SP485-2023(59016) — Corte Suprema

SP485-2023(59016)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2023

Magistrado ponente: Diego Eugenio Corredor Beltrán

Ley 1474 de 2011Ley 1564 de 2012Ley 190 de 1995Ley 489 de 1998Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN - La Corte una vez admitida la demanda entra a decidir de fondo Tesis: «Con base en lo dispuesto en los artículos 32.1 y 185 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Corte dictar fallo de casación en el proceso seguido contra ÉJVP, por los reatos de fraude procesal en concurso homogéneo, abuso de confianza calificado en concurso homogéneo (uno consumado y uno tentado), falsedad en documento privado y enriquecimiento ilícito de particulares. La Sala ha sostenido que, cuando la demanda de casación ha sido admitida se deben examinar de fondo los cargos propuestos por el recurrente, con independencia de los defectos de forma que puedan exhibirse en su formulación. Toda vez que se advierte un yerro en la actuación, susceptible de ser enmendado por la Corte, el tercer cargo de la demanda se analizará en último lugar, a fin de exponer de mejor manera su trascendencia. Además, se constata la prescripción de la acción penal, en relación con el reato de Abuso de confianza calificado en grado de tentativa». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: implica renuncia a la etapa probatoria / NULIDAD - No se configura Tesis: «El recurrente propone la nulidad de la actuación, en tanto, los juzgadores se basaron en las manifestaciones que el fiscal hizo en las audiencias preliminares, para dar por acreditada, más allá de toda duda razonable, la existencia de las conductas punibles atribuidas al implicado y su responsabilidad en ellas. Estima que tales aseveraciones son insuficientes, pues, únicamente hacen una “somera e incompleta” presentación de los elementos materiales probatorios, los cuales nunca fueron conocidos por los falladores, dado que no se introdujeron al proceso. Para contestar el cargo, el cual apunta exclusivamente a verificar si en el proceso existe un mínimo de prueba para condenar a los implicados, la Corte estima prudente recrear lo ocurrido en la actuación. [...] A partir del anterior contexto procesal, para la Sala se alza intrascendente el error denunciado por el recurrente (falta de incorporación de los elementos materiales probatorios a la actuación, para emitir sentencia condenatoria), en la medida en que, el mismo impugnante reconoce, a lo largo de su demanda, la real existencia de los mismos, los que, valga resaltar, fueron ampliamente conocidos por los implicados y la defensa, conforme se advierte en el registro audiovisual y lo profusamente detallado. De esa manera, es palmario que en la actuación existen suficientes elementos de juicio para proceder conforme lo hicieron las instancias, pues, efectivamente, permiten corroborar la existencia de las varias conductas punibles atribuidas a los implicados y la responsabilidad de estos en las mismas. Al efecto, lo relacionado en precedencia permite sostener que el 15 de mayo de 2009, […] y la Fundación […] celebraron un contrato de obra por más de mil millones de pesos, para lo cual, la contratante concedió a la contratista un anticipo del 20% de su costo; y que el 29 de octubre de esa anualidad, tal convenio inició, pero al día siguiente fue suspendido. La suspensión obedeció a la falta de permisos para ocupar el espacio público (la alcaldía municipal de Cali es la encargada de otorgar dicha autorización) y para ejecutar una obra en un establecimiento militar (al Ministerio de Defensa Nacional se le atribuye esa potestad). Asimismo, viabiliza afirmar que ÉJVP (representante legal de esa entidad sin ánimo de lucro) propició la activación de un proceso laboral y de un proceso civil en los que dicha fundación fungió como deudora de unas obligaciones inexistentes, frente a las cuales no se opuso, tal como se refirió en los hechos de esta providencia, sino que hizo uso de una figura jurídica para obtener la terminación anticipada en el primero de ellos, con la pretensión de apropiarse del dinero que […] consignó en favor de dicha persona jurídica, por concepto de anticipo de aquel contrato de obra. A la par, habilita aseverar que ÉJVP promovió otro proceso civil para impugnar el acta de disolución y nombramiento de liquidador de tal asociación, sustrayéndose de informar, en la respectiva demanda, al juez de la causa, la dirección correcta de notificación del liquidador demandado, para que este se enterara de la aludida acción, con lo cual, obtuvo fallo a su favor. Esos elementos cognoscitivos permiten concluir, así, que se satisfizo el estándar probatorio mínimo exigido en el artículo 327, inciso final, de la Ley 906 de 2004; además, el allanamiento a cargos de los procesados satisface con creces la inferencia de coautoría en varias conductas y la tipicidad de las mismas. La Corte comparte el criterio referido a que, con la aceptación de cargos exteriorizada por los implicados, estos y su defensa renunciaron a controvertir la veracidad del contenido de los elementos cognoscitivos que fueron puestos en su conocimiento en las audiencias preliminares, aunado a que desistieron de cuestionar la legalidad de los procedimientos adelantados por la Policía Judicial, en el recaudo de ese material. Así, es válido recordar que, en este caso, no puede aludirse con propiedad al principio de inmediación, porque, conforme al artículo 16 de la Ley 906 de 2004, este opera en el juicio oral, etapa en la que las pruebas se han de practicar en presencia del juez de conocimiento, y, como viene de verse, los implicados renunciaron a la fase de juzgamiento, a cambio de recibir una sustancial rebaja de la pena. De la misma manera, es conveniente rememorar que, cuando se trata de la terminación anticipada del proceso, el examen de los elementos de juicio acopiados es menos exigente y no requiere de una exhaustiva comprobación probatoria, precisamente, por la renuncia a someterlos a controversia. Así mismo, lo consignado por el juez en el fallo, verifica que este sí conoció el contenido y alcances específicos de cada uno de los medios probatorios que sostienen la imputación y avalan la existencia de los delitos y consecuente responsabilidad de los procesados, pues, se resalta, en la decisión objeto de cuestionamiento se detallan los mismos, a manera de soporte mínimo de legalidad de la decisión de condena. Acorde, entonces, a la naturaleza y efectos de la terminación anticipada del proceso, la exigencia que ahora plantea la defensa apenas se registra como simple requisito formal carente de efectos concretos, pues, si se reconoce que los medios de prueba, en efecto, existen y fueron presentados por la Fiscalía -al extremo de entregar copias de los mismos al defensor-, pero, además, está claro que con ellos se soporta la condena, no existe posibilidad de asumir afectadas las garantías de las partes, ni tampoco, el proceso penal en su estructura. Por ende, el cargo no prospera». CASACIÓN - Aceptación o allanamiento a cargos: interés para recurrir / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: principio de no retractación / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por tergiversación: no se configura Tesis: «El recurrente insiste en que lo existente en la actuación corresponde apenas a la enunciación de elementos materiales probatorios, pero no reposa prueba alguna sobre los medios fraudulentos que el acusado pudo emplear para inducir en error a los jueces que conocieron los procesos adelantados contra la Fundación […]. Añade, que no existe prueba que demuestre la trazabilidad de los dineros embargados a la mencionada entidad sin ánimo de lucro, para llegar a afirmar que dichos recursos ingresaron al patrimonio del representante legal de la misma (acusado que acudió en casación). Por eso, en su opinión, se produjo la “tergiversación de la prueba”. El argumento invocado es intrascendente para este tipo de asuntos, comoquiera que, se reitera, con la aceptación de cargos exteriorizada por los implicados, estos y su defensa renunciaron a controvertir la veracidad del contenido de los elementos cognoscitivos que fueron puestos en su conocimiento en las audiencias preliminares, pues, con aquella manifestación dieron por cierto todo lo que cada uno de ellos representa y las instancias no hicieron algo diferente a atenerse a su tenor. Acudir a esta tesis es plantear de soslayo una especie de retractación al allanamiento a cargos, comportamiento procesal inadmisible, conforme a la reiterada y pacífica jurisprudencia sobre ese aspecto, pues, además de no proponer vicios de consentimiento o en vulneración de garantías fundamentales, tampoco la Corte los advierte y en el proceso obra bastante sustrato para delimitar las conductas desplegadas por ÉJVP, tanto en el marco del convenio celebrado el 15 de mayo de 2009, entre […] y la Fundación […], y lo que de allí se derivó, como el contexto de la polémica suscitada entre los miembros de esta persona jurídica. De esa manera, se percibe sin mayor complejidad la existencia de medios fraudulentos, empleados por el acusado (cuentas de cobro falsas, facturas espurias y suministro erróneo de información esencial) para inducir en error a los jueces que conocieron de esos asuntos, a fin de obtener providencias contrarias a la ley. Así las cosas, ningún medio cognoscitivo fue tergiversado, pues, la valoración probatoria que el ad quem efectuó se muestra consonante con la realidad que traslucen los medios de convicción obrantes en la actuación, en cuanto a la responsabilidad de ÉJVP, frente a las conductas punibles de fraude procesal, en concurso homogéneo, y de falsedad en documento privado. Igualmente, respecto al abuso de confianza calificado, en concurso homogéneo (uno consumado y otro en grado de tentativa), dada la indebida apropiación de $124.200.000, que experimentó la contratante […], y el intento fallido del desfalco de otros $80.050.885, que padeció esa misma institución, en el marco del señalado convenio. Por ende, el cargo no prospera». CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Empresa Industrial o comerciales del Estado: forma parte de la Rama Ejecutiva / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Empresa Industrial o comerciales del Estado: características / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - La naturaleza de los recursos dependen de la naturaleza de la empresa / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Anticipo: las sumas entregadas son recursos públicos, de propiedad de la entidad contratante que no entran al haber patrimonial del contratista / ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO - Se estructura: cuando se apropia de un bien entregado a título no traslativo de dominio Tesis: «El censor estima que el dinero girado por […] a la Fundación […], no es público y, por consiguiente, sí es embargable, en tanto, el régimen de contratación de aquella entidad es privado, motivo por el cual, afirma, la conducta es atípica porque el traslado de los recursos se dio a título traslaticio de dominio, con consecuencia de decisiones judiciales legítimas. En este punto, la Corte comparte el criterio presentado por el apoderado de la víctima y el delegado de la Fiscalía, en sede de casación, atinente a que los recursos de […], independientemente de la forma de su contratación, son públicos, en atención a la naturaleza jurídica de la entidad. Al efecto, el inciso final del artículo 115 Superior, establece que “las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva.” A su turno, el artículo 85 de la Ley 489 de 1998, dispone que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado (EICE) gozan de personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, aunado a que, a pesar de desarrollar actividades conforme a las reglas del derecho privado, su capital “es independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones en los casos autorizados por la Constitución”. De esta suerte, el capital de las EICE, como lo es [...], está integrado netamente por recursos del Estado. Ello significa que el anticipo que transfirió dicho ente a la Fundación […], en el marco del multicitado convenio para la construcción de una obra pública [...], en la [...] de la ciudad de Cali, seguía siendo de propiedad de la contratante, hasta tanto la contratista no lo hubiere amortizado. Al efecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en cuanto a los anticipos, ha sostenido que: (…) los dineros que se entregan al contratista por concepto de anticipo son dineros públicos que le siguen perteneciendo a la entidad contratante mientras el contratista no los amortice totalmente, por cuanto es un adelanto del precio que aún no se ha causado, que la entidad pública contratante hace al contratista para que a la iniciación de los trabajos disponga de unos fondos que le permitan proveerse de materiales y atender los primeros gastos del contrato (…) que sólo se incorporan al patrimonio del contratista e implican un pago en la medida de su amortización. (Énfasis fuera de texto) De esa forma, se advierte que la naturaleza del anticipo se concibe como un medio de apalancamiento financiero para que el contratista pueda iniciar las actividades estipuladas en desarrollo del objeto contractual, una vez se cubran los supuestos que así lo establezcan. Es evidente que esos dineros públicos, que […] dio como anticipo a la señalada fundación, nunca pudieron ser tratados como de propiedad de la contratista, en tanto, se recalca, la obra contratada fue suspendida al día siguiente de su iniciación. Tal pausa en el tiempo, de facto, se tornó indefinida. En otras palabras, dichos recursos monetarios provenientes del anticipo jamás se incorporaron al patrimonio de la citada institución sin ánimo de lucro, dado que no los amortizó siquiera parcialmente con la ejecución de la obra contratada. Entonces, de ningún modo pudieron entenderse trasladados a título traslaticio de dominio, como lo pregona el demandante; por consiguiente, resultaban inembargables, pese a mediar sendas decisiones judiciales que, valga precisar, fueron emitidas en atención a los errores en los que el implicados y sus compañeros de causa hicieron incurrir a los jueces, a través de los ya referidos medios fraudulentos. El artículo 684-4 del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 594-5 del Código General del Proceso, consagran prohibiciones expresas sobre el particular. Esta última disposición normativa reproduce la anterior derogada por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012, en el sentido que: Artículo 594. Bienes inembargables. Además de los bienes inembargables señalados en la Constitución Política o en leyes especiales, no se podrán embargar: (…) 5. Las sumas que para la construcción de obras públicas se hayan anticipado o deben anticiparse por las entidades de derecho público a los contratistas de ellas, mientras no hubiere concluido su construcción, excepto cuando se trate de obligaciones en favor de los trabajadores de dichas obras, por salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones. (Énfasis fuera de texto) Precisamente, por esa especialísima circunstancia, el capital que […] trasladó a la Fundación [...], operó a título no traslaticio de dominio, en la medida en que, el contratista solo debía hacer uso de esos recursos monetarios en ejecutar la obra contratada, la que, se repite, a pesar de iniciarse, al día siguiente (30 de octubre de 2009) fue suspendida intemporalmente y quedó inconclusa. Lo descrito significa que, ante el riesgo de ser captado judicialmente aquel anticipo, por solicitud de un acreedor diferente a los trabajadores de la obra, por conceptos eminentemente laborales, el contratista, en cabeza del representante legal de la mencionada institución de beneficencia, debía oponerse o informar al juez tal situación. No obstante, conforme se especificó, ÉJVP hizo incurrir en error al Juez 17 Laboral del Circuito de Cali, al guardar silencio sobre el origen y destinación del dinero que reposaba en el producto financiero de la fundación que representaba legalmente, para después transar con el demandante, abogado JAOS, quien cobró los $124.200.000. Asimismo, hizo incurrir en error al Juez 24 Civil Municipal de Cali, en forma similar: guardar silencio acerca del nombrado anticipo y transar una obligación artificiosa con el ejecutante en ese caso (MÁJM, quien no prestó servicio alguno de ingeniería a aquella entidad sin ánimo de lucro, ni le ofreció productos de esa naturaleza). El dinero embargado en este evento ($80.050.885), no fue cobrado, pues, se recalca, el abogado del ejecutante, que fue recomendado por su colega JAOS, advirtió la irregularidad y se abstuvo de recaudar el trámite. De manera que, salta a la vista la ocurrencia del delito de abuso de confianza calificado, en concurso homogéneo (uno consumado y otro en grado de tentativa), pues, no puede ignorarse, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, que se trató de dinero procedente del erario para la ejecución de una obra de interés público, el cual fue girado a la contratista a título no traslaticio de dominio. Por ende, el cargo no prospera». CONCURSO MATERIAL O REAL - Concepto / CONCURSO APARENTE DE TIPOS - Concepto Tesis: «La Sala ha precisado que el concurso real o material se presenta cuando un sujeto ejecuta varias acciones independientes, merecedoras de actualizar uno o varios tipos penales, lo cual, según el caso, significará un concurso homogéneo o heterogéneo. En ese evento, no hay unidad de acción, sino de acciones u omisiones independientes, y se aplican los respectivos tipos penales, dado que no son excluyentes (CSJ SP097-2020, 29 en. 2020, Rad. 47460). También ha establecido que el concurso aparente sucede cuando una persona realiza una sola acción que pareciera encajar en dos o más tipos penales. Para resolver esa situación y no vulnerar el principio non bis in ídem, se debe acudir a los principios de especialidad, subsidiariedad y consunción, desarrollados desde tiempo atrás por la jurisprudencia, en estos términos: Una norma penal es especial cuando describe conductas contenidas en un tipo básico, con supresión, agregación, o concreción de alguno de sus elementos estructurales. Por consiguiente, para que un tipo penal pueda ser considerado especial respecto de otro, es necesario que se cumplan tres supuestos fundamentales: 1) que la conducta que describe esté referida a un tipo básico; b) Que entre ellos se establezca una relación de género a especie; y, c) Que protejan el mismo bien jurídico. Si estos presupuestos concurren, se estará en presencia de un concurso aparente de tipos, que debe ser resuelto conforme al principio de especialidad: lex specialis derogat legi generali. Un tipo penal es subsidiario cuando solo puede ser aplicado si la conducta no logra subsunción en otro que sancione con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico. Se caracteriza por ser de carácter residual, y porque el legislador, en la misma consagración del precepto, advierte generalmente sobre su carácter accesorio señalando que solo puede ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente como delito, o no constituye otro ilícito, como acontece, por ejemplo, con el abuso de autoridad (art.152, modificado por el 32 de la ley 190 de 1995), o el empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (artículo 198 ejusdem), entre otros. (…) Finalmente se tiene el tipo penal complejo o consuntivo, que por regla general se presenta cuando su definición contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor relevancia jurídica. Se caracteriza por guardar con éste una relación de extensión-comprensión, y porque no necesariamente protege el mismo bien jurídico. Cuando esta situación ocurre, surge un concurso aparente de normas que debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo, en aplicación del principio de consunción: lex consumens derogat legis consumptae. (CSJ SP, 18 feb. 2000, rad. 12820, reiterado en SP097-2020, 29 en. 2020, Rad. 47460)». ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES - Elementos Tesis: «El Enriquecimiento ilícito de particulares es un tipo penal mono-ofensivo de conducta instantánea y contiene los siguientes elementos descriptivos: (a) obtención de un incremento del patrimonio propio o ajeno; (b) la no justificación del incremento patrimonial; (c) que ese incremento patrimonial no justificado sea consecuencia de una actividad delictiva antecedente, del mismo sujeto u otro; y (d) cuando la actividad ilícita es cometida por un tercero, basta que el sujeto haya tenido conocimiento del origen ilícito de los recursos (CSJ SP2021-2022, 15 jun. 2022, Rad. 54321)». ABUSO DE CONFIANZA - Elementos Tesis: «[...] el Abuso de confianza radica en que el tenedor precario esto es, a quien ha sido confiada la cosa mueble por un título no traslativo de dominio se apropia de esta, es decir, transforma su posición jurídica respecto del bien recibido, para desconocer la propiedad ajena, defraudando la confianza de la víctima, lo que puede realizar mediante cualquier acto de disposición o alteración del derecho de dominio del bien, en provecho propio o de un tercero, con la respectiva lesión al patrimonio económico del real dueño (CSJ SP419-2023, 20 sep. 2023, Rad. 55143)». ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO - Concurso con otras conductas punibles: procedencia / ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO - No se configura: cuando representa la consolidación de otros delitos Tesis: «[...] en sentencia CSJ SP9234-2014, radicado 41800, realizó un recuento jurisprudencial sobre la viabilidad de que el delito de enriquecimiento ilícito concurse realmente con otros reatos fuentes, a pesar de que estos supongan incremento patrimonial para el sujeto activo, como el lavado de activos, el peculado y el cohecho. Esto señaló: Concurso con el lavado de activos cuya comisión lesiona el mismo bien jurídico “orden económico y social”. Finalmente, sobre la posibilidad de que concurse el delito de lavado de activos (artículo 323) con el de enriquecimiento ilícito de particulares (artículo 327), cabe recordar que en el ya citado precedente del 28 de noviembre de 2007, la Sala aclaró que la diferencia entre ambas conductas radica en que en el último el actor ostenta la personería del bien (para sí o para otro), mientras que en el primero no ostenta personería pero lo porta, lo resguarda, oculta su origen, etc., y se detecta -al menos a título de inferencia- que el bien está asociado con las actividades ilícitas referidas en la norma. El enriquecimiento ilícito de particulares, recabó la Sala en esa oportunidad, es un delito fin en sí mismo, mientras que el lavado de activos encubre actividades cuya gravedad es mayúscula y ello se refleja en la determinación penológica. “Se trata de dos conductas que, si bien atentan contra el mismo bien jurídico, difieren en su estructura y elementos normativos, en el fundamento y la naturaleza del juicio de reproche. En conclusión, esta Corporación ha sido del criterio que el enriquecimiento ilícito, en cualquiera de sus modalidades, concursa necesariamente con el delito fuente, aun cuando éste implique per se incremento patrimonial como ocurre con el peculado y el cohecho, y aun cuando vulneren el mismo bien jurídico (orden económico y social) como ocurre con el lavado de activos. Es más, en relación a la especie delictiva propia de funcionarios, cuyo carácter subsidiario hace más difícil el concurso material o ideal, la Corte ha aceptado mayoritariamente esa opción siempre que exista prueba suficiente para condenar por el delito fuente. (énfasis fuera de texto). Criterio reiterado, más adelante, en CSJ AP3418-2015, 17 jun. 2015, Rad. 40889, en el cual resaltó que la modalidad concursal no supone el quebrantamiento a la garantía non bis in ídem. Sin embargo, con posterioridad la Corte reflexionó sobre tal aspecto y determinó la procedencia del referido concurso, pero condicionado a que lo apropiado y lo que ha enriquecido ilícitamente al agente, representen recursos provenientes de distinta fuente delictiva, tanto en lo óntico como en lo normativo. Así, en casos similares de concurso entre el enriquecimiento ilícito y otras conductas punibles, como el peculado o la estafa, en el precedente SP20949-2017, 6 dic. 2017, Rad. 45273, se estableció lo siguiente: Ahora bien, en principio, es posible señalar que, el provecho ilícito al que se refiere la estafa, en últimas, consiste en un goce, beneficio o utilidad que origina en favor del estafador un enriquecimiento evidentemente ilícito, en tanto no tiene un origen legítimo o causa jurídica real y, en ese orden de ideas, podría argumentarse que, la conducta tipificada en el delito de enriquecimiento ilícito de particulares consistente en un incremento patrimonial cuando no tiene fundamento en una actividad legal sino en el delito de estafa, también estaría sancionado en este último punible, por aquello de la obtención del provecho indebido que supone un incremento injustificado e ilegal, dando lugar a un concurso ideal entre éste y aquél. Lo anterior se hace evidente en los eventos en que el provecho de la estafa es idéntico al del enriquecimiento ilícito, caso en el que el concurso aparente de tipos tendría que resolverse por la senda del principio de subsidiaridad tácito, porque en el marco de interferencia o intersección parcial de sus elementos normativos existiría una suerte de nexo instrumental que habría de inclinarse por el delito contra el patrimonio económico que abarca de manera más extensa el injusto, en tanto la concurrencia de actos lícitos posteriores a la estafa, son inherentes al mismo aprovechamiento de la conducta lesiva. No obstante, esta Corporación ha sido del criterio de que el enriquecimiento ilícito, tanto en la modalidad propia de los funcionarios o en el referido a los particulares, puede concursar de manera efectiva con el delito fuente, a condición de que lo apropiado y lo que ha enriquecido ilícitamente al individuo, corresponda a haberes provenientes de distinta fuente delictiva: Es incuestionable que entre esos dos hechos punibles puede existir concurso, que se da cuando lo apropiado y lo que ha enriquecido ilícitamente al servidor público, corresponda a haberes provenientes de distinta fuente, esto es, cuando además de lo obtenido como producto del peculado, en el incremento del patrimonio del servidor público aparezcan otros fondos diferentes, adicionales, de procedencia no justificada pero relacionable con el ejercicio de las funciones, o por razón del cargo, que se establezca como ilícita pero no exista demostración de haber sido generada por otro delito. (…) Por ese motivo, no obstante que la Sala ha admitido las posibilidades concursales reales o ideales en diversas variables de concurrencia de conductas punibles asociadas con el enriquecimiento ilícito de funcionarios y de particulares, es necesario subrayar que en todo caso, para su configuración, se requiere la presencia de conductas óntica y normativamente separables o inconexas, lo cual resultará siempre problemático de establecer cuando el delito fuente entraña en su propia terminación una forma de enriquecimiento patrimonial. Es lo que sucede con las conductas punibles lesivas del patrimonio económico, concretamente con el delito de estafa, en el que hace parte de su misma estructura típica la obtención de un provecho ilícito, no solamente como propósito finalístico constitutivo del dolo, sino también como elemento indispensable para la conformación del injusto penal. En tales eventos, se hace necesario separar la obtención del provecho económico directo o indirecto propio de la conducta fuente, de otras actividades delictivas posteriores, susceptibles de generar un enriquecimiento ilícito distinto al que es inherente a su comisión, pues habiendo identidad en el origen ilícito de los recursos, se estaría en un momento del iter criminis correspondiente a la consumación material o acabamiento de la conducta, como resultado final del hecho que aunque no encaja en la descripción típica, sí es su consecuencia, y, por lo tanto, indicaría la presencia de un concurso aparente de delitos. (…) Con esa corrección que la Sala introduce al tratamiento del delito de enriquecimiento ilícito en torno a la consideración del bien jurídico tutelado, se propone evitar el tratamiento equívoco de concurso material de conductas punibles a comportamientos que encajan en un solo tipo penal, de cara al ámbito de protección ofrecido por la norma al bien jurídico tutelado (dígase, estafa y enriquecimiento ilícito de particulares), cuando no se establece probatoriamente que el incremento patrimonial atribuido al procesado pueda tener un origen ilegal distinto a aquella conducta fuente, sobre la cual se emite el reproche penal, debiéndose tratar tales comportamientos como hechos posteriores copenados impunes en virtud del principio de consunción. Lo contrario, significaría separar la realización y aseguramiento del injusto penal, transgrediéndose la garantía constitucional de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, circunstancia anómala que se facilita cuando se asume la impropiedad de un bien jurídico idealizado y genérico. Obviamente, el tratamiento de hecho posterior copenado impune de la conducta ulterior, puede dispensarse en la medida en que se presente una unidad de acción, exista de parte del sujeto una sola finalidad y se lesione el mismo bien jurídico protegido, como en los casos en que el hecho previo creó un estado patrimonial antijurídico, que se perpetúa o profundiza por el hecho posterior, pues en tales eventos el desvalor de la acción subsiguiente se encuentra comprendido dentro del desvalor del tipo consumante, antecedente o delito fuente. Por último, no obstante la consideración que se ha hecho sobre que el enriquecimiento ilícito de particulares es un delito autónomo, debe decirse que el incremento del patrimonio personal o de un tercero, bajo esas condiciones, no determina, per se, la existencia de un concurso efectivo de conductas punibles, pues en tales circunstancias no deja de representar una ganancia antijurídica proveniente del primer hecho, salvo que se demuestre la ruptura del nexo causal, óntico y normativo, entre el delito fuente y la conducta posterior. (Énfasis fuera de texto) Con base en lo anterior, la Sala ha mantenido su postura, referente a que, en tratándose del punible de enriquecimiento ilícito de particulares, la viabilidad del concurso efectivo de delitos debe partir por individualizar cada comportamiento, atendiendo cabalmente a sus elementos estructurales, pero también respetando que la atribución de cada uno de ellos tenga un soporte fáctico claramente diferenciable, que provenga de distinta fuente delictiva y procure finalidades diversas (SP097-2020, 29 en. 2020, Rad. 47460 y en SP2021-2022, 15 jun. 2022, Rad. 54321). Ello, desde luego, aplica para la posibilidad de que se materialice un concurso real entre el enriquecimiento ilícito de particulares y otras conductas atentatorias del patrimonio económico (incluido, por supuesto, el abuso de confianza), del orden económico social o de la administración pública, las cuales suponen incremento patrimonial para el sujeto activo de estos últimos delitos». ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO - No se configura: cuando representa la consolidación de otros delitos / NON BIS IN ÍDEM - Se vulnera / CASACIÓN - Efectos del fallo: extensivo a los no recurrentes Tesis: «El Tribunal desatendió esta nueva línea jurisprudencial, que viene desde el pronunciamiento SP20949-2017, dado que, al parecer, se fincó en la anterior postura de la Corte, para condenar a ÉJVP, por el delito de Enriquecimiento ilícito de particulares, bajo el siguiente reproche: [...] De lo transcrito, se sigue que, para el ad quem, la existencia del delito de Abuso de confianza calificado, así como la responsabilidad en este, automáticamente representa la materialidad del reato de enriquecimiento ilícito de particulares y la responsabilidad del acusado en este último. En contrario, las directrices vigentes de la Sala (SP20949-2017, SP097-2020 y SP2021-2022) bien pueden ser aplicadas al caso en estudio, toda vez que el reproche del comportamiento concursante enriquecimiento ilícito de particular no está sustentado en acciones delictivas independientes, ejecutadas con distintas finalidades y claramente diferenciables de las que soportan la conducta de abuso de confianza calificado. Todo lo contrario, el Tribunal condenó a ÉJVP, por enriquecimiento ilícito de particulares, luego de considerar que el incremento patrimonial del delito atentatorio del orden económico social se derivaba de hechos que “no son aislados” de las apropiaciones obtenidas por medio de la comisión del delito de abuso de confianza calificado. Al efecto, se pudo constatar que el objeto material se concretó en el mismo monto para ambos delitos, esto es, por la suma de $124.200.000; y, por esa vía, el juez plural fundamentó el incremento patrimonial injustificado, con supuestos que ya habían sido objeto de valoración, todo ello, en desconocimiento del principio non bis in ídem. De ese modo, se advierte que la trascendencia del yerro, en el presente asunto, radica en la existencia de un concurso aparente de delitos, mas no real, dado que el provecho económico obtenido y el incremento patrimonial provienen de la misma fuente, a tal punto que no pueden escindirse; convergencia que debe resolverse por la senda del principio de consunción, porque en el marco de interferencia o intersección parcial de sus elementos normativos existiría una suerte de nexo instrumental que habría de inclinarse por el delito contra el patrimonio económico, que abarca de manera más extensa el injusto (CSJ SP20949-2017, Rad. 45273). Por tanto, de oficio, se casará parcialmente la sentencia impugnada, para revocar la condena impuesta a ÉJVP, por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, y, en su lugar, absolverlo por ese reato, por lo que la pena debe ser redosificada, labor que se emprenderá en otro acápite. Por favorabilidad, la decisión se hará extensiva a JAOS, procesado no recurrente, condenado igualmente por ese delito, conforme a lo normado en el artículo 187 de la Ley 906 de 2004». PRESCRIPCIÓN - Abuso de confianza agravado / PRESCRIPCIÓN - Se configura / CASACIÓN - Efectos del fallo: extensivo a los no recurrentes Tesis: «En orden a preservar la garantía judicial de un proceso sin dilaciones injustificadas, así como el principio de la seguridad jurídica, la Sala oficiosamente casará de manera parcial la sentencia y procederá a hacer el ajuste correspondiente, en atención a que debe declararse la extinción de la acción penal, por prescripción, respecto del delito de abuso de confianza calificado en grado de tentativa (artículos 149, 250-3 y 27 del Código Penal). Al efecto, es necesario destacar que la pena máxima establecida para dicho punible asciende a 3 años, 4 meses y 15 días de prisión. El plazo mínimo de prescripción (3 años), luego de su interrupción (30 de marzo de 2017), se cumplió el 30 de marzo de 2020. Es decir, antes de que se dictara sentencia de segunda instancia (14 de septiembre de 2020). En consecuencia, se dispondrá la correspondiente preclusión de la actuación procesal por esa conducta punible y respecto de los procesados a quienes fue atribuida (ÉJVP y JAOS)». CASACIÓN - Redosificación punitiva: por vulneración del principio de non bis in ídem Tesis: «De manera abstracta, el a quo consideró que el punible más grave lo fue el enriquecimiento ilícito de particulares, acorde con la pena de prisión y la multa, sin determinar la pena que se hubiese aplicado a cada uno de los comportamientos en concurso, los cuales debieron confrontarse para optar por el de mayor intensidad. El Tribunal, a su vez, confirmó esa decisión. Por ende, la Corte, dado que excluye el delito que sirvió de base de dosificación para el concurso y suprime el abuso de confianza calificado en grado de tentativa, establecerá el que ahora ha de servir de soporte, conforme a la sanción concreta y correctamente calculada para cada reato, con el debido acatamiento a lo determinado por el fallador unipersonal. El delito de fraude procesal prevé una pena de prisión que oscila entre 72 y 144 meses, junto con multa que va de 200, hasta 1000 SMLMV, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, de 60 a 96 meses. En lo que toca con la pena de prisión, el ámbito de movilidad equivale a 72 meses; este, dividido en cuartos, registra para cada uno 18 meses. El cuarto mínimo comprenderá de 72 a 90 meses; los medios de 90 meses y 1 día, hasta 126 meses; y el máximo, de 126 meses y 1 día, hasta 144 meses de prisión. Acerca de la multa, el ámbito de movilidad equivale a 800 SMLMV; este, dividido en cuartos, registra para cada uno 200 SMLMV. El cuarto mínimo comprenderá de 200 a 400 SMLMV; los medios de 401 SMLMV, hasta 800 SMLMV; y el máximo, de 801 SMLMV, hasta 1000 SMLMV. En relación con la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, el ámbito de movilidad equivale a 36 meses; este, dividido en cuartos, registra para cada uno 9 meses. El cuarto mínimo comprenderá de 60 a 69 meses; los medios de 69 meses y 1 día, hasta 87 meses; y el máximo, de 87 meses y 1 día, hasta 96 meses. En atención a que no se verificaron circunstancias de mayor punibilidad y los procesados carecen de antecedentes penales, la pena a imponer se ubica en el cuarto mínimo (72 a 90 meses de prisión, 200 a 400 SMLMV de multa y 60 a 69 meses de inhabilitación). Dentro de él, se impondrán 72 meses de prisión, multa de 200 SMLMV, y 60 meses de inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas, atendiendo a la gravedad de la conducta imputada, la naturaleza del bien jurídico lesionado la eficaz y recta impartición de justicia y la necesidad de la pena, acorde con sus finalidades de prevención general y especial y justa retribución, pues, el a quo estimó suficiente ubicarse en el “extremo mínimo”. Como los otros delitos de fraude procesal los cometió el encartado en similares circunstancias dentro de una estratagema para apropiarse indebidamente del anticipo que [...] transfirió a la cuenta de la contratista, con ocasión al citado convenio para la ejecución de una obra pública, y evitar la devolución de esos recursos públicos, las penas para esos reatos serán las mismas. El abuso de confianza calificado (consumado) establece una pena de prisión de 48 a 108 meses, junto con multa que oscila entre 40 y 750 SMLMV. Frente a la pena de prisión, el ámbito de movilidad equivale a 60 meses; este, dividido en cuartos, registra para cada uno 15 meses. El cuarto mínimo comprenderá de 48 a 63 meses; los medios de 63 meses y 1 día, hasta 93 meses; y el máximo, de 93 meses y 1 día, hasta 108 meses de prisión. Sobre la multa, el ámbito de movilidad equivale a 710 SMLMV; este, dividido en cuartos, registra para cada uno 177,5 SMLMV. El cuarto mínimo comprenderá de 40 a 217,5 SMLMV; los medios de 217,6 SMLMV, hasta 572,5 SMLMV; y el máximo, de 572,6 SMLMV, hasta 750 SMLMV. En atención a que no se verificaron circunstancias de mayor punibilidad y los encartados carecen de antecedentes penales, la pena a imponer se ubica dentro del cuarto mínimo (48 a 63 meses y 40 a 217,5 SMLMV de multa). Dentro de él, se impondrán 48 meses de prisión y multa de 40 SMLMV, atendiendo a la gravedad de la conducta imputada, la naturaleza del bien jurídico lesionado el patrimonio económico y la necesidad de la pena, acorde con sus finalidades de prevención general y especial y justa retribución, pues, el a quo estimó suficiente ubicarse en el “extremo mínimo”. La falsedad en documento privado contempla una pena de prisión de 16 a 108 meses. El ámbito de movilidad asciende a 92 meses, los que, divididos en cuartos, delimita cada uno en 23 meses. El cuarto mínimo, acorde con ello, va desde 16 a 39 meses; los medios de 39 meses y 1 día, hasta 85 meses; y el máximo 85 meses y 1 día, hasta 108 meses. En atención a la inexistencia de causales de mayor punibilidad y la carencia de antecedentes penales, la pena a imponer se ubica dentro del cuarto mínimo (16 a 39 meses). Dentro de él, se impondrán 16 meses de prisión, atendiendo a la gravedad de la conducta imputada, la naturaleza del bien jurídico lesionado la fe pública y la necesidad de la pena, acorde con sus finalidades de prevención general y especial y justa retribución, pues, el a quo estimó suficiente ubicarse en el “extremo mínimo”. De esa manera, se percibe que el delito base lo debe ser uno de los tres punibles referidos al fraude procesal, el cual registra 72 meses de prisión, multa de 200 SMLMV, y 60 meses de inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas. El a quo aumentó la pena en “12 meses” por “los 3 fraudes procesales”, sin especificar el quantum para cada uno, es decir, los englobó en ese solo monto. Sin embargo, fácilmente se puede deducir que el aumento equivale a 4 meses por cada uno. Entonces, como de “los 3” fraudes procesales, uno corresponde al base, ello significa que a este último se le deben añadir 8 meses, correspondiente a los otros dos fraudes. Hasta aquí, la pena de prisión a imponer al procesado asciende a 80 meses, como responsable de tres punibles de Fraude procesal. A ello, falta aumentarle, en otro tanto, las penas del abuso de confianza calificado (consumado) y de falsedad en documento privado, el cual corresponde, según el criterio del fallador de primera instancia, a 10 meses de prisión (8 por aquél y 2 por este último). Entonces, la pena de prisión a imponer a ÉJVP, asciende a 90 meses, como responsable de tres punibles de fraude procesal, en concurso heterogéneo con los ilícitos de abuso de confianza calificado (consumado) y de falsedad en documento privado. En relación con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se advierte que los juzgadores de instancia impusieron por el mismo lapso que el establecido para la prisión sin consideración a que respecto del delito de fraude procesal también cabe imponerla, ahora como principal, la cual es menor a la privativa de la libertad. En este caso, para la redosificación, partimos de 60 meses. A este le aumentamos 5 meses por los otros dos fraudes procesales (2,5 meses por cada uno), en atención a la proporción (4.2%) a la que el a quo le incrementó en la pena de prisión. Hasta aquí, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas asciende a 65 meses, a los que debe aumentársele 5 meses por el delito de abuso de confianza calificado, por la proporción que tuvo en cuenta el a quo al incrementar la pena por este delito (8,3%), para llegar a 70 meses. A este último debe sumarse 1 mes y 6 días por el delito de falsedad en documento privado, en atención a la proporción que el juez singular valoró al aumentar la pena por ese punible (1,2%), para derivar en 71 meses y 6 días. Sobre la multa, se percibe que los juzgadores de instancia se la impusieron por el doble del valor del incremento ilícito logrado sin consideración a que respecto de los delitos de fraude procesal y de abuso de confianza calificado cabe imponerla como principal. En este caso, para la redosificación, partimos de 200 SMLMV. A este le aumentamos 16,8 SMLMV por los otros dos fraudes procesales (8,4 SMLMV por cada uno), en atención a la proporción (4.2%) a la que el a quo le incrementó en la pena de prisión. Hasta aquí, la multa asciende a 216,8 SMLMV, a la que debe aumentársele 16,6 SMLMV por el delito de abuso de confianza calificado, por la proporción que tuvo en cuenta el A quo al incrementar la pena por este delito (8,3%), para derivar en 233,4 SMLMV, sanción que no supera el monto de los $248.400.000, impuesto en las instancias. Ahora bien, como el a quo tuvo en cuenta que el implicado se allanó a los cargos desde el primer momento procesal permitido y que “la fecha de los hechos en que se suscribió el contrato con [...]” fue anterior a los pronunciamientos al interior de los radicados 39831 y 51142, a fin de rebajar en la mitad las penas, salvo la multa, la Corte respetará ese criterio frente a todas las sanciones. De esa manera, la pena de prisión a imponer a ÉJVP, asciende a 45 meses, la multa a 116,7 SMLMV y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas a 35 meses y 18 días, como autor responsable de los delitos de fraude procesal (en concurso homogéneo y sucesivo), abuso de confianza calificado (consumado) y falsedad en documento privado. Conforme se anunció, por favorabilidad, la decisión se hará extensiva a JAOS, procesado no recurrente. Por ende, se impondrá a JAOS la pena de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado, por el mínimo del primer cuarto sancionatorio (que va de 6 a 64 meses y 15 días), esto es, 6 meses, pero, por el allanamiento en comento, se rebaja a mitad, para derivar en 3 meses». SUBROGADO PENAL - Improcedencia: cuando haya sido condenado por los delitos enlistados en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000, Ley 1474 de 2011 Tesis: «No procede la concesión de los sustitutos penales, en tanto, se hallan expresamente prohibidos por el artículo 13 de la Ley 1474 de 2011 vigente para la fecha de los hechos, que modificó el artículo 68A del Código Penal, pues, como viene de verse, ÉJVP y JAOS cometieron el delito de abuso de confianza, el cual recayó sobre bienes del Estado».

