En su declaración rendida el 27 de noviembre de 2019 ante la Sala Especial de Primera Instancia narró: “(Récord. 00:50:51) ¿Señor Leonardo Luis Pinilla, usted ha manifestado enfáticamente que no formó parte de aquel grupo llamado Cartel de la Toga, pero qué le comentó Luis Gustavo Moreno acerca de cómo estaría conformado, si es que le comentó? Contestó: Sí me comentó. Él realmente me comentaba de la cercanía que tenía con el doctor José Leonidas Bustos y con el doctor Francisco Ricaurte y a través del doctor Francisco Ricaurte, cómo tenía cercanía con el doctor Malo.

Más o menos él hacía como, cómo sería decirlo, como el esquema, hombre, estas personas si están, piensan de manera uniforme con el doctor Leonidas y estas no. Por eso yo en las grabaciones digo, no, que la doctora María del Rosario no, que el doctor Fernando Castro, puede que sí, puede que no, que el doctor Eyder Patiño, de lo que me decía Gustavo, supuestamente fue quien hizo como de pronto el lobby para el doctor Eyder Patiño y que después no estaba conforme con las ideas del doctor Leonidas.

Eso es. Preguntado: ¿Dentro de esas manifestaciones que le hacía Luis Gustavo Moreno, cuál sería la posición que ocuparía el doctor Gustavo Malo? No, si él me decía que tenía cercanía con el doctor Gustavo Malo, debido a la cercanía que tenía con Francisco, que era una realidad, incluso llegaron a tener oficina juntos, como ya es sabido”. 91 Así, por ejemplo, Gustavo Moreno indicó que, antes de que asumiera su cargo en la Fiscalía General de la Nación, recibió por ese caso $690 millones de pesos, pero Besaile y Lyons indicaron que pagaron, en su totalidad, la cifra pactada.

Además, Besaile refirió que, primero, sucedió la reunión en el hotel Marriott y después la cita en el hotel Radisson, pero Lyons invirtió el orden de las reuniones, no obstante, los dos coincidieron en muchos aspectos, como que, en el primer establecimiento Besaile dialogó con Ricaurte, la forma como transcurrió la negociación y la cifra finalmente acordada.

Asimismo, Besaile señaló que esa suma de dinero fue prestada en su totalidad por un comerciante importante de la costa caribe Colombiana, José Miguel Ramírez, el segundo abarrotero más grande, sin embargo, Alejandro Lyons informó que le entregó $600 millones de pesos a Besaile, de los recursos ilícitos obtenidos de algunos contratos celebrados por el departamento de Córdoba, para frenar su captura.

De igual forma, Besaile y Pinilla indicaron que Moreno tenía un documento, cuando anunció que se dispondría la aprehensión del primero de los mencionados, el que parecía ser el formato de orden de captura, en cambio Moreno señaló que no tenía en su poder ese escrito y que no era cierto que hubiera tratado de intimidar a Besaile. De todas maneras, como se ha explicado, el núcleo del acuerdo ilegal al que llegaron los allí involucrados fue confirmado por ellos mismos.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 154 Besaile, así como de otras confidencias de dichos trámites - proporcionadas por Ricaurte, quien a su vez las obtuvo de MALO FERNÁNDEZ-, se acordó entre el investigado y el grupo conformado por Moreno, el pago de $2.000 millones de pesos para frenar las decisiones que próximamente se emitirían en contra del primero. Además de lo anterior, la evidencia más diciente se encuentra en que efectivamente se postergó la apertura de investigación formal y la consiguiente expedición de orden de captura, que resultaba usual que se dictara en los casos comúnmente conocidos como de parapolítica, con el propósito de asegurar la comparecencia de los sindicados a rendir diligencia de indagatoria y, además, por tratarse de un delito de competencia de la justicia especializada.

En sus distintas diligencias testimoniales, José Reyes Rodríguez Casas informó que, una vez recibido el expediente No. 27.700 en contra de Musa Besaile, debido al esquema de regionalización aprobado en sesión plenaria de 28 de mayo de 2014 de la Sala de Casación Penal92, en la que se convino la redistribución de las investigaciones entre los distintos despachos de la Corte, según las zonas del país, emprendió su estudio y presentó los respectivos proyectos de auto de decreto de pruebas, con el propósito de avanzar activamente en el esclarecimiento de los hechos denunciados.

Así ocurrió al practicar la diligencia de versión libre de Musa Besaile, la recepción de varios testimonios de gran 92 Folio 213. Cuaderno No. 1 de primera instancia. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 155 interés para el caso, la realización de diligencias de inspección judicial a otros procesos conocidos por la Corte Suprema de Justicia, en los que se había proferido fallo de condena por hechos similares y que podrían tener relación con aquellos investigados en el radicado No. 27.700, así como el desarrollo de distintas misiones de trabajo.

Por ejemplo, en ese caso se ordenó el estudio financiero y patrimonial a Besaile Fayad y a su familia, así como el cumplimiento de otras diligencias de inspección a expedientes que reposaban en las Unidades de Justicia Transicional, de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación y de los Tribunales de Justicia y Paz.

Como se ahondará más adelante al analizar los planteamientos de la defensa en relación con el delito de prevaricato por omisión, era innegable el impulso que llevaba el caso, en términos investigativos y probatorios, como quiera que tenía para ese momento una dirección definida, al identificar las pruebas más relevantes que permitirían esclarecer adecuadamente los hechos aquí investigados.

Basta con recordar lo sostenido por la investigadora Ana Marina Eraso, líder del equipo de investigadores asignados al referido caso, quien recordó que las reuniones sostenidas con el magistrado auxiliar Rodríguez eran semanales y allí se mostraban los resultados obtenidos de las labores ordenadas previamente, así como se fijaba el curso que tendrían las diligencias que se encontraban pendientes.

En Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 156 contrapartida, con los magistrados auxiliares que se posesionaron posteriormente en ese cargo, los encuentros eran esporádicos, lo que incluso impidió que se avanzara en la radicación del informe final por casi un año. Como se explicará, la prórroga solicitada por los investigadores obedecía principalmente a razones administrativas, dado que, al no avanzarse en la revisión del documento por parte del respectivo magistrado auxiliar -era costumbre que, antes de la radicación del informe, se hiciera una revisión general del mismo-, no podía presentarse dentro del expediente, lo que significaba que el término de la misión de trabajo se había vencido, sin que se consolidaran los respectivos resultados.

Además, como lo precisó la investigadora Eraso, las últimas diligencias fueron desarrolladas a inicios del mes de agosto de 2015 y solo restaba culminar con algunas tareas de análisis de información, así como consignar las respectivas respuestas en el texto del informe. Es decir, se encontraban pendientes aspectos de forma, pero el grueso de su contenido ya estaba listo, debido al compromiso asumido con el magistrado Rodríguez de entregarlo ese mes.

Asimismo, el conocimiento detallado que tenía José Reyes Rodríguez Casas de la actuación y, en particular, de los elementos de juicio que sugerían fuertemente los presuntos vínculos que tenía Musa Besaile con los grupos paramilitares, contrasta con las respuestas etéreas y genéricas ofrecidas por los siguientes magistrados auxiliares Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 157 sobre ese caso, que no lograron recordar si ordenaron alguna actividad investigativa o si alcanzaron a leer el borrador del informe, como más adelante también se desarrollará para responder las críticas de la defensa.

Resulta inverosímil entonces que GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ quiera mostrarse desinformado y completamente ajeno a la evolución del caso de Musa Besaile Fayad, en particular, durante el primer semestre de 2015 que fungió como magistrado auxiliar Rodríguez Casas, a pesar de que la actividad probatoria fue intensa para esa época y dentro del mismo expediente se señalaba, mediante auto, la programación que tendrían las diferentes diligencias testimoniales y de inspección judicial.

Por el contrario, a partir del mes de agosto de ese año, el expediente en contra de Musa Besaile dejó de ser importante o una prioridad para el despacho de MALO FERNÁNDEZ, a pesar de la preocupación que se tenía por tratarse de uno de los casos más antiguos que conocía la Corte. Todo lo anterior confirma, como lo concluyó de manera fundada la sentencia de primera instancia y en contravía a lo sostenido por la defensa, que en el caso de Musa Besaile se cumplió el compromiso pactado, como lo fue evitar la apertura de investigación, con la correspondiente orden de captura.

Solo el procesado como ponente de la decisión era quien podía decidir si presentaba o no el respectivo proyecto de inicio de investigación formal a la Sala de casación penal y para ello se aseguró de frenar el ritmo investigativo que Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 158 llevaba el caso, ante la poca dedicación que se le volvió a dar a ese radicado, a pesar de las evidencias importantes que arrojaban el cúmulo de pruebas ordenadas y practicadas en el primer semestre de 2015.

Como se resaltó desde el auto de acusación, existió una sincronía perfecta entre los distintos hechos sucedidos, desde el acuerdo ilegal pactado con Musa Besaile hasta la estrategia informada por Moreno Rivera, acerca de dilatar el trámite e, incluso, buscar una posible prescripción de la acción penal y, para lograrlo, necesariamente se debía contar no solo con la anuencia, sino con la participación de aquel funcionario de quien dependía la dirección del caso, que no era otro que GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ.

A pesar de la contundencia de los argumentos expuestos en la sentencia condenatoria de primera instancia y que la defensa no logra rebatir, la Sala estima importante responder otros cuestionamientos formulados por la defensa sobre estos testigos y que, en su criterio, afectan seriamente su credibilidad: a. Diferencias frente a los compromisos pactados en los casos de Álvaro Ashton y Musa Besaile: La defensa indicó que, Luis Gustavo Moreno aludió a las dificultades que representaría obtener la aprobación de la Sala frente a un proyecto de decisión inhibitoria, motivo por el cual resultaba contradictorio que, en el primer asunto se hubiera acordado la adopción de una determinación en ese sentido y en el Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 159 segundo no, a pesar de que ambos debían ser firmados por los restantes magistrados.

Si bien es cierto el aludido testigo señaló que ese era uno de los temas que se debían sortear, en sus distintas diligencias explicó por qué la diferencia de trato entre una y otra indagación y consistía básicamente en que, en el expediente seguido en contra de Musa Besaile se tenían importantes elementos de juicio que evidenciaban el mérito de disponer la apertura de investigación formal, por lo que, en ese momento, resultaba difícil adoptar una decisión distinta.

Precisamente, Gustavo Moreno indicó que, de acuerdo con las instrucciones impartidas por Francisco Ricaurte, se pactó el archivo de la investigación preliminar No. 39.768 adelantada en contra de Álvaro Ashton Giraldo, sin que se tuviera «interés en hacer ningún estudio jurídico, ni de presentar pruebas», debido a que se trataba de un «acto de corrupción», para lo cual «Pacho se encargaba de hablar con el magistrado (…) con el doctor Gustavo Malo»93.

Además, de acuerdo con el reglamento de la Corte Suprema de Justicia para ese momento, «[l]as investigaciones en materia criminal, que en virtud de las atribuciones constitucionales o legales deba adelantar en única instancia la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, serán repartidas a los tres Magistrados que conforme a las directrices fijadas por esa Sala, se encuentren en 93 Declaración rendida por Luis Gustavo Moreno el 10 de octubre de 2017 dentro del radicado No. 51.161 seguido en contra de Álvaro Ashton Giraldo.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 160 turno para tal efecto»94. Precisamente, la Sala de instrucción, conformada por 3 magistrados, fue la que suscribió la resolución inhibitoria de la indagación previa dictada a favor de Musa Besaile Fayad, por el homicidio del testigo de cargo, Luis Eduardo Urán Lara, la cual fue proyectada en la comisión investigativa No. 2, a cargo de Camilo Ruiz95.

Al respecto, GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ señaló que resultaba absurdo asegurar una decisión de archivo, debido a la dificultad que representaba contar con la anuencia de la Sala penal, para su aprobación. Sin embargo, su afirmación es inexacta, debido a que ese tipo de providencias eran discutidas en las salas de instrucción. No se desconoce que, de todas maneras, se trataría de una actuación compleja, debido a las diversas posturas jurídicas que pueden plantearse en una discusión de esa naturaleza, sin embargo, las probabilidades de éxito podrían elevarse, al tratarse de una Sala mucho más reducida que aprobaría esa decisión. En relación con el segundo caso, Moreno Rivera explicó que Musa Besaile no accedería a pagar más de $2.000 millones de pesos, por lo que esa cifra fue la que finalmente se acordó, toda vez que, «en ese momento no era posible garantizar ningún tipo de resultado porque el magistrado auxiliar que adelantaba la instrucción, que conocía de las evidencias, tenía una posición que no nos permitía ni comprometernos a un archivo, ni a un resultado en 94 Artículo 55 que fue adicionado mediante Acuerdo 001 del 19 de febrero de 2009.

Además, en esta misma disposición, se establecía que, “La función de juzgamiento será cumplida en cada caso por los seis Magistrados restantes, de presentarse un empate respecto de un proyecto de decisión se sorteará un conjuez”. 95 Folios 139 al 154. Cuaderno Anexo No. 2 de la Comisión de Investigación y Acusación. Este auto proferido el 19 de noviembre de 2013 dentro del radicado No. 39.847 fue suscrito por el aquí procesado, como magistrado ponente, junto a los magistrados Eyder Patiño Cabrera y Luis Guillermo Salazar Otero.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 161 concreto, sino evitar la posible captura, porque él había sugerido de pronto una apertura formal de la instrucción»96. En concreto, señaló que, ante la solidez probatoria que mostraba el caso en ese momento -interceptaciones y pruebas testimoniales-, no era viable asegurar la resolución inhibitoria, por lo que el camino sería «decretar pruebas, practicar diligencias y dilatar, ese fue el primer compromiso, y a posteriori el de la prescripción»97.

Además, cuando se le interrogó acerca del origen de la información que sustentó dicho compromiso, indicó que provenía «del doctor Gustavo Malo directamente»98. De hecho, varias de estas precisiones las respondió el testigo frente a preguntas formuladas por la defensa en el juicio. Como se desarrollará más adelante al analizar el cargo de prevaricato por omisión, esa era la dirección que tenía José Reyes Rodríguez, magistrado auxiliar del despacho del aquí procesado, quien explicó, de manera muy minuciosa, los importantes elementos de juicio que existían, no solo para disponer la apertura de instrucción, sino incluso para definir la situación jurídica del procesado.

De otro lado, GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ era informado del avance probatorio que tenía ese caso, por lo que tenía conocimiento preciso de que las pruebas acopiadas durante la fase de indagación previa y, en particular, los medios de convicción recopilados en el primer semestre del 96 Testimonio practicado el 8 de noviembre de 2017 ante la Comisión de Acusación, en la investigación No. 4903, a partir del récord 00:36:18. 97 Testimonio practicado el 19 de septiembre de 2017 dentro de la investigación No.50.969 seguida en contra de Musa Besaile, a partir del récord 00:23:55. 98 Récord. 00:24:16.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 162 año 2015 mostraban la necesidad de que se adoptara próximamente la apertura de la instrucción. Con el ingrediente adicional de que varios de esos elementos resultaban comunes al proceso de Julio Manzur, actuación en la cual ya se había dispuesto el inicio de la investigación formal, por lo que se esperaba que aquel trámite siguiera la misma suerte de éste.

Así las cosas, no se advierte ninguna inconsistencia frente a la narración realizada por Gustavo Moreno, como quiera que existe coherencia y relación lógica entre los distintos elementos que conforman su relato, así como concordancia con otras circunstancias observadas en la actuación, como ocurre con la realidad que reflejaba el propio expediente. b. Acuerdo de retirar a José Reyes Rodríguez Casas de su cargo: Para la defensa no existe coherencia, ni respaldo con otras pruebas, frente a este hecho referido por Gustavo Moreno. En una de sus diligencias, Moreno Rivera indicó que se advirtió la necesidad de solicitar la renuncia de Rodríguez Casas para beneficiar a Ashton Giraldo en su caso de parapolítica, por lo que resultaba inverosímil que lo anterior se haya materializado solo hasta julio de 2015 y no desde el año 2014, época para la cual se reasignó ese expediente al despacho de MALO FERNÁNDEZ.

Al respecto, la defensa aludió al testimonio de Gustavo Moreno practicado en la sesión de audiencia pública de 9 de octubre de 2019. Al revisar esta diligencia se observa que el Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 163 declarante en varias ocasiones llamó la atención acerca de que el defensor estaba distorsionado algunas de sus respuestas, como, por ejemplo, cuando el abogado indicó que, en el caso de Álvaro Ashton, también se había pactado dilatar el trámite con la práctica de pruebas, para evitar su captura o cuando el mismo sujeto procesal señaló que el magistrado auxiliar Rodríguez Casas quería perjudicar a Musa Besaile99.

Es decir, la defensa mezclaba indistintamente los casos de Ashton y Besaile, lo que lo llevó a concluir que el testimonio de Moreno era ilógico, dado que, por ejemplo, no se entendía cuál era el papel que desempeñaba el magistrado auxiliar en cada uno de esos trámites y los compromisos pactados por la organización en los mismos. Al respecto, Moreno Rivera explicó que, el caso de Álvaro Ashton Giraldo fue encausado por el magistrado auxiliar José Reyes Rodríguez, durante la época en la que fue 99 En relación con las afirmaciones realizadas por el abogado defensor, Gustavo Moreno precisó lo siguiente: “(Récord. 00:40:53) Doctor Antonio, para hacerle, para contestarle, quiero hacer una precisión porque la pregunta que usted hace no guarda relación con el comentario y el comentario parte de una premisa falsa.

En el caso de Ashton se acordó un archivo, eso fue lo que se acordó concretamente, por parte del congresista, como el doctor Francisco Ricaurte y de nosotros, no, nada distinto al archivo. Y en el caso del doctor Musa Besaile, en principio lo que se acordó es evitar la captura del doctor Musa Besaile, con esa precisión, que no es lo que usted acaba de referir que yo contesté. Lo que yo contesté es lo que acabo de precisar.

Debo decirle que por comentarios del doctor Francisco me entero que es el doctor Reyes, no conozco el nombre porque pues siempre nos referíamos a él como el magistrado Reyes y con alguna conversación que hicimos o tuvimos con el doctor Gustavo Malo, porque ya el doctor Francisco Ricaurte, el doctor Francisco Ricaurte ya tenía una animadversión producto de los comentarios que él había hecho a un magistrado, según lo que él mismo me contó a mí (…) (Récord. 00:46:24) doctor Antonio, mire, una precisión, porque usted está colocando palabras en mi boca que yo no he dicho, si permítame hago la aclaración porque ya ha pasado en dos preguntas que usted me ha hecho, yo nunca he dicho que el magistrado auxiliar buscara que no se favoreciera a Musa.

Por el contrario, la dinámica del magistrado, la forma de investigar, de preguntar, le preocupaba, como lo precisé en el proceso de Ashton, al senador Ashton, porque él era muy, muy, muy, permítame el término, muy proactivo de preguntar, decretar, de no quedarse en el escritorio y si puedo agregar ese término. Y en el caso del doctor Musa, pues el término que empleé es que se había convertido, como también en el caso del senador Ashton, una piedra en el zapato, porque él conocía la dinámica, conocía las declaraciones y que mientras él estuviera ahí no se podía pensar en un archivo, porque cuando el doctor Musa Besaile se sienta a negociar con el doctor Francisco, porque yo no me comprometí directamente a ningún tipo de resultado, se le aclaró las dificultades que se tenían con el magistrado auxiliar, no porque quisiera favorecer o no favorecer o perjudicar, sino porque en la convicción de ese magistrado por la evidencia que él había recaudado, él consideraba, una vez valorada esa actuación procesal, que se merecía una apertura de instrucción y como consecuencia una captura (…)”.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 164 asignado al despacho de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ y durante la gestión de aquel, también tuvo un desarrollo probatorio importante que fue percibido por el propio indiciado y por una de las investigadoras asignadas al caso - quien también rindió declaración dentro de esta causa-, que reconoció que el impulso de la investigación bajó con el retiro del magistrado Reyes de ese despacho100.

Ante ese escenario, Moreno advirtió una situación paradójica, dado que, la proactividad de Rodríguez Casas en la consecución de las pruebas relevantes para los casos, generaba preocupaciones fundadas en los congresistas investigados y por ello accedían a redireccionar sus procesos o a concertar la adopción de decisiones ilegales, a cambio de significativas sumas de dinero101.

No obstante, al momento de cumplir los compromisos, la presencia de ese funcionario ya no resultaba conveniente, debido a que el criterio que se había formado de los casos no coincidía con los resultados favorables prometidos a los clientes de la organización, en especial, frente al acuerdo realizado con Musa Besaile. 100 Sobre este punto, como resultado de la diligencia de inspección judicial practicada al radicado No. 51.161 seguido en contra de Álvaro Ashton, se conoció la diligencia testimonial rendida por la investigadora Anyela Marcela Romero Rodríguez dentro de otra indagación, quien afirmó que «[d]espués que se fue el doctor REYES de ese Despacho se bajó mucho el impulso de la investigación, creo que después llegó como magistrado el doctor RAÚL GUTIÉRREZ, luego creo que el doctor ALVARO PASTAZ, y luego el doctor RAFAEL MONTERO y después de éste el doctor HÉCTOR CASANOVA, eso quedaba quieto porque mientras ellos leían y se empapaban pues no había impulso y uno seguía trabajando otros casos.

Aclaro este caso era de la Comisión 1 por parapolítica (…)». Declaración de 6 de septiembre de 2017. Folio 64. Cuaderno Anexo Original No. 40. 101 Así lo explicó Moreno Rivera en sesión de audiencia pública de 9 de octubre de 2019: “(Récord. 00:41:40) Debo decirle que por comentarios del doctor Francisco me entero que es el doctor Reyes, no conozco el nombre porque pues siempre nos referíamos a él como el magistrado Reyes y con alguna conversación que hicimos o tuvimos con el doctor Gustavo Malo, porque ya el doctor Francisco Ricaurte, el doctor Francisco Ricaurte ya tenía una animadversión producto de los comentarios que él había hecho a un magistrado, según lo que él mismo me contó a mí, él o el doctor Gustavo Malo, no recuerdo, no recuerdo, creo que, no, no recuerdo cuál de los dos dijo que era necesario que tuviéramos magistrados o que se tuvieran magistrados así, porque por magistrados así es que llegaban los clientes”.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 165 Además, la solicitud de renuncia al magistrado auxiliar Rodríguez finalmente no fue necesaria en el caso de Ashton, debido a que, con ocasión del esquema de regionalización ya mencionado, los procesos se redistribuyeron entre los distintos despachos de la Corte por zonas del país, razón por la cual ese expediente fue reasignado.