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP485-2023 Radicado N° 59016. Acta 229. Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa técnica del procesado ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN, contra la sentencia del 14 de septiembre de 2020, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali confirmó el fallo condenatorio emitido, con fundamento en allanamiento a la imputación, el 20 de marzo de 2019, por el Juzgado Veinte Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali, contra el mencionado y los coprocesados JAVIER ALEJANDRO OSPINA SILVESTRE y MIGUEL ÁNGEL JARAMILLO MARTÍNEZ; los dos primeros como coautores de tres delitos de Fraude procesal, dos delitos de Abuso de confianza Casación Ley 906 Rad.

N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 2 calificado (uno consumado y otro en grado de tentativa), Enriquecimiento ilícito de particulares y Falsedad en documento privado; y el último de los citados, como coautor de un punible de Fraude procesal y otro de Falsedad en documento privado.

ANTECEDENTES Fácticos El 15 de mayo de 2009, EMCALI EICE ESP, y la Fundación Marco Fidel Suárez, representada legalmente por ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN, celebraron un convenio para la construcción del colector de Nápoles, en la carrera 80 entre calles 2ª y 5ª de la ciudad de Cali, por $1’026.163,246. Con ocasión a ello, el 7 de julio de 2009 aquella (la contratante) anticipó a esta última (contratista), la suma de $205’232.649 (20% del costo del pacto), que fueron depositados en su cuenta corriente.

Posteriormente, el 29 de octubre de 2009, ambas partes firmaron acta de inicio de obra, pero, al día siguiente, se suscribió otra, de suspensión de esta, por falta de permisos para ocupar el espacio público y para ejecutar una obra en un establecimiento militar. El contrato nunca se ejecutó y, por reflejo, la obra jamás se construyó. La finalidad perseguida por el representante legal de dicha institución de beneficencia, en connivencia con los Casación Ley 906 Rad.

N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 3 otros procesados (JAVIER ALEJANDRO OSPINA SILVESTRE y MIGUEL ÁNGEL JARAMILLO MARTÍNEZ), era apropiarse de tal anticipo, los cuales eran dineros públicos e inembargables. Para conseguir tal propósito, los implicados se habrían valido de varias actuaciones judiciales. (a) La primera, una demanda laboral promovida por el abogado JAVIER ALEJANDRO OSPINA SILVESTRE, contra la Fundación Marco Fidel Suárez, la cual conoció el Juzgado 17 Laboral del Circuito de Cali.

La acción fue instaurada para el pago de 36 cuentas de cobro correspondientes a honorarios profesionales, relacionadas con asesorías prestadas por el demandante, durante los años 2010, 2011 y 2012, en el marco del citado convenio. Obligación inexistente, dado que, conforme se indicó, desde el 30 de octubre de 2009, el contrato fue suspendido y nunca se ejecutó y, por ende, la obra jamás se construyó. ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN, como representante legal de la fundación demandada, no informó al citado juez, acerca de la naturaleza pública y el carácter inembargable de tales recursos.

En cambio, luego de ordenado y practicado el embargo del producto financiero en el que EMCALI EICE ESP transfirió aquel anticipo, le presentó un acuerdo de transacción con el demandante. Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 4 Ello, desembocó en que el 31 de agosto de 2016, ese fallador diera por terminada la actuación, lo cual habilitó a JAVIER ALEJANDRO OSPINA SILVESTRE (demandante) para que el 2 de septiembre de 2016 cobrara la suma de $124.200.000, proveniente del anticipo dado por EMCALI EICE ESP.

(b) La segunda, otro proceso ejecutivo por $50.215.000, más intereses. Esta vez, de naturaleza civil, adelantado ante el Juzgado 24 Civil Municipal de Cali, de MIGUEL ÁNGEL JARAMILLO MARTÍNEZ –vigilante de cuadra que hicieron pasar como ingeniero-, elaborada por el abogado Julio César Muñoz Vieira, por solicitud de JAVIER ALEJANDRO OSPINA SILVESTRE, contra la misma fundación. El fundamento fue una factura expedida por la prestación de servicios como ingeniero.

Título ejecutivo falso, porque la firma de ingeniería no existe y MIGUEL ÁNGEL JARAMILLO MARTÍNEZ, no tiene esa profesión, sino, se itera, la ocupación de vigilante de cuadra. En este evento también se presentó el embargo de la cuenta de la fundación, por la suma de $80.050.885, dinero que EMCALI EICE ESP dio como anticipo por el citado convenio a la fundación. Operó allí el silencio del representante legal de la ejecutada, respecto de la imposibilidad jurídica de decretar una medida cautelar de ese tenor.

Se adelantó, además, una transacción entre las partes, para dar por terminado el proceso. Sin embargo, no hubo cobro de esos recursos, pues, el abogado Julio César Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 5 Muñoz Vieira rehusó hacerlo, al percatarse de las irregularidades del trámite. (c) Y la última, un proceso abreviado adelantado por ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN, contra el acta de asamblea de la Fundación Marco Fidel Suárez, adiada el 8 de octubre de 2013, en la que se acordó disolverla y nombrar liquidador; la acción fue resuelta el 8 de febrero de 2016, por el Juzgado 19 Civil del Circuito de Cali, en el sentido de dejar sin efecto aquella decisión. En este asunto, el demandante indicó una dirección errada del liquidador.

Por tanto, este no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre dicha demanda. El propósito de ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN, con esta última actuación, era recobrar la representación legal de la mencionada fundación, para continuar con la búsqueda de un supuesto equilibrio económico (pleito) con EMCALI EICE ESP, en aras de no regresar el anticipo recibido por virtud del señalado convenio.

Procesales Los días 30 y 31 de marzo de 2017, ante el Juzgado 14 Penal Municipal con función de control de garantías de Cali, fueron celebradas las audiencias preliminares concentradas de control posterior a la captura por orden judicial, Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 6 formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento.

En la segunda de esas diligencias, el Fiscal 48 Seccional de Cali le formuló imputación a ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN y a JAVIER ALEJANDRO OSPINA SILVESTRE, como coautores de tres delitos de Fraude procesal (artículo 453 del Código Penal), dos conductas punibles de Abuso de confianza calificado -uno consumado y otro en grado de tentativa- (artículos 249 y 250-3), Enriquecimiento ilícito de particulares (artículo 327) y Falsedad en documento privado (artículo 289); y, a MIGUEL ÁNGEL JARAMILLO MARTÍNEZ, como coautor de Fraude procesal (artículo 453 del Código Penal) y de Falsedad en documento privado (artículo 289).

Los tres imputados se allanaron a los cargos formulados en la sesión de audiencia concentrada del 31 de marzo de 2017. En esa misma data, el fiscal solicitó la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad, consistente en detención domiciliaria para ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN y JAVIER ALEJANDRO OSPINA SILVESTRE. El juzgado aplicó la no privativa de la libertad prevista en el artículo 307-B-4 de la Ley 906 de 2004: obligación de observar buena conducta individual, familiar y social.

El 18 de abril de 2017, la Fiscalía radicó solicitud de audiencia de individualización de pena y sentencia. Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 7 La diligencia fue realizada el 7 de diciembre de 2007, ante el Juzgado Veinte Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali, oficina que resolvió declarar la nulidad del allanamiento a cargos de JAVIER ALEJANDRO OSPINA SILVESTRE y de ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN. El fallador estimó que los elementos materiales probatorios brillaban por su ausencia, debido a que la juez de garantías no le permitió al fiscal hacer su descubrimiento en la audiencia de formulación de imputación. La Fiscalía y el representante de la víctima promovieron recurso de apelación. En respuesta, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali dispuso, en auto del 20 de marzo de 2018, revocar el proveído impugnado y ordenarle al a quo dictar sentencia. El 29 de marzo de 2019, en acatamiento a lo anterior, el juzgado de conocimiento dio a conocer sentencia, en la que resolvió: (i) Condenar a MIGUEL ÁNGEL JARAMILLO MARTÍNEZ, como coautor de Fraude procesal y Falsedad en documento privado, a 38 meses y 15 días de prisión, 30 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.

Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 8 (ii) Condenar a ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN y a JAVIER ALEJANDRO OSPINA SILVESTRE, como coautores de Enriquecimiento ilícito de particulares, Fraude procesal en concurso homogéneo, Abuso de confianza calificado en concurso homogéneo (uno consumado y otro tentado), y Falsedad en documento privado, a 59 meses de prisión, $248.400.000 de multa, así como a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad.

(iii) Imponer, además, a JAVIER ALEJANDRO OSPINA SILVESTRE, la pena de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado, por tiempo igual al de la pena de prisión. (iv) Negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión y la prisión domiciliaria a ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN y a JAVIER ALEJANDRO OSPINA SILVESTRE, y, una vez en firme el fallo, expedir en su contra orden de captura.

Y, (v) Conceder a MIGUEL ÁNGEL JARAMILLO MARTÍNEZ, la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión. El defensor de ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN interpuso apelación. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali dispuso, en fallo del 14 de septiembre de 2020, confirmar la condena. Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 9 En contra de lo resuelto presentó demanda de casación la defensa de ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN, a través de escrito que la Corte admitió el 30 de junio de 2022, mediante proveído en el que se ordenó proceder conforme a las previsiones del Acuerdo 20 de 2020.

LA DEMANDA DE CASACIÓN El censor invocó cuatro cargos, a saber: Primer cargo: Al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, afirma el desconocimiento del debido proceso, porque los elementos materiales probatorios nunca fueron introducidos al debate y, en consecuencia, “si existió alguna valoración probatoria, fue la que el Fiscal hiciere (…) que acogió la Sala de Decisión del Tribunal.

Y con base en estos razonamientos, en desmedro del debido proceso, el Tribunal afirma haber logrado el grado de convencimiento más allá de toda duda para confirmar una sentencia condenatoria”. De esta forma, aduce, no se observó el principio de inmediación, pues, la referencia, tanto del juez de conocimiento como del tribunal, fue la audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento, en la cual “el Casación Ley 906 Rad.

N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 10 Fiscal hace una lectura parcial e incompleta de los elementos materiales de prueba”. Añade que la Fiscalía no cumplió con el descubrimiento probatorio y, por tanto, en el proceso “nunca estuvo el material probatorio”. Es decir: “ni los jueces de primera o de segunda instancia tuvieron acceso físico a los elementos de prueba (…), nunca tuvieron contacto, relación o conocimiento directo con las pruebas”.

En consecuencia, jamás pudieron valorarlas. Estima que, si bien es cierto, se enteraron de la relación de los mismos, también lo es que no conocieron su contenido. El recurrente aclara que nunca ha discutido la existencia de los elementos materiales probatorios y que considera válido acudir a los registros de audio y video. No obstante, de su revisión concluye que son insuficientes, porque en ellos solamente consta una “somera e incompleta” presentación de los elementos materiales probatorios.

Segundo cargo: Con fundamento en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante reprocha la violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho consistente en falso juicio de identidad por tergiversación respecto de las conductas punibles de Fraude procesal, en dos eventos. Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 11 A juicio del censor: “Los juzgadores en este caso tergiversaron el contenido de la prueba pues lo que realmente existe o existió del proceso, no tiene la entidad probatoria suficiente para superar el requisito de convicción necesario para superar cualquier duda a la que haya lugar”.

Estima que la tergiversación “radica en que el Tribunal formuló razonamientos estrictamente con construcciones dialécticas argumentativas que no tiene sustento probatorio alguno”. Vale decir, “sin que la prueba demostrara las premisas que se esbozaron en la decisión cuya casación se pretende”. Explica que “el Tribunal le hace decir a la prueba lo que esta no reza, al tomar de una simple lectura de unos títulos de un material probatorio y solamente con base en haber escuchado el título del material de prueba fue suficiente para (…) crear certeza más allá de toda duda razonable”.

Empero, agrega, “se extraña prueba, referencia o consideración alguna respecto del medio fraudulento empleado por mi poderdante para inducir en error al Juez 19 Civil del Circuito de Cali”. Respecto del fraude procesal que, se afirma, habría tenido lugar en el trámite adelantado por el Juzgado 17 Laboral del Circuito de Cali, los elementos materiales probatorios anunciados fueron las copias de la demanda y de la sentencia. Casación Ley 906 Rad.

N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 12 Estima que: “A la hora de valorar esta prueba, no puede llegarse a ninguna otra conclusión diferente a la real existencia de un proceso laboral ejecutivo que culminó con un acuerdo de transacción por unas acreencias laborales de las cuales era titular el abogado Ospina Silvestre”.

A la par, aduce, “no existe prueba alguna que demuestre la trazabilidad que tuvieron estos recursos, para llegar a afirmar con grado de certeza, tal como lo hace el juzgador a quo, que estos dineros incrementaron el patrimonio del señor Velasco Perafán”. Tercer cargo: Con invocación de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el censor afirma la violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 327 del Código Penal, que contempla el delito de Enriquecimiento ilícito de particulares, pues, estima que “el Tribunal considera que se cumplió con la demostración del requisito del elemento normativo del tipo penal, cuando en realidad no se cumple”.

Agrega que “el Tribunal yerra al suponer que la norma dispone que el incremento patrimonial no justificado se debe aplicar, sencillamente por inferir la apropiación de unos recursos. Cuando lo cierto es que la norma exige la prueba con pleno convencimiento y demostración, del incremento patrimonial”. Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 13 Cuarto cargo: Nuevamente dentro de las previsiones de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente reprocha violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de las normas correspondientes al delito de Abuso de confianza calificado (artículos 249 y 250-3 del Código Penal), porque la relación contractual entre EMCALI EICE ESP y la Fundación Marco Fidel Suárez, se regía por las normas del derecho privado.

Así, sostiene, los recursos con los que se pagó el anticipo no eran públicos y tampoco inembargables. Asevera que “las sentencias judiciales, los acuerdos de transacción y los autos mediante los cuales se termina un proceso, a las luces del derecho civil, son títulos traslaticios de dominio”. Así, estima que en el caso examinado existieron reclamaciones judiciales legítimas, sobre “las cuales no se ha probado su ilicitud”.

Por tanto, la conducta es atípica, dado que tuvo plenos efectos el aludido título traslaticio de dominio, tanto en el proceso civil como en el laboral. El demandante formula como pretensión principal la nulidad de la actuación procesal desde la audiencia de formulación de imputación, inclusive, y, como pretensión subsidiaria, casar la sentencia censurada para, en su lugar, absolver a ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN de todos los cargos que le fueron endilgados.

Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 14 SUSTENTACIÓN Y TRASLADO A NO RECURRENTES El censor se remite a los argumentos expuestos en la demanda de casación. El defensor de JAVIER ALEJANDRO OSPINA SILVESTRE y éste (abogado de profesión), procesado no recurrente, coadyuvan la demanda presentada.

Las delegadas de la Fiscalía General de la Nación y del Ministerio Público, así como el apoderado de la víctima EMCALI EICE E.S.P., mostraron total conformidad con el fallo recurrido. Consideran que ninguno de los cargos debe prosperar. Por tanto, piden a la Corte no casar la sentencia demandada. CONSIDERACIONES Con base en lo dispuesto en los artículos 32.1 y 185 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Corte dictar fallo de casación en el proceso seguido contra ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN, por los reatos de Fraude procesal en concurso homogéneo, Abuso de confianza calificado en concurso homogéneo (uno consumado y uno tentado), Falsedad en documento privado y Enriquecimiento ilícito de particulares.

La Sala ha sostenido que, cuando la demanda de casación ha sido admitida se deben examinar de fondo los cargos propuestos por el recurrente, con independencia de los defectos de forma que puedan exhibirse en su formulación. Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 15 Toda vez que se advierte un yerro en la actuación, susceptible de ser enmendado por la Corte, el tercer cargo de la demanda se analizará en último lugar, a fin de exponer de mejor manera su trascendencia. Además, se constata la prescripción de la acción penal, en relación con el reato de Abuso de confianza calificado en grado de tentativa.

Acorde con ello, se examinan los cargos presentados por la defensa del acusado, así: 1. Cargo primero El recurrente propone la nulidad de la actuación, en tanto, los juzgadores se basaron en las manifestaciones que el fiscal hizo en las audiencias preliminares, para dar por acreditada, más allá de toda duda razonable, la existencia de las conductas punibles atribuidas al implicado y su responsabilidad en ellas.

Estima que tales aseveraciones son insuficientes, pues, únicamente hacen una “somera e incompleta” presentación de los elementos materiales probatorios, los cuales nunca fueron conocidos por los falladores, dado que no se introdujeron al proceso. Para contestar el cargo, el cual apunta exclusivamente a verificar si en el proceso existe un mínimo de prueba para condenar a los implicados, la Corte estima prudente recrear lo ocurrido en la actuación. Casación Ley 906 Rad.

N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 16 De ese modo, se percibe que el fiscal del caso, después de exponer la imputación fáctica atribuida a ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN y a otros, en la audiencia del 30 de marzo de 2017, a pesar de no ser necesario, detalló varios elementos de juicio, de la siguiente manera: La Fiscalía no puede hablar sin soporte documental.

Y tenemos, entonces, que se obtuvo un convenio (con las fundaciones no se hace (sic) un contrato sino un convenio, porque ellas no tienen ánimo de lucro, ellas pueden ejecutar las obras, pero no pueden recibir beneficios): Contrato 30-GAA-COC-099 de 2009, suscrito entre EMCALI EICE E. S.P. y la Fundación Marco Fidel Suárez. El contrato aparece aquí, lo pongo de presente.

Aparecen las actas de inicio y suspensión del convenio del 29 de octubre de 2009 y el 30 [del mismo mes y año] que se suspende. Aparece la consignación del anticipo por valor de $205.232.649, que se consignaron en la cuenta corriente 0292882-6 del Banco de Occidente, del que es titular la Fundación Marco Fidel Suárez. Igualmente, copia de la demanda y sentencia del proceso ventilado y fallado por el Juzgado Laboral y Civil del Circuito, donde se ordenó el embargo y retención que afectó la cuenta de la fundación que conllevó a la apropiación ilegal de la suma de $124.200.000 que, conforme a transacción de las partes, dio lugar a terminación del proceso, pago que se hizo efectivo el 7 de julio de 2009.

Igualmente, copia de la demanda y sentencia del Juzgado 24 Civil Municipal, en la que se ordenó el embargo y retención de los dineros depositados en la misma cuenta, por $127.000.000 y que, comoquiera que los fondos no alcanzaban ese valor, se ordenó el pago de $80.050.885, pago en el que se incluye un excedente que tenía la fundación en otra cuenta en la misma entidad bancaria.