Pero, para evitar la apertura de instrucción y la consiguiente orden de captura que se emitiría en contra de Musa Besaile -como ocurría en la mayoría de los casos conocidos como de parapolítica-, se estimó necesario frenar el avance que llevaba ese asunto y por ello, en ese momento, se consideró que Rodríguez Casas era una piedra en el zapato en el cumplimiento de dichos compromisos ilícitos.

A lo anterior se suma la animadversión que sentía Francisco Ricaurte hacia ese funcionario102, al conocer que le había ocultado a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ el resultado de las diligencias de interceptación ordenadas a los abonados telefónicos de Álvaro Ashton, que reflejaban un flujo de comunicación constante entre éste y Francisco Ricaurte y, en su lugar, lo compartió con otros magistrados titulares de la Sala de Casación Penal, ante su sospecha de que algo irregular podría estar ocurriendo.

Así lo confirmó 102 Así lo explicó Moreno Rivera: “(Récord. 01:02:56) Porque eso lo hablamos y lo hablamos además el tema aunado al caso del senador Ashton y el caso del senador Musa, él estaba muy molesto porque el magistrado auxiliar Reyes, en su momento magistrado auxiliar, había referido una interceptación de la que yo no tengo conocimiento, es decir, no la escuché, una interceptación de un abonado telefónico del senador Ashton y una conversación de ese mismo abonado con el doctor Francisco Ricaurte y había hecho el comentario de que eso le olía mal o le sonaba o lo veía sospechoso.

Y Pacho estaba muy molesto por, porque ese comentario lo había hecho a un magistrado distinto a su jefe, es decir, el doctor Gustavo Malo. Esto me lo cuenta a mí directamente, Francisco Ricaurte”. Declaración de 8 de noviembre de 2017 ante la Comisión de Acusación. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 166 José Reyes Rodríguez Casas103 y la investigadora Anyela Marcela Romero Rodríguez104. 103 En su testimonio rendido el 25 de septiembre de 2019 en audiencia pública, José Reyes Rodríguez rememoró: “(Récord. 01:12:18) El asunto es más o menos así, se están haciendo unas interceptaciones y pues eso no tiene problema, eso es muy cotidiano, pero de pronto alguien de la policía judicial o los de la policía judicial me dicen que en esas interceptaciones aparecen conversaciones de Francisco Ricaurte con el interceptado, que es la persona, el congresista que nosotros estamos investigando.

Eso a mí me genera mucha inquietud por la condición de él en ese momento, que era Magistrado del Consejo Superior de la Judicatura, unido a la amistad conocida por todos y más por mí, tan estrecha entre el doctor Gustavo Malo, el jefe, digámoslo así de mi oficina, de la investigación en el fondo, y ese señor Ricaurte. Y además por lo sugestiva de las afirmaciones, en el sentido de las conversaciones, en el sentido de que el señor Ashton estaba muy preocupado buscando ayuda entre el poder judicial, entre cabezas visibles del poder judicial, entre ellos Francisco Ricaurte y el propio fiscal general de la Nación. Además no eran pues a veces uno todas las personas tienen conversaciones tranquilas o cegadas, donde son espontáneas y dicen cosas y pues eso no genera suspicacia. Pero entonces ahí sí generaba gran suspicacia, no sólo por el vínculo, sino porque decían no, no hablemos eso por teléfono, encontrémonos en mi apartamento o en mi casa, no sé qué, pase, pase por la oficina, mejor eso no lo hablamos por teléfono. Entonces todo eso lleva a que se vaya minando la confianza y era muy importante, no era un caso cotidiano. Además habían conversaciones en el mismo sentido con el fiscal general y habían otras conversaciones en las cuales Álvaro Ashton quería, o Álvaro Ashton hablando con un tocayo, o sea, con otra persona, tal vez de apellido, de nombre Álvaro, donde dialogaban acerca de querer halagar al jefe de los nueve.

En ese momento era el jefe de los nueve, se interpretó, no expresamente, se decía que era el doctor Fernando Castro Caballero que cumplía años, recuerdo con toda precisión, vea él cumple años el 5 de noviembre y en la en la grabación se decía que cumple años el 5 de noviembre y toca halagarlo porque es el jefe de los nueve. Y eso coincidía más o menos como con unos viajes que habían hecho los magistrados de la Sala Penal, yo no me acuerdo si a Nueva York o a Washington, pero en EEUU.

Entonces era muy evidente que se estaban refiriendo a la Sala Penal, a la necesidad de, digámoslo, de influir algo en la Sala Penal, o que había una muy grande preocupación por algo que estaba pasando en la Sala Penal (…)”. En la segunda parte de su diligencia, en esa misma fecha, recordó lo siguiente: “(Récord. 00:34:23) O sea, en esas conversaciones no se mencionaba al doctor Gustavo Malo.

Lo que sí se ponía en evidencia era un afán, un interés y una desazón que tenía Álvaro Ashton y por eso pedía como ayuda para que, para pues, para su situación. Y como anécdota también, que fue lo que lo que a mí me intranquilizó, es que ahí se supo que hubo un, el doctor Ashton vivía en un hotel que se llama como el Portón, por la zona de Chapinero y como también se comunicaba con el fiscal general de la época que era…Osvaldo, bueno Montealegre, haciéndole con un poquito seguimiento a esas charlas, una persona del CTI que se llama Martha Pinilla, esa persona era la investigadora del CTI en la fiscalía de los casos que conciernen con él, todo ese tema de don Antonio, el paramilitar don Antonio del bloque José Pablo Díaz y de Silvia Gette y todo ese tema complicado de la universidad, pero ese mismo tema tenía unos contornos con nuestro caso, porque el testigo era el mismo, o sea, era el mismo testigo, don Antonio.

Entonces se le hizo un poquito de seguimiento a eso y se encontró que esa persona del CTI, Martha Pinilla, en el lobby de ese hotel, inclusive creo que alcanzamos a mirar la cámara, le entregaba un paquete, un paquete de documentos a Álvaro Ashton. Entonces, ¿qué es lo que se une? Un interés, un afán para que para que se le ayude para algún problema que tenía Álvaro Ashton.

Conversaciones con Francisco Ricaurte, conversaciones con el fiscal general. Nuestro testigo fuerte, o uno de los testigos fuertes del caso era no me acuerdo el nombre, pero alias don Antonio. Don Antonio era manejado en la fiscalía por Martha Pinilla. Martha Pinilla se reunía con Álvaro Ashton y le entregaba un paquete de documentos. Entonces, todo eso generaba una gran inquietud en mí acerca de qué estaba detrás de todo eso, porque era que confluían muchas cosas sospechosas y raras, pues, digámoslo así”. 104 En su declaración rendida en este juicio, la investigadora Anyela Romero Rodríguez informó lo siguiente en sesión de audiencia pública de 28 de enero de 2020: “(Récord. 00:14:34) Preguntado: Según lo informa el expediente, el magistrado auxiliar José Reyes Rodríguez Casas le solicitó a usted un reporte confidencial con la extracción de algunas comunicaciones.

Le pregunto, ¿realmente este hecho ocurrió? Contestó: Sí, señor, con uno de los reportes que presentó Oscar, en esa se hacía la extracción de la información, el resumen del análisis, decía reunión con magistrados en Cartagena o algo así, nombraban al doctor Bustos, al doctor Castro y entonces él, al ver esa información, solicitó que Óscar me entregará los Cds con la información, las grabaciones de los Cds para extraer las llamadas donde mencionaban a los magistrados, otro donde mencionaban al fiscal general de la Nación, el doctor Montealegre, y otros con políticos de personalidades como Gaviria, César Gaviria o Simón Gaviria.

Y entonces solicitó que por favor le extrajeran de esa información, de ese Cd, esa información y le sacaran unos cds con esas llamadas, donde mencionaran al fiscal, donde mencionaran magistrados y donde mencionaran a un señor tocayo, y en el que le hiciéramos tres paquetes donde fueran esas llamadas con el resumen que Óscar había sacado porque era algo confidencial que no podía estar dentro del proceso, según el doctor Reyes, para presentarlo a varios magistrados, no tengo conocimiento qué magistrados, pero si tocó hacer un informe confidencial para el doctor José Reyes.

Preguntado: ¿Usted alcanzó a escuchar esas grabaciones? Contestó: Sí, escuché algunas para verificar que si fueran las que decían digamos nombraran al fiscal, que nombraran a los magistrados, para poder pasar el reporte. Preguntado: ¿Puede recordar cuál era el contenido de esas grabaciones? Contestó: Básicamente las del fiscal general eran reuniones y citaciones en la casa o en oficina y las de magistrados eran como más que todo mensajes de texto que manifestaban voy llegando, subo, bajo, necesitamos una botella de whisky y las de tocayo que ya tienen todo organizado, eran lo que básicamente se escuchaba dentro de, se leía o escuchaba dentro de esas comunicaciones.

Preguntado: ¿Quiénes eran los interlocutores, quiénes hablaban ahí en esas conversaciones? Contestó: El doctor Álvaro Ashton, el doctor Montealegre y en algunos mensajes de texto con el doctor Francisco Ricaurte y un señor llamado pues tocayo que era, que se identificaba siempre como tocayo”. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 167 Es decir, como lo dilucida Moreno Rivera, si bien el motivo principal que forzó el retiro de José Reyes Rodríguez de su cargo obedeció a la necesidad de detener la consolidación de las actividades de investigación promovidas por dicho funcionario, para así evitar la captura de Besaile Fayad, de manera accesoria también contribuyó el hecho de la revelación de algunos fragmentos de las conversaciones sostenidas entre Ashton y Ricaurte a otros magistrados de la Sala, lo que generó la molestia de los integrantes del grupo.

En el mismo sentido, tampoco es cierto, como lo sostuvo el procesado en su recurso, que Gustavo Moreno Rivera no hubiera hecho ninguna alusión acerca de la necesidad de retirar a Reyes de su cargo en su testimonio practicado el 19 de septiembre de 2017 y solo en su diligencia ante la Comisión de Acusación realizada dentro de este proceso si hubiera indicado ese suceso o supuesto compromiso.

Sin embargo, como quedó visto en diferentes transcripciones, en esa primera diligencia Moreno fue explícito en indicar que la presencia de José Reyes Rodríguez en su cargo era inconveniente y por ello debía ser removido. Algunas de esas referencias son las siguientes, «adicionalmente al tema del senador Musa y de otros congresistas que tenían intereses en que el magistrado José Reyes no siguiera en ese cargo (…) Reyes era una piedra en el zapato (…) Pacho insistía que había que sacarlo y el doctor Gustavo decía sí, que había que esperar el momento, pero sí (…) en ese escenario estaba Reyes, que era una piedra en el zapato para el doctor Francisco, incluso para el mismo magistrado Malo».

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 168 El panorama así explicado por Moreno no se advierte contradictorio, ni incoherente, por lo que nuevamente se deben desestimar las peticiones de la defensa dirigidas a restar credibilidad a los testimonios de Gustavo Moreno y José Reyes Rodríguez en esos aspectos. c. Algunas circunstancias narradas por Moreno no son corroboradas por otros testigos: La defensa sostiene que, aspectos como la fuente de la información reservada -es decir, Francisco Ricaurte- o algunos de los compromisos adquiridos con Musa Besaile, como la dilación del trámite, la práctica de pruebas o el retiro del magistrado José Reyes Rodríguez no fueron confirmados por el congresista investigado o por los abogados, Luis Ignacio Lyons España y Leonardo Pinilla Gómez.

Lo anterior podría constituir un reparo frente a la credibilidad de la prueba por factores externos -su concordancia con otras situaciones advertidas en la actuación-, pero en realidad solo revela la postura particular de la defensa sobre lo que, en su criterio, debieron discutir los distintos involucrados respecto a los términos del acuerdo ilegal o la forma como se obtenía el cumplimiento de los compromisos.

No obstante, como se ha visto anteriormente con las diferentes transcripciones, las razones por las cuales finalmente se concretó ese pacto -motivadas, en especial, por el anuncio de la captura de Julio Manzur-, la actuación procesal específica prometida -evitar la orden de captura, que acompañaba el auto de apertura de instrucción- y el valor que se pagaría por Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 169 ello -$2.000 millones de pesos- son aspectos esenciales del relato que fueron confirmados por los distintos testigos.

Además, Leonardo Pinilla, Luis Ignacio Lyons y Musa Besaile sí hablaron de la importancia de Francisco Ricaurte en ese conjunto de circunstancias que rodeó el convenio ilícito. Por ejemplo, Pinilla narró la forma como llegaban muchos de los clientes de Moreno, por recomendación de Ricaurte, o de la intermediación que este último hacía para entregarle los honorarios correspondientes a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, por lo que el acceso a este último siempre se logró mediante aquel105.

De igual forma, Besaile y Lyons constataron la injerencia que tuvo Ricaurte en este caso -en las reuniones que citó en su apartamento- y el destino que tendría el dinero entregado a Gustavo Moreno, es decir, que no era solo para él, sino para su «equipo»106. 105 En el testimonio practicado a Leonardo Pinilla el 27 de noviembre de 2019, el testigo manifestó: “(Récord 00:57:03) Preguntado: ¿Le comentó en algún momento Gustavo cuál era el manejo que él tenía con Ricaurte para hacer actos de corrupción con Malo, colocando a Ricaurte como puente? ¿Cuál era ese manejo? Contestó: Como le quiero aclarar a los magistrados y a toda la Sala, que uno no entra en eso a decir si a ti no te interesa, pues yo no voy a preguntar.

Y si Gustavo no decía. Pero por ejemplo, en el tema de Ricaurte, estuvimos en una defensa en la ciudad de Buga, defendiendo un alcalde, Bartolo Valencia de Buenaventura. Y el día que llegamos, que fue en la noche, nos reunimos en el hotel Marriott. Ahí llegó un exgobernador que se llama Juan Carlos Abadía, ese señor gobernador me dice hombre, este, vengo, que es un cliente que me mandó Ricaurte y hablé con él. Yo me retiré porque lo que no te interesa, pues ¿qué ibas a hacer ahí? Correcto.

Asimismo, me dijo que llegó la ex senadora Zulema Jattin por recomendación de Ricaurte y él estaba llevando esos temas, incluso no sé si Martín también de pronto, que eran las personas que le recomendaba Ricaurte. Ricaurte venía, le decía reúnete con tal persona, vas a llevar esos casos y después de eso pues se repartían los honorarios (…) (Récord 00:59:27) Sí, que se hacía a través, a través, lo que era directamente para el doctor Leonidas se lo entregaba él, lo que era el doctor Pacho, él también se lo entregaba.

Y que a través del doctor Francisco Ricaurte lo que le tocara al doctor Gustavo Malo. Pero como te digo, las precisiones de decirte Oye, ¿cuánto le diste? No, no era mi tema, abogado. Yo no tenía por qué preguntar en lo que yo no tengo interés. Pero sí me decía que tenía acceso al doctor Gustavo Malo y que ese acceso se ha conseguido a través del doctor Francisco Ricaurte”. 106 En la declaración rendida por Musa Besaile el 20 de septiembre de 2017 ante la Comisión de Acusación indicó: “(Récord 01:22:49) Preguntado: ¿Ofreció su apoyo para este proceso el doctor Ricaurte.

Cuál fue la gestión que él ofreció y si hubo alguna gestión de cumplimiento? Contestó: Él me recomendó al doctor Gustavo Moreno (…) (Récord 01:31:48) Preguntado: ¿Podría informarle usted a esta honorable Comisión, cuál era su relación con el ex magistrado Francisco Ricaurte? Contestó: Señora procuradora, yo lo conocí en el Gun Club, posteriormente me invitó, como le dije, dos veces a su apartamento y más o menos, no era una relación íntima tampoco, pero ya nos conocíamos, nos saludamos y podíamos entablar cualquier conversación (…) (Récord 01:37:52) Preguntado: ¿Alguna vez le comentó quién era su fuente de esa información? Contestó: No, no me comentaba.

Él lo que me comentaba era que los recursos no solamente eran para él, que eran para su papá, que ya mencioné quién era su papá [Leonidas Bustos], según lo que él refería y un equipo, no me decía exactamente quién era el equipo y yo tampoco le preguntaba”. Asimismo, Luis Ignacio Lyons narró en su Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 170 En consecuencia, así previamente, en un evento académico o social, Musa Besaile hubiera conocido a Gustavo Moreno, fueron las reuniones que aquél tuvo con Ricaurte, en las que éste le reveló el conocimiento que tenía de su caso y le recomendó a Gustavo Moreno, las que sirvieron para que finalmente se consolidara el pacto ilícito ya comentado.

Así las cosas, contrario a lo sostenido por la defensa, no se trató del uso indebido que supuestamente algunos hicieron del nombre de Francisco Ricaurte, sino que existen evidencias ciertas acerca de la participación activa de este último en los convenios ilegales, así como el enlace que prestaba con el magistrado titular GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, quien por el cargo que desempeñaba en ese momento no podía figurar de la manera con la que otros integrantes del grupo lo hacían.

En el mismo sentido, así Leonardo Pinilla y Luis Ignacio Lyons hubieran tenido participación en los hechos y diligencia de ampliación testimonial practicada el 12 de diciembre de 2017 dentro del radicado No. 50969 lo siguiente: “(Récord 00:13:23) señor magistrado, pues teniendo en cuenta que eso ocurrió hace mucho tiempo, yo tengo una visión acerca de los hechos en el cual tengo entendido que yo le avisé primero al doctor Musa de lo que estaba ocurriendo y a su vez él también recibía simultáneamente información del doctor Luis Gustavo Moreno. Entonces eso fue simultáneo y fue muy rápido, sin que yo pueda afirmar que el doctor Luis Gustavo Moreno se comunicaba con el doctor Musa Besaile, toda vez que ya se habían conocido y tengo entendido que había una participación también que me había comentado el doctor Musa del doctor Ricaurte, que lo habían llamado para que me desplazaran a mí en la defensa de, del doctor Musa porque supuestamente venían problemas y el proceso no estaba muy bien llevado.

Eso era lo que yo tenía entendido y lo que se rumoraba en los medios, que podía haber un relevo de mi defensa, porque el proceso no estaba bien llevado y que el proceso estaba muy delicado y que venía, era inminente orden de captura. Yo al doctor Musa le sostenía lo contrario, le decía que yo había revisado ese expediente casi que diariamente y allí no había ninguna posibilidad de una orden de captura porque habían declarado cinco veces el señor Salvatore Mancuso y decía desconocer que el doctor Musa tuviera relaciones con él. El señor Diego Vecino también había declarado varias veces, todos los desmovilizados del departamento habían declarado.

Entonces yo nunca abrigaba la posibilidad de una orden de captura en ese expediente y así se lo hacía conocer al doctor Musa Besaile Fayad, que era algo oscuro lo que se pretendía y en eso hablábamos mucho. Sin embargo, todo ocurrió tan rápido porque a él se le advertía que primero venía la orden de captura del doctor Manzur y luego la de él y nosotros no creíamos en eso y así nos fuimos a las vacaciones judiciales pensando que se trataba de una treta simplemente para obtener unos recursos.

Pero posteriormente, cuando ya viene el mes de enero y a finales de enero se produce la captura del doctor Julio Manzur, el doctor Musa se asusta y ahí nuevamente es convocado por el doctor Moreno y tengo entendido que por el doctor Ricaurte también y se produce lo que ya relaté en testimonio anterior”. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 171 hubieran contribuido con sus opiniones acerca de la forma en la que se podría convencer a Musa Besaile, de ninguna manera lo anterior excluye a Francisco Ricaurte de la componenda acordada respecto a esa indagación previa y por esa misma vía al aquí procesado.

Por último, Gustavo Moreno ha indicado que debía retirarse al magistrado auxiliar José Reyes Rodríguez Casas, debido a que había anunciado la apertura de investigación formal No. 27.700 y así se lo había comunicado a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ. En efecto, debido a la autonomía que tenía dicho funcionario en el impulso de los casos, se consideró que era la mejor forma de evitar la apertura de instrucción, como en efecto se concretó de esa manera.

Lo anterior se constata probatoriamente con la aceptación de la renuncia el 31 de julio de 2015 de Rodríguez Casas, las pruebas testimoniales de Ana Marina Eraso y de Iván Cortés -como más adelante, se analizarán-, así como la realidad probatoria que reflejaba dicho expediente, de manera que, por la sola circunstancia de que Musa Besaile o Luis Ignacio Lyons no hubieran mencionado explícitamente el retiro del cargo de dicho magistrado auxiliar y se hubieran concentrado en el compromiso más importante, esto es, impedir la orden de captura en contra de aquel, no desvirtúa ese hecho y tampoco afecta la credibilidad del relato realizado por Gustavo Moreno acerca del aludido acuerdo de corrupción judicial para este proceso en particular107. 107 En la diligencia testimonial de 8 de noviembre de 2017 ante la Comisión de acusación, Gustavo Moreno manifestó: “(Récord 00:47:50) ¿Cuál era el rol del magistrado Gustavo Malo en este caso en concreto? Sólo él podía sacar al magistrado auxiliar que se hizo, solo él podía suministrarle la información de las actuaciones Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 172 Además, debe recordarse que, para la época en que Besaile y Lyons declararon, se habían iniciado sendas investigaciones penales en su contra por estos mismos hechos y la explicación proporcionada para ese momento era que el primero de los mencionados había sido víctima de un delito de extorsión, dado que, ante el poder que exhibían las personas allí involucradas, se sintió obligado a pagar una importante suma de dinero para no perder su libertad.

De todas maneras, la forma concreta como se lograría que el despacho de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ se abstendría de disponer la apertura de instrucción en contra de Musa Besaile o la fuente de la información clasificada que se tenía de las investigaciones no eran aspectos que debían definirse entre el abogado Moreno y el indiciado. Por el contrario, los anteriores temas serían asuntos que debían manejarse con total cautela, por la naturaleza de los ilícitos ejecutados, y que también dependían de las distintas eventualidades que se podían presentar dentro de la actuación o de la misma evolución del trámite, por lo que sería difícil anticiparlos desde el inicio. d. Resultaba bastante improbable que el acuerdo fuera practicar pruebas o buscar la prescripción de la acción penal: conectado con lo anterior, la defensa cuestiona que parte de los compromisos consistiera en el decreto de pruebas del doctor Reyes al doctor Francisco Ricaurte.

Sólo él podía evitar la captura insistiendo en la práctica de pruebas, como en efecto se hizo. La captura no se materializó, no se proyectó, no se realizó. El magistrado Reyes salió y en esos términos, hasta donde a mí me consta, se le cumplió al congresista Musa”. Además, en la sesión de audiencia realizada el 12 de febrero de 2020 ante la Sala Especial, el mismo testigo refirió: “(Récord 00:36:57) (…) ya hay una prevención de darle cualquier tipo de orden para favorecer en cualquier proceso, puntualmente en los que pactamos actos de corrupción y uno de los compromisos que se asume es sacar a Reyes, porque estando Reyes ahí no se le podía dar una orden que fuera en contravía de la evidencia o de la autonomía que él tiene para para proyectar y sugerir ciertas actuaciones (…)”.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 173 consideradas útiles y pertinentes, inicialmente por el auxiliar Reyes Rodríguez Casas y después por la propia Sala penal que suscribió el respectivo auto, o que se buscara la prescripción de la acción penal, la cual se consolidaría, como mínimo, en el año 2022.