Valor que hasta el momento se encuentra pendiente de cobro, porque el abogado demandante al conocer de ese proceso, desistió de realizar ese cobro. Asimismo, copia de la factura de venta AG006 del 15 de julio de 2013, de la empresa Ingeniero Miguel Ángel Jaramillo Martínez. Obsérvese que el señor Miguel no es ingeniero. Obsérvese que cursó quinto de primaria y que era vigilante de cuadra y aparece, entonces, cobrando una factura a nombre de [esa empresa], documento falso por tratarse de una empresa que no existe y el Casación Ley 906 Rad.

N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 17 representante legal es un vigilante de cuadra. Eso se acreditó al momento de los actos de investigación. Acta no. 001 del 2013 de la Asamblea del Consejo Directivo de la Fundación Marco Fidel Suárez, de fecha de 8 de octubre de 2013, en la que se aprueba disolución y liquidación. Copia del certificado de Cámara de Comercio, donde se registra el acta (…).

Demanda y sentencia del Juzgado 19 Civil del Circuito, decisión en la que se anula el acta de la Asamblea (…). Y los informes que suscribió John Mario Valencia. (Récord 01:21:00 a 1:25:25). Después de un receso decretado hasta el día siguiente (31 de marzo de 2017), los implicados, debidamente asesorados y con conocimiento de las consecuencias de su proceder procesal, se allanaron a cargos.

En la audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento, el fiscal, además de mencionar muchos de los elementos materiales probatorios que refirió en la formulación de imputación (acta de disolución y liquidación de la junta directiva de esa fundación, así como su inscripción en la cámara de comercio; y las actas de inicio y de suspensión de la obra contratada con EMCALI), leyó el contenido de los siguientes: (i) Una cuenta de cobro, de 36 existentes (manifestó que todas eran idénticas, salvo en la fecha de emisión).

Adujo que cada una de esas facturas contenía una obligación por $2.000.000 y fueron empleadas como título base de recaudo en el proceso laboral que el abogado JAVIER ALEJANDRO OSPINA SILVESTRE promovió contra la Fundación Marco Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 18 Fidel Suárez, por concepto de honorarios insolutos entre 2010 y 2012.

(ii) El acuerdo de transacción por $124.200.000, suscrito entre ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN (representante legal de aquella entidad sin ánimo de lucro) y aquel profesional del derecho, el cual fue allegado al Juzgado 17 Laboral del Circuito de Cali, que conoció esa demanda, para que diera por terminado el proceso, por pago de una obligación inexistente.

(iii) Un extenso fragmento de la entrevista rendida por el abogado Julio César Muñoz Vieira, quien presentó la demanda ejecutiva civil en favor de una supuesta empresa de ingeniería contra la mencionada fundación. En ella, el profesional del derecho refirió que se abstuvo de cobrar el dinero embargado y renunció al poder conferido en ese asunto, luego de advertir que los mismos provenían de un convenio que dicha entidad sin ánimo de lucro celebró con EMCALI EICE ESP, y que fue “asaltado en su buena fe personal y profesional por el demandado”, dado que el ejecutante no ostentaba la calidad de ingeniero, sino de guarda informal de seguridad.

(iv) Una factura de venta por $50.215.000, que aparentemente la citada fundación debía al supuesto ingeniero MIGUEL ÁNGEL JARAMILLO MARTÍNEZ, en la que relacionó una falsa obligación por estudios, tuberías, etc., de fecha 15 de julio de 2013. Este fue el documento usado como Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 19 título ejecutivo base de recaudo ante el Juzgado 24 Civil Municipal de Cali.

Y, (v) La parte resolutiva del fallo emitido el 8 de febrero de 2016 por el Juzgado 19 Civil del Circuito de Cali, proferido al interior del proceso abreviado que promovió ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN, contra aquella acta de disolución y liquidación de la referida fundación. También mencionó una entrevista (manuscrita) rendida el 10 de marzo de 2017, por Juan Guillermo Villegas Moreno, miembro de la Fundación Marco Fidel Suárez.

Sobre ella, adujo que a pesar de no ser muy legible representa la forma en que el entrevistado refirió el conflicto existente entre los demás miembros de la fundación y ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN, porque el implicado ejecutó actos que la junta directiva no compartía, relativos al señalado convenio, en atención a que la entidad sin ánimo de lucro no poseía capacidad económica para ejecutarlo.

Seguidamente, el delegado del ente instructor dio traslado de esos elementos materiales probatorios a la defensa, de manera física, comoquiera que estaban impresos. La juez de control de garantías accedió a la medida de aseguramiento, en los términos descritos en los antecedentes de la providencia. Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 20 Posteriormente, el asunto fue asignado al Juzgado Veinte Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali, oficina en la que, el 7 de diciembre de 2017, se llevaría a cabo la audiencia de individualización de pena y sentencia. Sin embargo, el juez resolvió declarar la nulidad del allanamiento a cargos realizado por los procesados.

Aunque el fallador singular no aceptó la nulidad planteada por la nueva defensa, cifrada en la indebida defensa técnica y confusión en las consecuencias del allanamiento (aparentemente, los implicados entendieron que gozarían de prisión domiciliaria, más no de rebaja de pena), consideró que los elementos materiales probatorios brillaban por su ausencia, comoquiera que la juez de garantías no le permitió al fiscal hacer su “descubrimiento” en la audiencia de formulación de imputación. La Fiscalía y el representante de la víctima promovieron recurso de apelación. En respuesta, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali dispuso, en auto del 20 de marzo de 2018, revocar el proveído impugnado y ordenarle al A quo dictar sentencia. El Ad quem consideró que el fiscal “a lo largo de su relato ya había expuesto los aspectos esenciales de los elementos materiales probatorios con los que contaba hasta ese momento”, aunado a que “efectuó un relato pausado y detallado de los hechos que daban lugar a la imputación”.

Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 21 Enfatizó en que los procesados “contaron con suficiente y necesaria información para conocer las actuaciones reprochadas y los elementos de prueba de carácter documental en los que la Fiscalía fundamentó su relato”. Más tarde, en audiencia del 28 de febrero de 2019, el Juez Veinte Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali, en acatamiento a lo resuelto por su superior, percibió que no hubo violación alguna a los derechos fundamentales de los procesados, en cuanto al allanamiento a cargos, aunado a que constató la cabal asesoría técnica brindada por el defensor de confianza.

Por eso, anunció que el sentido del fallo sería de carácter condenatorio y, seguidamente, procedió a dar trámite a lo dispuesto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal. Posteriormente, el 29 de marzo de 2019, el juez de conocimiento profirió sentencia condenatoria, en los términos referidos en los antecedentes de esta providencia. En la parte motiva, el fallador cognoscente consideró: Este Despacho al escuchar la audiencia de medida de aseguramiento sí escuchó la existencia de los siguientes elementos de prueba que echa de menos el bloque defensivo, son ellos: 1) La existencia del convenio contrato 300-GAA-COC-099-2009, suscrito entre EMCALI EICE ESP y la fundación Marco Fidel Suarez. 2) Las actas de inicio y suspensión del anterior convenio. 3) La consignación del anticipo por valor de $205.232.649, que se consignaron en la cuenta corriente No. 029-02882-6 del banco de occidente cuyo titular es la fundación mencionada.

Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 22 4) Copia de la demanda y sentencia del proceso fallado por el Juzgado 17 Laboral del Circuito de Cali donde se ordenó el embargo de la suma de $124.200.000, el cual terminó con transacción entre las partes. Ese pago se hizo efectivo el 07/07/2009 al señor OSPINA SILVESTRE. 5) Copia de la demanda y sentencia del Juzgado 24 Civil Municipal en la que se ordenó el embargo y retención de los dineros en cuantía de $127.000.000; y como quiera que los fondos no alcanzaban para pagar ese rubro, se ordenó el pago de $80.050.885, dinero que finalmente no fue cobrado por el abogado demandante al enterarse del acto ilegal. 6) Copia de la factura de venta No. AG0006 del 15/11/2013 de la empresa INGENIERO CIVIL MIGUEL ÁNGEL JARAMILLO MARTÍNEZ, documento este que según Fiscalía es falso porque es una empresa inexistente y el representante es un vigilante de cuadra. 7) Acta No. 001/2013 de la Asamblea del Consejo Directivo de la Fundación Marco Fidel Suarez de fecha 08/10/2013 en la que se aprueba la disolución y liquidación y se nombra liquidador. 8) Copia del certificado de cámara de comercio donde se registra el acta No. 001/2013 de la Asamblea del Consejo Directivo de la Fundación Marco Fidel Suárez de fecha 08/10/2013 inscripción que se realiza el 29/10/2013. 9) Demanda y sentencia del Juzgado 19 Civil del Circuito de Cali, en la que se anula el acta de la asamblea de la Fundación Marco Fidel Suárez, en el que se solicitó la disolución y liquidación de la fundación de fecha 08/10/2013.

En consecuencia, la fiscalía sí se movilizó con sus servidores de policía judicial para obtener elementos materiales de prueba que dan cuenta de todos y cada uno de los actos ejecutados por los procesados en desarrollo del contrato celebrado con EMCALI EICE. Además, luce nítido que cuando el fiscal les pone en conocimiento en la audiencia de formulación de imputación de los actos ejecutados, son las partes las que deciden de forma libre y voluntaria y previamente asesorado por su defensor allanarse a los cargos.

Se insiste ellos de forma unilateral y de forma incondicional aceptaron los cargos. Para lo anterior el Despacho consiguió verificar que los acusados se informaron de forma suficiente, -incluso se suspendió la audiencia para proseguirla al día siguiente a las 12:30 del mediodía- acerca de los hechos que fueron materia de Casación Ley 906 Rad.

N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 23 imputación y de la calificación jurídica que a ellos se les dio por parte del fiscal. De acuerdo a los medios de prueba puesto de presente por el señor fiscal en la audiencia de medida de aseguramiento, se pudo establecer por el Juzgado que se enervó la presunción de inocencia que hasta entonces acompañó a los procesados, siendo ese mínimo de prueba suficiente para el proferimiento de una sentencia de condena, respondiendo así los requerimientos de los Arts. 7, 381, 327 inciso 3 del CPP.

No sobra por demás advertir que con la manifestación de cargos hecha por los señores procesados, estos y su defensa técnica renunciaron a refutar la franqueza del dicho de cada una de las personas que fueron entrevistadas con ocasión del desarrollo de la investigación, desistieron de objetar la legalidad de los procedimientos adelantados por la policía judicial.

Con la manifestación de aceptación de cargos se afirmó como cierto el contenido de los medios de prueba presentados por la Fiscalía y a ello se atiene esta decisión. (…) Con los elementos materiales probatorios que mencionó la fiscalía en la audiencia de medida de aseguramiento se da acreditada no solo la materialidad de las conductas delictuales imputadas sino el compromiso de los acusados con los hechos investigados, lo cual se corroboró con la aceptación que de cargos efectuaron en sede de formulación de imputación. (…) (Énfasis fuera de texto) El 14 de septiembre de 2020, el Tribunal confirmó la condena, al considerar lo siguiente: (…) [A]demás, en trámite de terminación anticipada, al juez de conocimiento en ningún momento le está vedada la valoración de aquellos medios de conocimiento ya presentados y conocidos por partes e intervinientes durante la fase de las audiencias preliminares; algo que resulta razonable en razón del trámite abreviado del proceso y dentro de un estatuto procesal que contempla la “utilización de medios técnicos pertinentes” que viabilicen la eficacia del ejercicio de la justicia, dentro del total respeto a las garantías fundamentales -art 10 de Ley 906 de 2004-.

Lo Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 24 fundamental es que tales elementos probatorios existan y el imputado y su defensa hayan tenido oportunidad de conocerlos, en el trámite correspondiente. (…) De tal suerte, no es afortunado expresar que la responsabilidad del procesado, en este caso, se halle fundada de manera exclusiva en la “confesión” -suya- de responsabilidad, ya que al Juez de Conocimiento le incumbía verificar si ese material probatorio que desfiló ante el Juez de Control de Garantías y determinó el allanamiento a cargos colma las exigencias probatorias legales para imponer sentencia condenatoria y permite la adecuación jurídica que enmarcó la imputación y consecuente aceptación de cargos, como en efecto lo hizo.

De esa forma, se garantizan el debido proceso, el derecho de defensa y el derecho de contradicción. (…) En el caso bajo estudio, se evidencia que la aceptación de responsabilidad por parte de EDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN encuentra respaldo en los elementos materiales probatorios recopilados por la Fiscalía y hacen parte de la actuación en la medida que durante las audiencias preliminares fueron detallados y puestos a disposición de la defensa material y técnica, y de ellos se infiere razonablemente que las conductas aceptadas existieron, son constitutivas de delito y el procesado las ejecutó. (Énfasis fuera de texto) A partir del anterior contexto procesal, para la Sala se alza intrascendente el error denunciado por el recurrente (falta de incorporación de los elementos materiales probatorios a la actuación, para emitir sentencia condenatoria), en la medida en que, el mismo impugnante reconoce, a lo largo de su demanda, la real existencia de los mismos, los que, valga resaltar, fueron ampliamente conocidos por los implicados y la defensa, conforme se Casación Ley 906 Rad.

N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 25 advierte en el registro audiovisual y lo profusamente detallado. De esa manera, es palmario que en la actuación existen suficientes elementos de juicio para proceder conforme lo hicieron las instancias, pues, efectivamente, permiten corroborar la existencia de las varias conductas punibles atribuidas a los implicados y la responsabilidad de estos en las mismas.

Al efecto, lo relacionado en precedencia permite sostener que el 15 de mayo de 2009, EMCALI EICE ESP y la Fundación Marco Fidel Suárez celebraron un contrato de obra por más de mil millones de pesos, para lo cual, la contratante concedió a la contratista un anticipo del 20% de su costo; y que el 29 de octubre de esa anualidad, tal convenio inició, pero al día siguiente fue suspendido.

La suspensión obedeció a la falta de permisos para ocupar el espacio público (la alcaldía municipal de Cali es la encargada de otorgar dicha autorización) y para ejecutar una obra en un establecimiento militar (al Ministerio de Defensa Nacional se le atribuye esa potestad). Asimismo, viabiliza afirmar que ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN (representante legal de esa entidad sin ánimo de lucro) propició la activación de un proceso laboral y de un proceso civil en los que dicha fundación fungió como deudora de unas obligaciones inexistentes, frente a las Casación Ley 906 Rad.

N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 26 cuales no se opuso, tal como se refirió en los hechos de esta providencia, sino que hizo uso de una figura jurídica para obtener la terminación anticipada en el primero de ellos, con la pretensión de apropiarse del dinero que EMCALI EICE ESP consignó en favor de dicha persona jurídica, por concepto de anticipo de aquel contrato de obra.

A la par, habilita aseverar que ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN promovió otro proceso civil para impugnar el acta de disolución y nombramiento de liquidador de tal asociación, sustrayéndose de informar, en la respectiva demanda, al juez de la causa, la dirección correcta de notificación del liquidador demandado, para que este se enterara de la aludida acción, con lo cual, obtuvo fallo a su favor.