Los autos proferidos en mayo, junio y julio de 2015 contenían las misiones de trabajo y actividades probatorias que buscaban definir el mérito de la indagación previa y adoptar las siguientes decisiones de fondo, por lo que sin duda alguna constituían medios probatorios relevantes, que permitirían aclarar los presuntos vínculos denunciados entre el congresista aforado y los grupos paramilitares.

Sin embargo, en ese contexto válido y necesario, se prolongó indebidamente el trámite, ante el poco interés mostrado en recibir con celeridad los resultados investigativos, analizarlos y proferir las providencias correspondientes, más allá de los simples autos de impulso. De otro lado, si bien, conforme con la evolución jurisprudencial, se consideró que la prescripción de la acción penal podría consolidarse más allá del año 2020, si era cierto que, para el momento de los hechos, es decir, año 2015 y siguientes, se tenía una preocupación fundada acerca de que, por la misma magnitud del caso y por tratarse de uno de los asuntos más antiguos de la Corte, si la indagación no se impulsaba de manera activa, podría consolidarse dicho fenómeno. Así lo manifestó José Reyes Rodríguez para la época de los hechos, cuando compartió su temor con la investigadora Ana Marina Eraso y así también lo afirmó Luis Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 174 Ignacio Lyons en uno de sus escritos, mediante el cual solicitaba que se resolviera su petición de resolución inhibitoria, antes de que se cumpliera el término de prescripción de la acción penal108.

Así las cosas, las opciones que se consideraron de paralizar el trámite o de postergar la adopción de las providencias de fondo, con la práctica de numerosas pruebas, para acercarse al término de prescripción de la acción penal, no resultaba, en el contexto de esa época y de los compromisos adquiridos, una situación ilógica o inverosímil. e. No hay acuerdo sobre el monto pagado en el caso de Musa Besaile: Al respecto, Musa Besaile indicó que había pagado la totalidad de la suma de dinero convenida y Gustavo Moreno señaló que, directamente, solo recibió $690 millones de pesos y que Ricaurte se encargó de recibir la cifra restante, debido a su molestia respecto del porcentaje del dinero tomado por Luis Ignacio Lyons.

Como se explicó en la sentencia de primera instancia, si bien existen diferencias frente a ese aspecto, los testigos coincidieron en que, después de la captura de Julio Manzur, 108 En escrito de fecha 2 de octubre de 2014 presentado dentro del radicado No. 27.700, el defensor de Musa Besaile, Luis Ignacio Lyons, manifestó lo siguiente: “Muy comedidamente solicito a la Corte Suprema, un pronunciamiento sobre la solicitud de archivo presentada dentro de este expediente al verificarse probatoriamente, que el Dr. MUSA BESAILE FAYAD, no tuvo alianza o pactos criminales con las AUC, en su ejercicio político, hacia el año 2001-2002 que es la hipótesis de investigación, como ya así lo determinó también la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION, en fallo de archivo de similar diligenciamiento que se allegó a esta indagación (…) Esta investigación H. Magistrados según la ley 600 de 2000, art 327 y s.s., tiene un plazo de 6 meses para realizarse y la misma lleva más de 7 años, lo que nos acerca a la prescripción del hecho investigado.

Ha transcurrido un tiempo en exceso razonable, de acuerdo con la ley Nacional y pactos Internacionales que todos conocemos y que hacen parte de nuestra legislación, por lo que pido un pronunciamiento sobre la petición efectuada atendiendo que se ha recaudado la prueba ordenada en la resolución de apertura de la indagación y subsiguientes” (Destacado ajeno al texto).

Folio 14. Cuaderno Anexo No. 7 Comisión de Acusación. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 175 es decir, en los primeros meses del año 2015, Musa Besaile se reunió por lo menos en 2 ocasiones con Gustavo Moreno - en los hoteles Marriott y Radisson-, que pactaron el acuerdo criminal antes de la Semana Santa de ese año y que se canceló una suma significativa, así hubiere sido parcial.

Para la Sala, esta contradicción es insustancial y no le resta consistencia a los señalamientos que involucran a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ en el entramado criminal. Las fechas, lugares y montos exactos de las entregas de dinero producto de la comisión de conductas ilícitas son circunstancias que podrían alterarse con el paso del tiempo, más cuando, además de tratarse de actividades que generalmente se realizan de modo subrepticio, para no dejar evidencia de lo ocurrido, no constituyeron el único caso en el que se negoció la función judicial y se recibieron contraprestaciones económicas por ello.

Además, para la configuración de este delito contra la seguridad pública no resulta necesario la consumación de los comportamientos ilícitos indeterminados objeto del concierto o incluso el inicio de actos ejecutivos, porque el solo acuerdo, con las características ya anotadas, se estima idóneo para lesionar los bienes jurídicos protegidos con la norma penal.

De ahí que, al ser un delito de peligro, resultan indiferentes las otras conductas punibles que, en concurso, pudieron cometerse o si por ellas se obtuvieron pagos ilícitos a favor de los integrantes de dicha organización. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 176 De todas maneras, lo cierto es que, analizadas las declaraciones en conjunto, no se advierte que los testigos hayan faltado a la verdad cuando hicieron referencia a Gustavo Moreno, Francisco Ricaurte y a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ -éste por conducto del anterior-, en el acuerdo en el que se dispondría ilícitamente de la actividad de administración de justicia, para evitar la captura de Musa Besaile Fayad.

Adicionalmente, después de revisar las afirmaciones realizadas por Gustavo Moreno, Leonardo Pinilla, Luis Ignacio Lyons o Musa Besaile -ampliamente transcritas en esta decisión, para la adecuada valoración de las pruebas-, la Sala tampoco observa alguna clase de interés o enemistad en contra del procesado MALO FERNÁNDEZ que impida asignarle credibilidad a sus señalamientos. 4.

Encuentros y reuniones sostenidas por los diferentes integrantes del grupo La defensa cuestiona la importancia exagerada que se le ha asignado a la coincidencia fortuita de Gustavo Moreno Rivera y GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ en el Festival Vallenato No. 48 celebrado a finales del mes de abril de 2015. Al respecto, los recurrentes explicaron que el aquí procesado asistía de manera frecuente a este evento cultural; que allí se encontró con varios funcionarios públicos, incluidos magistrados de la Corte Suprema de Justicia, y que, para ese año, recibió la invitación de Luigi Reyes Núñez, quien asumió los costos de los tiquetes, traslados, alojamiento y las boletas Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 177 de entrada a los eventos, con el dinero obtenido de un préstamo solicitado en Juriscoop. Lo anterior se explica, en criterio de la defensa, debido a que el ex magistrado Gustavo López declinó el ofrecimiento realizado por Francisco Ricaurte para que se hospedara en la casa que había alquilado -conseguida y sufragada por Gustavo Moreno-, y fue por esa razón que al final el aquí procesado llegó, junto con su esposa, a ese inmueble, para esos días.

Además, la defensa cuestionó que se le hubiera restado credibilidad al testimonio de Luigi Reyes, solo por el hecho de que hubiera consignado en un papel datos de interés para su testimonio o por el mensaje enviado por Whatsapp acerca del objeto específico sobre el cual versaría su declaración. Otro tanto ocurre con la asistencia de GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ a la celebración de cumpleaños de Francisco Ricaurte en su finca en Garagoa, Boyacá, y a la que concurrieron diferentes personas, incluida Gustavo Moreno, por invitación de la esposa del homenajeado.

De todas maneras, en ninguno de esos eventos el procesado sostuvo alguna conversación con Gustavo Moreno e, incluso, por el mismo contexto de las situaciones, no se hubieran prestado para discutir algún tema reservado. Frente a los anteriores cuestionamientos, es cierto que el interrogante de si GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ hizo parte de la estructura criminal dirigida a vender la labor de administrar justicia no se resuelve por la sola presencia de Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 178 Gustavo Moreno y el aquí procesado en algunos espacios o reuniones sociales, no obstante, este hecho indicador, junto a los analizados anteriormente, desvirtúa la pretendida ajenidad del entonces magistrado MALO FERNÁNDEZ en los comportamientos de corrupción judicial, varios de ellos presentados en procesos asignados a su propio despacho y en los que intervinieron activamente Moreno Rivera y Ricaurte Gómez.

De la reconstrucción de los hechos, la Sala observa que, GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ actuó con extrema cautela, lo cual es apenas comprensible debido a la investidura que ostentaba dentro del sistema de administración de justicia y a la instrucción que ejercía en las investigaciones penales en las que se intentó desviar su curso, para favorecer intereses indebidos.

No obstante, la interacción que tenían, de manera coincidente, los mismos sujetos allí involucrados, en reuniones íntimas o familiares, daba cuenta de la existencia de un conjunto de personas, vinculadas por propósitos comunes y que actuaban en un entorno de confianza y afabilidad. Como se desarrolló de manera amplia en la sentencia de primera instancia, y sin que la defensa tampoco lo discuta, quedó probado, mediante prueba documental y testimonial, que los dos inmuebles en los que se hospedaron, por un lado, Francisco Ricaurte con GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ y, por el otro, Gustavo Moreno con Alfredo Bettín, entre otros acompañantes, fueron conseguidos y sufragados por Moreno Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 179 -por intermedio de su padre y, por el rango de tiempo, con los recursos entregados por Musa Besaile-.

Incluso, Alfredo Bettín manifestó, en su diligencia testimonial practicada en el juicio, que sus tiquetes fueron comprados por Francisco Ricaurte y que éste último le confirmó que la logística en general y otros gastos asociados a ese viaje fueron sufragados por Moreno Rivera. En relación con este último abogado, Bettín Sierra indicó que lo conocía porque era el apoderado de Juan Carlos Abadía, indiciado en uno de los casos que impulsaba en la Fiscalía General de la Nación como fiscal de conocimiento, y que coincidieron en varios eventos sociales y académicos -algunos de ellos, en los que también compartió con MALO FERNÁNDEZ-, como reuniones en el apartamento de Francisco Ricaurte, la celebración de un cumpleaños de este último en Cartagena, el lanzamiento de un libro de Moreno en la misma ciudad, entre otros, aunque niega tener una relación de amistad estrecha109. 109 En sesión de audiencia pública de 27 de noviembre de 2019 narró lo siguiente: “(Récord 00:10:09) Preguntado: En relación con los señores Ricaurte y Malo Fernández, usted ha compartido con ellos, en qué escenarios ha compartido, sociales, académicos, etc? Contestó: En ambos su señoría, tanto en espacios institucionales por la Rama Judicial, espacios académicos y espacios sociales, como consecuencia ya de la amistad que había mantenido con ellos durante todo este lapso de tiempo.

Preguntado: ¿En relación con las tres personas que le menciono, usted ha realizado viajes con ellos, ha compartido en otras ciudades diferentes a la capital? Contestó: Sí, como no, en una ocasión fuimos a un festival vallenato en Valledupar, creo que en el año 2015, si mal no recuerdo (…) Además de eso, fuimos fuera de Bogotá a varios actos académicos, recuerdo un lanzamiento de un libro del doctor Moreno en Cartagena, verdad y un cumpleaños del doctor Ricaurte si no estoy mal, que también se festejó en Cartagena, además de este evento en Valledupar (…) (Récord 00:13:30) Yo me hospedé en una casa, en un conjunto residencial en Valledupar, y al llegar a esa casa, ahí estaba también hospedado Gustavo Moreno y una joven que no recuerdo el nombre ahora (…) (Récord 00:15:16) ¿Los gastos de hospedaje quién los sufragó? Contestó: Yo no tuve conocimiento.

En su momento el doctor Ricaurte, Pacho me comentó por amistad que se nos habían facilitado unas dos casas en Valledupar, se la habían prestado para efectos del hospedaje de ellos y los que viajamos posteriormente, no estoy mal, yo le pregunté al doctor Ricaurte cómo era ese asunto de la logística. Yo ya había creído, tenía pensado que eso se había encargado el Tribunal Superior de Valledupar, pero luego creo que me comentó que de esta parte de la logística se había encargado el doctor Moreno (…) (Récord 00:16:16) Preguntado: ¿Quién sufragó los gastos de pasajes aéreos? Contestó: El gasto de pasaje aéreo me lo compró Pacho.

Pacho le dijo a la secretaria que lo comprara y yo quedé luego con él de reembolsárselo. Generalmente viajábamos a Cartagena y a otros eventos sociales”. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 180 A pesar del trato indiferente y lejano que ahora se quiere mostrar, no resulta una mera casualidad que las personas que actuaron en distintos frentes en los casos en los que se realizó alguna negociación ilícita, como Gustavo Moreno, Francisco Ricaurte, Alfredo Bettín, Camilo Ruiz -quien asistió al cumpleaños en Garagoa- y el propio GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, se reúnan con cierta frecuencia en escenarios que solo se comparten con las personas cercanas.

Si bien la Sala Especial encontró motivos válidos para dudar de la espontaneidad del relato de Luigi Reyes, debido a que en el mensaje referido por el testigo no solo se le interrogaba acerca de su interés para declarar, sino que se le precisaba la dirección que debería tener su narración - además de los datos que llevaba el día del testimonio-, no es menos cierto que la discusión acerca de la persona que finalmente sufragó los tiquetes o las entradas al evento de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ resulta indiferente.

En efecto, lo realmente importante de todo este contexto es la confirmación que se hace sobre la existencia de este tipo de encuentros, en los que confluían los integrantes de la organización, con propósitos comunes y lazos estrechos entre ellos. Las distintas reuniones aludidas por Moreno Rivera, mucho más discretas que las anteriores y en las que se discutían directamente con el aquí procesado temas relacionados con los casos que resultaban de su interés, se Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 181 ven confirmadas por la misma naturalidad y cercanía denotada incluso en esos dos encuentros públicos.

Así, por ejemplo, Luis Gustavo Moreno manifestó, al preguntársele si conocía a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, que «interactué muchas veces con él por el doctor Francisco Ricaurte, en el apartamento, en Cartagena, en cumpleaños del doctor Gustavo, en la finca del doctor Gustavo, en cumpleaños del doctor Francisco en Garagoa, tuvimos varias reuniones, incluso tengo fotos de eventos donde la hermana del doctor Gustavo Malo nos acompaña. Había la cercanía, la cercanía producto de la actividad que teníamos»110.

Respecto a este último hecho, Moreno Rivera en el curso de su diligencia testimonial practicada ante la Comisión de acusación, presentó «la foto de una de las hermanas o la hermana del doctor Gustavo Malo, departiendo en un evento después del lanzamiento de uno de mis libros, que se hizo en Cartagena, que se hizo coincidir con un evento de la Corte Suprema de Justicia cuando se estaba promocionando unos foros de la paz»111.

Asimismo, el testigo narró que en esas reuniones privadas, en las que participaba Ricaurte Gómez y MALO FERNÁNDEZ, se discutía, por ejemplo, que el magistrado José Reyes Rodríguez «era un inquisidor, que era un arbitrario, peyorativamente digamos por parte del doctor Francisco y ahí hacíamos comentarios, que quiere hacer esto en esto, que quiere hacer esto en lo otro (…)»112. 110 Testimonio practicado el 10 de octubre de 2017 dentro del radicado No. 51.161 seguido en contra de Álvaro Ashton Giraldo, a partir del récord 00:29:39. 111 Esta diligencia fue practicada el 8 de noviembre de 2017 y el aparte transcrito se encuentra a partir del registro 1:44:10. 112 Diligencia practicada el 19 de septiembre de 2017 dentro del radicado No. 50.969, a partir del récord 00:34:14.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 182 Incluso, algunos de esos datos fueron confirmados por el aquí procesado, al manifestar en su diligencia de indagatoria que «en Cartagena tengo también una finca de una hectárea, una hectárea en comprensión municipal de Cartagena cerca de un pueblo que se llama Bayunca»; que conoció a Gustavo Moreno en algún evento social, al habérselo presentado Francisco Ricaurte y que visitó la oficina de este último, la cual compartía con Ruth Marina Díaz y Gustavo Moreno, aunque, de manera conveniente, sostuvo que éste abogado no se encontraba en ese momento113.

Así las cosas, no se tratan de meras conjeturas o invenciones formuladas por Gustavo Moreno, sino de hechos que solo podían conocer personas allegadas al procesado y que se encuentran debidamente constatados, con abundante prueba documental y testimonial. Además, la naturaleza de esas relaciones no solo confirma la adhesión de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ a la aludida organización criminal, sino que su actuación resultaba coherente con los intereses del grupo, en particular, en las indagaciones penales en las que se había comprado la digna labor de administrar justicia. En resumen, una vez confrontadas las consideraciones de la sentencia con los argumentos del recurso frente al delito de concierto para delinquir, no hay ninguna duda sobre la existencia de una organización ilegal integrada por abogados y servidores públicos que estructuraron una red ilegal para la adopción de decisiones judiciales o de otras actuaciones 113 Transcripción de la diligencia de indagatoria rendida el 3 de octubre de 2017.

Cuaderno No. 5 de la Comisión de Acusación. Folios 85 al 184. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 183 procesales a favor de los sindicados que, a cambio de significativas sumas de dinero o de otras contraprestaciones, contrataban dichos servicios ilícitos. De ese grupo hacía parte GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, quien cumplía un papel relevante en aquellos casos en los que era ponente y en los cuales se pactaron los referidos acuerdos ilícitos, como se infiere de la información clasificada que se tenía de ciertas indagaciones penales, de las actuaciones procesales que allí se presentaban, en correspondencia con los compromisos pactados, y de las reuniones sostenidas por sus integrantes, que revelaban la unidad del grupo.

En oposición a lo sostenido por la defensa, al analizar la secuencia indiciaria presentada por el a quo, los hechos indicadores se encuentran debidamente probados con diversas pruebas válidamente allegadas a la actuación y no se advierte ningún error en las inferencias que permitieron sustentar las conclusiones sobre la responsabilidad penal de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ por el delito de concierto para delinquir.

Las circunstancias aquí narradas no fueron supuestas, controvertidas con otro medio demostrativo presentado por la defensa o probadas con elementos de juicio tergiversados en su contenido. Además, las inferencias lógicas construidas a partir de las anteriores premisas se ajustan a los principios de la sana crítica. Respecto a este último punto, la Sala ha constatado la concordancia y convergencia de los diferentes Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 184 indicios, debido a que se enfilan hacia la misma conclusión y se articulan adecuadamente entre sí, es decir, las actuaciones ilegales de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, quien, como expresión de un acuerdo de voluntades, aceptó favorecer a algunos congresistas investigados, pervirtiendo el sistema de administración de justicia. Como lo destacó la sentencia recurrida, los testigos mencionados ampliamente dieron cuenta de los hechos de los que tuvieron conocimiento directo y entregaron referencias precisas acerca de la existencia del aludido grupo criminal, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de las reuniones realizadas con los clientes, los compromisos ilícitos adquiridos en ciertas indagaciones preliminares y las promesas remuneratorias pactadas, todo lo cual coincide en respaldar el razonamiento de la Sala Especial respecto de este delito investigado, motivo por el cual se confirmará la condena dictada en contra de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ por el tipo penal consagrado en el artículo 340 del C.P. 3.4.2.

Del delito de cohecho propio El artículo 405 del Código Penal describe esta conducta de la siguiente manera: “El servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de (…)”.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 185 Sobre los elementos típicos de este comportamiento, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que: “(…) El objeto jurídico se relaciona con la necesidad de impedir que la administración pública y sus cargos sean el origen de enriquecimientos indebidos, y usados como instrumentos de injusticia, mientras el material está integrado por el acto vendido, cuya realización dependerá del pago o el cumplimiento de lo ofrecido.// En el momento de la dación o aceptación de la promesa el sujeto agente ha de ostentar la condición de servidor público y tener facultad para decidir lo pedido o tener la posibilidad de hacerlo.

La ilicitud se debe valorar en el instante de la entrega o la aceptación antes del retardo, omisión o ejecución del acto ilegal, sin requerir su ejecución para alcanzar el perfeccionamiento.// El acto ha de ser futuro, atendiendo a que el fin de la dádiva o la promesa es obtener del actor hacer u omitir algo, encerrando con ello el inicial pago o aceptación de la promesa y después el acto convenido.// La gratificación debe tener el alcance de recompensa o estimulo como contraprestación por lo prometido a realizar, es intrascendente la cuantía y el pago o cumplimiento de lo ofrecido (…)” (CSJ, AP1938-2017;

SP1209-2021; SP1389-2024, entre otras). Para la Sala Especial de primera instancia, varios hechos indicadores confluyeron para demostrar la materialidad del delito investigado y la consiguiente responsabilidad penal del procesado, como la asignación del conocimiento de las indagaciones de Ashton y Besaile al despacho de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ; la estrecha amistad que existía entre este y Francisco Ricaurte, quien suministraba la información de los casos, que a su vez le proporcionaba el entonces magistrado titular; la remoción de José Reyes Rodríguez, por no resultar conveniente su presencia frente al cumplimiento de los compromisos adquiridos por el grupo; la constante rotación de funcionarios en ese mismo cargo, lo que impidió avanzar con la resolución de los asuntos, y el beneficio que reportó MALO FERNÁNDEZ de los dineros obtenidos ilícitamente durante su participación al festival vallenato.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 186 Por ello, en la sentencia recurrida se advirtió que, todos los elementos de juicio anteriores permitieron demostrar «la aceptación de una contraprestación a cambio de ofrecer beneficios ilegales a los aforados investigados». En contraste, la defensa material y técnica sostienen que, durante el desarrollo de este proceso, no se probó que GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ actuara por conducto de Francisco Ricaurte, debido a que esta última persona negó dicha intermediación. Bajo esa misma lógica, tampoco se constató que el procesado hubiera aceptado, de manera indirecta, alguna promesa remuneratoria con el propósito de ejecutar un acto contrario a sus deberes oficiales -en el caso de Ashton, en el que se prometió el archivo de la preliminar-, u omitir un acto propio de su cargo -abstenerse de disponer el archivo de la investigación formal en contra de Besaile-.

Así las cosas, para la defensa, las suposiciones o simples sospechas presentadas por Luis Gustavo Moreno e, incluso, por José Reyes Rodríguez no tienen ningún fundamento, más cuando, el primero de los mencionados, no tuvo contacto, en ninguna forma, con GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ y el segundo actuó motivado por el resentimiento que le generó la solicitud realizada por su entonces jefe para que presentara la renuncia a su cargo de magistrado auxiliar.

Por esa misma vía, resultaba falso que el aquí procesado hubiera consentido alguno de esos pactos ilegales en los que se vendió la función judicial o que hubiera recibido alguna suma de dinero para promover su cumplimiento. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 187 Como se analizó en extenso en el capítulo anterior, quedó demostrado que, ante la imposibilidad que tenía GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ de figurar en alguno de esos acuerdos ilícitos, debió valerse de alguien más y así lo hizo con su amigo cercano, Francisco Ricaurte, a quien le suministraba información detallada de los casos, incluso de decisiones que aún no se habían adoptado formalmente, pero que así se haría en un lapso cercano o próximo.

Esa situación y análisis de las indagaciones era empleada directamente por Ricaurte con los potenciales clientes y compartida con Luis Gustavo Moreno para los mismos propósitos. Es por ello que Moreno Rivera, por regla general, no se acercaba a los aforados investigados, sino con la previa instrucción de Ricaurte Gómez, quien le comunicaba los términos de las negociaciones, es decir, la naturaleza de los compromisos que se podían pactar en cada caso y la suma que se le debería cobrar a cada indiciado.

Para cumplir con esa tarea, el ex magistrado Ricaurte, necesariamente debía tener la retroalimentación del estado y perspectivas de evolución de cada trámite judicial, de modo que era indispensable la intervención de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ en el plan delictivo. Si bien es cierto Francisco Ricaurte negó cualquier papel en esos hechos -lo cual es apenas comprensible debido a que cualquier reconocimiento implicaría su propia incriminación en las conductas punibles por las cuales está siendo investigado actualmente- su relato, con el que trató de mostrarse ajeno a todo ese entramado criminal, resulta contraevidente e inverosímil, Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 188 como se explicó anteriormente, debido a las aproximaciones y encuentros que él directamente tenía con los aludidos clientes, a la información que poseía de esas investigaciones penales y a los vínculos estrechos que mantenía con Gustavo Moreno, abogado inicialmente desconocido en el mundo jurídico.

Así, no solo compartían oficina, sino que se exhibía constantemente la cercanía de su relación, como, por ejemplo, cuando Ricaurte participaba de manera asidua a todos los eventos académicos de dicho abogado -situaciones que también eran aprovechadas para mostrar sus relaciones cercanas con altos funcionarios del sistema judicial nacional-, o recomendarlo con políticos nacionales para que asumiera su representación en los respectivos procesos penales, al punto que en ese contexto era reconocido como el pupilo del ex magistrado, como se analizó en el anterior capítulo.

A pesar de que Álvaro Ashton y Musa Besaile no indicaron, de manera explícita, haber discutido los términos de sus respectivas negociaciones ilegales con Francisco Ricaurte, si reconocieron su intervención activa en ese contexto, al formar parte de la organización que también integraba Moreno, lo que evidenciaba el control que se tenía de la dirección de las investigaciones penales y, a su vez, aseguraba el cumplimiento de los compromisos pactados.

En efecto, Ashton Giraldo manifestó que, de acuerdo con lo explicado por Gustavo Moreno, Francisco Ricaurte hacía parte de ese grupo y «era la persona con la cual él intercomunicaba Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 189 información de la Corte y con el doctor Leonidas Bustos»114. Asimismo, Musa Besaile indicó las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la reunión convocada por Francisco Ricaurte en la que le recomendó a Gustavo Moreno en su proceso por parapolítica, al tratarse de un abogado prestigioso, que estaba en la cúspide de su carrera política, un hombre brillante, que acababa de escribir un libro y que iba a escribir muchos libros más y que tenía mucha experiencia en esos casos115.

Resulta ilógico que la defensa sostenga que, solo por el hecho de que los aludidos indiciados no hubieran dialogado con GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, se descarta su compromiso en este comportamiento. Por el contrario, el reconocimiento que hicieron los testigos, de un lado, acerca de que negociaron la compra de un acto judicial, acordaron una suma de dinero y, por lo menos, pagaron parte de ella y, del otro, que recibieron esos recursos para pagar a todo el equipo que representaba en ese momento Moreno, claramente tenía como motivación la intención de obtener una solución favorable a sus intereses particulares.

Además, esa colaboración solo la podía proporcionar el funcionario a cargo de las indagaciones previas y quien decidía el sentido de la decisión de fondo que ponía a consideración de la Sala, que no era otro distinto que GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ. 114 Diligencia practicada el 28 de enero de 2020 ante la Sala Especial y lo narrado a partir del récord 00:38:19. 115 Testimonio practicado el 20 de septiembre de 2017 ante la Comisión de Acusación y lo referido a partir del récord 00:16:05.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 190 Es bastante diciente que, con posterioridad a que el aquí procesado se separó del conocimiento de la preliminar contra Musa Besaile, no transcurrió mucho tiempo para que se revisara la actuación y se decretaran unas pocas diligencias, de manera complementaria a las que ya se habían recopilado con abundancia en el año 2015, para que se dispusiera la apertura de instrucción -auto de 31 de enero de 2018-, se ordenara la captura del sindicado -por tratarse de un delito de competencia de la justicia especializada- y se definiera su situación jurídica, con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva -providencia de 23 de mayo de 2018-.

Así las cosas, el proceder de GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ estuvo conforme con las expectativas de la organización, dado que, por un considerable lapso, se entorpeció el trámite y se impidió que avanzara a la fase de investigación formal. Frente al otro argumento de la defensa, debe afirmarse que no es cierto que Gustavo Moreno fuera ajeno a cualquier trato o relación con GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ.

Si bien es cierto Moreno Rivera indicó que las instrucciones eran impartidas por Ricaurte, señaló que en varias reuniones, mucho más reservadas que las celebraciones que tuvieron lugar en Valledupar y en Garagoa, se discutían algunos temas de interés, cómo las dificultades que se tenían con el magistrado auxiliar José Reyes Rodríguez Casas116, las 116 En la referida diligencia practicada el 19 de septiembre de 2017 dentro del radicado 50.969, Gustavo Moreno afirmó: “(Récord 00:33:40) Preguntado: ¿Cuáles eran los comentarios del doctor Ricaurte en relación con el doctor Gustavo Malo? Contestó: Directamente la actuación del magistrado auxiliar en los procesos donde había interés directo del doctor Francisco Ricaurte de la oficina de la que yo hacía parte.

Preguntado: ¿Usted estuvo en reuniones donde estuvieran reunidos el doctor Gustavo Malo y el doctor Francisco Ricaurte? Contestó: Sí señor. Preguntado: ¿Se habló de estos temas irregulares en su presencia? Contestó: Se mencionaban las actuaciones, las actuaciones de Reyes, sí señor. Preguntado: ¿Y se mencionaban de qué manera? Contestó: Que quería capturar, que era un inquisidor, que era un arbitrario, peyorativamente Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 191 cuales incluso se realizaron en una finca del aquí procesado en Cartagena, propiedad ésta que refirió MALO FERNÁNDEZ en su diligencia de indagatoria, como se advirtió anteriormente.

En el recurso de apelación, la defensa insistió con vehemencia que las afirmaciones de Gustavo Moreno eran meras suposiciones, las cuales no tenían ningún respaldo en la realidad y que, por ello mismo, eran falsas. Sin embargo, al revisar la narración que hace Moreno en sus diferentes diligencias, no se advierte que se haya querido sobredimensionar la relación que existía entre todos los involucrados o inculpar mendazmente al aquí procesado.

Por el contrario, Gustavo Moreno manifestó que se trató de una relación cordial y respetuosa y que la mayoría de interacciones ocurrieron con Francisco Ricaurte, por la misma relación personal y profesional que llegaron a sostener, más cuando este último era el intermediario autorizado de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ. El testigo Moreno Rivera bien pudo idearse una relación más cercana con el aquí procesado e, incluso, sostener que parte de los dineros recibidos por los actos de corrupción judicial se los entregó personalmente a MALO FERNÁNDEZ, pero como no sucedió de esa manera, el aludido abogado digamos por parte del doctor Francisco.

Y ahí hacíamos comentarios, que quiere hacer esto en esto, que quiere hacer esto en lo otro. Preguntado: ¿Se habló alguna vez de pedirle la renuncia o se habló de la posibilidad de prescindir del magistrado auxiliar José Reyes Rodríguez? ¿Me puede referir si eso sucedió, en qué ambiente sucedió, qué se dijo, quién lo dijo? Contestó: Nosotros tuvimos muchas reuniones, no solo en Bogotá, diferentes escenarios, los que más adelante y por fuera de esta diligencia me voy a referir con tiquetes y demás evidencia que corrobore mis dichos, donde Pacho insistía que había que sacarlo y el doctor Gustavo decía que sí, que había que esperar el momento, pero sí, de eso se venía hablando, de sacarlo y Pacho estaba detrás de que él saliera porque varios amigos o conocidos del doctor Francisco se veían perjudicados con la permanencia del magistrado auxiliar en ese cargo (…) Pero cómo se dio la renuncia y cuando se dio, de eso nunca hablamos, es decir, sé que era una tarea por hacer que el doctor Gustavo lo sacara (…)”.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 192 siempre manifestó que Francisco Ricaurte participó de manera directa en los comportamientos, pero también mediaba por GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ en la definición de los varios asuntos de la organización, así como en la entrega de las sumas pactadas.

En efecto, Ricaurte Gómez era la persona que identificaba al congresista investigado que sería contactado, así como las condiciones del pacto ilícito, para lo cual instruía acerca de la naturaleza del acto que se vendería y la contraprestación económica o de otra clase que se debía prometer. La anterior dinámica resulta comprensible, dado que Francisco Ricaurte debía discutir previamente la posibilidad de ese acuerdo con el emisor de la información y quien, además, era el que estaba en capacidad de cumplir la acción u omisión convenida, esto es, GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, cuyo despacho tenía a su cargo precisamente los procesos de Álvaro Ashton -por lo menos hasta junio de 2014- y de Musa Besaile -que llegó posteriormente a su despacho, con ocasión del esquema de regionalización-.

De otro lado, la Sala tampoco constata algún ánimo particular de José Reyes Rodríguez Casas por deformar la realidad de lo sucedido o perjudicar a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, como una especie de retaliación por su salida de la Corte Suprema de Justicia. Contrario a lo sostenido por la defensa, sus afirmaciones no son simples especulaciones, sino que surgieron por el ambiente enrarecido que logró percibir el entonces magistrado auxiliar alrededor, Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 193 nuevamente, de las indagaciones de Ashton Giraldo y Besaile Fayad.

Es importante recordar que los señalamientos realizados por Rodríguez Casas no surgieron con posterioridad a la fecha de su retiro de esta Corporación o con ocasión de las investigaciones penales que iniciaron por los graves episodios de corrupción presentados en algunos procesos seguidos en contra de aforados constitucionales y que fueron ampliamente difundidos ante la opinión pública.

Por el contrario, las sospechas que tenía acerca de un posible manejo indebido de algunas preliminares se fundaban en hechos ciertos que ocurrieron para esa época -los resultados de las interceptaciones de las líneas telefónicas de Ashton o el encuentro captado entre Camilo Ruiz y los senadores cordobeses, Bernardo Elías y Musa Besaile, entre otros-, que posteriormente se confirmarían con la captura de Luis Gustavo Moreno y las revelaciones que comenzaron a hacerse a finales de 2017.

Los hechos percibidos por Rodríguez Casas se remontan al año 2014, cuando notó un flujo de conversaciones relevante entre Ashton y Ricaurte, así como la preocupación manifestada por el primero de los interlocutores sobre su situación jurídica, las visitas asiduas al despacho del segundo en el Consejo Superior de la Judicatura y las reuniones presenciales que proponían para dialogar, ante la inconveniencia de discutir esos temas por teléfono. Los apartes de esta narración se encuentran a nota de pie de página No. 102.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 194 La anterior situación fue puesta de presente por José Reyes Rodríguez a algunos magistrados titulares de la Sala de Casación Penal, para lo cual utilizó un reporte elaborado por los funcionarios de policía judicial que, de manera rutinaria, se empleaba como material de trabajo del caso, con el propósito de poner de presente algunos apartes de esas comunicaciones.

Así lo relataron los testigos Anyela Romero Rodríguez117 y Óscar Álvarez Muñoz118, así como Luis Gustavo Moreno quien comentó la molestia expresada por Francisco Ricaurte al enterarse de lo realizado por Rodríguez, sin haberle consultado previamente a su jefe directo, es decir, al aquí procesado. No obstante, debido a que se consideró en ese momento que esos elementos de juicio no tenían la suficiente contundencia para provocar una discusión al interior de la Sala de Casación Penal e, incluso, formular una denuncia penal, la situación se mantuvo de esa manera.

De todas maneras, ante el recelo que generaba ese cúmulo de hechos, el entonces magistrado auxiliar envió el expediente de Álvaro Ashton a otro despacho por el esquema de regionalización, a pesar de que hubiera podido mantenerlo a cargo de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, en razón de las diligencias investigativas y probatorias impulsadas en los últimos meses. 117 La transcripción de su testimonio se puede encontrar a nota de pie de página No. 103. 118 En su declaración recibida el 28 de enero de 2020 manifestó: “(Récord 00:42:06) Doctor, con todo el respeto, mis actuaciones quedaron plasmadas en los informes, los reportes que eventualmente se pudiesen haber presentado son, como su palabra lo dice, reportes.

Preguntado: Pero mi pregunta es muy clara, le entregó reportes confidenciales y reservados a José Reyes, distinto a los informes que tenía que dar por razones de su rol? Mi pregunta es muy concreta, yo se separar las dos cosas Contestó: Se entregaron los informes correspondientes. Y quiero hacer una aclaración, los informes, los reportes corrección, los reportes como tal, eran material presumiblemente importante que se presentan en una mesa de trabajo, que se presentaron, como le dije, ha pasado mucho tiempo, en mesas de trabajo, las órdenes del doctor José Reyes eran sentémonos, miremos qué material relevante hay con base en un reporte, con base en el reporte se presentaba el informe”.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 195 La afirmación realizada por la defensa, en el sentido de que nunca GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ le solicitó a José Reyes Rodríguez que incurriera en alguna actuación u omisión irregular, como dilatar el trámite de un expediente, no basta para concluir que los hechos anteriores no existieron, más cuando se evidencia que su salida de esta Corporación fue la estrategia más eficaz que se concibió para cumplir, en particular, los compromisos pactados con Musa Besaile.

De hecho, esas inquietantes señales no solo fueron percibidas por Rodríguez Casas, sino por el magistrado coordinador, Iván Cortés Peña, quien indicó que tuvo varias campanadas de alerta sobre ese caso, debido al interés que mostró Camilo Ruiz por ese expediente, a pesar de no ser de su comisión -hecho que fue confirmado por este último testigo119-; el auto inhibitorio que proyectó el mismo despacho a favor de Musa Besaile por el homicidio de Eduardo Urán Lara, así como el encuentro que tuvo el auxiliar Ruiz con Bernardo Elías y Musa Besaile en un restaurante contiguo a la Corte, entre otros aspectos. 119 En su testimonio practicado en sesión de audiencia de 16 de abril de 2020 -parte 1-, Camilo Ruiz manifestó lo siguiente: “(Récord 00:42:53) Preguntado: Infórmele por favor a la Corte si en alguna oportunidad usted se comunicó con el doctor José Reyes para hacerle averiguación alguna en relación con algún proceso que manejara el doctor José Reyes Rodríguez? Contestó: También como lo manifesté ante la fiscalía, una vez se producía un reparto a la Comisión 2, en el informe secretarial se hace una relación de cada uno de los radicados que en contra de ese investigado cursan en la misma sala de instrucción. Para efecto de evitar duplicidad de investigaciones o que se adelante la misma investigación por despachos diferentes, se acostumbra, se acostumbraba, mientras yo estuve cumpliendo con esas funciones, a constatar físicamente en cada uno de esos radicados si se trataban o no de los mismos hechos, pues en tal caso habría que disponer la acumulación. En relación con el proceso del señor Musa Besaile por el que se me pregunta, existió una investigación que correspondió al despacho, a la comisión segunda, delitos que no comprenden a parapolítica y en ese informe llegó relacionada varios radicados, incluido no se, todos de parapolítica, uno de ellos que estaba en el despacho del doctor Reyes, por tratarse de asuntos que se manejaban con extrema reserva, con un celo muy fuerte, pues generalmente no se solicitaba parapolítica el préstamo de los expedientes, sino que precisamente atendiendo a esas circunstancias se llamó al doctor Reyes o lo llamé y le pregunté de qué se trataba la investigación, a efecto de establecer si existía o no identidad con los hechos, me manifestó que era un tema supuestamente de financiación o de colaboración o conformación de grupos al margen de la ley, grupos paramilitares y al ver pues que no tenía una identidad estrecha con el que acá se investigaba, que era por un supuesto delito de homicidio, pues se le dio curso a la investigación. Esa fue la ocasión en la que yo me contacté telefónicamente con el señor Reyes para preguntarle por una investigación en comisión de parapolítica”.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 196 No se trata de sospechas infundadas o de acontecimientos aislados, que no se pueden articular entre sí, sino de hechos indicadores fuertes y debidamente probados que permiten demostrar los elementos del tipo penal y descartan explicaciones diferentes sobre el hecho que se quiere conocer.

De acuerdo con lo explicado en la sentencia recurrida, algunos de estos hechos son: 1. En la indagación seguida en contra de Álvaro Ashton se había ordenado la interceptación de las comunicaciones del indiciado, las cuales revelaban su preocupación por su situación jurídica y el interés de reunirse de manera frecuente con Francisco Ricaurte. 2.

Varios testigos indicaron que Ricaurte era la persona que obtenía la información de las actuaciones procesales y era el intermediario del aquí procesado, lo cual resultaba razonable por su estrecha relación de amistad, que era notoria y conocida en el ámbito judicial. 3. Gustavo Moreno nunca indicó que actuaba solo, sino que hacía parte de un equipo, por lo que la interacción que tenía Francisco Ricaurte con los clientes potenciales, era indispensable y proporcionaba la seguridad necesaria de que los compromisos ilícitos se cumplirían.

4. GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ tenía un interés inusual en la investigación previa de Álvaro Ashton, al punto que le solicitó a José Reyes Rodríguez que lo mantuviera informado de ese caso, incluso con posterioridad a que Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 197 fuera reasignado a otro despacho por el esquema de regionalización. 5.

A Musa Besaile se le anticipó la captura de Julio Manzur y una vez esta se concretó, se demostró no solo el acceso que se tenía a información clasificada, sino el dominio sobre el curso de las investigaciones penales. 6. Musa Besaile y Luis Ignacio Lyons señalaron que el compromiso principal consistía en evitar la orden de captura del primero de los mencionados, lo cual era usual que ocurriera junto con la apertura de investigación formal.

Así ocurrió hasta el momento en que el aquí procesado manifestó su decisión de apartarse de este caso. 7. En coherencia con lo anterior, el impulso investigativo y probatorio que llevaba el trámite en contra de Besaile se detuvo con la salida del magistrado auxiliar Rodríguez Casas y las situaciones administrativas que se presentaron por el cambio de funcionarios fueron capitalizadas por MALO FERNÁNDEZ, sin que se adoptara alguna decisión de fondo relevante, desde 2015 hasta 2017. 8.

Por lo menos de manera parcial, se realizaron pagos por las sumas prometidas: Álvaro Ashton indicó que le entregó $400 millones de pesos a Gustavo Moreno y éste señaló que recibió de la misma persona $600 millones de pesos, los cuales fueron repartidos entre varias personas, incluido Francisco Ricaurte, quien a su vez entregaría los recursos correspondientes a GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 198 Asimismo, Musa Besaile indicó que había cancelado la totalidad del acuerdo remuneratorio, por intermedio de su abogado, Luis Ignacio Lyons, aunque Moreno informó que solo había recibido $690 millones de pesos y que, para la suma restante, Ricaurte se encargaría de coordinar la entrega directamente con Besaile.

Sobre las diferentes formas de argumentación jurídica frente a las operaciones indiciarias, la jurisprudencia de esta Corte ha explicado lo siguiente: “Han sido entonces identificados por la Corte, dos formas diferentes (…) La primera, que adopta la forma de un silogismo, donde la máxima de la experiencia, el principio lógico o la ley de la ciencia, permite explicar la conexión entre el hecho indicador y la conclusión en un evento particular.

Y la segunda, estructurada sobre la concepción de que los hechos o circunstancias debidamente demostradas, si bien aisladamente considerados no tienen la entidad suficiente para arribar a una conclusión altamente probable, analizados en conjunto pueden permitir ese estándar de convencimiento más allá de toda duda razonable (…)”. (CSJ, SP5451- 2021, Rad. 51920).

En este caso, los hechos indicadores concuerdan en circunstancias de tiempo, modo y lugar. En relación con la primera, las negociaciones realizadas con Ashton y Besaile ocurrieron durante la época que GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ tenía a su cargo la instrucción de esos asuntos, por lo que tenía posibilidades reales de cumplir los compromisos ilícitos prometidos.

Así, su despacho era quien impulsaba, en términos probatorios, las preliminares y proyectaba las decisiones de trámite y de fondo que se ponían en consideración de la Sala. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 199 Además, después de que se concertó con Musa Besaile el pago de una considerable suma de dinero y se comenzó a cumplir con la entrega de las cifras acordadas, la indagación tuvo un giro significativo, en coherencia con los intereses ocultos de los allí involucrados, como se explicó de manera detallada en el anterior capítulo.

Asimismo, coinciden en circunstancias modales. En ambos casos, Francisco Ricaurte ambientó la escena frente a los congresistas investigados, al revelar el conocimiento que tenía de su trámite y la necesidad de que allí interviniera Gustavo Moreno con el propósito de obtener decisiones favorables a su situación jurídica, razón por la cual se solicitó que fuera designado como apoderado suplente del defensor principal, que en ambos casos era Luis Ignacio Lyons.

La suplencia se cumplió en la actuación seguida contra Musa Besaile -se le reconoció como apoderado mediante auto de 24 de noviembre de 2015-, pero no así en el de Álvaro Ashton, aunque Moreno, convencido de que así se había realizado, presentó su renuncia a la suplencia cuando asumiría el cargo de director de anticorrupción de la fiscalía, por lo que fue rechazada.