Esos elementos cognoscitivos permiten concluir, así, que se satisfizo el estándar probatorio mínimo exigido en el artículo 327, inciso final, de la Ley 906 de 2004; además, el allanamiento a cargos de los procesados satisface con creces la inferencia de coautoría en varias conductas y la tipicidad de las mismas. La Corte comparte el criterio referido a que, con la aceptación de cargos exteriorizada por los implicados, estos y su defensa renunciaron a controvertir la veracidad del contenido de los elementos cognoscitivos que fueron puestos en su conocimiento en las audiencias preliminares, aunado a que desistieron de cuestionar la legalidad de los Casación Ley 906 Rad.

N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 27 procedimientos adelantados por la policía judicial, en el recaudo de ese material. Así, es válido recordar que, en este caso, no puede aludirse con propiedad al principio de inmediación, porque, conforme al artículo 16 de la Ley 906 de 2004, este opera en el juicio oral, etapa en la que las pruebas se han de practicar en presencia del juez de conocimiento, y, como viene de verse, los implicados renunciaron a la fase de juzgamiento, a cambio de recibir una sustancial rebaja de la pena.

De la misma manera, es conveniente rememorar que, cuando se trata de la terminación anticipada del proceso, el examen de los elementos de juicio acopiados es menos exigente y no requiere de una exhaustiva comprobación probatoria, precisamente, por la renuncia a someterlos a controversia. Así mismo, lo consignado por el juez en el fallo, verifica que este sí conoció el contenido y alcances específicos de cada uno de los medios probatorios que sostienen la imputación y avalan la existencia de los delitos y consecuente responsabilidad de los procesados, pues, se resalta, en la decisión objeto de cuestionamiento se detallan los mismos, a manera de soporte mínimo de legalidad de la decisión de condena.

Acorde, entonces, a la naturaleza y efectos de la terminación anticipada del proceso, la exigencia que ahora Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 28 plantea la defensa apenas se registra como simple requisito formal carente de efectos concretos, pues, si se reconoce que los medios de prueba, en efecto, existen y fueron presentados por la Fiscalía -al extremo de entregar copias de los mismos al defensor-, pero, además, está claro que con ellos se soporta la condena, no existe posibilidad de asumir afectadas las garantías de las partes, ni tampoco, el proceso penal en su estructura.

Por ende, el cargo no prospera. 2. Cargo segundo El recurrente insiste en que lo existente en la actuación corresponde apenas a la enunciación de elementos materiales probatorios, pero no reposa prueba alguna sobre los medios fraudulentos que el acusado pudo emplear para inducir en error a los jueces que conocieron los procesos adelantados contra la Fundación Marco Fidel Suárez.

Añade, que no existe prueba que demuestre la trazabilidad de los dineros embargados a la mencionada entidad sin ánimo de lucro, para llegar a afirmar que dichos recursos ingresaron al patrimonio del representante legal de la misma (acusado que acudió en casación). Por eso, en su opinión, se produjo la “tergiversación de la prueba”. Casación Ley 906 Rad.

N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 29 El argumento invocado es intrascendente para este tipo de asuntos, comoquiera que, se reitera, con la aceptación de cargos exteriorizada por los implicados, estos y su defensa renunciaron a controvertir la veracidad del contenido de los elementos cognoscitivos que fueron puestos en su conocimiento en las audiencias preliminares, pues, con aquella manifestación dieron por cierto todo lo que cada uno de ellos representa y las instancias no hicieron algo diferente a atenerse a su tenor.

Acudir a este tesis es plantear -de soslayo- una especie de retractación al allanamiento a cargos, comportamiento procesal inadmisible, conforme a la reiterada y pacífica jurisprudencia sobre ese aspecto,1 pues, además de no proponer vicios de consentimiento o en vulneración de garantías fundamentales, tampoco la Corte los advierte y en el proceso obra bastante sustrato para delimitar las conductas desplegadas por ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN, tanto en el marco del convenio celebrado el 15 de mayo de 2009, entre EMCALI EICE ESP y la Fundación Marco Fidel Suárez, y lo que de allí se derivó, como el contexto de la polémica suscitada entre los miembros de esta persona jurídica.

De esa manera, se percibe sin mayor complejidad la existencia de medios fraudulentos, empleados por el acusado (cuentas de cobro falsas, facturas espurias y suministro 1 CSJ AP4174-2019, 25 sept. 2019, Rad. 54.902, reiterado en AP3078-2020, 18 nov. 2020, Rad. 51679. Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 30 erróneo de información esencial) para inducir en error a los jueces que conocieron de esos asuntos, a fin de obtener providencias contrarias a la ley.

Así las cosas, ningún medio cognoscitivo fue tergiversado, pues, la valoración probatoria que el Ad quem efectuó se muestra consonante con la realidad que traslucen los medios de convicción obrantes en la actuación, en cuanto a la responsabilidad de ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN, frente a las conductas punibles de Fraude procesal, en concurso homogéneo, y de Falsedad en documento privado.

Igualmente, respecto al Abuso de confianza calificado, en concurso homogéneo (uno consumado y otro en grado de tentativa), dada la indebida apropiación de $124.200.00, que experimentó la contratante EMCALI EICE ESP, y el intento fallido del desfalco de otros $80.050.885, que padeció esa misma institución, en el marco del señalado convenio.

Por ende, el cargo no prospera. 3. Cargo cuarto El censor estima que el dinero girado por EMCALI EICE ESP a la Fundación Marco Fidel Suárez, no es público y, por consiguiente, sí es embargable, en tanto, el régimen de contratación de aquella entidad es privado, motivo por el cual, afirma, la conducta es atípica porque el traslado de los Casación Ley 906 Rad.

N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 31 recursos se dio a título traslaticio de dominio, con consecuencia de decisiones judiciales legítimas. En este punto, la Corte comparte el criterio presentado por el apoderado de la víctima y el delegado de la Fiscalía, en sede de casación, atinente a que los recursos de EMCALI EICE ESP, independientemente de la forma de su contratación, son públicos, en atención a la naturaleza jurídica de la entidad.

Al efecto, el inciso final del artículo 115 Superior, establece que “las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva.” A su turno, el artículo 85 de la Ley 489 de 1998,2 dispone que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado (EICE) gozan de personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, aunado a que, a pesar de desarrollar actividades conforme a las reglas del derecho privado, su capital “es independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones en los casos autorizados por la Constitución”. 2 Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.

Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 32 De esta suerte, el capital de las EICE, como lo es EMCALI, está integrado netamente por recursos del Estado. Ello significa que el anticipo que transfirió dicho ente a la Fundación Marco Fidel Suárez, en el marco del multicitado convenio para la construcción de una obra pública (colector de Nápoles), en la carrera 80 entre calles 2ª y 5ª de la ciudad de Cali, seguía siendo de propiedad de la contratante, hasta tanto la contratista no lo hubiere amortizado.

Al efecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado,3 en cuanto a los anticipos, ha sostenido que: (…) los dineros que se entregan al contratista por concepto de anticipo son dineros públicos que le siguen perteneciendo a la entidad contratante mientras el contratista no los amortice totalmente, por cuanto es un adelanto del precio que aún no se ha causado, que la entidad pública contratante hace al contratista para que a la iniciación de los trabajos disponga de unos fondos que le permitan proveerse de materiales y atender los primeros gastos del contrato (…) que sólo se incorporan al patrimonio del contratista e implican un pago en la medida de su amortización. (Énfasis fuera de texto) De esa forma, se advierte que la naturaleza del anticipo se concibe como un medio de apalancamiento financiero para que el contratista pueda iniciar las actividades 3 Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Sentencia del 5 de julio de 2006, Rad: 24812. En este sentido pueden consultarse las sentencias de la sección de 13 de septiembre de 1999, Rad: 10607; del 22 de junio de 2001, Rad: 13436; del 29 de enero de 2004, Rad: 10779; y de la Sala Plena Contenciosa del 8 de agosto de 2001, Rad. (Acumulado) AC-10966 y 11274. Casación Ley 906 Rad.

N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 33 estipuladas en desarrollo del objeto contractual, una vez se cubran los supuestos que así lo establezcan.4 Es evidente que esos dineros públicos, que EMCALI EICE ESP dio como anticipo a la señalada fundación, nunca pudieron ser tratados como de propiedad de la contratista, en tanto, se recalca, la obra contratada fue suspendida al día siguiente de su iniciación. Tal pausa en el tiempo, de facto, se tornó indefinida.

En otras palabras, dichos recursos monetarios –provenientes del anticipo- jamás se incorporaron al patrimonio de la citada institución sin ánimo de lucro, dado que no los amortizó -siquiera parcialmente- con la ejecución de la obra contratada. Entonces, de ningún modo pudieron entenderse trasladados a título traslaticio de dominio, como lo pregona el demandante; por consiguiente, resultaban inembargables, pese a mediar sendas decisiones judiciales que, valga precisar, fueron emitidas en atención a los errores en los que el implicados y sus compañeros de causa hicieron incurrir a los jueces, a través de los ya referidos medios fraudulentos. 4 Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 19 de febrero de 2021, Rad: 65277, de la Sección Tercera. Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 34 El artículo 684-4 del Código de Procedimiento Civil5, y el artículo 594-5 del Código General del Proceso, consagran prohibiciones expresas sobre el particular.

Esta última disposición normativa reproduce la anterior -derogada por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012-, en el sentido que: Artículo 594. Bienes inembargables. Además de los bienes inembargables señalados en la Constitución Política o en leyes especiales, no se podrán embargar: (…) 5. Las sumas que para la construcción de obras públicas se hayan anticipado o deben anticiparse por las entidades de derecho público a los contratistas de ellas, mientras no hubiere concluido su construcción, excepto cuando se trate de obligaciones en favor de los trabajadores de dichas obras, por salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones.

(Énfasis fuera de texto) Precisamente, por esa especialísima circunstancia, el capital que EMCALI EICE ESP trasladó a la Fundación Marco Fidel Suárez, operó a título no traslaticio de dominio, en la medida en que, el contratista solo debía hacer uso de esos recursos monetarios en ejecutar la obra contratada, la que, se repite, a pesar de iniciarse, al día siguiente (30 de octubre de 2009) fue suspendida intemporalmente y quedó inconclusa. 5 ARTÍCULO 684.

Bienes inembargables. Además de los bienes inembargables de conformidad con leyes especiales, no podrán embargarse: (…) 4. Las sumas que para la construcción de obras públicas se hayan anticipado o deban anticiparse por las entidades de derecho público a los contratistas de ellas, mientras no hubiere concluido su construcción, excepto cuando se trate de obligaciones en favor de los trabajadores de dichas obras, por salarios, prestaciones e indemnizaciones sociales.

Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 35 Lo descrito significa que, ante el riesgo de ser captado judicialmente aquel anticipo, por solicitud de un acreedor diferente a los trabajadores de la obra, por conceptos eminentemente laborales, el contratista, en cabeza del representante legal de la mencionada institución de beneficencia, debía oponerse o informar al juez tal situación. No obstante, conforme se especificó, ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN hizo incurrir en error al Juez 17 Laboral del Circuito de Cali, al guardar silencio sobre el origen y destinación del dinero que reposaba en el producto financiero de la fundación que representaba legalmente, para después transar con el demandante, abogado JAVIER ALEJANDRO OSPINA SILVESTRE), quien cobró los $124.200.000.

Asimismo, hizo incurrir en error al Juez 24 Civil Municipal de Cali, en forma similar: guardar silencio acerca del nombrado anticipo y transar una obligación artificiosa con el ejecutante en ese caso (MIGUEL ÁNGEL JARAMILLO MARTÍNEZ, quien no prestó servicio alguno de ingeniería a aquella entidad sin ánimo de lucro, ni le ofreció productos de esa naturaleza).

El dinero embargado en este evento ($80.050.885), no fue cobrado, pues, se recalca, el abogado del ejecutante, que fue recomendado por su colega JAVIER ALEJANDRO OSPINA SILVESTRE, advirtió la irregularidad y se abstuvo de recaudar el trámite. Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 36 De manera que, salta a la vista la ocurrencia del delito de Abuso de confianza calificado, en concurso homogéneo (uno consumado y otro en grado de tentativa), pues, no puede ignorarse, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, que se trató de dinero procedente del erario para la ejecución de una obra de interés público, el cual fue girado a la contratista a título no traslaticio de dominio.

Por ende, el cargo no prospera. 4. Cargo tercero El recurrente plantea que nunca se demostró el incremento patrimonial no justificado, ni derivado de actividades delictivas, que exige el delito de Enriquecimiento ilícito de particulares. Así, estima que el juez plural incurrió en interpretación errónea de esa disposición normativa. De acuerdo con lo decantado, para la Corte, este cargo debe correr la misma suerte que los cargos primero y segundo, se itera, como consecuencia de la aceptación de cargos, dado que, se recalca, ese obrar procesal excluye cualquier discusión sobre el aspecto probatorio.

No obstante, se advierte la trasgresión al principio non bis in ídem, lo cual permite estudiarlo de fondo, en virtud de la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los procesados, la reparación de los agravios inferidos a Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 37 estos, y la unificación de la jurisprudencia, desde la perspectiva que a continuación se explica.

No existe duda en cuanto a que ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN obtuvo para sí o para JAVIER ALEJANDRO OSPINA SILVESTRE, un incremento patrimonial producto de las conductas punibles atrás estudiadas, lo que en principio supondría la actualización del tipo penal de Enriquecimiento ilícito de particulares y, por reflejo, permitiría descartar lo que el censor plantea.

Sin embargo, la Corte advierte que el Ad quem se equivocó al condenarlo por un concurso heterogéneo de delitos de Abuso de confianza calificado y el Enriquecimiento ilícito de particulares, cuando, en realidad, desplegó una sola conducta, inescindible y autónoma, que debe adecuarse únicamente al punible atentatorio del patrimonio económico.

Para desarrollar la anterior tesis, se realizará una sucinta referencia a: (i) la diferencia entre el concurso real y el aparente de delitos; (ii) la estructura típica de ambos delitos; (iii) la evolución jurisprudencial de la Corte sobre la posibilidad de un concurso real entre el Enriquecimiento ilícito de particulares y otras conductas lesivas del patrimonio económico, del orden económico social o de la administración pública, las cuales representan incremento patrimonial para el sujeto activo de estos últimos delitos;

(iv) las consideraciones expuestas en la sentencia recurrida. Por último, se resolverá (v) el caso concreto. Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 38 4.1. La Sala ha precisado que el concurso real o material se presenta cuando un sujeto ejecuta varias acciones independientes, merecedoras de actualizar uno o varios tipos penales, lo cual, según el caso, significará un concurso homogéneo o heterogéneo.

En ese evento, no hay unidad de acción, sino de acciones u omisiones independientes, y se aplican los respectivos tipos penales, dado que no son excluyentes (CSJ SP097-2020, 29 en. 2020, Rad. 47460). También ha establecido que el concurso aparente sucede cuando una persona realiza una sola acción que pareciera encajar en dos o más tipos penales.

Para resolver esa situación y no vulnerar el principio non bis in ídem, se debe acudir a los principios de especialidad, subsidiariedad y consunción, desarrollados desde tiempo atrás por la jurisprudencia, en estos términos: Una norma penal es especial cuando describe conductas contenidas en un tipo básico, con supresión, agregación, o concreción de alguno de sus elementos estructurales.