Esto también revela la concurrencia de las mismas personas identificadas como integrantes de la organización criminal en los aludidos actos de corrupción judicial, lo cual no corresponde a una simple coincidencia carente de importancia. Por último, los varios espacios reseñados por los testigos en los que se emprendieron las negociaciones o se Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 200 finiquitaron esos acuerdos ilícitos, como el apartamento de Francisco Ricaurte, los hoteles Marriott y Radisson, diferentes establecimientos de comercio cerca del parque 93, entre otros, coinciden también. Así las cosas, los medios de convicción enseñan que, en total por los dos casos, se entregarían más de 3.000 millones de pesos por archivar la indagación a favor de Ashton Giraldo y abstenerse de disponer la apertura de instrucción, con la respectiva orden de captura para Besaile Fayad y por lo menos en el segundo caso eso fue lo que ocurrió, dado que, a pesar de las evidencias que sugerían, de manera razonable, el presunto compromiso de este último indiciado en los comportamientos investigados, se mantuvo el trámite en la fase de indagación previa por un lapso extenso.

Si bien no existe prueba directa que informe que el aquí procesado recibió una suma determinada por dichos acuerdos, los hechos referidos anteriormente permiten concluir que su proceder ilegal -constitutivo también, como se verá a continuación, de un prevaricato por omisión- estuvo motivado en una promesa remuneratoria, cuya aceptación fue transmitida a través de su portavoz, Francisco Ricaurte, para tratar de desvanecer cualquier rastro ilícito.

En consecuencia, el cumplimiento de los deberes legales impuestos a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ estuvo infiltrado por un motivo ajeno al ejercicio correcto y ponderado de la función judicial, consistente en la obtención de una utilidad indebida, a cambio de torcer el curso Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 201 esperado de las investigaciones, de acuerdo con lo que evidenciaban las pruebas allí practicadas.

Frente a los argumentos de la defensa, debe decirse que resulta contrario a las reglas de la experiencia que, conocida la trayectoria y pericia del procesado, busque adoptar una decisión irregular u omita adoptar la determinación que corresponde en derecho, sin esperar ningún beneficio a cambio, solo por el ánimo de ayudar a una persona con quien aparentemente no tiene ningún vínculo.

El servidor público debe actuar con transparencia en el ejercicio de su cargo, el cual no se puede convertir en un instrumento de injusticia dirigido a obtener utilidades indebidas, a cambio del retardo, omisión o ejecución de un acto ilegal. Es por ello que el delito de cohecho propio se configura en el momento en que se recibe el dinero o la utilidad o se acepta la promesa remuneratoria, como contraprestación del acto vendido, sin que sea trascendente el pago o el cumplimiento de lo ofrecido, ni tampoco la ejecución de la acción u omisión arbitraria convenida -delito de mera conducta-.

En oposición a lo sostenido por los recurrentes, la conclusión presentada por la Sala Especial frente a la materialidad de la conducta investigada y la responsabilidad penal de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ por el delito de cohecho propio, no se sustentó en hechos indicadores indemostrados, ni en construcciones indiciarias deficientes, Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 202 sino en un análisis integral y plausible de todos los elementos de convicción recaudados en el desarrollo de este proceso.

Lo anterior, también pone de presente la probable existencia de bienes o recursos que provengan, directa o indirectamente, de esas actividades ilícitas y que pudieron incrementar, de manera injustificada, el patrimonio del aquí sentenciado, como de los restantes integrantes de la organización criminal. Por esta razón, la Sala compulsará copias ante la Unidad de Extinción de Dominio de la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se indague si se configura alguna causal de procedencia de extinción de dominio que motive iniciar el respectivo procedimiento de naturaleza pública y de contenido patrimonial.

Así las cosas, la Sala confirmará la determinación recurrida respecto de este cargo, con la precisión realizada en la sentencia de primera instancia en el sentido de condenar por un solo delito de cohecho propio, en observancia del principio de congruencia, a pesar de lo demostrado probatoriamente en juicio. Además, se ordenará la respectiva compulsa de copias. 3.4.3.

Del delito de prevaricato por omisión De acuerdo con el artículo 414 del Código penal120, la conducta reprochada al entonces magistrado titular de la Corte Suprema de Justicia, GUSTAVO ENRIQUE MALO 120 Ley 599 de 2000, artículo 414. “El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de (…)”.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 203 FERNÁNDEZ, consistió en omitir el decreto de apertura de investigación formal y la consiguiente orden de captura con fines de indagatoria del congresista indiciado, Musa Besaile Fayad, dentro de la indagación previa No. 27.700 seguida en su contra. Como lo ha explicado esta Corporación, aquel verbo rector significa: “abstenerse de hacer una cosa, pasarla en silencio (…) el sujeto no hizo lo que podía y debía hacer (…) en la omisión el actor no cumplió definitivamente con su deber de acción” (CSJ Sentencia 5 de octubre de 2011, Rad. 30592).

La defensa ha sostenido que se ignoran cuáles eran las pruebas que supuestamente motivaban la pronta apertura de instrucción, más cuando el expediente No. 27.700, los testimonios de los magistrados auxiliares que sucedieron a José Reyes Rodríguez e, incluso, la declaración de Iván Andrés Cortés Peña, coordinador de la Comisión de apoyo investigativo No. 1, sugieren un escenario distinto.

Es decir, en opinión de los recurrentes, era infundada la afirmación de que, para el mes de julio o agosto de 2015, se contaba con el material probatorio necesario para que la indagación avanzara a fase de instrucción. Al revisar esas diligencias, así como otras pruebas testimoniales, la Sala llega a una conclusión totalmente opuesta a la formulada por la defensa material y técnica, dado que, sí es cierto que el fuerte impulso investigativo y probatorio que llevaba ese caso se detuvo a partir de agosto de 2015 y, a pesar de las importantes evidencias que Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 204 sustentaban el inicio de investigación formal, el aquí procesado se abstuvo de hacerlo, sin que las explicaciones presentadas resulten válidas o razonables.

En el radicado No. 27.700 se observa, por ejemplo, que mediante Auto de 28 de octubre de 2014, previo a resolver la solicitud de resolución inhibitoria presentada por la defensa, se dispuso escuchar en diligencia de versión libre a Musa Besaile, así como la elaboración de un estudio financiero y electoral de las campañas políticas de 2006 y 2010 del senador investigado121.

Posteriormente, en auto de 23 de febrero de 2015 se ordenó que, de manera complementaria a las actividades anteriores, se adelantara el estudio financiero y electoral de las campañas políticas correspondientes a los años 1998 -en la que Musa Besaile fue segundo renglón de Miguel de La Espriella- y 2002. El 12 de marzo del mismo año se escuchó en versión libre a Musa Besaile Fayad.

En marzo de 2015 se emitieron varias órdenes de trabajo a los investigadores de policía judicial con el propósito de que se cumplieran algunas de las labores dispuestas mediante auto de 8 de junio de 2007. Luego, por medio del Auto de 21 de abril de 2015 se dispuso «[r]ealizar estudio financiero y patrimonial, con ubicación geográfica, del senador MUSA ABRAHAM BESAYLE FAYAD y su núcleo 121 Cfr. Cuaderno Anexo No. 7 de la Comisión de Acusación que contiene copias de los cuadernos No. 4, 5 y 6 de la investigación No. 27.700.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 205 familiar (padres, hermanos, hijos, esposa, cuñadas, y sobrinos), del año 1998 a 2014». Asimismo, mediante auto de 23 de mayo de 2015 se decretaron diversas actividades de investigación, como: traslado de las ampliaciones de testimonio de Robert Reyes Mendoza Ortega, alias «Cantinflas», José Luis Hernández Salazar, alias «Poncho» y Ciprian Manuel Palencia González practicadas en el radicado No. 27.920; las ampliaciones de declaración de las anteriores personas; los testimonios de 12 personas «vinculadas directa o indirectamente con grupos de autodefensas»; el traslado de las diligencias testimoniales de Salvatore Mancuso Gómez, Rodrigo Tovar Pupo, Diego Fernando Murillo Bejarano, Ever Veloza García y otras 5 personas más, «contenidas en los expedientes adelantados en la Corte Suprema de Justicia por ‘parapolítica’»; la inspección judicial a los procesos en los que se emitió condena, por vínculos con grupos paramilitares, a los ex congresistas Mario de Jesús Uribe Escobar, Juan Manuel López Cabrales y Erik Morris Taboada y la comisión ordenada al C.T.I, por un término de 60 días, para que realizaran varias diligencias de inspección judicial a procesos adelantados en las Unidades de Justicia Transicional, así como de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación, y del Tribunal de Justicia y Paz respectivo, así como al expediente seguido por el homicidio del abogado Fabián Darío Sánchez Petro y todas las labores adicionales que permitieran determinar si el investigado tenía vínculos con grupos paramilitares.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 206 Por medio del auto de 10 de junio de 2015 se señaló el cronograma de las diligencias de inspección que se practicarían en la Sala Penal de esta Corporación y las testimoniales que se recibirían en Bogotá y en Montería, durante los meses de junio y julio de ese mismo año. Mediante auto de 23 de julio de 2015 se ordenó establecer, a través del CTI y dentro de los siguientes 30 días, si existían investigaciones, juicios o condenas contra algunos de los testigos señalados en las providencias anteriores, así como determinar si se encontraban postulados en procesos de Justicia y Paz y, de ser así, verificar el estado de las respectivas actuaciones.

Sin embargo, con el retiro de Rodríguez Casas el 31 de julio de 2015, la indagación previa perdió el dinamismo, en términos investigativos y probatorios, que llevaba hasta ese momento, debido a que, ante la falta de una dirección clara por parte de los magistrados auxiliares que sucedieron en el cargo, así como su limitada disponibilidad para conocer los resultados de las diligencias de policía judicial y señalar la forma como se debían consolidar en el respectivo informe - por distintas razones alegadas, como el traslado a otro grupo del mismo despacho, enfermedad o su dedicación a otros asuntos-, condujeron a que la indagación en contra de Musa Besaile se estancara por más de 2 años.

Como se ilustró de manera detallada en la sentencia de primera instancia, desde agosto de 2015 hasta septiembre de 2017, el impulso procesal consistió básicamente en la Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 207 expedición de autos de trámite o de sustanciación, como respuestas a derechos de petición o solicitudes de información sobre el estado de esa preliminar, autorizaciones de copias, reconocimientos de apoderado suplente o de dependiente judicial y similares.

A excepción de la respuesta proporcionada por el despacho de GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ en relación con la petición realizada en múltiples ocasiones por el testigo José Luis Hernández Salazar, para que fuera escuchado en ampliación de testimonio122 -la cual incluso fue reiterada por el propio testigo ante la Procuraduría General de la Nación, para obtener la atención de la administración de justicia-, el trámite no tuvo ningún avance significativo, ni tampoco en el estudio del expediente para adoptar una decisión de fondo.

En su recurso, la defensa planteó distintos argumentos, como que debía aguardarse la presentación de los distintos informes de policía judicial, al tratarse de pruebas pertinentes y útiles ordenadas por la Sala, por lo que la actuación continuó activa, a la espera de esos resultados para su posterior análisis y determinar así el mérito que tenía dicha indagación previa.

Además, los investigadores de policía judicial solicitaron una prórroga del término inicialmente concedido, el cual se venció en diciembre de 2015. Después de superarse ese lapso se procedió a hacer una revisión formal del proyecto de informe que desarrollaba 122 Mediante Informe No. 9-77301-9-77299 de 18 de agosto de 2016 se acompañó la diligencia de entrevista practicada a José Luis Hernández, por los investigadores Alexandra Arévalo Valdés y Fernando Castelblanco Pineda.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 208 las labores ordenadas en auto de 23 de mayo de ese mismo año, el cual finalmente se presentó en agosto de 2016. Por lo que, desde ese último momento hasta la fecha en que el aquí procesado se separó del conocimiento de este asunto, transcurrió un término razonable para revisar el expediente -un poco más de un año-, que era bastante voluminoso, y para responder las peticiones formuladas por los distintos sujetos procesales, por lo que no era cierto que, durante ese período, la investigación hubiere estado detenida.

Contrario a lo sostenido por la defensa y como lo destacó la sentencia recurrida, la investigadora Ana Marina Eraso Soler, que declaró en varias oportunidades -ante la comisión de acusación, en fase de juicio y en otros radicados-, rememoró que, inicialmente, con José Reyes Rodríguez Casas se definió el plan de trabajo, se realizaban reuniones semanales en las que se mostraban los resultados parciales obtenidos y se dirigía de manera permanente la labor de investigación, ante la necesidad de complementar, por ejemplo, algunas de las actividades desarrolladas.

Además, señaló la testigo que, el magistrado auxiliar Rodríguez Casas esperaba que el informe final se presentara hacia finales del mes de julio de 2015, porque «era el caso más viejo que tenía la Corte, más antiguo, sin tomar decisiones y sin un resultado. Entonces el doctor Reyes nos dijo, yo estoy proyectando la decisión para subirla al magistrado titular y para que sea considerada en Sala en julio, porque el auto ya es el más antiguo de la Corte y por Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 209 otro lado estaré tomando decisión vinculando al señor Musa y muy posiblemente ordenando la captura, eso sí nos lo dijo en reunión o por lo menos a mí sí me lo dijo que yo era la que llevaba el caso»123 e, incluso, le precisó que «este caso e[ra] prioritario (…) porque podemos vernos avocados a una prescripción»124, por lo que constituían «las últimas actuaciones de investigación que se debían hacer»125.

No obstante, debido al volumen de actividades, la investigadora le solicitó 8 o 15 días más, pero, de todas maneras, se tenía planeado que el informe fuera entregado en agosto de ese mismo año. A pesar de ese cronograma, conocieron de manera sorpresiva la renuncia de Rodríguez Casas y no pudieron avanzar con la presentación del informe, lo cual se logró solo un año después. Precisamente, el magistrado auxiliar que fue nombrado para ese cargo, Javier Enrique Hurtado Ramírez, permaneció 5 meses126 y, según lo relatado por la investigadora Eraso, con él se hicieron «unas dos o tres reuniones, algo dijo él como que no había estado de acuerdo como con el método, como se había organizado, como se había proyectado las órdenes con el doctor Reyes, pues no fue nada de trascendencia, pues para nosotros igual el informe ya estaba hecho, lo único que faltaba era hacerle los ajustes»127 y por ello se le pasó el borrador del mismo, debido a que en la comisión de investigación de la Corte se acostumbraba a que, 123 Testimonio practicado el 5 de septiembre de 2017 dentro del radicado No. 50969 seguido en contra de Musa Besaile Fayad, a partir del récord 00:09:52. 124 Declaración rendida el 18 de octubre de 2017 ante la Comisión de acusación, a partir del récord 00:46:44. 125 Id, a partir del récord 00:51:57. 126 Así lo precisó el entonces magistrado auxiliar, Javier Hurtado, en testimonio practicado el 23 de octubre de 2017 ante la Comisión de acusación: “(Récord 00:28:37) yo entré en agosto de 2015 y salgo en diciembre de 2016, estuve yo hasta enero y en enero entra José Robles en el primer semestre (…)”. 127 Testimonio practicado el 5 de septiembre de 2017 dentro del radicado No. 50969, a partir del récord 12.10.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 210 de manera previa a su radicación, se le hiciera una revisión general al documento. Posteriormente, le sucedió el magistrado auxiliar José Luis Robles Tolosa, pero como también lo comentó Ana Marina Eraso, «fue difícil hablar con él, porque lo que veíamos nosotros y cuando lo veíamos era que permanecía muy enfermo, entonces tuvimos una o dos reuniones con él, fue muy poco lo que hablamos con él»128.

Finalmente, llegó a ese mismo cargo Guillermo Martínez Ceballos, por lo que aguardó a que conociera los asuntos del despacho, pero, debido a la solicitud de traslado a la Fiscalía General de la Nación realizada por la investigadora -motivada en parte por la dilación que sufrió este caso129- se presionó para que se procediera a la revisión del proyecto de informe y una vez se dio el visto bueno, finalmente se radicó el 22 de agosto de 128 Id., a partir del récord 00:13:13. 129 Así lo dio a conocer la testigo en la referida declaración de 5 de septiembre de 2017: “(Récord. 00:20:05) ¿Usted advirtió en algún momento la existencia de alguna circunstancia irregular en el trámite de este proceso por parte de funcionarios de la Corte Suprema de Justicia? Pues ese es un tema que uno no, uno como investigador lo que no entiende es por qué si uno ya tiene una investigación adelantada en determinado momento como que dure un año para recibirlo, o sea, eso le crea a uno un malestar porque entonces cuando las cosas salen mal, el instructor dice, sea aquí o sea en la fiscalía, dice es culpa del investigador y entonces es que no, no se dan cuenta que antes de eso hay otra situación y fue lo que pasó aquí. El informe tenía que estar en agosto del 2015 en el despacho del magistrado auxiliar, el doctor José Reyes.

Con la salida del doctor José Reyes nos lo reciben un año después y pasan por el despacho tres magistrados auxiliares y finalmente el último que dice ya, pues ya y eso porque yo presioné, porque yo ya estaba pidiendo mi traslado, pues es el tiempo como que dilatan ahí, entonces como que uno no, si no encuentra eso, no con todos los magistrados porque yo trabajé con el doctor Reyes otros casos y me fue muy bien con él. ¿Eso iba a preguntar aparte, o sea, una situación parecida se le presentó en algún otro proceso? No señor, no (…)”.

En sentido similar, en declaración rendida el 18 de octubre de 2017 ante la Comisión de acusación: “(Récord 00:07:12) Preguntado: ¿Alguna razón en especial para solicitar su traslado? Contestó: Sí, sí, yo no compartía la forma de investigación de la Corte y pues yo lo manifesté al doctor Iván Cortés y otras situaciones pues que ya eran laborales, que no. Preguntado: ¿Explíquenos por qué no compartía? Contestó: Pues el tema era el que los autos de lo que tenía que ver con parapolítica no eran concretos, sino eran muy amplios, eran abiertos.

Y pues la otra situación pues yo venía trabajando con el doctor José Reyes el caso, pues específicamente de Musa Besaile y pues con ese caso pues se adelantó el tema, se adelantó la investigación y cuando ya íbamos a entregar informe, el doctor tengo entendido que le pidieron la renuncia, entonces el caso quedó ahí y pues eso fue para nosotros fue un dilema entregar ese informe.

Ese informe se pasó en memoria USB al computador del despacho del magistrado auxiliar que quedó en reemplazo del doctor Reyes (…) (Récord 00:08:27) Pasaron tres magistrados, el primero se dejó en su escritorio del computador, se dejó el proyecto del informe para que él le hiciera una, pues así trabajan, ahí le hacen una revisión, es otra cosa que yo no comparto, porque si yo hago unas actuaciones de policía judicial, pues las debo entregar y ya, ese tema pues era, es decir quedaba a discreción del magistrado si lo revisaba o no lo revisaba, entonces que no tenía tiempo, que estaba en otras cosas, pues entonces ese tema era otro tema que yo no compartía, porque en fiscalía no utilizamos eso, sino se entrega el informe de las actuaciones que uno realizó (…) (Récord 00:11:56) Preguntado: ¿Doctora Ana Marina, usted dice que no estaba de acuerdo cómo trabajaba la Corte, era solamente el despacho del doctor Malo o era generalizado en toda la Corte? Contestó: Pues en ese despacho era como más general los autos y era como no sé, yo no, después de que se fue el doctor Reyes no encontré como esa acogida al trabajo de nosotros o esperar un año para recibir un informe, uno no, si uno no ve eso como que sea lógico, entonces yo por eso no estaba de acuerdo con ese despacho (…)”.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 211 2016, el cual contenía información de gran interés para el caso130. Todas estas circunstancias contribuyeron para que la recepción del informe por el despacho de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ se prolongara indebidamente casi por un año, situación de la cual tuvo conocimiento la funcionaria Maritza Cárdenas, líder del grupo de policía judicial.

Frente a lo anterior, la defensa ha discutido que la cronología de esos hechos se hubiera presentado de esa manera. Por ejemplo, Javier Hurtado Ramírez indicó que las actividades de policía judicial aún no habían culminado, razón por la cual los investigadores solicitaron una prórroga, aceptada por la Sala, y es por ello que solo después de que se superó ese nuevo lapso, en el mes de diciembre de 2015 se le presentó el borrador del informe para su revisión, por lo que no era cierto que ese trámite hubiera tardado, en total, un año. Así también lo sostuvo la investigadora Alexandra Arévalo.

No obstante, el anterior magistrado auxiliar reconoció que, su «conocimiento fue muy superficial [y que] no tuv[o] el tiempo para meterle la mano al proceso de fondo, como si lo fuera a trabajar» y que durante los 5 meses se reunió dos veces con la investigadora del caso131. 130 Algunas de las explicaciones proporcionadas por la testigo sobre este punto en su declaración rendida dentro de radicado 50.969 son las siguientes: “(Récord. 00:15:52) Bueno, el contenido de ese informe, esa investigación inicia por una declaración jurada del señor Luis Eduardo Urán Lara, donde él hizo aseveraciones contra el señor Musa Besaile, contra el senador Musa Besaile, respecto de recibir un dinero de un narcotraficante y de algunos vínculos con paramilitares de Córdoba.

De esa información pues se hicieron de ese tema, que ese tema era del auto antiguo de 2007, cuando yo ni siquiera pertenecía a la sala, de ese auto se hicieron algunas inspecciones que se ordenaron, se hizo inspecciones en Montería, en las fiscalías especializadas, en esas inspecciones esos procesos se relacionaban con paramilitares de Córdoba, donde hacían señalamientos no sólo contra el senador Musa Besaile, sino otros senadores Eleonora Pineda y otros, Miguel de la Espriella y otros senadores o que habían sido senadores.

Esas inspecciones fueron en Córdoba, en Montería, en las especializadas (…)”. 131 Testimonio practicado el 9 de octubre de 2017 dentro del radicado No. 50969, a partir del récord 00:12:43. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 212 Al respecto, Ana Marina Eraso, líder del grupo investigativo para el caso de Musa Besaile, explicó que se solicitó la prórroga solo por temas administrativos, con el propósito de evitar que se alegara una situación de incumplimiento frente a las órdenes de trabajo asignadas e, incluso, se vieran expuestos a sanciones disciplinarias132.

En refuerzo de lo anterior señaló que las diligencias de inspección ya se habían desarrollado, al haberlas culminado los primeros días de agosto de 2015 y por ello solo faltaban ajustes del texto o correcciones en la redacción del documento, labor que le correspondía, de manera principal, a la investigadora Alexandra Arévalo, dado que, como no tenía formación, ni experiencia investigativa -ingresó a la Fiscalía General a inicios de 2015-, se le encargaron las tareas de sustanciación, por su cargo previo desempeñado en la Secretaría de esta Corporación y en el despacho de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, en el área de tutelas.

En efecto, si se revisa el contenido del Informe No. 9- 77526/9-77527/977528 de 22 de agosto de 2016, se advierte que el plan de trabajo se trazó en el mes de marzo de 2015, en mayo se complementaron las órdenes y las últimas actividades investigativas se desarrollaron los días 3, 132 En la misma declaración rendida ante la Comisión de acusación informó: “(Récord 01:40:33) Bueno, eso tiene una explicación, la explicación es que como no recibían el informe, nosotros nos miden estadísticamente, un sistema, el sistema es el sistema SIG de la Fiscalía, ahí nos miden estadísticamente a nosotros, porque nosotros, la fiscalía nos genera una orden de trabajo.

Entonces, si yo termino una actuación que tenía un término definido y no he radicado informes y no podía radicar el informe porque la Corte no lo avalaba y no daba la orden de radicarlo formalmente, tendría que pedir para que no se me vencieran términos la ampliación (…) eso me genera a mí una sanción disciplinaria, una investigación disciplinaria (…)”.

Y en términos similares lo confirmó en diligencia realizada el 28 de agosto de 2019 en etapa de juicio: “(Récord 00:21:34) Las prórrogas sí se pidieron, pero por asuntos administrativos, pero yo ya expliqué en la intervención pasada cuál fue la situación (…) cuando en julio que se va el doctor Reyes, ya nosotros estábamos con las actuaciones terminadas.

Él nos estaba a nosotros presionando para que le entregáramos el informe porque él necesitaba, pues fue lo que nos dijo en reunión, tomar una decisión (…)”. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 213 4 y 5 de agosto de 2015, durante los cuales se practicaron las diligencias de inspección judicial a los radicados No. 59.975 y 72.775 en el archivo central de la Fiscalía General de la Nación de Sincelejo, Sucre133, así como en el Centro Penitenciario de mediana y alta seguridad de Montería, «con el fin de obtener información acerca de las posibles visitas y entradas de abogados al pabellón de justicia y paz con el fin de entrevistarse con los postulados Cantinflas (Robert Reyes Ortega), Visaje (Ciprian Andrés Palencia González) o Poncho (José Luis Hernández Salazar)»134.

Posterior a ello, se realizó el análisis de esa información, se consolidó el texto del documento y, como lo precisó Eraso Soler en la fase de juicio, «el primer informe se entregó para el mes de agosto al doctor Javier Hurtado, un informe en borrador para que lo mirara en el mes de agosto de 2015, que fue el magistrado que reemplazó al doctor Reyes Casas [pregunta el defensor] Javier Hurtado inicialmente dijo que estaba conociendo el despacho con tantos procesos, que cuando tuviera el tiempo lo iba a revisar, el doctor no precisó exactamente qué tiempo, porque realmente él duró yo creo que hasta diciembre o antes de diciembre él duró en el despacho y nos convocó a una reunión en el que dijo que había visto unos ajustes, pero que no lo había terminado, que teníamos que hacer unos ajustes, pero que no lo había terminado.

Y finalmente él se va y no lo termina y quedó el informe sin revisar. Y llega el doctor José Luís, creo que era el nombre, que es el que reemplaza al doctor Javier, también nos reunimos con él, pero como yo le explicaba, él venía una persona que estaba como enferma, entonces uno casi no la encontraba en el despacho, entonces tampoco se revisó. Se viene a revisar es por el doctor Martínez, quien en una reunión nos dice el informe está hecho, háganle los ajustes que ustedes crean 133 Folio 179.

Cuaderno Anexo No. 7 de la Comisión de Acusación. 134 Folio 184. Cuaderno Anexo No. 7 de la Comisión de Acusación. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 214 necesarios en cuanto a redacción, en cuanto a ortografía y preséntenlo. Pero eso fue ya en agosto del 2016 y así se hizo (…)»135. Precisamente, esas situaciones administrativas alegadas por Ana Marina Eraso también se constatan con los Oficios No. 623 y 16350 de 9 de junio y 1 de julio de 2016, respectivamente, dirigidos por la Secretaría de esta Corporación a la coordinadora del grupo de investigadores de apoyo a la Corte Suprema de Justicia, Cecilia Durán Arellanos136, mediante los cuales advierte el vencimiento del término dispuesto mediante auto de 23 de julio de 2015, y ampliados en decisión de 15 de septiembre del mismo año, para presentar el informe de misión de trabajo, con los resultados de las respectivas labores de verificación. En coherencia con lo relatado por la investigadora Eraso Soler, a pesar de que el texto del informe fue entregado desde el año 2015 -sea en agosto o en diciembre, de acuerdo con los anteriores relatos-, de manera formal aún no se había dado cumplimiento a las respectivas órdenes de trabajo, debido a que el informe que plasmaba sus conclusiones aún no había ingresado al expediente y esa fue la razón por la cual se solicitó la prórroga.

Incluso, si en gracia de discusión se aceptara que el borrador del informe se presentó solo hasta diciembre de 2015, como lo refirió Javier Hurtado, transcurrieron casi dos años -desde enero de 2016 hasta septiembre de 2017-, sin que la 135 Diligencia testimonial practicada en sesión de audiencia pública de 28 de agosto de 2019 y los apartes referidos comienzan a partir del récord 00:30:46. 136 Sobre estos oficios, la defensa hizo referencia en el curso de la diligencia testimonial de José Luis Robles Tolosa practicada el 2 de octubre de 2019, ante la Sala Especial de primera instancia. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 215 indagación preliminar No. 27.700 tuviera algún avance significativo.

A pesar del esfuerzo mostrado por los funcionarios que sucedieron en el cargo a Rodríguez Casas para evidenciar su actividad en el caso, el conocimiento que reflejan del mismo es escaso, como se advirtió anteriormente con Javier Hurtado. En igual sentido, José Luis Robles Tolosa, a pesar de que indicó que pudo sostener unas 10 reuniones con los investigadores del caso -contrario a lo que indicó Eraso Soler, debido a que casi no lo encontraban en el despacho por su situación de salud- y que recibía informes periódicos y parciales de las labores investigativos -Eraso indicó que ya se había finalizado con el informe, por lo que no serían necesarios los informes parciales-, no recuerda bien si el documento ya se había completado, si él lo revisó o formuló ajustes al mismos137. 137 En testimonio practicado el 9 de noviembre de 2017 ante la Comisión de acusación manifestó: “(Récord 00:24:49) Entonces, total es que yo encontré ese auto ahí y también me di cuenta que al doctor Javier Hurtado se le estaban rindiendo informes periódicos por parte de la Policía Judicial para ese caso, y cuando yo ingresé él me comunicó que se estaban pues absolviendo cantidad de cuestionamientos desde el punto de vista de las investigaciones, de las indagaciones (…) (Récord 00:43:28) Incluso yo hice los cálculos en su momento, si no estoy mal, eso tenía término de prescripción por allá como no sé si era en el 2022 o 2023.

Preguntado: ¿Estaría en lo cierto si digo que ese proceso no ameritaba priorización? Contestó: No, o sea, es que en realidad a mí nunca se me dijo que algo era prioritario o no, o sea, yo nunca recibí esa información, a mí lo que se me dijo estos son los procesos, estúdielos todos, y lógicamente en priorización están los que tengan situaciones lógicamente, por ejemplo, de prescripción, etc.

Por decir algo, pero todos se deben trabajar al unísono, todos, absolutamente todos. Yo no recuerdo que a mí me hubiesen dado una orden, pues, distinta en torno a la priorización ni nada de eso. Es más, el doctor Gustavo Malo Fernández, pues bueno, no lo conocía de ahora, lógicamente, él fue mi jefe en Cartagena cerca de cinco años, y él es una persona muy disciplinada, muy bueno, sí, es decir, incluso creo que si yo, si yo tengo cosas en mi haber laboral, es porque fue un insumo que aprendí de él. Entonces él es una persona muy disciplinada, una persona que está encima de las cosas (…) (Récord 00:45:49) Caramba, bueno, ella, ella, la doctora Ana Marina Eraso, ella yo creo que sí estuvo en tónica de presentación de informes, de presentación de un informe que si no estoy mal, ella me dijo que lo tenía casi que finalizado, pero que como yo no lo conocía, entonces ella me lo colocó de presente o me lo puso de presente para que yo efectivamente lo revisara, si no estoy mal, si no estoy mal (…) Pero como le digo, como todo eso fue con ocasión de informaciones, entonces estábamos dilucidando dudas y los informes venían dados, algunos, en algunos puntos en particular con grados de conocimiento de sospecha y en otros con algún grado de conocimiento o posibilidad, pero solo de algunas líneas, no de toda la actuación, porque como le digo, todo se centraba en el delito base principalmente.

¿Doctor Robles, usted recuerda si respecto de ese informe usted realizó observaciones, sugerencias, ajustes al contenido de ese informe? No recuerdo, no recuerdo eso, no recuerdo en realidad eso. ¿Doctor Robles, quiero preguntarle si usted concuerda o no con una apreciación que hizo el ex magistrado auxiliar José Reyes Rodríguez, según la cual estaban dadas todas las condiciones y recaudado el suficiente material probatorio en el radicado al que nos venimos refiriendo, 27.700, para fundar en ellas una decisión de apertura de investigación formal con medida de aseguramiento? No. ¿Por qué no? Bueno, porque primero, jamás el doctor Gustavo Malo me mencionó que el doctor Reyes le hubiese rendido un informe en tal sentido.

Yo nunca tuve conocimiento de eso, jamás me lo informó el doctor Javier Hurtado. Y tercero, el doctor José Reyes en el año 2016, más o menos para el mes de más o menos para el mes de abril o mayo, visitó las instalaciones de la comisión de la Unidad Investigativa y fue y me visitó a mí y se puso a la orden del mismo para decirme que cualquier cosa que yo necesitare en alguno de los procesos, con mucho gusto, él pues lógicamente lo que yo necesitara (…)”.

Asimismo, en sesión de audiencia pública realizada el 2 de octubre de 2019 ante la Sala Especial, informó en la segunda parte de Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 216 Es más, Robles Tolosa considera que esa indagación aún no estaba lista para pasar a fase de instrucción, porque GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ nunca le manifestó que José Reyes Rodríguez hubiera presentado un informe en tal dirección, al igual que Javier Hurtado tampoco lo hizo.

Es decir, su impresión de ese asunto no surge por su estudio directo y detallado del caso, sino solo porque otras personas no le manifestaron nada en ese sentido. Otro tanto ocurre con Guillermo Martínez Ceballos, funcionario que permaneció en el mismo cargo por más de un año138, y que solo resaltó que se trataba de un expediente muy voluminoso, pero que nunca se quedó quieto, sin explicar tampoco cuáles fueron las actividades probatorias o investigativas que se desarrollaron en ese lapso.

El conocimiento profundo exhibido por José Reyes Rodríguez sobre el caso No. 27.700, producto del análisis del expediente, de las reuniones semanales sostenidas con los investigadores de policía judicial y con las pruebas practicadas por él directamente, contrasta con la su diligencia: (Récord 01:00:00) ¿Le pregunto cuántas reuniones sostuvo usted con el equipo de Policía Judicial del CTI? Caramba, alrededor de 10 reuniones más o menos, estoy hablando reuniones en los cuales pues yo los llamaba y me reunía con ellos, pero eso no tiene nada que ver con las otras informales, que ellos generalmente estaban cada 15 días (…) (Récord 01:04:18) Bueno, la génesis de esos procesos tenía que ver entre otras cosas, con que supuestamente algunos políticos de esa región se habían puesto pues en connivencia con personas que ejercen el paramilitarismo y que estas personas a su vez pues se vieron beneficiadas luego en las elecciones que se presentaron y ellos pudieron pues acceder a una curul.

Lógicamente pues de lo que se hablaba eventualmente era un concierto para delinquir, había que dar cuenta del concierto como tal, de los requisitos que se han establecido dogmáticamente en el concierto, sin importar que lógicamente se supiera o no si existían las reuniones o no, pero para poder estructurar esos aconteceres había que ver si esas relaciones se estaban dando y si efectivamente se habían reunido políticos de la época con esas personas o entre ellos mismos para elaborar pues un plan criminal de ese tipo.

Entonces lógicamente hacia allá se dirigían precisamente cada uno de esos pasos de las líneas o de la línea investigativa. Es decir, no podía desprenderse uno como investigador del eje estructural del tipo penal como tal, del concierto y su modalidad, del concierto como tal, porque de cómo eventualmente después se podría construir la decisión que diera cuenta de la formal apertura y luego poder llamar indagatoria y definir situación jurídica, es decir, por lo menos deberían haber hechos probados que me llevarán lógicamente a una conclusión inferencial en torno a lo que no estaba aprobado”. 138 En su testimonio ante la Comisión de acusación manifestó que permaneció como magistrado auxiliar del despacho del aquí procesado, desde el 25 de julio de 2016 hasta el 22 de octubre de 2017, cuando le solicitaron la renuncia. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 217 información general y escueta de los posteriores magistrados auxiliares.

Así lo explicó José Reyes Rodríguez Casas en una de sus diligencias: “(Récord. 00:11:00) Han pasado casi cinco años y quizá me equivoqué, pero yo le puedo decir, me tomaré más o menos unos 20 minutos para recordar muchas de las evidencias, que seguramente algunas se me queden, pero puedo decir que eso sí es así, que en el expediente ya existía la suficiente evidencia para abrir investigación, que de eso yo tenía informado al doctor Gustavo Malo y que pues si quiere comenzamos (…) en el expediente estaba la declaración de un señor que se llama, si no estoy mal, es como Gustavo Urán Lara, o un señor de apellido Urán Lara.

Ese fue el origen del expediente. Ese señor Urán Lara dice palabras más, palabras menos, o decía me puedo equivocar porque hace cinco años que no leo el expediente, pero mi recuerdo más o menos indica que según él, otra persona, a ver, este señor era un escolta de Rodrigo Cadena, alias Pelufo, que era jefe de las autodefensas, pero no me acuerdo de qué bloque, que operaban como en Córdoba o en Sucre, él no se desmovilizó, sino que siguió trabajando con grupos paramilitares que tomaron otro nombre.

En esos grupos paramilitares había una persona de apellido Elles, y esa persona se reunía con Musa Besaile en una contienda electoral, que no me acuerdo si fue de 2002 o 2006 y con Musa Besail, lo que se pretendía era opacar de alguna manera o impedir que la gente votara por su contendor de ese instante, que era el otro ñoño, que no es que no me acuerdo cómo se llama, Elías, Ñoño Elías, en ese instante eran contendores políticos, y lo que se pretendía con esa relación con este señor Elles, que también tenía vínculos con narcotráfico, era que no se apoyara al otro ñoño ¿Eso con qué se fortalecía? En la investigación aparecía que un escolta de la familia Besaile había fallecido.

Ese escolta de la familia Besaile tenía una relación cercana con esta persona de apellido Elles, con quien Musa Besaile y la familia Besaile se relacionaba. Eso tenía que ver también con el hallazgo como un laboratorio para procesar cocaína en alguna finca, que no me acuerdo el nombre, de la zona de Córdoba o de Sucre (…) Había un contexto muy amplio dado por los comandantes paramilitares Salvatore Mancuso, Jorge 40, don Berna, todos, yo ahora no me acuerdo, unos cuantos, pero lo que estaba claro, según Salvatore Mancuso especialmente, es que en el departamento de Córdoba, todos, sin excepción, político de alto nivel, dígase candidato al Senado de la República, Cámara de Representantes, para poder haber sido electo en la respectiva curul, debió haber contado con el aval de los paramilitares (…) pero con un agregado que me acuerdo, que es que en el municipio de Valencia, Valencia era el epicentro más, digamos, más granado de paramilitares, allá estaba toda la comandancia de Jorge 40, de don Berna, de Carlos Castaño y demás, ahí tuvo una muy alta votación Musa Besaile, de algo así como 2000, 3000 votos.

Entonces una pequeña población como Valencia, que Musa Besaile tuviera algo así como 2000 o 3000 votos, que si lo ponemos en fila es una gran cantidad de gente, es muy sugestivo de que necesariamente para tener esa votación tuvo el aval, tuvo el apoyo, tuvo el permiso, digámoslo así, que era lo que para entonces también se manejaba de los paramilitares, entre ellos pues de don Berna, de Carlos Castaño, de Salvatore Mancuso (…) Dentro del expediente había tres, digámoslo así, personas que trabajaron muy en confianza con Salvatore Mancuso, que fueron, eran sus sicarios o sus Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 218 escoltas.

Yo no me acuerdo en este instante cuáles eran sicarios y cuáles escoltas, seguramente uno y otro, uno que se llamaba Cantinflas, otro que se llamaba, tenía varios apodos, pero uno de esos apodos era Percherón y el otro, bueno, no me acuerdo el otro. ¿Qué pasaba con ellos? Estas tres personas y otro comandante paramilitar de apellido Cobos Telles, declararon en alguna ocasión ante Justicia y Paz que Musa Besaile se solía reunir con los paramilitares en un sitio que se llamaba los Guayabos o en una finca que se llamaba la Capilla, seguramente me equivoque porque es que hace mucho tiempo, pero palabras más, palabras menos, en el sitio de la Capilla se reunieron con el objeto de apoyar o de discutir apoyos a una señora que se llama Mara Bechara (…) Y Cobos Telles dijo no, yo no apoyo a esa señora Mara Bechara.

También en esa reunión habría estado Julio Manzur, Musa Besaile y otras personas, pero yo no me acuerdo quiénes. Esos testigos fueron particularmente difíciles. ¿Por qué? Porque según dijeron en Justicia y paz, a ellos los estuvieron buscando para que alteraran la verdad y que los habría estado buscando, según me recuerdo, los habría estado buscando el defensor de Musa Besaile, pero no el defensor principal, sino el suplente que a la postre se convirtió en gobernador de Córdoba, que era Alejandro Lyons.

Alejandro Lyons habría estado en la cárcel donde estuvieron estas personas y había entrado a la cárcel como a visitar, a visitar a unos clientes suyos, pero allá adentro no sólo visitaba a sus clientes, sino aprovechaba para comunicarse con estas tres personas, con estos tres allegados de Salvatore Mancuso, y lo que hacía ya era, digámoslo así, trabajarlos para que ya no, ponerse de acuerdo con ellos, para que torcieran la verdad, entonces a estas tres personas después se les llamaron, se les llamó a declarar a Cantinflas, que es de apellido no me acuerdo, pero es como Reyes, Reyes algo, a Cantinflas se llamó a declarar y entonces ahí a él se le llamó a declarar primero como en el caso de Julio Manzur, porque es que la situación de Julio Manzur era muy parecida en ese aspecto, era, tenía las mismas pruebas que la de Musa Besaile, se le llamó a declarar, y entonces ya él dijo algo así como que no se acordaba, que bueno, que se empezó a retractar y entonces lo que se hizo fue interceptar los teléfonos. Se interceptaron los teléfonos tal vez de los propios paramilitares, o bueno, ex paramilitares, para entonces ya presos, y de un abogado que se llamaba Fabián, que no me acuerdo el nombre (…) Y ellos en esas conversaciones hay mucha información (…) En esas conversaciones se dice que se está manipulando a esos tres testigos específicamente para que cambien su versión que dieron en Justicia y Paz (…) a los que sí se les recibió declaración fue a esos otros tres, a Percherón, a Cantinflas y al otro (…) yo los confronté directamente con sus propias voces de las que se habían interceptado (…) Lo cierto es que fue tan particularmente difícil que finalmente como que, digámoslo, uno de ellos por muy avezado y era una persona de una sangre muy fría, se rompió, digámoslo así, y no pudo como controvertir sus propias voces.

Y cuando eso ya pasó, pero eso ya fue como en marzo tal vez de 2014, no, 2015, ya muy avanzado. Entonces yo fui a donde el doctor Gustavo Malo y le dije doctor, esto definitivamente no aguanta más (…)”139. La consolidación que tenía ese asunto en términos probatorios no solo es evidenciada por el funcionario que 139 Diligencia testimonial practicada en la primera parte de la sesión de audiencia pública de 25 de septiembre de 2019.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 219 tenía el impulso del mismo -a diferencia de lo exhibido por los magistrados auxiliares siguientes-, por lo que tenía un criterio bien estructurado a partir de su percepción directa en la recepción de las pruebas, sino que también se constata con las declaraciones de Ana Marina Eraso Soler, Iván Cortés Peña y con el expediente No. 27.700, como se ha explicado.

Acorde con esto, José Reyes Rodríguez Casas compartió información con el entonces coordinador de la Comisión primera de apoyo investigativo de esta Corporación, Iván Cortés Peña, hacia el segundo semestre del año 2015, acerca de que el proceso No. 27.700 «estaba muy avanzado» y que cumplía con «un criterio de madurez de la prueba», debido a que «lo había estudiado y que estaba muy evolucionado», con la consiguiente posibilidad de disponerse la apertura de investigación formal y la orden de captura, por la naturaleza del delito investigado140.

Además, Cortés Peña recordó que se presentaron 3 sucesos que le dieron una campanada de alerta sobre el caso de Musa Besaile Fayad que fueron, la llamada que le hizo Camilo Ruiz a José Rodríguez para preguntar por ese asunto; el encuentro que tuvo Camilo Ruiz, con Musa Besaile y 140 En el testimonio practicado el 23 de octubre de 2017 ante la Comisión de acusación señaló: “(Récord 00:19:06) En ese contexto, José Reyes me manifestó que ese proceso, allá digamos, manejábamos un criterio de madurez de la prueba, me dijo que ese proceso estaba muy avanzado, que lo había, le había llegado luego de la redistribución por razón de la regionalización, lo había estudiado y que estaba muy evolucionado.

Preguntado: ¿Cuál proceso? Contestó: El proceso, me refiero al 27.700, justamente, que genera la pregunta de la señora procuradora, esa fue la única información que recibí. Obviamente, en esa dinámica, cuando se habla de un proceso maduro o evolucionado, pues siempre está la contingencia, es una contingencia de que eventualmente se pueda abrir una instrucción y como consecuencia de eso, en tratándose de procesos de competencia de los jueces de circuito especializados, aplicando un artículo transitorio de la ley 600 del año 2000, siempre es menester capturar para indagatoria.

Entonces, digamos, él nunca me refirió de manera expresa que había que o que ya estaba una orden de captura o que había necesidad de hacerlo, porque eso en el lenguaje de la dinámica investigativa lo entendíamos, que cuando un proceso estaba evolucionado era que había una probabilidad de que se abrieran esas condiciones con captura. Preguntado: ¿Podría, doctor Cortés, tratar de precisar la época en que le hizo esa manifestación acerca de la madurez y el nivel de evolución del proceso? Contesto: Caramba, eso debió ser haciendo un esfuerzo de memoria, obviamente me puedo equivocar en la precisión de la fecha de la época, pero eso seguro fue segundo semestre de 2015”.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 220 Bernardo Elías Vidal, en un restaurante cerca de la Corte - así se lo informó Adriana Fernández, funcionaria de la Secretaría de la Corte141- y la resolución inhibitoria proyectada por el despacho del aquí procesado en la preliminar seguida también en contra de Besaile, por el homicidio del principal testigo de cargo del radicado No. 27.700, Luis Eduardo Urán Lara, que fue proyectada en la comisión No 2 142 -que estaba a cargo de Camilo Ruiz-. 141 En su declaración rendida el 25 de octubre de 2017 dentro del radicado 50.969 indicó: “(Récord 00:06:21) Recuerdo que era el año 2015, de pronto la fecha con precisión no la tengo, un viernes también recuerdo que fue un viernes, por qué digo que fue un viernes con exactitud, porque generalmente los viernes uno estando en la Corte acostumbraba ir a almorzar al Corral Gourmet, entonces ese viernes salí yo a hacer una diligencia de tipo personal y realmente me tomé el mediodía para hacer la diligencia y pasé por el Corral Gourmet a almorzar.