Por consiguiente, para que un tipo penal pueda ser considerado especial respecto de otro, es necesario que se cumplan tres supuestos fundamentales: 1) que la conducta que describe esté referida a un tipo básico; b) Que entre ellos se establezca una relación de género a especie; y, c) Que protejan el mismo bien jurídico. Si estos presupuestos concurren, se estará en presencia de un concurso aparente de tipos, que debe ser resuelto conforme al principio de especialidad: lex specialis derogat legi generali.

Un tipo penal es subsidiario cuando solo puede ser aplicado si la conducta no logra subsunción en otro que sancione con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico. Se caracteriza por ser de carácter residual, y porque el legislador, en la misma consagración del precepto, advierte generalmente sobre su carácter accesorio señalando que solo puede ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente como delito, o no Casación Ley 906 Rad.

N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 39 constituye otro ilícito, como acontece, por ejemplo, con el abuso de autoridad (art.152, modificado por el 32 de la ley 190 de 1995), o el empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (artículo 198 ejusdem), entre otros. (…) Finalmente se tiene el tipo penal complejo o consuntivo, que por regla general se presenta cuando su definición contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor relevancia jurídica.

Se caracteriza por guardar con éste una relación de extensión- comprensión, y porque no necesariamente protege el mismo bien jurídico. Cuando esta situación ocurre, surge un concurso aparente de normas que debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo, en aplicación del principio de consunción: lex consumens derogat legis consumptae.

(CSJ SP, 18 feb. 2000, rad. 12820, reiterado en SP097-2020, 29 en. 2020, Rad. 47460) 4.2. El Enriquecimiento ilícito de particulares es un tipo penal mono-ofensivo de conducta instantánea y contiene los siguientes elementos descriptivos: (a) obtención de un incremento del patrimonio propio o ajeno; (b) la no justificación del incremento patrimonial;

(c) que ese incremento patrimonial no justificado sea consecuencia de una actividad delictiva antecedente, del mismo sujeto u otro; y (d) cuando la actividad ilícita es cometida por un tercero, basta que el sujeto haya tenido conocimiento del origen ilícito de los recursos (CSJ SP2021-2022, 15 jun. 2022, Rad. 54321). Por su parte, el Abuso de confianza radica en que el tenedor precario -esto es, a quien ha sido confiada la cosa mueble por un título no traslativo de dominio- se apropia de esta, es decir, transforma su posición jurídica respecto del bien recibido, para desconocer la propiedad ajena, defraudando la Casación Ley 906 Rad.

N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 40 confianza de la víctima, lo que puede realizar mediante cualquier acto de disposición o alteración del derecho de dominio del bien, en provecho propio o de un tercero, con la respectiva lesión al patrimonio económico del real dueño (CSJ SP419-2023, 20 sep. 2023, Rad. 55143). 4.3.

Esta Corporación, en sentencia CSJ SP9234-2014, radicado 41800, realizó un recuento jurisprudencial sobre la viabilidad de que el delito de Enriquecimiento ilícito concurse realmente con otros reatos fuentes, a pesar de que estos supongan incremento patrimonial para el sujeto activo, como el Lavado de activos, el Peculado y el Cohecho. Esto señaló: Concurso con el Lavado de activos cuya comisión lesiona el mismo bien jurídico “orden económico y social”.

Finalmente, sobre la posibilidad de que concurse el delito de Lavado de activos (artículo 323) con el de Enriquecimiento ilícito de particulares (artículo 327), cabe recordar que en el ya citado precedente del 28 de noviembre de 2007, la Sala aclaró que la diferencia entre ambas conductas radica en que en el último el actor ostenta la personería del bien (para sí o para otro), mientras que en el primero no ostenta personería pero lo porta, lo resguarda, oculta su origen, etc., y se detecta -al menos a título de inferencia- que el bien está asociado con las actividades ilícitas referidas en la norma6.

El enriquecimiento ilícito de particulares, recabó la Sala en esa oportunidad, es un delito fin en sí mismo, mientras que el lavado de activos encubre actividades cuya gravedad es mayúscula y ello se refleja en la determinación penológica. “Se trata de dos conductas que, si bien atentan contra el mismo 6 “Radicado No. 23.174 (cita original del texto transcrito)”.

Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 41 bien jurídico, difieren en su estructura y elementos normativos, en el fundamento y la naturaleza del juicio de reproche7. En conclusión, esta Corporación ha sido del criterio que el Enriquecimiento ilícito, en cualquiera de sus modalidades, concursa necesariamente con el delito fuente, aun cuando éste implique per se incremento patrimonial como ocurre con el Peculado y el Cohecho, y aun cuando vulneren el mismo bien jurídico (orden económico y social) como ocurre con el Lavado de activos.

Es más, en relación a la especie delictiva propia de funcionarios, cuyo carácter subsidiario hace más difícil el concurso material o ideal, la Corte ha aceptado mayoritariamente esa opción siempre que exista prueba suficiente para condenar por el delito fuente. (énfasis fuera de texto). Criterio reiterado, más adelante, en CSJ AP3418-2015, 17 jun. 2015, Rad. 40889, en el cual resaltó que la modalidad concursal no supone el quebrantamiento a la garantía non bis in ídem.

Sin embargo, con posterioridad la Corte reflexionó sobre tal aspecto y determinó la procedencia del referido concurso, pero condicionado a que lo apropiado y lo que ha enriquecido ilícitamente al agente, representen recursos provenientes de distinta fuente delictiva, tanto en lo óntico como en lo normativo. Así, en casos similares de concurso entre el Enriquecimiento ilícito y otras conductas punibles, como el Peculado o la Estafa, en el precedente SP20949-2017, 6 dic. 2017, Rad. 45273, se estableció lo siguiente: 7 “Sentencia de casación, 9 de abril de 2008, Rad 23754.

Esta postura se reiteró en la sentencia de segunda instancia del 27 de abril de 2011, Rad. 33201 (cita original del texto transcrito)”. Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 42 Ahora bien, en principio, es posible señalar que, el provecho ilícito al que se refiere la estafa, en últimas, consiste en un goce, beneficio o utilidad que origina en favor del estafador un enriquecimiento evidentemente ilícito, en tanto no tiene un origen legítimo o causa jurídica real y, en ese orden de ideas, podría argumentarse que, la conducta tipificada en el delito de enriquecimiento ilícito de particulares consistente en un incremento patrimonial cuando no tiene fundamento en una actividad legal sino en el delito de estafa, también estaría sancionado en este último punible, por aquello de la obtención del provecho indebido que supone un incremento injustificado e ilegal, dando lugar a un concurso ideal entre éste y aquél. Lo anterior se hace evidente en los eventos en que el provecho de la estafa es idéntico al del enriquecimiento ilícito, caso en el que el concurso aparente de tipos tendría que resolverse por la senda del principio de subsidiaridad tácito, porque en el marco de interferencia o intersección parcial de sus elementos normativos existiría una suerte de nexo instrumental que habría de inclinarse por el delito contra el patrimonio económico que abarca de manera más extensa el injusto, en tanto la concurrencia de actos lícitos posteriores a la estafa, son inherentes al mismo aprovechamiento de la conducta lesiva.

No obstante, esta Corporación ha sido del criterio de que el Enriquecimiento ilícito, tanto en la modalidad propia de los funcionarios o en el referido a los particulares, puede concursar de manera efectiva con el delito fuente, a condición de que lo apropiado y lo que ha enriquecido ilícitamente al individuo, corresponda a haberes provenientes de distinta fuente delictiva: Es incuestionable que entre esos dos hechos punibles puede existir concurso, que se da cuando lo apropiado y lo que ha enriquecido ilícitamente al servidor público, corresponda a haberes provenientes de distinta fuente, esto es, cuando además de lo obtenido como producto del peculado, en el incremento del patrimonio del servidor público aparezcan otros fondos diferentes, adicionales, de procedencia no justificada pero relacionable con el ejercicio de las funciones, o por razón del cargo, que se establezca como ilícita pero no exista demostración de haber sido generada por otro delito.

(…) Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 43 Por ese motivo, no obstante que la Sala ha admitido las posibilidades concursales reales o ideales en diversas variables de concurrencia de conductas punibles asociadas con el Enriquecimiento ilícito de funcionarios y de particulares8, es necesario subrayar que en todo caso, para su configuración, se requiere la presencia de conductas óntica y normativamente separables o inconexas9, lo cual resultará siempre problemático de establecer cuando el delito fuente entraña en su propia terminación una forma de enriquecimiento patrimonial.

Es lo que sucede con las conductas punibles lesivas del patrimonio económico, concretamente con el delito de Estafa, en el que hace parte de su misma estructura típica la obtención de un provecho ilícito, no solamente como propósito finalístico constitutivo del dolo, sino también como elemento indispensable para la conformación del injusto penal.

En tales eventos, se hace necesario separar la obtención del provecho económico –directo o indirecto- propio de la conducta fuente, de otras actividades delictivas posteriores, susceptibles de generar un enriquecimiento ilícito distinto al que es inherente a su comisión, pues habiendo identidad en el origen ilícito de los recursos, se estaría en un momento del iter criminis correspondiente a la consumación material o acabamiento de la conducta, como resultado final del hecho que aunque no encaja en la descripción típica, sí es su consecuencia, y, por lo tanto, indicaría la presencia de un concurso aparente de delitos.

(…) Con esa corrección que la Sala introduce al tratamiento del delito de enriquecimiento ilícito en torno a la consideración del bien jurídico tutelado, se propone evitar el tratamiento equívoco de concurso material de conductas punibles a comportamientos que 8 “Así, por ejemplo, Enriquecimiento ilícito con Peculado o Cohecho; Enriquecimiento ilícito de particulares y con cualquiera de los delitos que afectan la Administración Pública;

Enriquecimiento ilícito con Lavado de activos; e, incluso, Enriquecimiento ilícito de particulares con Estafa. Cfr., por todo, CSJ SP, 9235-2014, rad. 41800”. 9 “En verdad, la separación óntica a la que en decisiones precedentes ha aludido la Sala no es propiamente un criterio de diferenciación entre los concursos material y aparente de delitos, pues igual en estos últimos, tratándose de actos posteriores copenados, se precisa de un segundo comportamiento óntico que permita completar la finalidad del delito fuente.

Lo relevante es si existe conexión entre las dos realidades ónticas”. Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 44 encajan en un solo tipo penal, de cara al ámbito de protección ofrecido por la norma al bien jurídico tutelado (dígase, Estafa y Enriquecimiento ilícito de particulares), cuando no se establece probatoriamente que el incremento patrimonial atribuido al procesado pueda tener un origen ilegal distinto a aquella conducta fuente, sobre la cual se emite el reproche penal, debiéndose tratar tales comportamientos como hechos posteriores copenados impunes en virtud del principio de consunción. Lo contrario, significaría separar la realización y aseguramiento del injusto penal, transgrediéndose la garantía constitucional de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, circunstancia anómala que se facilita cuando se asume la impropiedad de un bien jurídico idealizado y genérico.

Obviamente, el tratamiento de hecho posterior copenado impune de la conducta ulterior, puede dispensarse en la medida en que se presente una unidad de acción, exista de parte del sujeto una sola finalidad y se lesione el mismo bien jurídico protegido, como en los casos en que el hecho previo creó un estado patrimonial antijurídico, que se perpetúa o profundiza por el hecho posterior10, pues en tales eventos el desvalor de la acción subsiguiente se encuentra comprendido dentro del desvalor del tipo consumante, antecedente o delito fuente.

Por último, no obstante la consideración que se ha hecho sobre que el enriquecimiento ilícito de particulares es un delito autónomo, debe decirse que el incremento del patrimonio personal o de un tercero, bajo esas condiciones, no determina, per se, la existencia de un concurso efectivo de conductas punibles, pues en tales circunstancias no deja de representar una ganancia antijurídica proveniente del primer hecho, salvo que se demuestre la ruptura del nexo causal, óntico y normativo, entre el delito fuente y la conducta posterior.

(Énfasis fuera de texto) Con base en lo anterior, la Sala ha mantenido su postura, referente a que, en tratándose del punible de Enriquecimiento ilícito de particulares, la viabilidad del 10 “MAURACH, Reinhart / GÖSSEL, Karl Heinz / ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte General 2. Astrea. Buenos Aires. 1995, p. 590”. Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 45 concurso efectivo de delitos debe partir por individualizar cada comportamiento, atendiendo cabalmente a sus elementos estructurales, pero también respetando que la atribución de cada uno de ellos tenga un soporte fáctico claramente diferenciable, que provenga de distinta fuente delictiva y procure finalidades diversas (SP097-2020, 29 en. 2020, Rad. 47460 y en SP2021-2022, 15 jun. 2022, Rad. 54321).

Ello, desde luego, aplica para la posibilidad de que se materialice un concurso real entre el Enriquecimiento ilícito de particulares y otras conductas atentatorias del patrimonio económico (incluido, por supuesto, el Abuso de confianza), del orden económico social o de la administración pública, las cuales suponen incremento patrimonial para el sujeto activo de estos últimos delitos. 4.4.

El Tribunal desatendió esta nueva línea jurisprudencial, que viene desde el pronunciamiento SP20949-2017, dado que, al parecer, se fincó en la anterior postura de la Corte, para condenar a ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN, por el delito de Enriquecimiento ilícito de particulares, bajo el siguiente reproche: De igual manera, como se precisara, es claro que por la manera como se desarrollaron los acontecimientos delictivos, ellos no son aislados, sino que se deduce total concertación para su ejecución, a pesar de la intervención de varios actores, no solo por el modus operandi, sino porque la cuantía perseguida en las dos demandas cubría la casi totalidad del dinero correspondiente al anticipo, de tal suerte que bajo el entendido Casación Ley 906 Rad.

N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 46 que ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN actuaba de consuno para la realización del fraude y éste se encaminaba a desfalcar dinero de EMCALI, refulge con nitidez que el monto que de manera efectiva e ilícita lograron que saliera de la referida cuenta, constituye la cuantía del incremento patrimonial, pues si proviene de actividad ilícita, de ninguna manera puede estar justificado.

En este punto importa recordar que el enriquecimiento ilícito se consuma con el incremento patrimonial para sí o para un tercero, procedente de actividad ilícita, la cual aquí, conforme lo analizado, se halla debidamente probada, de suerte que estando identificada la voluntariedad de los procesados de perseguir y obtener ese dinero, y habiendo logrado tal objetivo, termina siendo indiferente si ingresó a su propio patrimonio o el de un tercero a quien eligieron para difuminar el destino final.

En estos términos, el monto del enriquecimiento ilícito en este caso fue de ciento veinticuatro millones doscientos mil pesos $124.200.000,00 y por ello acertó la primera instancia, en cuanto al valor de la multa, teniendo en cuenta que en tratándose de Enriquecimiento ilícito, esta corresponde al doble del valor de la defraudación. (énfasis fuera de texto) De lo transcrito, se sigue que, para el Ad quem, la existencia del delito de Abuso de confianza calificado, así como la responsabilidad en este, automáticamente representa la materialidad del reato de Enriquecimiento ilícito de particulares y la responsabilidad del acusado en este último. 4.5.

En contrario, las directrices vigentes de la Sala (SP20949-2017, SP097-2020 y SP2021-2022) bien pueden ser aplicadas al caso en estudio, toda vez que el reproche del comportamiento concursante –Enriquecimiento ilícito de particular- no está sustentado en acciones delictivas independientes, ejecutadas con distintas finalidades y Casación Ley 906 Rad.

N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 47 claramente diferenciables de las que soportan la conducta de Abuso de confianza calificado. Todo lo contrario, el Tribunal condenó a ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN, por Enriquecimiento ilícito de particulares, luego de considerar que el incremento patrimonial del delito atentatorio del orden económico social se derivaba de hechos que “no son aislados” de las apropiaciones obtenidas por medio de la comisión del delito de Abuso de confianza calificado.

Al efecto, se pudo constatar que el objeto material se concretó en el mismo monto para ambos delitos, esto es, por la suma de $124.200.000; y, por esa vía, el juez plural fundamentó el incremento patrimonial injustificado, con supuestos que ya habían sido objeto de valoración, todo ello, en desconocimiento del principio non bis in ídem. De ese modo, se advierte que la trascendencia del yerro, en el presente asunto, radica en la existencia de un concurso aparente de delitos, mas no real, dado que el provecho económico obtenido y el incremento patrimonial provienen de la misma fuente, a tal punto que no pueden escindirse; convergencia que debe resolverse por la senda del principio de consunción, porque en el marco de interferencia o intersección parcial de sus elementos normativos existiría una suerte de nexo instrumental que habría de inclinarse por el delito contra el patrimonio económico, que abarca de manera más extensa el injusto (CSJ SP20949-2017, Rad. 45273).

Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 48 Por tanto, de oficio, se casará parcialmente la sentencia impugnada, para revocar la condena impuesta a ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN, por el delito de Enriquecimiento ilícito de particulares, y, en su lugar, absolverlo por ese reato, por lo que la pena debe ser redosificada, labor que se emprenderá en otro acápite.

Por favorabilidad, la decisión se hará extensiva a JAVIER ALEJANDRO OSPINA SILVESTRE, procesado no recurrente, condenado igualmente por ese delito, conforme a lo normado en el artículo 187 de la Ley 906 de 2004. 5. Prescripción de un delito En orden a preservar la garantía judicial de un proceso sin dilaciones injustificadas, así como el principio de la seguridad jurídica, la Sala oficiosamente casará de manera parcial la sentencia y procederá a hacer el ajuste correspondiente, en atención a que debe declararse la extinción de la acción penal, por prescripción, respecto del delito de Abuso de confianza calificado en grado de tentativa (artículos 149, 250-3 y 27 del Código Penal).

Al efecto, es necesario destacar que la pena máxima establecida para dicho punible asciende a 3 años, 4 meses y 15 días de prisión. El plazo mínimo de prescripción (3 años), luego de su interrupción (30 de marzo de 2017), se cumplió el Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 49 30 de marzo de 2020.

Es decir, antes de que se dictara sentencia de segunda instancia (14 de septiembre de 2020). En consecuencia, se dispondrá la correspondiente preclusión de la actuación procesal por esa conducta punible y respecto de los procesados a quienes fue atribuida (ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN y JAVIER ALEJANDRO OSPINA SILVESTRE). 6. Redosificación de la pena De manera abstracta, el A quo consideró que el punible más grave lo fue el Enriquecimiento ilícito de particulares, acorde con la pena de prisión y la multa, sin determinar la pena que se hubiese aplicado a cada uno de los comportamientos en concurso, los cuales debieron confrontarse para optar por el de mayor intensidad.

El Tribunal, a su vez, confirmó esa decisión. Por ende, la Corte, dado que excluye el delito que sirvió de base de dosificación para el concurso y suprime el Abuso de confianza calificado en grado de tentativa, establecerá el que ahora ha de servir de soporte, conforme a la sanción concreta y correctamente calculada para cada reato, con el debido acatamiento a lo determinado por el fallador unipersonal.

Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 50 El delito de Fraude procesal prevé una pena de prisión que oscila entre 72 y 144 meses, junto con multa que va de 200, hasta 1000 SMLMV, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, de 60 a 96 meses. En lo que toca con la pena de prisión, el ámbito de movilidad equivale a 72 meses; este, dividido en cuartos, registra para cada uno 18 meses.

El cuarto mínimo comprenderá de 72 a 90 meses; los medios de 90 meses y 1 día, hasta 126 meses; y el máximo, de 126 meses y 1 día, hasta 144 meses de prisión. Acerca de la multa, el ámbito de movilidad equivale a 800 SMLMV; este, dividido en cuartos, registra para cada uno 200 SMLMV. El cuarto mínimo comprenderá de 200 a 400 SMLMV; los medios de 401 SMLMV, hasta 800 SMLMV; y el máximo, de 801 SMLMV, hasta 1000 SMLMV.

En relación con la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, el ámbito de movilidad equivale a 36 meses; este, dividido en cuartos, registra para cada uno 9 meses. El cuarto mínimo comprenderá de 60 a 69 meses; los medios de 69 meses y 1 día, hasta 87 meses; y el máximo, de 87 meses y 1 día, hasta 96 meses. En atención a que no se verificaron circunstancias de mayor punibilidad y los procesados carecen de antecedentes penales, la pena a imponer se ubica en el cuarto mínimo (72 a 90 meses de prisión, 200 a 400 SMLMV de multa y 60 a 69 Casación Ley 906 Rad.

N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 51 meses de inhabilitación). Dentro de él, se impondrán 72 meses de prisión, multa de 200 SMLMV, y 60 meses de inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas, atendiendo a la gravedad de la conducta imputada, la naturaleza del bien jurídico lesionado –la eficaz y recta impartición de justicia - y la necesidad de la pena, acorde con sus finalidades de prevención general y especial y justa retribución, pues, el A quo estimó suficiente ubicarse en el “extremo mínimo”.

Como los otros delitos de fraude procesal los cometió el encartado en similares circunstancias -dentro de una estratagema para apropiarse indebidamente del anticipo que EMCALI EICE ESP transfirió a la cuenta de la contratista, con ocasión al citado convenio para la ejecución de una obra pública, y evitar la devolución de esos recursos públicos-, las penas para esos reatos serán las mismas.

El Abuso de confianza calificado (consumado) establece una pena de prisión de 48 a 108 meses, junto con multa que oscila entre 40 y 750 SMLMV. Frente a la pena de prisión, el ámbito de movilidad equivale a 60 meses; este, dividido en cuartos, registra para cada uno 15 meses. El cuarto mínimo comprenderá de 48 a 63 meses; los medios de 63 meses y 1 día, hasta 93 meses; y el máximo, de 93 meses y 1 día, hasta 108 meses de prisión. Casación Ley 906 Rad.

N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 52 Sobre la multa, el ámbito de movilidad equivale a 710 SMLMV; este, dividido en cuartos, registra para cada uno 177,5 SMLMV. El cuarto mínimo comprenderá de 40 a 217,5 SMLMV; los medios de 217,6 SMLMV, hasta 572,5 SMLMV; y el máximo, de 572,6 SMLMV, hasta 750 SMLMV. En atención a que no se verificaron circunstancias de mayor punibilidad y los encartados carecen de antecedentes penales, la pena a imponer se ubica dentro del cuarto mínimo (48 a 63 meses y 40 a 217,5 SMLMV de multa).

Dentro de él, se impondrán 48 meses de prisión y multa de 40 SMLMV, atendiendo a la gravedad de la conducta imputada, la naturaleza del bien jurídico lesionado –el patrimonio económico- y la necesidad de la pena, acorde con sus finalidades de prevención general y especial y justa retribución, pues, el A quo estimó suficiente ubicarse en el “extremo mínimo”.

La Falsedad en documento privado contempla una pena de prisión de 16 a 108 meses. El ámbito de movilidad asciende a 92 meses, los que, divididos en cuartos, delimita cada uno en 23 meses. El cuarto mínimo, acorde con ello, va desde 16 a 39 meses; los medios de 39 meses y 1 día, hasta 85 meses; y el máximo 85 meses y 1 día, hasta 108 meses.

En atención a la inexistencia de causales de mayor punibilidad y la carencia de antecedentes penales, la pena a imponer se ubica dentro del cuarto mínimo (16 a 39 meses). Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 53 Dentro de él, se impondrán 16 meses de prisión, atendiendo a la gravedad de la conducta imputada, la naturaleza del bien jurídico lesionado –la fe pública - y la necesidad de la pena, acorde con sus finalidades de prevención general y especial y justa retribución, pues, el A quo estimó suficiente ubicarse en el “extremo mínimo”.

De esa manera, se percibe que el delito base lo debe ser uno de los tres punibles referidos al Fraude procesal, el cual registra 72 meses de prisión, multa de 200 SMLMV, y 60 meses de inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas. El A quo aumentó la pena en “12 meses” por “los 3 fraudes procesales”, sin especificar el quantum para cada uno, es decir, los englobó en ese solo monto.

Sin embargo, fácilmente se puede deducir que el aumento equivale a 4 meses por cada uno. Entonces, como de “los 3” fraudes procesales, uno corresponde al base, ello significa que a este último se le deben añadir 8 meses, correspondiente a los otros dos fraudes. Hasta aquí, la pena de prisión a imponer al procesado asciende a 80 meses, como responsable de tres punibles de Fraude procesal.

A ello, falta aumentarle, en otro tanto, las penas del Abuso de confianza calificado (consumado) y de Falsedad en documento privado, el cual corresponde, según el criterio del Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 54 fallador de primera instancia, a 10 meses de prisión (8 por aquél y 2 por este último).

Entonces, la pena de prisión a imponer a ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN, asciende a 90 meses, como responsable de tres punibles de Fraude procesal, en concurso heterogéneo con los ilícitos de Abuso de confianza calificado (consumado) y de Falsedad en documento privado. En relación con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se advierte que los juzgadores de instancia impusieron por el mismo lapso que el establecido para la prisión -sin consideración a que respecto del delito de Fraude procesal también cabe imponerla, ahora como principal, la cual es menor a la privativa de la libertad-.

En este caso, para la redosificación, partimos de 60 meses. A este le aumentamos 5 meses por los otros dos fraudes procesales (2,5 meses por cada uno), en atención a la proporción (4.2%) a la que el A quo le incrementó en la pena de prisión. Hasta aquí, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas asciende a 65 meses, a los que debe aumentársele 5 meses por el delito de Abuso de confianza calificado, por la proporción que tuvo en cuenta el A quo al incrementar la pena por este delito (8,3%), para llegar a 70 meses.

A este último debe sumarse 1 mes y 6 días por el delito de Falsedad en documento privado, en atención Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 55 a la proporción que el juez singular valoró al aumentar la pena por ese punible (1,2%), para derivar en 71 meses y 6 días. Sobre la multa, se percibe que los juzgadores de instancia se la impusieron por el doble del valor del incremento ilícito logrado -sin consideración a que respecto de los delitos de Fraude procesal y de Abuso de confianza calificado cabe imponerla como principal-.

En este caso, para la redosificación, partimos de 200 SMLMV. A este le aumentamos 16,8 SMLMV por los otros dos fraudes procesales (8,4 SMLMV por cada uno), en atención a la proporción (4.2%) a la que el A quo le incrementó en la pena de prisión. Hasta aquí, la multa asciende a 216,8 SMLMV, a la que debe aumentársele 16,6 SMLMV por el delito de Abuso de confianza calificado, por la proporción que tuvo en cuenta el A quo al incrementar la pena por este delito (8,3%), para derivar en 233,4 SMLMV, sanción que no supera el monto de los $248.400.000, impuesto en las instancias.

Ahora bien, como el A quo tuvo en cuenta que el implicado se allanó a los cargos desde el primer momento procesal permitido y que “la fecha de los hechos en que se suscribió el contrato con EMCALI” fue anterior a los pronunciamientos al interior de los radicados 39831 y Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 56 51142, a fin de rebajar en la mitad las penas, salvo la multa, la Corte respetará ese criterio frente a todas las sanciones.

De esa manera, la pena de prisión a imponer a ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN, asciende a 45 meses, la multa a 116,7 SMLMV y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas a 35 meses y 18 días, como autor responsable de los delitos de Fraude procesal (en concurso homogéneo y sucesivo), Abuso de confianza calificado (consumado) y Falsedad en documento privado.

Conforme se anunció, por favorabilidad, la decisión se hará extensiva a JAVIER ALEJANDRO OSPINA SILVESTRE, procesado no recurrente. Por ende, se impondrá a JAVIER ALEJANDRO OSPINA SILVESTRE la pena de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado, por el mínimo del primer cuarto sancionatorio (que va de 6 a 64 meses y 15 días), esto es, 6 meses, pero, por el allanamiento en comento, se rebaja a mitad, para derivar en 3 meses. 7.

Sobre la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria. No procede la concesión de los sustitutos penales, en tanto, se hallan expresamente prohibidos por el artículo 13 de la Ley 1474 de 2011 -vigente para la fecha de los hechos-,11 que 11 Entró en vigencia el 28 de diciembre de 2018. Casación Ley 906 Rad.

N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 57 modificó el artículo 68A del Código Penal, pues, como viene de verse, ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN y JAVIER ALEJANDRO OSPINA SILVESTRE cometieron el delito de Abuso de confianza, el cual recayó sobre bienes del Estado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Casar parcialmente y de oficio la sentencia dictada el 14 de septiembre de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, para revocar la condena impuesta a ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN, por el delito de Enriquecimiento ilícito de particulares, y, en su lugar, absolverlo por ese punible.

La decisión se hace extensiva a JAVIER ALEJANDRO OSPINA SILVESTRE, procesado no recurrente. Segundo: Casar parcialmente y de oficio la sentencia emitida el 14 de septiembre de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, a fin de declarar la extinción de la acción penal, por prescripción, por la conducta punible de Abuso de confianza calificado en grado de tentativa.

En consecuencia, disponer la preclusión de la actuación en favor de ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN y de JAVIER ALEJANDRO OSPINA SILVESTRE. Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 58 Tercero: IMPONER a ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN, pena de prisión por 45 meses, multa por 116,7 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 35 meses y 18 días, como autor responsable de los delitos de Fraude procesal (en concurso homogéneo y sucesivo), Abuso de confianza calificado (consumado) y Falsedad en documento privado.

La decisión se hace extensiva a JAVIER ALEJANDRO OSPINA SILVESTRE, procesado no recurrente. Cuarto: IMPONER a JAVIER ALEJANDRO OSPINA SILVESTRE la pena de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado, por el lapso de 3 meses. Quinto: NO CASAR, en lo demás, la sentencia emitida el 14 de septiembre de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.

Sexto: INFORMAR que contra esta providencia no procede ningún recurso. Séptimo: DEVOLVER la actuación al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 59 DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Casación Ley 906 Rad. N°59016 CUI 760016600019320170412001 ÉDGAR JOSÉ VELASCO PERAFÁN 60 Nubia Yolanda Nova García Secretaria