Estando allá sentada en el Corral Gourmet, inicialmente identifiqué al senador Musa Besaile, por supuesto, pues ahí en la comisión todo el mundo sabe quién es el doctor Musa Besaile, y luego miro que al lado de él estaba el senador Elías Vidal y luego, para sorpresa mía, continúo viendo y el que estaba sentado ahí era el doctor Camilo Ruiz.

Y por qué digo para sorpresa, porque pues no es normal para uno ver a los magistrados sentados con los senadores, más sabiendo que ellos estaban como investigados en diferentes actuaciones, no sólo por parapolítica en el caso del doctor Musa Besaile, sino por contratación en la comisión 2 (…) ¿Cuánto tiempo duró usted dentro del corral? Yo creo que alrededor de una hora.

¿Y durante ese tiempo permanecieron? Sí, claro”. 142 Sobre estos temas, Iván Cortés Peña refirió en su misma declaración lo siguiente: “(Récord 00:23:24) Y hay una situación relacionada con un supuesto, digamos, que a mí como coordinador me llegaba mucha información relacionada con ese tipo de movimientos por fuera de la Corte, cosas, digamos, atípicas, irregulares, si se quiere rotular de algún modo, no necesariamente ilícitas, porque es obviamente esa precisión de ilicitud le corresponde hacerla al funcionario competente en el escenario natural, pero sí una auxiliar judicial, digamos, para entender un poco la dinámica allí de la comisión, nosotros trabajamos y trabajábamos cuando existía la unidad, con unos auxiliares de secretaría. Y en ese contexto, una auxiliar de secretaría me refirió que había visto, voy a decir inmediatamente el nombre, que había visto al magistrado auxiliar del doctor Gustavo Malo, al doctor Camilo Ruiz, almorzando en el Corral Gourmet del Centro Cultural Gabriel García Márquez, que es un sitio, digamos, en el centro realmente hay pocas opciones para almorzar de manera decente, entonces este es un sitio que es muy concurrido.

Entonces me dijeron, Adriana Fernández, auxiliar de secretaría, me dijo que había visto a Camilo Ruiz almorzando, digamos, que ella descartó, yo le pregunté si había sido, si ella había advertido que se hubiera tratado de un encuentro, digamos, fortuito. No, ella me dijo estaban almorzando Camilo Ruiz, con los congresistas conocidos como los ñoños, me refiero a Bernardo Elías y justamente al investigado Musa Besaile Fayad, obviamente como se trata ahí en nuestra dinámica hay una premisa y es que la seguridad de la información impacta de manera positiva o negativa en la seguridad de las personas que tenemos que ver algo con esa actividad (…) Ella hubiera podido perfectamente decirle a José Reyes, pero ella entendiendo que el coordinador tenía que tener información sobre el particular, opta por contactarme a mí para decirme eso y yo se lo comento a José Reyes le dije que había que tener cuidado porque el proceso estaba en el despacho del doctor Malo y Camilo Ruiz, que es una persona de toda la confianza del doctor Gustavo Malo, una persona muy cercana, conforme a una percepción que tuve siempre, estaba almorzando con el investigado.

Entonces yo le dije a José Reyes que debía tener cuidado por si Camilo Ruiz le preguntaba algo relacionado con ese proceso, lo cual tengo entendido, porque me lo contó José Reyes, en efecto ocurrió. Camilo Ruiz le pregunta si el proceso estaba en la oficina y que tengo entendido que le pregunta algo relacionado con el nivel de evolución, pero no tengo más información sobre el particular (…) (Récord 00:31:51) Usted ahorita se refiere a la comisión número uno, la que denominaban comisión número dos, que era de otro tipo de investigaciones que se adelantaba por un homicidio de Luis Eduardo Urán Lara, ese, digamos, un personaje tristemente célebre porque él fue testigo de cargo en el proceso matriz por paramilitarismo y a raíz de esa figuración procesal fue testigo de cargo en varios radicados, incluyendo, eso sí lo sabía porque es uno de esos testigos que aparece de manera transversal en muchas actuaciones y aparecía como testigo de cargo en el proceso de Musa Besaile Fayad y a él lo matan, obviamente con posterioridad a rendir estas declaraciones en diferentes radicados, incluso en la fiscalía, una persona que se presentó como ex paramilitar, que luego como consecuencia de la desmovilización se vincula con un personaje sombrío, un narco de baja condición en Córdoba, una persona que fue capturada porque en su finca había un laboratorio para procesamiento de cocaína, un denominado cristalizadero.

Esta persona la matan y por ese homicidio se adelantó una investigación en contra de Musa Besaile Fayad, que estaba en la comisión dos. No puedo decir si ese proceso lo sustanció quien lo sustanció, no, no podría manifestarlo porque repito, estaba en la otra comisión. Pero lo cierto es que en relación con ese hecho de sangre se profiere un auto inhibitorio en favor de Besaile Fayad.

Lo que sí estoy absolutamente seguro es que ese proceso estaba en el despacho del doctor Malo, el doctor Malo era el ponente. Ese hecho yo no se lo comenté a José. Ese hecho lo tuve yo como una campanada de alerta frente a lo que podría ocurrir eventualmente en el otro proceso por paramilitarismo (…) Entonces el hecho relacionado con que me Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 221 De igual forma, en su declaración, Cortés Peña reveló cierto recelo que él mismo tenía hacía Osbaldo Madariaga - debido a que no le generaba mucha confianza-, un judicante que le fue asignado a José Reyes Rodríguez y de quien este funcionario también tenía sospechas, desde esa época, de que podría estarlo vigilando para darle información suya a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ.

Para la Sala es bastante diciente que el coordinador de la comisión No. 1 se hubiera percatado, de manera directa, del ambiente extraño o particular que rodeaba la indagación de Besaile Fayad, lo que no puede pasar desapercibido en todo este contexto ilícito. Así las cosas, este panorama no se reducía a comentarios parcializados de Rodríguez Casas efectuados con posterioridad a su retiro, sino de señales fuertes y preocupantes que fueron captadas por otras personas, las cuales no tenían ninguna prevención hacia ese asunto.

La defensa cuestionó que la Sala Especial no valoró de manera integral el testimonio de Cortés Peña, dado que su conocimiento del caso No. 27.700 se formó solo a partir de las afirmaciones realizadas por José Reyes Rodríguez, como quiera que este último funcionario se abstenía de presentar los proyectos para previa revisión de aquel, como era costumbre. manifieste que el proceso está evolucionado y viene la información relacionada con el almuerzo y además viene la pregunta que le hace Camilo en relación con el proceso, pues digamos que todo fue coetáneo”.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 222 La defensa olvida que dicho testigo, además de la gran confianza que recibió de la Sala de Casación Penal al reconocerlo como coordinador -no era propiamente un cargo, sino una distinción-, instruía los casos matrices y las investigaciones más relevantes de la comisión de apoyo investigativo No. 1, prestaba un apoyo transversal en temas probatorios y de cooperación judicial internacional a todos los despachos, así como tenía enlace directo con los funcionarios de la Secretaría de la Corporación que tramitaban los autos dictados en los distintos asuntos de ese grupo, por lo que su conocimiento sobre la evolución de los casos si era directa, más tratándose de aquel radicado conocido como uno de los más antiguos de la Corte Suprema de Justicia. Es por ello que resulta contraevidente que otros funcionarios asignados a esa comisión estuvieran informados de la viabilidad cierta de adoptar la apertura de instrucción en el radicado 27.700, pero, el aquí procesado pretenda hacer creer que, a pesar de tratarse del magistrado responsable de ese radicado, nunca se le informó sobre su avance, ni las decisiones que se avecinaban en coherencia con ese fuerte desarrollo probatorio.

Todo lo anterior revela que el caso de Musa Besaile dejó de ser una prioridad, toda vez que, a pesar de la relevancia de aquellas actividades investigativas para definir el mérito de la indagación previa y que, como lo resaltó el mismo procesado, se trataban de pruebas útiles y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos investigados, se prolongó Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 223 indebidamente el ingreso del respectivo informe de policía judicial al proceso y, aún más, la pronta evaluación de uno de los casos con mayor antigüedad en la Corte.

Así se admitiera que la prórroga solicitada por los investigadores si resultaba necesaria para culminar su estudio y no solo por asuntos administrativos, lo cierto es que tampoco se observó ninguna preocupación de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ en requerir a dichos funcionarios para que consolidaran prontamente los resultados de sus labores -muestra de ello son las escasas reuniones que se sostuvieron después de julio de 2015- y así avanzar con celeridad en la resolución de este trámite.

Aquí nuevamente se advierte la ambivalencia de la defensa con este tema, toda vez que, por un lado, se mostró la acuciosidad del procesado en el seguimiento mensual de las actuaciones de única instancia para evitar su parálisis, pero, por otro, para el caso 27.700, la posible inactividad sería atribuible a otros funcionarios, debido a que el magistrado titular no tenía el control directo de esos asuntos.

De igual forma, resulta paradójico que la defensa acuda precisamente a los autos de decreto de pruebas proyectados por Rodríguez Casas, para mostrar la actividad constante del caso, pero a la par sostenga que la situación con ese funcionario era insostenible, debido a que no se compartía el mismo estilo de redacción -aunque los proyectos que presentaba si eran aprobados por la Sala-, omitía dar aviso en las fechas que se desplazaba a otra ciudad por comisión -a pesar de los autos Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 224 que obraban en el expediente, que fijaban el cronograma de las diligencias- y otro cúmulo de circunstancias que controvierten lo sostenido por GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ acerca de la supuesta convicción que tenía de que el retiro de ese funcionario no generaría traumatismos para el despacho.

Lo cierto es que, con las pruebas testimoniales y documentales referidas desde la sentencia de primera instancia, ha quedado desvirtuado el argumento de la defensa acerca de que el expediente No. 27.700 nunca estuvo inactivo, en particular, desde agosto de 2015 hasta septiembre de 2017, toda vez que la realidad procesal muestra todo lo contrario.

Durante ese lapso, no se practicaron pruebas nuevas -de hecho, ya se habían recibido todos los resultados de las actividades investigativas que se estaban esperando-, no se procedió al estudio de los elementos de juicio allegados tardíamente en el año 2016 y tampoco se analizó el mérito de la indagación, con la adopción de las respectivas providencias de fondo.

El procesado fungía como magistrado titular de la Sala de Casación Penal desde el año 2012 y, desde el 2014, se le asignó el conocimiento del radicado No. 27.700. Es por ello que violó sus deberes funcionales, al dilatar el trámite y abstenerse de disponer la apertura de investigación formal - motivado por el acuerdo remuneratorio explicado anteriormente-, a pesar de los diversos y contundentes elementos de convicción que sugerían la materialidad de la conducta investigada y la autoría del indiciado en la misma.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 225 De hecho, no resultaba necesario que la actividad probatoria estuviera completamente consolidada, dado que, como lo prevé el artículo 331 de la Ley 600 de 2000, la apertura de instrucción tiene como fin determinar «[s]i se ha infringido la ley penal» y «[q]uien o quienes son los autores o partícipes de la conducta punible», por lo que en ese mismo auto se podían ordenar las restantes pruebas que se consideraran pertinentes para el cumplimiento de esos mismos propósitos.

Así se hizo en el nuevo despacho que reasumió este caso, el cual decretó algunas pruebas complementarias y analizó el mérito de la indagación, si bien no en forma inmediata, como lo exige la defensa, si en un plazo razonable que no superó los 4 meses. Bastaban algunos elementos de juicio que sugirieran, de manera razonable, la configuración de una conducta punible, para que la aludida indagación previa pudiera pasar a fase de investigación formal, lo que en efecto existía, y de manera abundante en el caso 27.700, por lo que el procesado afectó el correcto ejercicio de la función al abstenerse de hacerlo, lo cual se prolongó hasta que perdió su competencia, cuando la Sala penal decidió separarlo de ese proceso.

Asimismo, se verifica el carácter doloso de su comportamiento, esto es, una decisión consciente y voluntaria dirigida a apartarse de dichos mandatos legales. Como lo explicó la Sala Especial y se evidenció anteriormente, existen medios probatorios que, valorados en conjunto, permiten constatar que la conducta de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ es el resultado de una acción libre Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 226 y deliberada, con la que se buscó favorecer la situación de Musa Besaile Fayad -a cambio de una contraprestación económica- por encima del cumplimiento del deber que le era exigible.

A pesar de lo que quiso evidenciar el procesado, sobre la revisión pormenorizada y mensual de los casos, de acuerdo con los informes que le presentaban los magistrados auxiliares y la conminación que les hacía cuando advertía que la situación procesal se mantenía igual, nada hizo en el caso de Musa Besaile por tratar de reactivarlo y consolidar una decisión cuya pertinencia se anticipó desde el año 2015.

Esta omisión consciente infringió de manera grave sus deberes funcionales, lo que sin duda alguna afectó la confianza legítima de los ciudadanos en la pronta y cumplida actividad esencial de administrar justicia. En conclusión, los cuestionamientos formulados por la defensa material y técnica no logran controvertir la solidez argumentativa de la sentencia recurrida, lo que impone confirmar la declaratoria de responsabilidad de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ por los delitos de concierto para delinquir, cohecho propio y prevaricato por omisión. 3.5.

Del recurso interpuesto por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial La apoderada de la parte civil solicita la revocatoria parcial de la sentencia recurrida, con el fin de que se adopten medidas no pecuniarias dirigidas a restablecer el derecho al buen nombre de la entidad que representa, el cual se vio Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 227 seriamente afectado con los comportamientos ejecutados por GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ.

El fallo de primera instancia advirtió el deterioro que sufrió la confianza y percepción que tienen todos los ciudadanos en el sistema de administración de justicia, debido a la magnitud y connotación que tuvo el escándalo de corrupción protagonizado por funcionarios públicos y particulares, entre ellos el aquí procesado, por lo que, en criterio de la recurrente, la Sala Especial se equivocó al no reconocer los respectivos perjuicios ocasionados con las conductas punibles objeto de condena.

Inicialmente, la Sala estima importante recordar que, desde la misma demanda de constitución de parte civil, la Dirección Ejecutiva precisó que su intervención en este trámite buscaba garantizar sus derechos a la verdad y a la justicia, razón por la cual declinaba de presentar cualquier pretensión de carácter económico. En efecto, frente a la exigencia de demostrar la existencia de un daño real, concreto y específico que la legitimara a actuar dentro de este proceso, la Dirección señaló que su afectación se relacionaba «con el prestigio que le asiste a la Administración de Justicia, como baluarte de la democracia colombiana, y es que en efecto, hechos como los que habrán de Juzgarse por la H. Corte, afectan la percepción ciudadana que se tiene de la Justicia, lo cual constituye ciertamente un daño, en tanto que se deteriora la majestad y el respeto que los ciudadanos tienen de la Rama Judicial»143. 143 Demanda de constitución de parte civil.

Folio 16. Cuaderno Parte Civil, Dirección Ejecutiva. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 228 En coherencia con lo anterior, solicitó que, «[e]n caso de que el procesado fuere condenado, la Rama Judicial, le solicita a la H. Corte Suprema de Justicia, evalúe la imposición de consecuencias accesorias (…) a la reparación económica, si a ello hubiere lugar».

Es decir, desde su escrito inicial, la Dirección Ejecutiva -que asume, por mandato legal, la representación judicial de la Rama- solicitó la adopción de medidas tendientes a restablecer sus derechos al buen nombre y a la reputación, que se vieron seriamente comprometidos con los comportamientos sancionados. Además, mediante auto de 18 de junio de 2019, la Sala Especial admitió la demanda y tuvo a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial como parte civil dentro de la actuación144.

La Corte Constitucional ha tenido oportunidad de explicar la reconceptualización que ha sufrido la figura de la parte civil a partir de la Constitución de 1991, lo que ha representado una visión amplia de protección de los derechos de las víctimas, así: “Existe una tendencia mundial, que también ha sido recogida en el ámbito nacional por la Constitución, según la cual la víctima o perjudicado por un delito no sólo tiene derecho a la reparación económica de los perjuicios que se le hayan causado, trátese de delitos consumados o tentados, sino que además tiene derecho a que a través del proceso penal se establezca la verdad y se haga justicia. Esa tendencia se evidencia tanto en el texto constitucional como en el derecho internacional y el derecho comparado (…) En la Carta se refleja también una concepción amplia de la protección de los derechos de las víctimas, que no está prima facie limitada a lo económico.

En efecto, el numeral 1 del artículo 250 superior, establece como deberes de la Fiscalía General de la Nación el ‘tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito’. De ello resulta que la indemnización es sólo uno de los posibles elementos de la reparación a la víctima y que el restablecimiento de sus derechos supone más que la mera indemnización. La Constitución ha trazado como meta para la Fiscalía General el ‘restablecimiento del derecho’, lo cual representa una protección plena e integral de los derechos de las 144 Folios 25 al 37.

Cuaderno Parte Civil, Dirección Ejecutiva. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 229 víctimas y perjudicados. El restablecimiento de sus derechos exige saber la verdad de lo ocurrido, para determinar si es posible volver al estado anterior a la vulneración, así como también que se haga justicia (…) Finalmente, los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica reconocidos a las víctimas o perjudicados por un hecho punible, pueden tener como fundamento constitucional otros derechos, en especial el derecho al buen nombre y a la honra de las personas (arts 1º, 15 y 21, CP), puesto que el proceso penal puede ser la única ocasión para que las víctimas y los perjudicados puedan controvertir versiones sobre los hechos que pueden ser manifiestamente lesivas de estos derechos constitucionales, como cuando durante el proceso penal se hacen afirmaciones que puedan afectar la honra o el buen nombre de la víctimas o perjudicados” (Destacado ajeno al texto) (CC C-228 de 2002).

De otro lado, la jurisprudencia constitucional, como la de esta Corporación, ha reconocido que las personas jurídicas también son titulares del derecho al buen nombre y su protección constituye un fin legítimo que habilita la constitución como parte civil dentro del proceso penal. Así lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia: “De igual forma, la Sala considera que la intervención del titular de la acción civil dentro del proceso penal puede estar determinada por su interés en la verdad, la justicia y la reparación, sin que la pretensión ajena al ámbito patrimonial torne ilegítima su condición de sujeto procesal o imposibilite su intervención en el trámite, siempre que subsista alguno de los restantes intereses y se señale el daño concreto que justifique su presencia dentro de la actuación penal (…) Pues bien, tratándose de delitos contra la administración pública, la principal afectada es la Nación, representada por las diferentes ramas del poder público que la conforman, pues su materialización resquebraja la organización y estructura diseñada en la Carta Política al hacerla ver disfuncional.

Así mismo, mancha su imagen ante la sociedad, genera desprestigio y disminuye la legitimidad de su accionar. Si ello es así, acorde con los hechos expuestos en la acusación, resulta evidente que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, entidad que ostenta la representación judicial de la Nación-Rama Judicial145, afronta un daño real y concreto como consecuencia del comportamiento investigado, pues 145 Acorde con el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el art. 309 de la Ley 1437 de 2011: “Las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos Contencioso Administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados.

Ellas podrán incoar todas las acciones previstas en este Código si las circunstancias lo ameritan. En los procesos Contencioso Administrativos la Nación estará representada por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho.

El Presidente del Senado representa a la Nación en cuanto se relacione con el Congreso. La Nación-Rama Judicial estará representada por el Director Ejecutivo de Administración Judicial. En los procesos sobre impuestos, tasas o contribuciones, la representación de las entidades públicas la tendrán el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales en lo de su competencia, o el funcionario que expidió el acto” (subrayas propias).

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 230 la producción de una decisión manifiestamente contraria a la ley por parte de un juez de la República afecta la reputación y credibilidad de la administración de justicia. En tal sentido, contrario a lo manifestado por el impugnante, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial sí indicó el perjuicio ocasionado con la conducta atribuida al doctor CAMARGO MACHADO al señalar la afectación de la ‘honra y buen nombre’ de la judicatura.

No bastante, conviene precisarlo, la afectación que puede concretarse en un evento como el analizado es la relativa al buen nombre de la administración de justicia en tanto la honra, entendida como ‘la estimación que cada individuo hace de sí mismo’ y ‘desde una perspectiva externa, el reconocimiento que los demás hacen de la dignidad de cada persona”146, sólo se predica de las personas naturales, tal como la Corporación lo ha señalado en anteriores oportunidades147’ (CSJ Auto de 2 de octubre de 2013, Rad. 42243).

Ahora bien, en materia de indemnización de perjuicios, existen varios pronunciamientos de esta Corporación en los que han confirmado las determinaciones de negar el reconocimiento de pretensiones económicas formuladas por la Dirección Ejecutiva, con las que se buscaba resarcir los perjuicios morales solicitados, al considerar que las personas jurídicas «no pueden reclamar daño moral de naturaleza subjetiva, en la medida en que aquellas no experimentan dolor físico o moral» (CSJ Auto de 29 de mayo de 2013, Rad. 40160).

A la anterior conclusión se ha llegado a partir de la distinción clásica entre perjuicio moral objetivado y perjuicio moral subjetivo; distinción que, vale la pena anotar, ha buscado superarse de tiempo atrás, por las contradicciones 146 Corte Constitucional, T-088 de 2013. 147 En igual sentido, la Corte Constitucional ha señalado que aunque las personas jurídicas son titulares de derechos fundamentales, no todos le son aplicables.

Así, en la sentencia SU-1193 de 2000, afirmó: “Hay derechos de las personas jurídicas, que ellas pueden reclamar dentro del Estado Social de Derecho y que las autoridades se obligan a respetar y a hacer que les sean respetados. Y, claro está, entre la inmensa gama de derechos que les corresponden, los hay también fundamentales, en cuanto estrechamente ligados a su existencia misma, a su actividad, al núcleo de las garantías que el orden jurídico les ofrece y, por supuesto, al ejercicio de derechos de las personas naturales afectadas de manera transitiva cuando son vulnerados o desconocidos los de aquellos entes en que tienen interés directo o indirecto.

La naturaleza propia de las mismas personas jurídicas, la función específica que cumplen y los contenidos de los derechos constitucionales conducen necesariamente a que no todos los que se enuncian o se derivan de la Carta en favor de la persona humana les resulten aplicables. Pero, de los que sí lo son y deben ser garantizados escrupulosamente por el sistema jurídico en cuanto de una u otra forma se reflejan en las personas naturales que integran la población, la Corte Constitucional ha destacado derechos fundamentales como el debido proceso, la igualdad, la inviolabilidad de domicilio y de correspondencia, la libertad de asociación, la inviolabilidad de los documentos y papeles privados, el acceso a la administración de justicia, el derecho a la información, el habeas data y el derecho al buen nombre, entre otros”.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 231 que puede generar la mezcla del perjuicio material con el moral148. De todas maneras, valga precisar que, con el primer tipo de perjuicio -objetivado- se pretende reparar las consecuencias económicas que se derivan de la afectación de los sentimientos de angustia, aflicción o dolor.

Frente a las personas jurídicas, se ha indicado que esta clase de perjuicio se puede consolidar cuando «se le ha causado sensible disminución de su capacidad productiva o se ha puesto en peligro su existencia» (CSJ Sentencia de 13 de marzo de 2013, Rad. 37858). Además, su tratamiento probatorio se asimila al del perjuicio material, como quiera que debe demostrarse tanto la existencia del perjuicio, como la cuantía que se reclama.

El segundo -subjetivo- alude al concepto tradicional de afectación inmaterial, es decir, al sufrimiento, tristeza, miedo o cualquier otro sentimiento que surge en el ámbito íntimo del sujeto, motivo por el cual se ha sostenido que esta 148 Así se ha explicado: “En un comienzo la jurisprudencia colombiana diferenciaba entre el perjuicio moral o pretium affectionis, y el perjuicio moral llamado ‘objetivo’.

En efecto, ‘en cuanto al daño o perjuicio moral, se ha hecho la distinción entre subjetivo y objetivado. Aquél, llamado también pretium doloris, es de carácter síquico, afectivo y su demostración puede aceptarse por medio de una presunción simple [ ] Cuando como consecuencia del trauma anímico producido por el hecho dañoso se afecta el patrimonio económico, el perjuicio se denomina moral objetivado’.

Para ilustrar el principio, ‘es daño moral objetivado la enfermedad proveniente de un ataque al sentimiento de afección y la depresión síquica, con el mismo origen, que produce inhibición para el trabajo, y que consecuencialmente se refleja en el patrimonio material’, e, igualmente, ‘el menoscabo que un profesional o comerciante sufren en su honor o reputación, y que puede disminuir sus entradas de dinero, o en la depresión que un dolor moral ocasiona y que disminuye la productividad del que lo padece’.

Si los dos rubros del perjuicio se separaban, los fallos debían, en consecuencia, ordenar que se repararan de manera diferente. El juez buscaba así, en primer término, determinar el perjuicio ‘moral objetivado’ para, enseguida, ver si existía o no perjuicio moral puro y simple. Así, el fallo del 12 de marzo de 1937 de la Corte Suprema de Justicia afirma claramente que ‘cuando se ha avaluado el daño de carácter patrimonial, no cabe, de acuerdo con los preceptos de nuestra legislación, hacer una apreciación separada de los daños morales, porque la indemnización compensatoria del perjuicio material envuelve en sí misma una satisfacción por los perjuicios morales.

En los casos en que no ha podido hacerse una apreciación del daño patrimonial y son evidentes los perjuicios de carácter moral, es procedente la estimación de éstos en dinero’. Con esta lógica, la reparación de los perjuicios suponía rechazar la indemnización del moral cuando la víctima hubiera sufrido perjuicios de orden material. En el fallo que se acaba de citar 5 personas murieron en un accidente.

El deceso de tres de ellas produjo perjuicio material a los parientes, quienes no fueron por tanto indemnizados por el perjuicio moral; al contrario, el deceso de las otras dos personas, que no originó perjuicio material a los parientes, sí generó perjuicio moral (…) Esta posición entrañaba contradicciones infortunadas, pues a partir de ella se confundía perjuicio material y perjuicio moral”.

Henao, Juan Carlos (1998). El Daño. Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés. Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 232 expresión del perjuicio moral solo es predicable de las personas naturales y «basta acreditar la existencia del daño, luego de lo cual, el Juez, por atribución legal, fijará el valor de la indemnización en tanto que la afectación del fuero interno de las víctimas o perjudicados impide la valoración pericial» -principio de arbitrio judicium- (CSJ Auto de 29 de mayo de 2013, Rad. 40160).

Ahora, respecto a las reclamaciones resarcitorias o compensatorias formuladas por una persona jurídica por concepto de perjuicio moral, las respuestas han sido variadas en la jurisprudencia. Por ejemplo, se ha negado esa posibilidad al considerar que se trataría de un perjuicio moral subjetivo y solo en el evento de que, por vía de excepción, se tratara de adecuar la solicitud al perjuicio moral objetivado, la argumentación acerca de «que la decisión prevaricadora recayó en un caso de repercusión nacional, se ofrec[ía] insuficiente con miras a desestabilizar la permanencia de la función pública atribuible a la Rama Judicial» (CSJ AP3305-2017, Rad. 50076).

En otras ocasiones se ha sostenido, frente al perjuicio moral objetivado que, si bien podía probarse su existencia con la misma sentencia condenatoria, no se había demostrado su cuantía, por lo que no podía reconocerse (CSJ SP663-2017, Rad. 49402). Es decir, no se discutió su configuración, sino solo la prueba de su cuantificación. En otro caso en que se solicitó reparar el perjuicio moral subjetivo mediante la presentación de «una disculpa pública por el condenado, es decir, una prestación de naturaleza no económica» se negó, al estimarse que el procesado ya había realizado esa manifestación dentro de la actuación y la parte civil no Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 233 ofreció suficientes argumentos para discutir ese argumento en segunda instancia. De todas maneras, allí se planteaban serias dudas acerca de reconocer este perjuicio moral subjetivo (CSJ SP8844-2014, Rad. 43933), lo que, en la práctica, ha llevado a que en asuntos posteriores, la Dirección Ejecutiva reformule sus pretensiones, para tratar de reclamar el reconocimiento del perjuicio moral objetivado.

El anterior panorama resulta contradictorio, toda vez que, de un lado, se resaltan los fines alternativos que tiene la constitución de la parte civil, distintos del simplemente monetario, pero, de otro, pareciera que se niega cualquier posibilidad de restablecimiento de los derechos afectados, así incluso las medidas solicitadas sean de carácter no pecuniario, bajo la consideración general de que una persona jurídica no puede afrontar sentimientos de dolor o pérdida.

Sin entrar en la anterior discusión, lo que si es cierto es que, como se ha visto, las personas jurídicas son titulares del derecho al buen nombre149 y en algunos casos se ha 149 Al respecto, esta Corporación señaló: “Los derechos fundamentales a la honra y buen nombre, establecidos en los artículos 15 y 21 de la Carta Política (…) Estos dos derechos, equidistantes entre sí, no cuentan con igual aplicación toda vez que el primero de los señalados es un derecho personalísimo siendo predicable únicamente de los seres humanos, es decir de la persona natural, mientras que del buen nombre son, así mismo, titulares las personas jurídicas.

Reiterada ha sido la jurisprudencia constitucional en el sentido de establecer que las personas jurídicas son titulares de algunos derechos fundamentales que le son esenciales a su naturaleza social y en atención a los derechos de que se trate; de aquí que se encuentren legitimadas para perseguir la salvaguarda de preceptos como la igualdad, el debido proceso, libre asociación, buen nombre, entre otros (…) siendo pertinente destacar lo afirmado por la H. Corte Constitucional en sentencia T-317 de 2013, en cuanto a la aplicabilidad de estos derechos en lo referente a personas jurídicas de derecho público, por cuanto: ‘En la sentencia SU-182 de 1998, al realizar un extenso análisis de la titularidad de derechos de las personas jurídicas de derecho público, esta Corporación señaló que dentro de la gama de aquellos garantizados en un Estado Social de Derecho a este tipo de sujetos hay algunos de naturaleza fundamental, “en cuanto estrechamente ligados a su existencia misma, a su actividad, al núcleo de las garantías que el orden jurídico les ofrece y, por supuesto, al ejercicio de derechos de las personas naturales afectadas de manera transitiva cuando son vulnerados o desconocidos los de aquellos entes en que tienen interés directo o indirecto’, por ende susceptibles de ser amparados por vía de tutela (…) La garantía del derecho al buen nombre de las personas jurídicas públicas entraña una mayor significancia social al no tratarse únicamente del ‘good will’ como una estrategia de mercadeo, con las consecuentes repercusiones económicas que ello implica, sino que la percepción que de la entidad estatal tengan los integrantes de la sociedad depende la institucionalidad misma, al ser el Estado el garante de los derechos, principios y valores de alta estima social, por lo cual el ciudadano guarda un sentimiento de confianza frente a las instituciones por medio de las cuales el Estado busca materializar los mínimos básicos para mantener un orden justo que garantice el desarrollo integral a cada uno de los asociados.

Es en este sentido cuando la Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 234 ordenado su restablecimiento frente al ejercicio desproporcionado de la libertad de expresión150, por ejemplo en sede de tutela. También por la vulneración de esta garantía fundamental, se ha admitido la participación de la respectiva persona jurídica dentro del proceso penal, al constituir un daño real, concreto y específico.

En este caso en particular, ese daño también se ha identificado como la violación del derecho al buen nombre y reputación de la Rama Judicial, ante el menoscabo de la confianza que todos los ciudadanos depositaron en los funcionarios que prestan el servicio público de administración de justicia y que se vieron involucrados en estos repudiables comportamientos, en los que se negoció indebidamente el ejercicio de la función judicial.

Ahora, para resolver este problema jurídico, un antecedente importante se puede encontrar en la providencia SP-6029 de 2017 que impuso a los demandados -dentro de un incidente de reparación integral- «como medida de reparación simbólica la obligación de presentar excusas públicas (…) por la afectación a su derecho al buen nombre, que le ocasionaron con sus conductas ilegales por las que fueron sancionados penalmente».

Si bien la víctima se actividad de los órganos estatales requiere de un mayor compromiso en aras de concretar los principios de confianza en el ciudadano así como de evitar que la buena imagen de una persona jurídica pública se vea afectada por la actuación bien sea de un servidor público o de un particular” (CSJ SP663-2017, Rad. 49402). 150 En esta oportunidad se indicó: “A su vez, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-110-2015, resaltó que la libertad de expresión no es absoluta, estableciendo como límite, entre otros, el respeto de los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre de las personas [naturales o jurídicas] sobre las cuales se divulga la información (…) Ahora, respecto del derecho al buen nombre de las personas jurídicas, la máxima guardiana de la Constitución, en sentencia CC T-094-2000, refirió: […] las personas jurídicas son titulares de derechos como el derecho al buen nombre, entendido como el derecho a la reputación, o sea, el concepto que las demás personas tienen de uno. Este derecho, como lo señaló la Corporación en la sentencia T-412 de 1992, MP.

Dr. Alejandro Martínez Caballero, ‘cobija tanto a las personas naturales como a las jurídicas’. El núcleo esencial de este derecho, consagrado en el artículo 15 de la Constitución, permite proteger a las personas jurídicas ante la difamación que le produzcan expresiones ofensivas o injuriosas. ‘Es la protección del denominado good will en el derecho anglosajón, que es el derecho al buen nombre de una persona jurídica y que puede ser estimado pecuniariamente (…)’” (CSJ STP19446-2017, Rad. 94982).

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 235 trataba de una persona natural, la referida decisión puso de presente la necesidad de dotar de nuevos contenidos la reparación del perjuicio y, en particular, la importancia de adoptar medidas no pecuniarias tendientes a lograr el verdadero restablecimiento de los derechos afectados.

Para ello se hizo uso de una tipología de perjuicio trabajada en la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocida como afectación de bienes constitucional o convencionalmente protegidos, cuya forma de reparación principal son las medidas de carácter no pecuniario -aunque solo de manera excepcional, cuando aquellas no sean suficientes, pertinentes, oportunas o posibles, se podrá reconocer una indemnización única y exclusiva para la víctima directa- y podrán reconocerse incluso de manera oficiosa.

Como lo explicó la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, «[e]l objetivo de reparar este daño es el de restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos. La reparación de la víctima está orientada a: (a) restaurar plenamente los bienes o derechos constitucionales y convencionales, de manera individual y colectiva;

(b) lograr no solo que desaparezcan las causas originarias de la lesividad, sino también que la víctima, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, pueda volver a disfrutar de sus derechos, en lo posible en similares condiciones en las que estuvo antes de que ocurriera el daño; (c) propender para que en el futuro la vulneración o afectación a bienes o derechos constitucionales y convencionales no tengan lugar; y (d) buscar la realización efectiva de la igualdad sustancial» (CE Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, Rad. 32988).

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 236 Es decir, «las medidas de restitución, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición, tienen efectos expansivos y universales, toda vez que no solamente están destinadas a tener incidencia concreta en la víctima y su núcleo familiar cercano, sino a todos los afectados, y aún inciden más allá de las fronteras del proceso a la sociedad en su conjunto y al Estado» (CE Sentencia de 4 de marzo de 2019, Rad. 48110).

Asimismo, como lo resaltó la Corte Suprema de Justicia en el auto aludido, este tipo de medidas reparatorias, no indemnizatorias, no solo se han limitado a los casos de graves violaciones de derechos humanos, sino a otros escenarios, como los eventos de vulneración al buen nombre por información incorrecta conservada o divulgada por las autoridades públicas o, adiciona la Sala en esta oportunidad, en casos de privación injusta de la libertad151, por lo que nada excluye que esas consideraciones se recojan dentro del proceso penal, ante la constatada vulneración de derechos fundamentales. 151 Así lo ha ordenado la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en todos los casos en que se declara la responsabilidad de la Nación por la privación injusta de la libertad de una persona.

Por ejemplo, en uno de esos casos, se consideró lo siguiente: “Esta corporación ha definido dos categorías autónomas de perjuicio inmaterial, distintas al perjuicio moral, que son el daño a la salud (lesión a la integridad psicofísica de una persona) y la vulneración relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente protegidos.

En el presente caso, no se demostró la afectación de las condiciones psicofísicas de los demandantes. Sin embargo, de lo alegado en la demanda acerca de su “absurda y exagerada alteración de su vida familiar, y el reproche social al cual se extendió hasta la segregación y aislamiento de su entorno al ser considerado exconvicto”, la Sala evidencia una vulneración del derecho al buen nombre de (…) Como lo ha explicado la Sala en diversos pronunciamientos, toda privación injusta de la libertad, sin importar el delito que hubiera sido imputado al entonces procesado, trae consigo una intensa vulneración del derecho al buen nombre de quien la padeció. No se trata de un daño autónomo al de la privación injusta de la libertad (PIL) sino de un perjuicio derivado de ella (…) 68.

A la luz de las reglas de la sana crítica, el acto jurídico que impuso la medida de privación de la libertad no solo fue prueba de la existencia de la decisión y permitió valorar su legalidad, sino que funcionó también como prueba indirecta del perjuicio. Las reglas de la experiencia indican que, una vez el imputado es privado de su libertad, las personas modifican su percepción respecto de él. El ejercicio del ius puniendi del Estado, en efecto, se sustenta en la confianza legítima de toda la población, que lo acata porque presume su corrección. Por tanto, cuando la sociedad tiene conocimiento de la imposición de una medida privativa de la libertad en contra de un ciudadano, asume que el Estado tenía serios y razonables indicios de su responsabilidad.

En el expediente obra el testimonio de una persona conocida que advirtió sobre la estigmatización que Porfirio Castro padeció cuando recobró su libertad. 69. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en este tipo de casos necesariamente se deriva un perjuicio sobre la reputación, o el concepto que de la persona tenían los demás50, un deterioro de la apreciación que se tenía del sujeto por la conducta que observaba en su desempeño dentro de la sociedad.

Este asunto, que podría parecer coyuntural, ha sido considerado en la jurisprudencia un factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad” (CE Sentencia de 4 de febrero de 2022, Rad. 48.461). Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 237 La Ley 600 de 2000 consagra el restablecimiento del derecho como uno de los principios rectores del proceso, por lo cual «[e]l funcionario judicial deberá adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados por la conducta punible» -artículo 21-.

En la demanda de constitución de parte civil deberán indicarse «las medidas que deban tomarse para el restablecimiento del derecho, cuando fuere posible» -artículo 48-. Además, por explícita previsión constitucional, una de las obligaciones de la Fiscalía General de la Nación consiste en la adopción de «las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito, cuando a ello hubiere lugar» -artículo 114-.

Debido a lo anterior, la Corte, en el caso ya referido, consideró que una medida de restablecimiento del derecho consistente en la presentación de excusas públicas por la afectación del buen nombre de la víctima, con ocasión de las conductas punibles objeto de condena, no constituye una invasión injustificada de los derechos a la autonomía personal o del libre desarrollo de la personalidad del sentenciado, más cuando este tipo de reparaciones constituye una de las finalidades del proceso penal.

Así las cosas, la Sala halla razón a los cuestionamientos de la Dirección Ejecutiva, dado que, a pesar de que en la sentencia recurrida se evidenció el menoscabo significativo para el buen nombre y reputación de la Rama Judicial, lo que impactó de manera negativa en la percepción que tienen todos los ciudadanos sobre la administración de justicia, Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 238 finalmente no se ordenó ninguna medida tendiente a procurar su restablecimiento.

Precisamente, en el fallo de primera instancia se indicó que se trataba de uno de los casos de mayor trascendencia nacional, al verse comprometido un funcionario del máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, que violó los principios de la función pública que se comprometió a preservar. Así, para la Sala Especial, estos comportamientos «dan cuenta de la zozobra a la que estuvo sometida la sociedad en general, y principalmente los usuarios de la administración de justicia (…) lo que derivó en la lesión a la expectativa legítima que ampara a todos los asociados frente a las decisiones de las autoridades, especialmente aquellas que provienen, del órgano de cierre en la jurisdicción ordinaria, desdiciendo de la legitimidad de las determinaciones allí adoptadas (…) que sin duda socavó la confianza de los asociados en las actuaciones de la Rama Judicial, al punto de cuestionar y hasta vilipendiar las decisiones jurisdiccionales (…) con todas las implicaciones que el desconocimiento de la legalidad de decisiones de naturaleza judicial comporta para la preservación de valores básicos del Estado Social de Derecho ante la merma de la credibilidad de las instituciones judiciales dando la sensación de deslealtad, improbidad y falta de transparencia de sus funcionarios».

En consecuencia, la alegada vulneración para la Rama Judicial y para los ciudadanos en general como usuarios del servicio de administración de justicia se constata, primero, con la misma sentencia condenatoria, pero también con las pruebas testimoniales y documentales ya referidas en esta providencia. Al respecto, pueden recordarse las declaraciones juramentadas de Gustavo Moreno y Musa Besaile quienes Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 239 comentaron en varias ocasiones la exposición que todas sus diligencias tenían en los medios de comunicación nacional o la alusión que hacía Leonidas Bustos acerca de la difusión exagerada que tuvo una foto en la que él aparecía con el abogado Moreno. Otro tanto ocurrió con la grabación de una de las conversaciones sostenidas entre Alejandro Lyons Muskus y Leonardo Pinilla, evidencia que dio origen a diversas investigaciones penales, incluido este proceso.

O varios de los testigos -vgr. Alfredo Bettin-, al preguntarles si conocían el objeto de la diligencia, respondieron que lo suponían, por la exposición mediática que ha tenido este caso. Lo anterior revela no solo el seguimiento permanente que los medios de comunicación hicieron de estos lamentables actos de corrupción judicial, ante el profundo interés que este tipo de sucesos generan en la opinión nacional, sino también la profunda connotación negativa que esta clase de hechos han generado en la sociedad, ante la desconfianza que suscitan en las instituciones públicas.

Por lo anterior, la Sala estima razonable que, en coherencia con las pretensiones formuladas por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial en su demanda de constitución de parte civil, se imponga una medida de restablecimiento del derecho consistente en la publicación de la parte resolutiva de esta sentencia, así como de un resumen de la misma que realizará la Sala.

Esa única difusión se hará a cargo del sentenciado, en sendos medios de comunicación Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 240 audiovisual y escrito, que tengan amplia cobertura nacional, que aprobará también la Sala. Con fundamento en el principio de reparación integral, se considera que la anterior medida no pecuniaria resulta adecuada para la reivindicación de los derechos de la entidad aquí afectada, en consideración a la naturaleza de los derechos fundamentales invocados, la gravedad de su afectación y la necesidad de adoptar mecanismos eficaces que contrarresten la profunda estigmatización generada hacia el ejercicio independiente, imparcial e íntegro de la función jurisdiccional.

Por lo anterior, se revocará el numeral sexto del fallo recurrido. En todo lo demás, se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el numeral sexto del fallo recurrido, que se abstuvo de condenar a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ al pago de perjuicios derivados de la conducta punible y, en su lugar, imponer como medida de restablecimiento del derecho la obligación de difundir la parte resolutiva de la presente sentencia, así como un Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 241 resumen de la misma, que realizará la Sala.

Para tal propósito, el sentenciado hará una única publicación, a su costa, en sendos medios de comunicación audiovisual y escrito, que también aprobará la Sala, dentro del término de tres meses a partir de la notificación de esta sentencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR, en todo lo demás, la sentencia recurrida, mediante la cual, entre otras determinaciones, condenó a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ «como autor responsable del concurso heterogéneo de las conductas punibles de concierto para delinquir, cohecho propio y prevaricato por omisión».

TERCERO: COMPULSAR copias penales para que se investiguen los presuntos delitos en contra de la administración de justicia que pudo cometer GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ en los casos de Nilton Córdoba Manyoma y Argenis Velásquez Ramírez, de acuerdo con lo explicado en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: COMPULSAR copias ante la Unidad de Extinción de Dominio de la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se indague si se configura alguna causal de procedencia de extinción de dominio respecto de los bienes recibidos como producto directo o indirecto de las actividades ilícitas objeto de condena, por parte de cualquiera de las personas que hizo parte de la aludida organización criminal.

Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 242 QUINTO: ADVERTIR que en contra de esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. Magistrado JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Magistrado Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 243 ALFONSO CADAVID QUINTERO Conjuez JOSÉ IGNACIO LOMBANA SIERRA Conjuez PAULA ANDREA RAMÍREZ BARBOSA Conjuez YESID REYES ALVARADO Conjuez Segunda instancia No. 60139 CUI 11001024800020190000609 Gustavo Enrique Malo Fernández 244 CAMILO ALFONSO SAMPEDRO ARRUBLA Conjuez EULISES TORRES Conjuez NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria