SP484-2023(55366) — Corte Suprema

SP484-2023(55366)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2023

Magistrado ponente: Diego Eugenio Corredor Beltrán

Ley 1329 de 2009Ley 599 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN - Finalidades / CASACIÓN - La Corte una vez admitida la demanda entra a decidir de fondo Tesis: «El recurso de casación está concebido como un medio de control constitucional y legal contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores del Distrito. Su carácter extraordinario impone a quien lo instaura el cumplimiento de especiales requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, orientados a demostrar que en la declaración de justicia allí contenida se incurrió en errores que afectan ostensiblemente los derechos de las partes o intervinientes, que hacen necesario infirmar total o parcialmente la sentencia. En este caso la demanda fue admitida, superando los errores de técnica en que incurrió el impugnante, con el propósito de establecer si, en efecto, el delito objeto de condena corresponde a la explotación sexual comercial de persona menor de 18 años». DEMANDA DE EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL DE PERSONA MENOR DE 18 AÑOS - Antecedentes legislativos / DEMANDA DE EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL DE PERSONA MENOR DE 18 AÑOS - No requiere la existencia de una organización criminal / DEMANDA DE EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL DE PERSONA MENOR DE 18 AÑOS - Delito de mera conducta / DEMANDA DE EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL DE PERSONA MENOR DE 18 AÑOS - Configuración: no se restringe a las actividades de conglomerados mercantiles / DEMANDA DE EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL DE PERSONA MENOR DE 18 AÑOS - Configuración / DEMANDA DE EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL DE PERSONA MENOR DE 18 AÑOS - Evolución jurisprudencial Tesis: «Respecto de la conducta examinada, el canon 217A del Código Penal, adicionado por el artículo 3 de la Ley 1329 de 2009, establece lo siguiente: El que directamente o a través de tercera persona, solicite o demande realizar acceso carnal o actos sexuales con persona menor de 18 años, mediante pago o promesa de pago en dinero, especie o retribución de cualquier naturaleza, incurrirá por este sólo hecho, en pena de prisión de catorce (14) a veinticinco (25) años. Parágrafo. El consentimiento dado por la víctima menor de 18 años, no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal. La pena se agravará de una tercera parte a la mitad: 1. Si la conducta se ejecuta por un turista o viajero nacional o extranjero. 2. Si la conducta constituyere matrimonio o convivencia, servil o forzado. 3. Si la conducta es cometida por un miembro de un grupo armado organizado al margen de la ley. 4. Si la conducta se comete sobre persona menor de catorce (14) años de edad. 5. El responsable sea integrante de la familia de la víctima. Con el propósito de establecer cuál ha sido el criterio imperante de esta Corte respecto del tipo penal de demanda de explotación sexual con menor de 18 años, contenido en el artículo 217 A, la Sala se remite a la decisión AP, 04 jun. 2013, Rad. 40867, en la que se consideró que lo pretendido por el legislador con la expedición de la Ley 1329 de 2009, fue precisamente hacer frente a las nuevas dinámicas de explotación comercial de niños, niñas y adolescentes, atendiendo que: “el concepto de explotación sexual es mucho más amplio que el de proxenetismo, incluye no solo la conducta del proxeneta, sino también aquella de los intermediarios y especialmente del ‘cliente’ abusador para el caso de los niños, las niñas y adolescentes”. En ese entendido en la SP-15490 de 27 de sep. de 2017, rad. 47862, la Corte, luego de referirse a la anterior decisión, señaló que la descripción típica del artículo 217 A, no prevé para su configuración la necesidad de una red dedicada a la prostitución infantil en la cual surja la promesa retributiva, para agregar que “la expresión «comercial» así sea entendida como un ingrediente normativo del tipo, no se restringe a las actividades de conglomerados mercantiles, al comprender también actos propios de la vida cotidiana” . Además, resaltó que la conducta se agota con la sola propuesta, sin que resulte relevante si la persona accede o no a ella (CSJ AP 2172-2015). Esa misma temática fue analizada en la AP7104-2017, de 25 oct. 2017, en la cual se afirmó que la expresión “comercial”, contenida en la norma, no se restringe a las actividades de conglomerados mercantiles, sino que incluye también actos propios de la vida cotidiana, que no se limitan a una red comercial dedicado a perpetrar el ilícito: [...] En esa ocasión se descartó que la tipicidad de la conducta descrita en el artículo 217A del Código Penal, exigiera elementos objetivos, como la intermediación de un tercero en la relación comercial ilícita que se establece entre el sujeto agente y el menor de edad, o el resultado material consistente en la realización de las prestaciones convenidas el contacto sexual y la entrega de una retribución. De hecho, se precisó que tampoco se requieren elementos subjetivos especiales, como lo serían el propósito o ánimo de lucro en el agente, ni mucho menos, la necesaria intervención de una red dedicada a la prostitución infantil de la cual surja la promesa retributiva. Después, en la AP2571-2020, 30 sep. 2020, la Corte examinó la tesis del recurrente, referida a que el delito demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad, del artículo 217 A, reprime conductas que protegen los derechos de los menores de edad involucrados en la explotación sexual, sólo cuando se está en presencia de redes de prostitución y trata de blancas. A pesar de inadmitirse la demanda, la propuesta fue útil para que esta Corporación precisara que el ámbito de protección del aludido delito abarca, no sólo contextos de explotación sexual derivados de redes criminales de prostitución o trata de blancas, sino, también, cualquier tipo de abuso dirigido al niño, niña o adolescente, dentro de su entorno social o familiar. [...] [...] Seguidamente, en la AP-5664-2021, del 26 noviembre de 2021, se examinó una demanda de revisión, en proceso culminado por el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad. En ella, el accionante pretendía precisamente que se aplicara la decisión SP15490-2017, 27 sep. 2017, como un criterio novedoso que podría incidir en su caso, pues, entendió que bajo una nueva interpretación del delito, la conducta por la que fue condenado el implicado era atípica, en la medida que no hubo una actividad comercial, ni ánimo de lucro de alguna persona, con la connotación de explotación sexual. Los hechos consistieron en que el sentenciado llevó a dos hermanas, de 11 y 14 años, hasta su oficina, y luego de un tiempo y previo consumo de una bebida embriagante, empezó a realizar sobre una de ellas y contra su voluntad actos lascivos besos en la boca y caricias en los senos y las piernas; ante la resistencia que presentaba ésta, le ofreció $200.000, a cambio de tener relaciones sexuales, propuesta finalmente rechazada por la joven. La demanda de revisión fue inadmitida, pero, en lo fundamental, se indicó que en el contexto fáctico reseñado, el implicado desplegó un comportamiento delictivo, ya que su conducta en verdad habilitaba la posibilidad de que la propuesta fuera aceptada, o cuando menos, de que se presionara para el efecto, con visos de seriedad. De esa manera, acorde con las tesis reiteradas por la Corte, el ingrediente de explotación sexual no está restringido, únicamente, a redes criminales de prostitución o trata de blancas, sino que, conforme se ha transcrito, permite sancionar el ofrecimiento individual de dinero, en contextos personales, privado o cotidianos, siempre y cuando la oferta comporte seriedad y posibilidad de materialización. En consecuencia, el recuento realizado con anterioridad sobre las decisiones que al respecto se han tomado por esta Corte, permite sostener que el criterio unánime independientemente de que las anteriores decisiones se entiendan o no jurisprudencia vigente, por tratarse en su mayoría de inadmisorios, respecto del delito de demanda de explotación sexual comercial consignado en el artículo 217-A, desde la SP-15490-2017, 27 sep. 2017, rad. 47862, ha sido el siguiente: i) el delito se puede perpetrar no sólo en contextos de explotación sexual derivados de redes criminales de prostitución o trata de blanca, sino, también, en el marco social y familiar. ii) para su consumación se entiende perfeccionado con la sola propuesta que se realice desde la red de prostitución o de la promesa que se haga en contexto diferente a éste. iii) la explotación sexual, respecto de todos los delitos contenidos en el Capítulo Cuarto, del Título IV del C.P., opera en un ámbito amplio que con mucho desborda la intermediación de terceros o la existencia de empresas criminales que se dediquen a ello, pues, es claro que el contexto de ilicitudes se extiende no sólo a los grupos delictivos dedicados a la prostitución o trata de blancas, sino también, en el marco social y familiar, como se viene indicando. iv) Al efecto, la Corte tiene que agregar cómo la discusión se ofrece apenas aparente, pues, la sola remisión al aspecto simplemente gramatical desconoce el contexto y teleología de lo contemplado en el capítulo cuarto del título IV del C.P. En suma, las razones indicadas llevan a concluir que no era necesario ajustar a la SP15490 de 27 sep. 2017, rad. 47862, los criterios contenidos en la SP4573 de 24 de oct. de 2019 -como en esta se afirmó-, dado que, en contravía de lo considerado en ésta, en aquella si bien se reafirmó la posibilidad de que la demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad, se diera en contextos de una red dedicada a la prostitución infantil en la cual surgiera la promesa retributiva, también fue verificado que ello no corresponde a la única actividad pasible de enmarcar en el tipo penal, tal cual aquí se desarrolla». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por cercenamiento: no se configura / CASACIÓN - Principio de inescindibilidad: sentencias de primera y segunda instancia, unidad jurídica / RECURSO DE APELACIÓN - Principio de limitación / CASACIÓN - Principio de corrección material: se vulnera / DEMANDA DE EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL DE PERSONA MENOR DE 18 AÑOS - Demostración / TESTIMONIO - Del menor: apreciación probatoria / TESTIMONIO - Corroboración de la prueba testimonial / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: contradicciones, no se configuran / DEMANDA DE EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL DE PERSONA MENOR DE 18 AÑOS - Para su configuración no se requiere que se configure otro delito sexual / DEMANDA DE EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL DE PERSONA MENOR DE 18 AÑOS - Configuración: basta la solicitud o demanda de servicios sexuales / DEMANDA DE EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL DE PERSONA MENOR DE 18 AÑOS - Se configura / CASACIÓN - Sentencia: la Sala no casa el fallo impugnado Tesis: «La Sala revisará, desde la crítica efectuada en la demanda, de cara a los hechos probados, si, en efecto, el comportamiento del procesado se adecuó al delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años. Sobre el particular, se tiene que a ENM se le acusó porque, en periodo que se determina ocurrido entre finales del año 2015 y marzo de 2017, en el barrio [...] de la ciudad de Bogotá, le ofreció e hizo efectiva la entrega de dinero a su hija Y.D.N.G., de 14 años de edad, a cambio de sostener relaciones sexuales con ella, oferta que se vio compelida a aceptar, tras sustraerse el acusado de la obligación alimentaria que legalmente tenía con la menor. Es así que, en varias oportunidades, la menor accedió a las demandas de su progenitor, quien, con el fin de saciar su libido desbordada ofertó una suma más alta de la acostumbrada, si permitía penetrarla vía anal, como en efecto ocurrió. Para la defensa, las instancias incurrieron en un error de hecho por falso juicio de legalidad al cercenar el testimonio del perito psicólogo RASC, con quien se incorporaron tres informes base de opinión pericial, uno de los cuales daría cuenta de la inexistencia del delito, mientras que los otros dos ilustrarían acerca del comportamiento del procesado en su entorno familiar, que desvirtúa la proclividad a conductas de maltrato, abuso sexual o parafílicas propias de agresor sexual. A su vez, acota, no se tuvo en cuenta el testimonio de LMN madre del acusado y abuela de la menor, con el cual se harían evidentes las contradicciones en que incurrió la víctima respecto de las fechas y lugares que gobernaron los delitos. De entrada, observa la Sala, que la censura desatiende el principio de corrección material, por cuanto, no es cierto que los fallos de instancia, los cuales conforman un solo cuerpo -principio de inescindibilidad- se hubieren abstenido de valorar lo declarado por el perito de la defensa y la madre del procesado. Contrario a ello, sobre los mismos se pronunciaron las instancias. [...] Por su parte, el Tribunal Superior de Bogotá, al ocuparse de resolver el recurso de apelación presentado por la defensa, como era de esperarse, no se pronunció directamente sobre los testimonios del perito SC, y de MN, porque el objeto de impugnación estuvo dirigido a criticar la omisión de la Fiscalía en allegar una experticia psiquiátrica que estableciera el trastorno de estrés postraumático que el delito produjo en la víctima; así mismo, la apelación buscó desacreditar el testimonio de EMM, perito del Instituto de Medicina Legal, y el de YEVV, psicóloga del C.T.I., por considerar que no eran pruebas científicas. [...] Es necesario precisar aquí, que de ninguna manera puede tener buena fortuna la remisión a una supuesta omisión del fallador de segunda instancia, respecto de determinados elementos de prueba, cuando la crítica que obligó de la intervención del ad quem no contempló esos aspectos, pues, cabe recordar, la intervención del Tribunal opera dentro del principio de limitación, vale decir, acorde con los temas objeto de impugnación y los que de este se desprenden. Entonces, carece de soporte la tesis planteada si, además, es claro, como se precisó antes, que el a quo sí se refirió a la atestación del profesional presentado por la defensa, solo que no le dio el alcance que ahora busca entronizar el casacionista. Además, la Corte verifica que, conforme lo indicó el a quo, lo dicho en audiencia por el perito en psicología SC, no tiene la capacidad suficiente de desvirtuar el fallo de condena, por cuanto, el hecho que el procesado no reportara posibles conductas parafílicas, o que tuviera buenas relaciones al interior de su núcleo familiar, y que, finalmente, no registrara antecedentes sobre abuso sexual, no descarta que el delito se cometiera, en las condiciones precisadas por la víctima. Por consiguiente, la defensa se vale de un medio si se quiere sofístico de argumentación, pues, los dictámenes rendidos por el perito SC carecen de efecto suficiente para desvirtuar la sólida prueba de cargos que reporta al acusado ejecutando las conductas objeto de acusación. Incluso, en estricto sentido, la prueba en mención se reporta impertinente porque apenas referencia la supuesta inexistencia de determinadas inclinaciones sexuales del acusado, como si de verdad, los dichos antecedentes pudieran determinar con criterios ciertos e irrefutables, que no estaba en capacidad física, moral o síquica de ejecutar lo que se le atribuye, entre otras razones, porque nunca se verificaron las condiciones que gobernaron el supuesto estudio, las razones de sus conclusiones y el grado de acierto que comportan, de cara a lo que, en contrario, demuestra la prueba directa. Por lo demás, como lo sostuvo el a quo, al procesado no se le atribuye determinada inclinación, sino la ejecución de específicas conductas penales, sea que estas comporten o no algún tipo de patología, parafilia o postura moral. Y, si carece de antecedentes sobre este particular, ello apenas indica, o que no ha sido sorprendido, o que, dadas las facilidades que ello representaba, por tratarse de su hija, incursionó en el delito sólo en estos casos. Contrario a lo pretendido desvirtuar por la defensa, los elementos de conocimiento traídos a juicio se determinan contundentes, claros y coherentes; por ello, suficientes para adecuar el comportamiento del enjuiciado en el punible de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad. Así, el testimonio rendido en audiencia pública por la menor Y.D.N.G , se ofrece claro, hilado, serio y responsivo respecto de las sindicaciones que en contra de su padre realizara, razón por la cual, debe entregársele absoluta credibilidad. La afectada señaló en la audiencia pública, que hasta los 14 años de edad vivió con su progenitora en la ciudad de Villavicencio, pero que, para diciembre 2015, a raíz de los problemas económicos por los que ésta atravesaba, se le envió a la ciudad de Bogotá, a vivir con su padre y la madre de éste abuela de la menor. Aclara que no tenía buena relación con su abuela, dadas las reglas que imponía en el hogar. Respecto de su progenitor señaló que “al comienzo bien porque era mi papá y pues hablábamos y me aconsejaba y cosas así”. Cuando se le preguntó si tenía algún suceso relevante que referir en relación con éste, indicó: [...] La extensa pero necesaria transcripción del relato de la menor resulta pertinente para resaltar que en la diligencia a la que concurrió a rendir su testimonio como en efecto lo consideraron las instancias se le observa visiblemente afectada, situación que no puede soslayar el evidente impacto que le produjo recordar los actos de contenido libidinoso a los que fue sometida por su propio padre, a cambio de dinero. De su dicho se logran extraer varios componentes que tipifican, sin duda, el delito objeto de acusación, en tanto, evoca con suficiencia la forma en que el acusado obtuvo su anuencia para aceptar las relaciones sexuales, a partir de la entrega de dinero. En primer lugar, aludió a un viaje efectuado al municipio de Chinauta, Cundinamarca, en el que vivía su abuelo paterno, sitio en donde el acusado le tocó los senos mientras dormía, luego, en un juego inventado por éste le hizo ingerir una botella de licor, por lo que perdió el conocimiento; al día siguiente, se encontró en la cama, desnuda; al acudir al baño sintió molestia en su zona íntima por lo que pudo advertir que había sido accedida. Aunque por estos hechos fue absuelto en primera instancia, la remembranza que al respecto realiza la menor, resulta pertinente para contextualizar la manera en que el acusado, inicialmente, cuando ésta se encontraba en incapacidad de resistir, la sometió a claros vejámenes de índole sexual, que después desembocaron en el delito que se examina. Durante la audiencia pública de juzgamiento, la menor ofreció un relato circunstanciado, plagado de detalles, en el que rememoró las conversaciones que tuvo con su padre después de la inicial agresión sexual, escenario que aprovechó para aceptar los vejámenes a las que la había sometido y proponerle, de paso, que tuvieran relaciones sexuales a cambio de dinero, dado que no la veía como una hija. Refirió, igualmente, que los encuentros se presentaron en más de 20 ocasiones, dentro de la vivienda común, durante el día o en la noche, cuando la abuela salía a la iglesia o a realizar alguna diligencia, o, cuando la menor dejaba de asistir al colegio, en horas de la mañana. Es evidente, se insiste, que el relato de la víctima ofrece riqueza descriptiva que le otorga crédito; se denota, así mismo, una secuencia lógica de sucesos que detallan cómo el acusado la impelió, vía recompensa monetaria, a aceptar relaciones sexuales de variada índole. En su relato, describió que, en contraprestación de los encuentros de índole sexual, de acuerdo con lo acordado, el acusado le entregaba dinero para el almuerzo y semanalmente le suministraba la suma de cincuenta mil pesos, recordando que en una ocasión la suma ascendió a doscientos mil pesos, por consentir accederla vía anal. Su atestación no refleja ninguna intención de mentir, en tanto, no fue allegado medio de convicción, ni siquiera por la vía indiciaria, que denote que la menor no dijo la verdad. Incluso, lo referido por el perito de la defensa, RASC, corrobora que el acusado siempre tuvo buenas relaciones con su entorno familiar, incluso, con su propia hija, por lo que se descarta la existencia de ánimo vindicativo o interés protervo que macule lo declarado. Refiere la defensa, que la Fiscalía no allegó prueba científica con la cual establecer la afectación psicológica que produjo en la menor el reiterado comportamiento en estudio. Pasa por alto el defensor, que el tipo penal en estudio no exige demostrar el efecto psicológico que los hechos ocasionaron en la víctima, el que, de todas formas, de llegarse a probar, puede ser demostrado por cualquier medio de persuasión debidamente controvertido en audiencia, por no operar ningún tipo de limitación o tarifa legal. Lo relatado por la menor, como medio incriminatorio central, se ratifica aún más con prueba de corroboración periférica CSJ. SP-3332 2016, 16 mar. 2016, rad. 43866, y SP2709-2018, 11 jul. 2018, rad. 50637, que confirma la ocurrencia de los hechos y consecuente responsabilidad del procesado. Aunque, se reitera, el tipo penal no exige demostrar la afectación psicóloga de la víctima, los testigos de cargo sí aportaron su conocimiento sobre el cambio de comportamiento de la menor, luego de que fuera a vivir con su progenitor, aspecto, éste, que explica los sentimientos de culpa y remordimiento a los que aludió en su testimonio. En efecto, a la audiencia pública concurrió DYG, madre de la menor, quien ratificó que debido la situación económica por la que atravesaba en la ciudad de Villavicencio, debió enviar a su hija a Bogotá, a vivir con el acusado, a partir del 23 de diciembre de 2015. Manifestó que, de los hechos se enteró a través de una llamada telefónica que le hiciera su comadre LRL. Luego, su hija le indicó que su padre había abusado de ella y que ya no quería regresar a vivir con él. La testigo refiere que: “yo le pregunté a ella por qué usted permitió de que fueran varias veces, y ella dijo que él le daba plata por los abusos”. La madre confirma que, a raíz de los sucesos vividos por su hija, ésta quedó seriamente afectada, tanto así, que debió someterla a tratamiento psicológico, porque en las noches lloraba. Dicha versión concuerda con lo señalado por LRL, madrina de la menor, en cuanto, aseveró en juicio que en una conversación sostenida con la niña, esta le confió lo sucedido. Aseguró que, como la menor no quería contarle a su propia madre lo ocurrido, decidió llamarla telefónicamente y por ese medio la enteró de la situación. Así mismo, la testigo describió que, desde que la menor fue a vivir con su padre cambió notablemente su comportamiento, al punto de indicarle que tenía sentimientos de: “asco, no quería ni que él la tocara, que no podía volver con él”. Evidentemente, lo expresado por la madre y la madrina de la afectada reafirma, no sólo la manera en que esta dio a conocer los hechos, sino el efecto que los mismos le produjeron, pues, tales aspectos, en lo esencial, coinciden con lo narrado por la víctima. A igual conclusión llegaron las instancias, dado que el material de prueba fue valorado siguiendo los postulados de la sana crítica. Como resultado de este ejercicio se otorgó plena credibilidad, en conjunto, al relato de la afectada y sus allegadas. En lo que atiende al relato ofrecido por LMN, progenitora del procesado y abuela de la menor, el defensor destaca que gracias a lo dicho por la testigo en cuestión es factible determinar la imposibilidad de ocurrencia de los hechos y las contradicciones en que incurrió la víctima, respecto de las fechas y lugares en los cuales se materializaron los accesos carnales. Sobre el particular, se tiene que la testigo MN corroboró que a partir de diciembre de 2015, su nieta se trasladó a la capital, a vivir con ella y sus dos hijos, L y E. Al preguntársele si había notado algún suceso extraño, luego de que la menor llegó a convivir en su entorno familiar, manifestó: “para nada, su relación era cordial, en ningún momento le noté ni miedos ni temores nada, ella de hecho le tenía tanta confianza que le contaba todas las cosas del colegio…”. En lo que atiende al marco fáctico de su versión, lo circunscribió a un paseo en el municipio de Chinauta, en el que, dijo: “Yo no fui pero mi hijo sí fue a la finca del papá en Chinauta, al cumpleaños del papá que fue invitado”. Y, finalmente, al ser preguntada si su nieta le había hecho algún reclamo en relación con el acusado, respondió que ello nunca sucedió. En ese sentido, el relato de la abuela de la menor coincide con lo indicado por esta en torno del viaje realizado a Chinauta, hechos por los que, se insiste, el procesado fue absuelto. Sin embargo, tal manifestación resulta relevante en orden de aprestigiar la credibilidad de la menor, reafirmando que esta dijo la verdad acerca de dicho viaje, independientemente de la fecha en que ello ocurrió. Por lo demás, es evidente que el testimonio de MN no logra desvirtuar la contundente incriminación que la víctima realiza contra el procesado, dado que no está en posibilidad de desmentir que existiese la posibilidad temporal y espacial de que se ejecutaran las distintas relaciones sexuales. De igual forma, el que no visualizase en la menor algún tipo de afectación o que esta nunca le confiase lo ocurrido, se explica, precisamente, por el sentimiento de culpa que esta desarrolló, al extremo que no pudo, como lo dijo, confiar a su madre lo ocurrido. Incluso, cuando la testigo buscó desmentir lo dicho por su nieta, pasa por alto lo obvio, pues, si, como lo reconoce, entre la joven y su padre existía una buena relación, no se explica la razón por la cual terminó por acusarlo de tan grave hecho. A su vez, dicha relación de confianza contradice su afirmación, referida a que siempre evitó que permanecieran solos en la vivienda el padre con la hija. La respuesta coincide sin duda, con lo advertido por las instancias, remitido a que los hechos se presentaron en las condiciones relatadas por la menor, de lo cual, por supuesto, ningún conocimiento tuvo la madre del procesado, dada la connotación del delito, denominado de “puerta cerrada”. El demandante cuestiona, a su vez, la falta de rigor científico del testimonio rendido en audiencia pública por YEVV, investigadora del CTI Grupo delitos sexuales, con quien, afirma, la Fiscalía anunció que incorporaría la entrevista forense de la menor. De nuevo, debe reiterarse, el defensor vulnera el principio de corrección material, dado que, como lo corroboró la Sala, en audiencia celebrada el 16 de marzo de 2018, la Fiscalía desistió de la mencionada prueba, razón por la que, respecto del referido medio de conocimiento ninguna valoración realizó el Tribunal. Con relación al testimonio ofrecido por EMM, médica forense del Instituto Nacional de Medicina Legal, este fue descubierto por la Fiscalía, junto con el informe base de su opinión, el 6 de junio de 2017; empero, sobre su análisis, interpretación y conclusiones, no fue aportada mayor información a la audiencia, dado que la profesional indicó que sólo hizo un examen físico general, en el que no se encontró ningún hallazgo, por cuanto, “la examinada no dio su asentimiento para la realización de examen genital, anal y perianal (…) no quedó registrado en el informe la razón por la cual ella no dio su asentimiento”. Igualmente, se le preguntó por el estado de ánimo de la menor y, de cara a ello, respondió no recordarlo. De todas formas, que la menor no hubiera accedido a la práctica del examen indicado por la perito no desvirtúa la existencia de los hechos, por cuanto, son muchas las razones que pudieron impelerla a evitar el examen genital y, como se ha venido señalando, su relato asoma creíble, coherente y contundente frente a lo que fue objeto de condena. Finalmente, ningún contrasentido existe en que se hubiere condenado por el delito de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y absuelto por acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, pues, se trata de hechos diferentes, ocurridos en circunstancias temporo espaciales y modales también distintas, en particular, los medios utilizados para obtener el acceso carnal. Ello, con independencia de que, como lo indicó el ad quem, el juez de primera instancia incurrió en un error en la valoración probatoria, imposibilitado de enmienda por ocasión del principio de no reforma en peor. En suma, se logró determinar la responsabilidad del enjuiciado, en tanto, su comportamiento reúne la plenitud de requisitos reclamados en la autoría del punible enrostrado. Por lo tanto, esta Sala no casará la decisión recurrida». FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - La Corte no encuentra méritos para su solicitud de realizar un llamado de atención Tesis: «La Fiscalía destacó que, pese a calcularse 20 actos delictivos de demanda de explotación sexual, el implicado solo fue condenado por una de las conductas constitutivas del punible ejecutado contra su menor hija, sin que ahora pueda pedirse enmendar el yerro, dado que ello fue inadvertido por el fiscal del caso. Pide, entonces, que la Corte haga un llamado de atención para que los roles propios del sistema de enjuiciamiento criminal se desarrollen de forma comprometida, diligente y competente. La Sala, sin embargo, no encuentra razones objetivas para ejecutar el llamado en cuestión, pues, la solicitud corresponde apenas al particular criterio que tiene el actual funcionario respecto a la posibilidad del concurso homogéneo. Pudo suceder, entre otras razones, que el fiscal del asunto encontró en los hechos un hilo conductor único, entre otras razones, porque el delito no requiere que se ejecuten los accesos carnales o actos sexuales; o que, ante la falta de atribución específica en la imputación y la acusación, no estimó adecuado pedir condena por varios delitos. En todo caso, ante la falta de elementos más contundentes, la Sala se abstendrá de realizar el llamado en cuestión, lo que no obsta para que el Fiscal delegado ante esta Corporación, si lo estima pertinente, adelante o promueva los correctivos que estime a bien. No obstante, advierte la Corte, el dislate en el que incurrió el ente acusador, pues además del delito de demanda de explotación sexual comercial con menor de 18 años de edad (art. 217-A), ha debido imputarle al indiciado el de acceso carnal violento, en concurso (arts. 31, 205 y 212-A del C.P.), dada la violencia psicológica a la que fue sometida la menor, por parte de su padre, ya que éste la amenazaba con dejar de proporcionarle los alimentos congruos necesarios para su subsistencia los que tampoco podía suministrarle su progenitora, si no accedía a los vejámenes sexuales».

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP484-2023 Radicado N° 55366. Acta 229. Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). V I S T O S La Corte dicta sentencia de casación, en respuesta a la demanda formulada por el defensor de Elkin Núñez Martínez, contra el fallo proferido el 18 de febrero de 2019, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual confirmó el dictado por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de conocimiento de esa ciudad, que lo condenó como autor del delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad.

Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 2 HECHOS Para finales de diciembre del año 2015, Y.D.N.G., quien en ese entonces contaba con 14 años de edad, fue a vivir con su padre biológico Elkin Núñez Martínez, al barrio Kennedy de la ciudad de Bogotá. A partir de ese momento, hasta marzo de 2017, éste la sometió a diferentes vejámenes sexuales; en principio, aprovechó que la menor estaba dormida para tocarle sus senos; luego, la embriagó para seguidamente proceder, en esa condición, a accederla carnalmente; al día siguiente, al verse desnuda y con molestia en sus genitales, la joven reclamó a su padre lo que había ocurrido, hecho que éste negó, pero terminó aceptando, además de proponerle continuar teniendo relaciones sexuales a cambio de una suma de dinero.

Como ésta se negó a sus pretensiones, procedió Núñez Martínez a privarla de la ayuda económica a la que estaba obligado como padre, situación que llevó a la joven a aceptar la oferta. En razón a pagos periódicos realizados por el nombrado, la menor sostuvo relaciones sexuales con éste por más de un año, tiempo en el que, incluso, recibió como remuneración una suma más alta de la acostumbrada, a cambio de permitir la penetración vía anal.

Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 3 ANTECEDENTES PROCESALES 1. Con fundamento en los anteriores hechos, que fueron denunciados por Deysy Yamile García, madre de la menor Y.D.N.G., la Fiscalía, en audiencia preliminar celebrada el 18 de agosto de 2017, ante el Juzgado Cuarenta Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, imputó a Elkin Núñez Martínez, la autoría de los delitos de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, y demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad, ambos agravados, en concurso de conductas punibles.

El imputado no se allanó a cargos1. 2. El 11 de octubre de 2017, la Fiscalía radicó el escrito de acusación; su formulación tuvo lugar el 7 de noviembre de 20172, ante el Juzgado Catorce Penal del Circuito de la capital. El 2 de febrero de 2018, se realizó la audiencia preparatoria3. 3. El juicio oral se surtió los días 16 de marzo4, 3 de julio5, 14 y 30 de octubre6 de 2018, fecha última en la que se anunció el sentido mixto del fallo; el procesado fue capturado ese mismo día7. 1 Acta de audiencia de imputación de cargos a folio 10 cuaderno del Juzgado 14 Penal del Circuito. 2 Acta de audiencia de formulación de acusación vista a folios 25 y 26 cuaderno del Juzgado 14 Penal del Circuito. 3 Acta audiencia preparatoria vista a folios 29 y 30 del mismo cuaderno. 4 Folios 42 y 43 cuaderno del juzgado 14 Penal del Circuito. 5 Folio 66 ibídem. 6 Folios 103 a 105 ídem. 7 Folio 116-115, cuaderno del juzgado.

Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 4 La correspondiente sentencia fue emitida el 26 de noviembre de 2018. Allí se condenó a Núñez Martínez, por el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad, agravado, a la pena principal de 230 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Así mismo, fue absuelto por la conducta punible de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, por duda8.

En esa oportunidad, el Juzgado consideró, en lo relativo al primer punible, que se había acreditado a plenitud la responsabilidad del procesado, a partir de la versión de la menor, el testimonio de la experta de Medicina Legal, y los testimonios rendidos por la madre y la madrina de la ofendida. No obstante, en lo concerniente al delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, estimó la judicatura que, de los 3 episodios enrostrados por la Fiscalía, constitutivos de ese punible, no se había superado el estándar de conocimiento necesario para condenar; de un lado, porque los presuntos tocamientos se dieron cuando la menor estaba dormida, más no inconsciente, lo que le permitía repeler la agresión. En cuanto a las relaciones sexuales mientras estaba en estado de embriaguez, no se pudo demostrar que en ese periodo la hubiera accedido 8 Folios 127 a 147 cuaderno del Juzgado 14 Penal del Circuito Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 5 carnalmente.

Y, en lo alusivo a la noche en que la menor estaba dormida y amaneció con el pantalón abajo, nada se dijo en las versiones de la víctima. 4. El defensor técnico del enjuiciado interpuso recurso de apelación, en el cual cuestiona la condena emitida por el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravado.

En ese propósito, focalizó su descontento en la valoración efectuada a lo declarado por los testigos de cargo, en cuanto, no se analizaron las inconsistencias y deficiencias surgidas en las versiones rendidas, que suponían, al igual que en el delito de acceso o acto con persona puesta en incapacidad de resistir, la presencia de insalvables dudas, las cuales conducían a proferir absolución por todos los punibles. 5.

La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de febrero de 2019, confirmó la sentencia objeto de impugnación9. En esa labor, examinó in extenso la versión de la menor, a la cual le dio plena credibilidad, por resultar su relato espontáneo, coherente y lleno de detalles acerca de los encuentros sexuales que tuvo con su padre por espacio de dos años, a cambio de una remuneración. 9 Folios 15 a 58 Cuaderno del Tribunal.

Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 6 En criterio del ad quem, el relato de la menor encuentra corroboración con los demás medios de prueba, entre ellos, la declaración de la profesional universitaria forense del Instituto de Medicina Legal, en tanto, guarda total coherencia con dicho relato. A su vez, la Colegiatura resaltó la sincronía probatoria que se halló respecto de los testimonios de la madre de la menor y su madrina, quienes, al unísono coinciden en informar la forma en que se enteraron de la explotación sexual a la que era sometida la joven por su padre y del notorio cambio de aquella en su comportamiento, a partir del momento en que fue a vivir con éste. 6.

Contra el fallo anterior, el representante judicial del implicado interpuso recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA La defensa técnica del procesado propone dos cargos contra la sentencia de condena, con fundamento en “El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”, causal prevista en el numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

Cargo primero. Por infracción indirecta de la ley sustancial, fundada en error de hecho por falso juicio de Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 7 identidad, por cercenamiento, en lo que corresponde a la falta de valoración del testimonio rendido por el perito Ricardo Alberto Suárez Castro –psicólogo de la defensa-.

Advierte, al respecto, que el informe denominado “Realización de análisis pericial dentro del aspecto técnico científico y psicológico del caso sobre presunto abuso sexual contra (YDNG), por parte del señor ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ”, da cuenta de la inexistencia de la conducta por la cual fue condenado su poderdante. El segundo documento suscrito por el mismo profesional, titulado “Realización del perfil psicosocial del señor Elkin Núñez Martínez”, demostraría la buena comunicación y relación del procesado con los integrantes de su familia y la ausencia de evidencia sobre conductas antisociales o de violencia intrafamiliar, maltrato o abuso sexual.

Y, respecto del tercer peritaje, conocido como “perfil psicológico de la conducta sexual del señor ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ”, igualmente, sostiene, las instancias omitieron su análisis, pese a desvirtuar, en su asistido, trastornos de conducta parafílica o comportamientos típicos de agresor sexual. Desde esa óptica, como ninguna de las anteriores experticias fue tenida en cuenta por los juzgadores, no se analizó, en consecuencia, que el informe de clínica forense del Instituto Nacional de Medicina Legal, y la entrevista realizada a la menor por la funcionaria del CTI, no cumplieron Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 8 estándares de “cientificidad”; de ahí que, junto con la declaración del perito de la defensa, se eludiera por las instancias “el debate racional sobre esta probanza y sobre el aspecto fundamental a demostrar con la misma, a la luz de los principios que rigen la sana crítica, crucial al momento de definir todos los puntos objeto de debate en la sentencia; no las tuvo en cuenta al momento de proferir su decisión”.

Agrega que de haberse realizado “un análisis mucho más extenso se hubiese concluido que la conducta de demanda de explotación comercial de menor de 18 años era inexistente”. Cargo segundo. Por infracción indirecta de la ley sustancial, fundada en error de hecho por falso juicio de identidad –por cercenamiento total- respecto del testimonio de Ligia Martínez de Núñez, abuela de la víctima y madre del procesado.

Sostiene que la segunda instancia no se pronunció sobre su valor, pese a que se trataba de una prueba decretada y recogida dentro del marco legal, sometida a contradicción en el juicio y no impugnada en su credibilidad. Esa omisión –insistió- infringe el artículo 162, numeral 4º, de la ley 906 de 2004, según el cual, la providencia judicial debe cumplir con el requisito de fundamentación fáctica, probatoria y jurídica, con indicación de los motivos de Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 9 estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral.

Por lo que, agrega, de haberse confrontado el contenido del testimonio de Ligia Martínez, con la versión de la menor, las contradicciones en que esta última incurrió sobre fechas y lugares en los cuales fue presuntamente víctima de las afrentas sexuales, hubieran salido a la luz, con incidencia sobre la decisión adoptada, comoquiera, que “el fallo no permitiría arribar a un conocimiento más allá de duda sobre la responsabilidad” de su prohijado.

En esa secuencia, si el relato de la menor generó a las instancias alguna duda respecto del delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, y por eso fue absuelto el procesado, resulta un contrasentido que la misma decisión no se tomara con respecto del tipo penal de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años, por el cual resultó condenado.

Finalmente, solicita casar la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, para que, en su lugar se absuelva a Elkin Núñez Martínez, del delito de demanda de explotación sexual comercial en persona menor de 18 años. Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 10 ACTUACIÓN ANTE LA CORTE La Corte, en proveído de 6 de agosto de 202110, con el propósito de actuar como Tribunal de cierre, admitió la demanda de casación. Para el efecto, corrió traslado a las partes e intervinientes, conforme a las reglas excepcionalmente establecidas en el acuerdo 020 del 29 de abril de ese año, dado el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado en todo el territorio nacional.

Dentro del mencionado traslado, tanto la defensa –impugnante- como las demás partes e intervinientes, como no recurrentes, presentaron sus alegaciones de la siguiente manera: 1. El Recurrente. La defensa técnica insistió en los cargos que se formularon en la demanda de casación, que incluyen la violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho, por falso juicio de identidad, por cercenamiento de lo plasmado en los informes periciales y de lo dicho por el perito psicólogo Ricardo Alberto Suárez Castro.

Además, enfatizó que el Tribunal omitió referirse por completo al testimonio de la madre del procesado, Ligia Martínez de Núñez, el cual pone 10 Fls. 7 ss del c.o. de la Corte. Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 11 en entredicho la versión de la menor Y.D.N.G. (sin mayores detalles). 2. El delegado de la Fiscalía. En cuanto al primer cargo, manifestó que el reparo presentado por el censor no resulta claro, ya que, parece estar orientado a la falta de análisis de lo concluido por el experto Ricardo Alberto Suárez Castro, en los informes base de opinión pericial, pese a que, en realidad, la prueba pericial corresponde al testimonio del perito en juicio, que es el que, en ese caso, debe ser objeto de crítica.

Consideró que el recurrente pretende desacreditar la valoración probatoria del fallo, desconociendo la unidad jurídica inescindible que cabe predicar entre las decisiones de primero y segundo grados, lo cual supone el análisis conjunto de los argumentos expuestos en ellas, en cuanto, no se contradigan. Resalta que la valoración probatoria efectuada en las sentencias fue correcta y adecuada.

A su vez, estimó que ningún hilo conductor atendible aparece en la propuesta del demandante, en tanto, desconoce que la absolución respecto del delito de acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir (artículo 207 del C.P.), tuvo fundamento en la existencia de dudas respecto a su ocurrencia. En todo caso, esos punibles ocurrieron antes de que se empezara a ejecutar la sucesiva Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 12 demanda de explotación sexual, de parte del enjuiciado a su hija, lo que los hace, entonces, perfectamente diferenciables entre sí, además que, en lo relativo al último ilícito, sí hubo en las instancias criterio valorativo uniforme de las pruebas.

En cuanto al segundo cargo, resaltó que el recurrente pretende revivir el debate probatorio que debió darse en el escenario correspondiente, impugnando la credibilidad de la menor víctima, a partir de lo narrado por su abuela, lo cual, no es objeto de análisis en este escenario. Resaltó que la defensa fijó el marco para el pronunciamiento de la Sala Penal del Tribunal, cuando planteó los argumentos a través de los cuales sustentó su impugnación en contra de la sentencia de primer grado.

Sin embargo, allí no hizo referencia siquiera tangencial a la omisión en la valoración probatoria de lo dicho por la madre del procesado y abuela de la víctima, aspecto en el cual hoy fija su pretensión. Como cuestión final, destacó que, pese a calcularse 20 actos delictivos de demanda de explotación sexual, el implicado solo fue condenado por una de las conductas constitutivas de ese ilícito.

Pretende que, al menos, como lo ha hecho en otras y numerosas oportunidades, la Corte haga un llamado de atención a quien estime, para que se desempeñen de forma Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 13 adecuada los roles propios del sistema de enjuiciamiento criminal. 3. El delegado del Ministerio Público.

Respecto del cargo por falso juicio de identidad, advera, es poca la vocación de prosperidad que reviste el mismo, dado que la pericia del psicólogo Ricardo Alberto Suárez Castro, se circunscribió al estudio y discernimiento de la personalidad del acusado y no de la víctima o sobre la veracidad de su dicho. En lo que respecta al segundo cargo, asociado a la ausencia de apreciación del testimonio de Ligia Martínez de Núñez, madre del acusado, tampoco tiene incidencia respecto de la credibilidad que las instancias le dieron al relato de la menor, el cual, entre otras cosas, se constituyó en soporte para probar la materialidad del injusto y la presunta responsabilidad del procesado.

De manera que, el ataque del recurrente en casación se adentra más en los límites propios del error de hecho por falso juicio de existencia, que en el de identidad, en cuyo caso, el aserto extrañado se refiere a aspectos generales y tangenciales de situaciones y episodios que no rebaten las conclusiones probatorias a las que llegaron los sentenciadores.

Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 14 Finalmente, agregó que mal se puede afirmar el surgimiento de un supuesto contrasentido entre la condena por el punible demanda de explotación sexual comercial con persona menor de 18 años y la absolución por el acceso o acto sexual con persona incapaz de resistir, por cuanto, en lo relativo al último de los delitos, lo decidido por las instancias se fundó en las dudas que se plantearon en torno al real acaecimiento de tres situaciones fácticas, por las que fue acusado el implicado, mientras que el primero tuvo sustento en realidades distintas en tiempo, modo y lugar, que daban cuenta de su configuración. Solicitó, entonces, no casar la sentencia impugnada, puesto que los dos cargos propuestos por el demandante no están llamados a prosperar. 4.

Apoderado de víctimas. Al igual que los otros no recurrentes considera, respecto del primer cargo, que, en tanto, la declaración del perito Ricardo Suárez va dirigida a demostrar el perfil psicológico del acusado, la misma no tiene la suficiente incidencia para derruir la certeza sobre la ocurrencia de los hechos objeto de acusación y correspondiente responsabilidad del procesado.

Aunado a que, conforme con el principio de libertad probatoria que rige el sistema penal acusatorio, la falta de un estudio dirigido a evaluar el daño psicológico o mental de la Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 15 víctima, a consecuencia del presunto abuso sexual del que fue objeto por su propio padre, no desvirtúa el relato claro y contundente ofrecido por ella en audiencia pública, a través del cual reafirmó las sindicaciones en contra de éste, más, cuando no todo acto de violencia sexual “necesariamente debe dejar rastro psicológico o mental en la víctima”.

Con respecto al segundo cargo, alusivo al cercenamiento de la declaración testimonial de la abuela de la víctima, a la vez, madre del procesado, resaltó que la defensa se limitó a considerar la importancia del mismo porque contradice la fecha en que se hizo un viaje al municipio de Chinauta, en curso del cual, según el relato de la menor, se iniciaron, por parte de su padre, los abusos de carácter lascivo.

En ese sentido, olvidó el censor que lo relacionado con el acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir, fue objeto de absolución por las instancias. No obstante, agrega, la imprecisión sobre la fecha exacta del viaje al municipio de Chinauta, no resta credibilidad al relato de la menor y tampoco valida lo indicado por la abuela paterna de ésta, dado el interés de la testigo de descargo por librar de la acusación a su consanguíneo.

Solicita, en consecuencia, no casar el fallo impugnado. Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 16 CONSIDERACIONES DE LA SALA El recurso de casación está concebido como un medio de control constitucional y legal contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores del distrito.

Su carácter extraordinario impone a quien lo instaura el cumplimiento de especiales requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, orientados a demostrar que en la declaración de justicia allí contenida se incurrió en errores que afectan ostensiblemente los derechos de las partes o intervinientes, que hacen necesario infirmar total o parcialmente la sentencia. En este caso la demanda fue admitida, superando los errores de técnica en que incurrió el impugnante, con el propósito de establecer si, en efecto, el delito objeto de condena corresponde a la explotación sexual comercial de persona menor de 18 años.

Para ello, en primer lugar, se abordará lo relacionado con el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años, el sentido y alcance que esta Corte le ha dado al mismo y, seguidamente, la Sala procederá a analizar el caso en concreto. Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 17 1.

Del delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años, el sentido y alcance que esta Corte le ha dado al mismo. Respecto de la conducta examinada, el canon 217A del Código Penal, adicionado por el artículo 3 de la Ley 1329 de 2009, establece lo siguiente: El que directamente o a través de tercera persona, solicite o demande realizar acceso carnal o actos sexuales con persona menor de 18 años, mediante pago o promesa de pago en dinero, especie o retribución de cualquier naturaleza, incurrirá por este sólo hecho, en pena de prisión de catorce (14) a veinticinco (25) años.

PARÁGRAFO. El consentimiento dado por la víctima menor de 18 años, no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal. La pena se agravará de una tercera parte a la mitad: 1. Si la conducta se ejecuta por un turista o viajero nacional o extranjero. 2. Si la conducta constituyere matrimonio o convivencia, servil o forzado. 3.

Si la conducta es cometida por un miembro de un grupo armado organizado al margen de la ley. 4. Si la conducta se comete sobre persona menor de catorce (14) años de edad. 5. El responsable sea integrante de la familia de la víctima. Con el propósito de establecer cuál ha sido el criterio imperante de esta Corte respecto del tipo penal de demanda de explotación sexual con menor de 18 años, contenido en el artículo 217 A, la Sala se remite a la decisión AP, 04 jun.

Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 18 2013, Rad. 40867, en la que se consideró que lo pretendido por el legislador con la expedición de la Ley 1329 de 2009, fue precisamente hacer frente a las nuevas dinámicas de explotación comercial de niños, niñas y adolescentes, atendiendo que: “el concepto de explotación sexual es mucho más amplio que el de proxenetismo, incluye no solo la conducta del proxeneta, sino también aquella de los intermediarios y especialmente del ‘cliente’ abusador para el caso de los Niños, las Niñas y Adolescentes”.

En ese entendido en la SP-15490 de 27 de sep. de 2017, rad. 47862, la Corte, luego de referirse a la anterior decisión, señaló que la descripción típica del artículo 217 A, no prevé para su configuración la necesidad de una red dedicada a la prostitución infantil en la cual surja la promesa retributiva, para agregar que “la expresión «comercial» así sea entendida como un ingrediente normativo del tipo, no se restringe a las actividades de conglomerados mercantiles, al comprender también actos propios de la vida cotidiana” Además, resaltó que la conducta se agota con la sola propuesta, sin que resulte relevante si la persona accede o no a ella (CSJ AP 2172-2015).

Esa misma temática fue analizada en la AP7104-2017, de 25 oct. 2017, en la cual se afirmó que la expresión “comercial”, contenida en la norma, no se restringe a las actividades de conglomerados mercantiles, sino que incluye -también- actos propios de la vida cotidiana, que no se limitan a una red comercial dedicado a perpetrar el ilícito: Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 19 Frente a los argumentos de la demanda con relación a la necesidad de establecer la presencia de una organización dedicada a la explotación sexual de menores de edad a efectos de constatar la materialización del artículo 217 A del Código Penal, debe decirse que tal postura no se ajusta a la conceptualización que de esta infracción aparece en la legislación con la cual fue incorporada, según ha tenido oportunidad de anotarlo la Corte en varias ocasiones: (…) De esta forma, es palmario que la descripción típica no prevé para su configuración la necesidad de una red dedicada a la prostitución infantil en la cual surja la promesa retributiva, siendo suficiente la solicitud o demanda de servicios sexuales, es decir, la conducta se agota con la sola propuesta, de suerte que no es relevante si la persona accede a ella o no (CSJ AP 2172–2015).

Por ende, la expresión «comercial» así sea entendida como un ingrediente normativo del tipo, no se restringe a las actividades de conglomerados mercantiles, al comprender también actos propios de la vida cotidiana: «Un negocio jurídico celebrado entre dos particulares puede ser catalogado perfectamente como “comercial”. En este sentido, contratar la obtención de favores sexuales a cambio de dinero es un acto de comercio, regulado por las leyes mercantiles.

Pero cuando ese acuerdo involucra la participación de un menor de edad, su objeto no solamente es ilícito, sino está contemplado como conducta punible de acuerdo con el artículo 217–A de la Ley 599 de 2000». (CSJ AP 4868–2016) (resalta la Sala) En esa ocasión se descartó que la tipicidad de la conducta descrita en el artículo 217A del Código Penal, exigiera elementos objetivos, como la intermediación de un tercero en la relación comercial ilícita que se establece entre el sujeto agente y el menor de edad, o el resultado material consistente en la realización de las prestaciones convenidas -el contacto sexual y la entrega de una retribución-.

De hecho, se precisó que tampoco se requieren elementos subjetivos especiales, como lo serían el propósito o ánimo de lucro en el Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 20 agente, ni mucho menos, la necesaria intervención de una red dedicada a la prostitución infantil de la cual surja la promesa retributiva.

Después, en la AP2571-2020, 30 sep. 2020, la Corte examinó la tesis del recurrente, referida a que el delito demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad, del artículo 217 A, reprime conductas que protegen los derechos de los menores de edad involucrados en la explotación sexual, sólo cuando se está en presencia de redes de prostitución y trata de blancas.

A pesar de inadmitirse la demanda, la propuesta fue útil para que esta Corporación precisara que el ámbito de protección del aludido delito abarca, no sólo contextos de explotación sexual derivados de redes criminales de prostitución o trata de blancas, sino, también, cualquier tipo de abuso dirigido al niño, niña o adolescente, dentro de su entorno social o familiar.

Se indicó: Por manera que, la aplicación e interpretación de las normas que regulan los derechos de esta parte del conglomerado social, con probabilidad de ser víctimas de delitos sexuales, no están restringidas, únicamente, a la protección de quienes están sumidos en redes criminales de prostitución o trata de blancas. Por el contrario, los fines perseguidos por los Estados Partes, gravitan especialmente en la prevención y erradicación de cualquier abuso dirigido al niño, niña y adolescente que, aún, contando con la garantía de todos sus derechos en el seno de su hogar o en la comunidad, por su inexperiencia, puedan ser seducidos, engañados o convencidos a renunciar a su desarrollo, formación e integridad sexual por una ilusión lucrativa.

(Negrilla fuera del texto) (…) Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 21 En complemento de este acervo, estima la Sala que, cuando el legislador nacional, finalmente optó por integrar los presupuestos de la conducta punible en estudio, con un sujeto activo indeterminado, un sujeto pasivo menor de 18 años, un verbo rector que implica la consumación del delito con el solo hecho de demandar o solicitar las prácticas sexuales, determinó que el rango de protección cobija en igualdad de condiciones a cualquier niño, niña o adolescente.

Dentro de este contexto, no debe olvidar el recurrente que la finalidad de la norma dentro del título que se consagra advierte la preocupación del legislador por proveer el mayor grado de atención y protección a los menores de edad, frente a la más mínima intervención negativa en su desarrollo sexual, por cuenta de la motivación económica de la que se hace blanco para compensar los comportamientos sexuales demandados.

De suerte que, el concepto de explotación comercial plasmado en la sentencia de segunda instancia es consecuente con los predicamentos internacionales y nacionales, incluso, con lo que en diferentes escenarios internacionales se ha fijado, en punto de considerarla una violación grave de los derechos humanos y de los derechos de la infancia, en el que solo basta que una persona, en ese caso «un adulto ofrezca una remuneración o dádiva, para que se tenga que el menor de edad es un objeto sexual y un objeto comercial”, lo que, «constituye un tipo de coerción y violencia en contra del niño, equiparable a los trabajos forzados y a una forma de esclavitud contemporánea».11 (Subraya la Sala).

Seguidamente, en la AP-5664-2021, del 26 noviembre de 2021, se examinó una demanda de revisión, en proceso culminado por el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad. En ella, el accionante pretendía precisamente que se aplicara la decisión SP15490–2017, 27 sep. 2017, como un 11 Declaración y Agenda para la Acción contra la Explotación Comercial Sexual de Niños, Niñas y Adolescentes, Estocolmo, 1996.

Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 22 criterio novedoso que podría incidir en su caso, pues, entendió que bajo una nueva interpretación del delito, la conducta por la que fue condenado el implicado era atípica, en la medida que no hubo una actividad comercial, ni ánimo de lucro de alguna persona, con la connotación de explotación sexual.

Los hechos consistieron en que el sentenciado llevó a dos hermanas, de 11 y 14 años, hasta su oficina, y luego de un tiempo y previo consumo de una bebida embriagante, empezó a realizar sobre una de ellas y contra su voluntad actos lascivos -besos en la boca y caricias en los senos y las piernas-; ante la resistencia que presentaba ésta, le ofreció $200.000, a cambio de tener relaciones sexuales, propuesta finalmente rechazada por la joven.

La demanda de revisión fue inadmitida, pero, en lo fundamental, se indicó que en el contexto fáctico reseñado, el implicado desplegó un comportamiento delictivo, ya que su conducta en verdad habilitaba la posibilidad de que la propuesta fuera aceptada, o cuando menos, de que se presionara para el efecto, con visos de seriedad. De esa manera, acorde con las tesis reiteradas por la Corte, el ingrediente de explotación sexual no está restringido, únicamente, a redes criminales de prostitución o trata de blancas, sino que, conforme se ha transcrito, permite sancionar el ofrecimiento individual de dinero, en contextos Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 23 personales, privado o cotidianos, siempre y cuando la oferta comporte seriedad y posibilidad de materialización. En consecuencia, el recuento realizado con anterioridad sobre las decisiones que al respecto se han tomado por esta Corte, permite sostener que el criterio unánime -independientemente de que las anteriores decisiones se entiendan o no jurisprudencia vigente, por tratarse en su mayoría de inadmisorios-, respecto del delito de demanda de explotación sexual comercial consignado en el artículo 217-A, desde la SP-15490-2017, 27 sep. 2017, rad. 47862, ha sido el siguiente: i) el delito se puede perpetrar no sólo en contextos de explotación sexual derivados de redes criminales de prostitución o trata de blanca, sino, también, en el marco social y familiar. ii) para su consumación se entiende perfeccionado con la sola propuesta que se realice desde la red de prostitución o de la promesa que se haga en contexto diferente a éste. iii) la explotación sexual, respecto de todos los delitos contenidos en el Capítulo Cuarto, del Título IV del C.P., opera en un ámbito amplio que con mucho desborda la Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 24 intermediación de terceros o la existencia de empresas criminales que se dediquen a ello, pues, es claro que el contexto de ilicitudes se extiende no sólo a los grupos delictivos dedicados a la prostitución o trata de blancas, sino también, en el marco social y familiar, como se viene indicando. iv) Al efecto, la Corte tiene que agregar cómo la discusión se ofrece apenas aparente, pues, la sola remisión al aspecto simplemente gramatical desconoce el contexto y teleología de lo contemplado en el Capítulo cuarto del Título IV del C.P. En suma, las razones indicadas llevan a concluir que no era necesario ajustar a la SP15490 de 27 sep. 2017, rad. 47862, los criterios contenidos en la SP4573 de 24 de oct. de 201912 -como en esta se afirmó-, dado que, en contravía de lo considerado en ésta, en aquella si bien se reafirmó la posibilidad de que la demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad, se diera en contextos de una red dedicada a la prostitución infantil en la cual surgiera la promesa retributiva, también fue verificado que ello no corresponde a la única actividad pasible de enmarcar en el tipo penal, tal cual aquí se desarrolla. 12 Se analizó la tipicidad de la conducta punible contenida en el artículo 219A del C.P. de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer servicios sexuales de menores.

Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 25 2. Del caso en concreto La Sala revisará, desde la crítica efectuada en la demanda, de cara a los hechos probados, si, en efecto, el comportamiento del procesado se adecuó al delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años. Sobre el particular, se tiene que a Elkin Núñez Martínez se le acusó porque, en periodo que se determina ocurrido entre finales del año 2015 y marzo de 2017, en el barrio Kennedy de la ciudad de Bogotá, le ofreció e hizo efectiva la entrega de dinero a su hija Y.D.N.G., de 14 años de edad, a cambio de sostener relaciones sexuales con ella, oferta que se vio compelida a aceptar, tras sustraerse el acusado de la obligación alimentaria que legalmente tenía con la menor.

Es así que, en varias oportunidades, la menor accedió a las demandas de su progenitor, quien, con el fin de saciar su libido desbordada ofertó una suma más alta de la acostumbrada, si permitía penetrarla vía anal, como en efecto ocurrió. Para la defensa, las instancias incurrieron en un error de hecho por falso juicio de legalidad al cercenar el testimonio del perito psicólogo Ricardo Alberto Suárez Castro, con quien se incorporaron tres informes base de opinión pericial, uno de los cuales daría cuenta de la inexistencia del delito, Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 26 mientras que los otros dos ilustrarían acerca del comportamiento del procesado en su entorno familiar, que desvirtúa la proclividad a conductas de maltrato, abuso sexual o parafílicas propias de agresor sexual.

A su vez, acota, no se tuvo en cuenta el testimonio de Ligia Martínez de Núñez –madre del acusado y abuela de la menor-, con el cual se harían evidentes las contradicciones en que incurrió la víctima respecto de las fechas y lugares que gobernaron los delitos. De entrada, observa la Sala, que la censura desatiende el principio de corrección material, por cuanto, no es cierto que los fallos de instancia, los cuales conforman un solo cuerpo –principio de inescindibilidad- se hubieren abstenido de valorar lo declarado por el perito de la defensa y la madre del procesado.

Contrario a ello, sobre los mismos se pronunciaron las instancias. El a quo, al efecto, indicó siguiente: De otro lado con las pruebas presentadas por la defensa, esto es, el testimonio de la señora Ligia Martínez de Núñez, madre del imputado, Ricardo Alberto Suárez Castro, perito psicólogo, con quien se aportó una prueba pericial como evidencia probatoria No. 1 de la defensa, a folios 79 a 91 del paginario, a través de la que se analizó el perfil psicológico del procesado, con la misma ni se descartan ni se confirman los hechos, y es que además la fiscalía en ningún momento Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 27 señaló que el acusado fuese una persona antisocial o proclive a comportamientos de maltrato, violencia intrafamiliar o de abuso sexual, sino que lo que se discute son las acciones ejecutadas en contra de la humanidad de su menor hija, quedando en evidencia que el mismo no concebía el rol de padre respecto a su hija, y contrario a ello, lo que hizo fue someterla de manera continua sexualmente a cambio de dinero para saciar su libido y bajos instintos”.

Por su parte, el Tribunal Superior de Bogotá, al ocuparse de resolver el recurso de apelación presentado por la defensa, como era de esperarse, no se pronunció directamente sobre los testimonios del perito Suárez Castro, y de Martínez de Núñez, porque el objeto de impugnación estuvo dirigido a criticar la omisión de la Fiscalía en allegar una experticia psiquiátrica que estableciera el trastorno de estrés postraumático que el delito produjo en la víctima; así mismo, la apelación buscó desacreditar el testimonio de Emilce Manrique Moreno, perito del Instituto de Medicina Legal, y el de Yaneth Eliana Velásquez Vargas, psicóloga del C.T.I., por considerar que no eran pruebas científicas.

Es así que, en el texto de la sentencia de segundo grado se verifica lo siguiente: la defensa pretende desacreditar la valoración probatoria del fallo recurrido, argumentando que la Fiscalía no hizo una labor investigativa en aras de traer como testigos a psicólogos expertos para establecer “el estado cognitivo y/o emocional de la menor” y con ello la materialidad de la conducta como quiera que la adolescente debía mostrar como “consecuencia…trastornos de estrés postraumático”, sin embargo, lo cierto es que de forma certera, a través de los elementos probatorios vertidos en el juicio, se estableció los elementos configurativos de la conducta punible endilgada y la responsabilidad como autor del procesado».

Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 28 Entonces, no era deber de la Fiscalía establecer a través de pruebas periciales o testimonios adicionales que el señor ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ realizó la conducta punible por la cual se le acusó y condenó en dicha calidad, pues, se insiste, la (sic) pruebas fueron claras y contundentes y que, para desvirtuarlas era deber de la defensa determinar que realmente el acusado no es el autor de la misma, como lo afirma bajo el único fundamento de que no es una persona “CAPAZ de generar este tipo de conductas sexuales”.

Con todo, hizo el Tribunal un análisis general de las pruebas que lo llevaron a confirmar la condena: … contrario a lo aseverado por la defensora, en el sub lite se demostró las diversas ocasiones en las que el prenombrado solicitó a su hija menor de edad Y.D.N.G. la práctica de relaciones sexuales a cambio de pago en dinero…”. (…) En este orden, una vez analizadas en sana crítica las pruebas debatidas en el juicio oral, se observa que las mismas ostentan la virtualidad de demostrar que el acusado ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ demandó de su hija D.Y.N.G. realizar, en sendas oportunidades, acceso carnal vía vaginal y anal, a cambio de pagar a la misma dinero en efectivo, víctima que para la época de los hechos materia de investigación y juzgamiento –diciembre de 2015 a mayo de 2017- contaba con catorce años, dato que se demuestra con la copia del registro civil de nacimiento con indicativo serial No 37622557, que consigna como fecha de nacimiento el 26 de marzo de 2001… Es necesario precisar aquí, que de ninguna manera puede tener buena fortuna la remisión a una supuesta omisión del fallador de segunda instancia, respecto de determinados elementos de prueba, cuando la crítica que obligó de la intervención del ad quem no contempló esos aspectos, pues, cabe recordar, la intervención del Tribunal opera dentro del principio de limitación, vale decir, acorde con los temas objeto de impugnación y los que de este se desprenden.

Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 29 Entonces, carece de soporte la tesis planteada si, además, es claro, como se precisó antes, que el a quo sí se refirió a la atestación del profesional presentado por la defensa, solo que no le dio el alcance que ahora busca entronizar el casacionista. Además, la Corte verifica que, conforme lo indicó el a quo, lo dicho en audiencia por el perito en psicología Suárez Castro, no tiene la capacidad suficiente de desvirtuar el fallo de condena, por cuanto, el hecho que el procesado no reportara posibles conductas parafílicas, o que tuviera buenas relaciones al interior de su núcleo familiar, y que, finalmente, no registrara antecedentes sobre abuso sexual, no descarta que el delito se cometiera, en las condiciones precisadas por la víctima.

Por consiguiente, la defensa se vale de un medio si se quiere sofístico de argumentación, pues, los dictámenes rendidos por el perito Suárez Castro carecen de efecto suficiente para desvirtuar la sólida prueba de cargos que reporta al acusado ejecutando las conductas objeto de acusación. Incluso, en estricto sentido, la prueba en mención se reporta impertinente porque apenas referencia la supuesta inexistencia de determinadas inclinaciones sexuales del acusado, como si de verdad, los dichos antecedentes Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 30 pudieran determinar con criterios ciertos e irrefutables, que no estaba en capacidad física, moral o síquica de ejecutar lo que se le atribuye, entre otras razones, porque nunca se verificaron las condiciones que gobernaron el supuesto estudio, las razones de sus conclusiones y el grado de acierto que comportan, de cara a lo que, en contrario, demuestra la prueba directa.

Por lo demás, como lo sostuvo el a quo, al procesado no se le atribuye determinada inclinación, sino la ejecución de específicas conductas penales, sea que estas comporten o no algún tipo de patología, parafilia o postura moral. Y, si carece de antecedentes sobre este particular, ello apenas indica, o que no ha sido sorprendido, o que, dadas las facilidades que ello representaba, por tratarse de su hija, incursionó en el delito sólo en estos casos.

Contrario a lo pretendido desvirtuar por la defensa, los elementos de conocimiento traídos a juicio se determinan contundentes, claros y coherentes; por ello, suficientes para adecuar el comportamiento del enjuiciado en el punible de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad. Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 31 Así, el testimonio rendido en audiencia pública por la menor Y.D.N.G13, se ofrece claro, hilado, serio y responsivo respecto de las sindicaciones que en contra de su padre realizara, razón por la cual, debe entregársele absoluta credibilidad.

La afectada señaló en la audiencia pública, que hasta los 14 años de edad vivió con su progenitora en la ciudad de Villavicencio, pero que, para diciembre 2015, a raíz de los problemas económicos por los que ésta atravesaba, se le envió a la ciudad de Bogotá, a vivir con su padre y la madre de éste –abuela de la menor-. Aclara que no tenía buena relación con su abuela, dadas las reglas que imponía en el hogar.

Respecto de su progenitor señaló que “al comienzo bien porque era mi papá y pues hablábamos y me aconsejaba y cosas así”14. Cuando se le preguntó si tenía algún suceso relevante que referir en relación con éste, indicó: Bueno, entonces pues empezó desde la (si), cuando un día, no me acuerdo bien, eso fue creo que en enero, sí como en enero, que fuimos a Chinauta […].

Entonces allá estaba mi abuelo que se llama Carlos Núñez, que la finca es de él y (sic) íbamos a ir a coger mangos y mandarinas y naranjas. Entonces ese día nos hospedamos allá, yo me quedé en habitación porque eso es un motel y una finca al mismo tiempo, y entonces yo subí, me acosté, estaba dormida, pues fue que sentí que la mano de ELKIN NÚÑEZ, pues la tenía en mi pecho, en mi seno, y pues, eso empezó desde ahí; pues ahí en ese momento, yo quedé en shock porque soy una 13 Audiencia de juicio oral del 16 de marzo de 2018. 14 Record 11.50, sesión de 16 de marzo de 2018.

Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 32 persona que, no sé, si alguna cosa le afecta queda ahí quieta, no!, ahí quieta, entonces yo lo que hice simplemente eh! fue correrme y pues él sintió que me había despertado y como que quitó la mano disimuladamente, y entonces pues yo me quedé ahí en la esquina de la cama hasta que madrugó y pues él se levantó y yo como que ¿qué pasó aquí?; bueno, lo dejé así, normal pues llegamos a la casa, pues yo pensé que estaba dormida, yo pensé que era un sueño, algo así, yo cómo le iba a decir ¡ay usted me tenía una mano en un seno!, no, obvio no, es que me da pena y eso, hay No. !Y la otra cosa es después, fue en febrero del 2016 que a él le habían regalado una botella de wiski, eh!, se la había regalado Fanny, una de las mujeres que él tiene, y pues entonces esa noche me dijo que jugáramos un jueguito, me dijo que él tenía unas cartas, me dijo que el que sacara la carta menor pues se tomaba un trago, pues yo no le vi nada de malo a eso; yo nunca me había emborrachado, ni nada de eso, entonces pues así pasó y como cuando uno quiere experimentar.

Entonces, pues empezamos así cuando voltié a ver ya faltaba repoquito para acabar la botella y pues lo último que me acuerdo es que yo estaba al lado de él sentada y entonces al otro día amanecí en mi cama sin la ropa. Entonces él me había dicho que era porque yo me había vomitado y eso, entonces cuando eh fue cuando yo le pregunté y me respondió eso, y entonces pues ahí no lo tomé como mucho, así como una violación no, como si me hubiera hecho algo no, porque nosotros teníamos en ese momento una relación buena.

Nosotros nos contábamos las cosas y lo otro, si, teníamos mucha confianza, bueno, la cosa fue que cuando fui al baño sentí un ardor al orinar, pues ahí pues me asusté porque nunca había sentido eso. Entonces pues ahí tomé en cuenta lo que había pasado anoche, y lo otro, yo no hablé con él, yo me fui para el colegio, ahí yo estuve pensando las cosas y eso.

Entonces me fui pensando y pensando, y entonces yo cómo le iba a preguntar, si no era capaz de decirle con una miniatura de por qué tenía la mano ahí en mi seno, no le iba a preguntar que por qué o me había violado o algo así, si, entonces pues la verdad sospeche en eso entonces eh!. Yo llegué a la casa y pues noté mucha indiferencia con él, pues no le hablaba ni nada, entonces él se sentaba en mi cama, el pues antes de pasar eso se sentaba en mi cama, yo me sentaba en la cama de él normal, si, entonces él me decía que por qué la indiferencia, que por qué la ignorancia (sic) que yo no sé qué, y yo le pregunté qué era por lo que había pasado esa vez, entonces yo le dije, me dijo eh me acuerdo tanto que me trajo una ensalada de frutas y me dijo que no, que no había pasado nada, y entonces pues yo seguí así, los días y los días, pasó como una semana así, y entonces fuimos a sacar los perros porque teníamos dos, como tres, cuatro entonces me dijo acompáñeme a sacar los perros, y pues ahí estaba mi abuela, yo obviamente no le iba a decir no, no voy a ir a con usted, fui y entonces fue cuando me dijo usted sabe muy bien Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 33 lo que pasó esa noche, usted quería, usted se entregó a mí, y me dijo que me deseaba y que no sé qué (en este momento se hace un receso porque la menor está afectada) entonces él me había dicho eso, y entonces dijo que si yo le contaba a mi mamá entonces él no era el único que iba a salir perjudicado, que yo también, y pues ahí ya no lo hacía, bueno sí lo callé, lo callé, lo acepto, lo callé mucho tiempo porque la verdad me afecta mucho de que mi familia se entere.

Si en ese momento de que se hubiera enterado mi familia, y pues la verdad pues no, solo quería como, como que, como decir no pues, sí pasó eso bueno él allá yo termino mis estudios yo acá, normal, y pues la verdad él no lo decía, cuando él me dijo eso de que no le contara a mi mamá no lo decía agresivamente así como que “usted no le puede contar a su mamá”, no, él lo decía calmadamente pero utilizando otras palabras, así, entonces eh pues yo dije pues no!, dejemos las cosas así, usted allá yo aquí, yo aquí, yo llego de mi colegio y normal, usted haga su rol como padre, entonces pues las cosas sucedieron así y después eh, él me empezó a quitar el beneficio económico sí, y mi mamá pues tampoco en ese momento tenía plata para mandarme y también lo hice por eso, él me dijo que si (la menor nuevamente se torna nerviosa, angustiada) yo me acostaba con él me podía seguir dando el beneficio pero que no lo tomara como si yo me estuviera prostituyendo con él y yo me estuviera eso, sino que lo tomara como una ayuda económica de que él me estuviera ayudando, entonces yo lo acepté, yo lo acepté, y pues mientras que mi abuela se iba para la iglesia nosotros nos quedábamos y él iba y se sentaba en mi cama y empezaba, empezábamos a tener relaciones sexuales, mi abuela a veces se iba en la mañana, lo hacíamos, a veces se iba en las noches o a veces llegaba del colegio y él estaba ahí y ahí en ese momento también. A veces no iba en contra jornada del colegio que era como de 10 a 12, no iba contra jornada porque mi abuelita de pronto estaba haciendo algo o pagando un recibo o yendo a la iglesia y ah! también, no iba en contra jornada del colegio por quedarme ahí, teniendo relaciones con él. Pasaron muchísimas veces, no fueron ni una ni dos, ni diez, fueron creo que más de 20 veces que lo hice con él, eh, una noche me dijo que me daba más plata, más dinero si me dejaba penetrar por detrás, y sí, así fue, y sí, el cumplió con la plata que me dijo que me iba a dar, eh, pues a pesar de todo eso obviamente no ni pensé en contarle a mi mamá, obvio no (la menor nuevamente presenta nerviosismo, toma agua) porque no es fácil, ir a contarle a la mamá de la noche a la mañana que haya pasado eso (Llora), eh! al paso de los días, meses, hasta los últimos días que nosotros estuvimos yo le cogí un fastidio a él, le sentía asco, porque la verdad eh! lo estaba haciendo con mi padre, así cuando usted una mañana se levanta a tomar reflexión de lo que está haciendo; eh! yo antes iba a la iglesia con mi abuela y lo dejé de hacer porque sabía lo que estaba haciendo y yendo a Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 34 la iglesia eso era como ilógico, entonces (se hace una nueva suspensión para controlar a la menor). […].

No volví a ir a la iglesia porque me sentía culpable, me sentía pues mal, me sentía una mala persona por lo que había hecho, me estaba sintiendo como una persona, como una mujer que se está prostituyendo, como una puta -en serio-, él me decía somos seres humanos, me acuerdo tanto de estas palabras, somos seres humanos y nos podemos equivocar y la verdad nosotros no nos conocimos, no convivimos tanto cuando tú eras pequeña, nos conocimos ya grandes y pues yo ahora te veo con otros ojos, entonces él me trataba prácticamente como la mujer y no como la hija, y pues, ahí pa’ los viajes él siempre me daba plata y eso, y lo otro, pues como que su este era darme plata para complacerme, para tenerme ahí calladita.

Preguntado: ¿nena tu recuerdas en cuántas ocasiones él te entregó dinero? Contestó: La verdad, no me acuerdo cuántas veces, pero, cada vez que teníamos relaciones era fijo de que me daba dinero, a parte me daba dinero eh, para el almuerzo, me daba 50 mil pesos para la semana, aparte de lo que teníamos de la relación, pero no me acuerdo cuántas veces.

Preguntado: ¿El señor ELKIN te obligó a tener relaciones sexuales a cambio de ese dinero? Contestó: La verdad, después de que pasó eso, cuando me empezó a dar dinero, yo estaba consciente de lo que estaba haciendo. […] me sentía mal, culpable de lo que había hecho, no me sentía bien con la vida que estaba llevando. Entonces busqué a una persona que no tenía nada que ver, no tenía el caso de que yo le contara, le conté porque necesitaba desahogarme, él fue mi exnovio se llamaba O.Q., y pues, después él me dijo pues que contara porque yo estaba siendo una víctima, entonces yo le conté a mi madrina May LLanes, lo que estaba ocurriendo, se me salió de las manos, no puedo más, entonces mi madrina pues, sino no tiene que contarle a su mamá y ella fue la que le contó a mi mamá.15 La extensa pero necesaria transcripción del relato de la menor resulta pertinente para resaltar que en la diligencia a 15 Record 15.00 en adelante.

Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 35 la que concurrió a rendir su testimonio –como en efecto lo consideraron las instancias- se le observa visiblemente afectada, situación que no puede soslayar el evidente impacto que le produjo recordar los actos de contenido libidinoso a los que fue sometida por su propio padre, a cambio de dinero.

De su dicho se logran extraer varios componentes que tipifican, sin duda, el delito objeto de acusación, en tanto, evoca con suficiencia la forma en que el acusado obtuvo su anuencia para aceptar las relaciones sexuales, a partir de la entrega de dinero. En primer lugar, aludió a un viaje efectuado al municipio de Chinauta, Cundinamarca, en el que vivía su abuelo paterno, sitio en donde el acusado le tocó los senos mientras dormía, luego, en un juego inventado por éste le hizo ingerir una botella de licor, por lo que perdió el conocimiento; al día siguiente, se encontró en la cama, desnuda; al acudir al baño sintió molestia en su zona íntima por lo que pudo advertir que había sido accedida.

Aunque por estos hechos fue absuelto en primera instancia, la remembranza que al respecto realiza la menor, resulta pertinente para contextualizar la manera en que el acusado, inicialmente, cuando ésta se encontraba en incapacidad de resistir, la sometió a claros vejámenes de Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 36 índole sexual, que después desembocaron en el delito que se examina.

Durante la audiencia pública de juzgamiento, la menor ofreció un relato circunstanciado, plagado de detalles, en el que rememoró las conversaciones que tuvo con su padre después de la inicial agresión sexual, escenario que aprovechó para aceptar los vejámenes a las que la había sometido y proponerle, de paso, que tuvieran relaciones sexuales a cambio de dinero, dado que no la veía como una hija.

Refirió, igualmente, que los encuentros se presentaron en más de 20 ocasiones, dentro de la vivienda común, durante el día o en la noche, cuando la abuela salía a la iglesia o a realizar alguna diligencia, o, cuando la menor dejaba de asistir al colegio, en horas de la mañana. Es evidente, se insiste, que el relato de la víctima ofrece riqueza descriptiva que le otorga crédito; se denota, así mismo, una secuencia lógica de sucesos que detallan cómo el acusado la impelió, vía recompensa monetaria, a aceptar relaciones sexuales de variada índole.

En su relato, describió que, en contraprestación de los encuentros de índole sexual, de acuerdo con lo acordado, el acusado le entregaba dinero para el almuerzo y semanalmente le suministraba la suma de cincuenta mil Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 37 pesos, recordando que en una ocasión la suma ascendió a doscientos mil pesos, por consentir accederla vía anal.

Su atestación no refleja ninguna intención de mentir, en tanto, no fue allegado medio de convicción, ni siquiera por la vía indiciaria, que denote que la menor no dijo la verdad. Incluso, lo referido por el perito de la defensa, Ricardo Alberto Suárez Castro, corrobora que el acusado siempre tuvo buenas relaciones con su entorno familiar, incluso, con su propia hija, por lo que se descarta la existencia de ánimo vindicativo o interés protervo que macule lo declarado.

Refiere la defensa, que la Fiscalía no allegó prueba científica con la cual establecer la afectación psicológica que produjo en la menor el reiterado comportamiento en estudio. Pasa por alto el defensor, que el tipo penal en estudio no exige demostrar el efecto psicológico que los hechos ocasionaron en la víctima, el que, de todas formas, de llegarse a probar, puede ser demostrado por cualquier medio de persuasión debidamente controvertido en audiencia, por no operar ningún tipo de limitación o tarifa legal.

Lo relatado por la menor, como medio incriminatorio central, se ratifica aún más con prueba de corroboración periférica –CSJ. SP-3332 -2016, 16 mar. 2016, rad. 43866, y Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 38 SP2709-2018, 11 jul. 2018, rad. 50637-, que confirma la ocurrencia de los hechos y consecuente responsabilidad del procesado.

Aunque, se reitera, el tipo penal no exige demostrar la afectación psicóloga de la víctima, los testigos de cargo sí aportaron su conocimiento sobre el cambio de comportamiento de la menor, luego de que fuera a vivir con su progenitor, aspecto, éste, que explica los sentimientos de culpa y remordimiento a los que aludió en su testimonio. En efecto, a la audiencia pública concurrió Deysi Yamile García16, madre de la menor, quien ratificó que debido la situación económica por la que atravesaba en la ciudad de Villavicencio, debió enviar a su hija a Bogotá, a vivir con el acusado, a partir del 23 de diciembre de 2015.

Manifestó que, de los hechos se enteró a través de una llamada telefónica que le hiciera su comadre Losmay Ramírez Llanes. Luego, su hija le indicó que su padre había abusado de ella y que ya no quería regresar a vivir con él. La testigo refiere que: “yo le pregunté a ella por qué usted permitió de que fueran varias veces, y ella dijo que él le daba plata por los abusos”17.

La madre confirma que, a raíz de los sucesos vividos por su hija, ésta quedó seriamente afectada, tanto así, que debió 16 Audiencia de16 de marzo de 2018 17 Record 42:50, sesión 16 de marzo de 2018. Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 39 someterla a tratamiento psicológico, porque en las noches lloraba.

Dicha versión concuerda con lo señalado por Losmay Ramírez Llanes, madrina de la menor, en cuanto, aseveró en juicio que en una conversación sostenida con la niña, esta le confió lo sucedido18. Aseguró que, como la menor no quería contarle a su propia madre lo ocurrido, decidió llamarla telefónicamente y por ese medio la enteró de la situación. Así mismo, la testigo describió que, desde que la menor fue a vivir con su padre cambió notablemente su comportamiento, al punto de indicarle que tenía sentimientos de: “asco, no quería ni que él la tocara, que no podía volver con él”19.

Evidentemente, lo expresado por la madre y la madrina de la afectada reafirma, no sólo la manera en que esta dio a conocer los hechos, sino el efecto que los mismos le produjeron, pues, tales aspectos, en lo esencial, coinciden con lo narrado por la víctima. A igual conclusión llegaron las instancias, dado que el material de prueba fue valorado siguiendo los postulados de la sana crítica.

Como resultado de este ejercicio se otorgó 18 Record 19:54. 19 Record 26:45. Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 40 plena credibilidad, en conjunto, al relato de la afectada y sus allegadas. En lo que atiende al relato ofrecido por Ligia Martínez de Núñez, progenitora del procesado y abuela de la menor, el defensor destaca que gracias a lo dicho por la testigo en cuestión es factible determinar la imposibilidad de ocurrencia de los hechos y las contradicciones en que incurrió la víctima, respecto de las fechas y lugares en los cuales se materializaron los accesos carnales.

Sobre el particular, se tiene que la testigo Martínez de Núñez20 corroboró que a partir de diciembre de 2015, su nieta se trasladó a la capital, a vivir con ella y sus dos hijos, Lizeth y Elkin”21. Al preguntársele si había notado algún suceso extraño, luego de que la menor llegó a convivir en su entorno familiar, manifestó: “para nada, su relación era cordial, en ningún momento le noté ni miedos ni temores nada, ella de hecho le tenía tanta confianza que le contaba todas las cosas del colegio…”22.

En lo que atiende al marco fáctico de su versión, lo circunscribió a un paseo en el municipio de Chinauta, en el que, dijo: “Yo no fui pero mi hijo sí fue a la finca del papá en Chinauta, al cumpleaños del papá que fue invitado”23. Y, finalmente, al ser 20 Record: 08:55, sesión 3 julio 2028. 21 Record: 08:55, sesión 3 julio 2028. 22 Record: 11.50. 23 Record: 14.38.

Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 41 preguntada si su nieta le había hecho algún reclamo en relación con el acusado, respondió que ello nunca sucedió. En ese sentido, el relato de la abuela de la menor coincide con lo indicado por esta en torno del viaje realizado a Chinauta, hechos por los que, se insiste, el procesado fue absuelto.

Sin embargo, tal manifestación resulta relevante en orden de aprestigiar la credibilidad de la menor, reafirmando que esta dijo la verdad acerca de dicho viaje, independientemente de la fecha en que ello ocurrió. Por lo demás, es evidente que el testimonio de Martínez de Núñez no logra desvirtuar la contundente incriminación que la víctima realiza contra el procesado, dado que no está en posibilidad de desmentir que existiese la posibilidad temporal y espacial de que se ejecutaran las distintas relaciones sexuales.

De igual forma, el que no visualizase en la menor algún tipo de afectación o que esta nunca le confiase lo ocurrido, se explica, precisamente, por el sentimiento de culpa que esta desarrolló, al extremo que no pudo, como lo dijo, confiar a su madre lo ocurrido. Incluso, cuando la testigo buscó desmentir lo dicho por su nieta, pasa por alto lo obvio, pues, si, como lo reconoce, Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 42 entre la joven y su padre existía una buena relación, no se explica la razón por la cual terminó por acusarlo de tan grave hecho.

A su vez, dicha relación de confianza contradice su afirmación, referida a que siempre evitó que permanecieran solos en la vivienda el padre con la hija. La respuesta coincide sin duda, con lo advertido por las instancias, remitido a que los hechos se presentaron en las condiciones relatadas por la menor, de lo cual, por supuesto, ningún conocimiento tuvo la madre del procesado, dada la connotación del delito, denominado de “puerta cerrada”.

El demandante cuestiona, a su vez, la falta de rigor científico del testimonio rendido en audiencia pública por Yaneth Eliana Velásquez Vargas, investigadora del CTI Grupo delitos sexuales, con quien, afirma, la Fiscalía anunció que incorporaría la entrevista forense de la menor. De nuevo, debe reiterarse, el defensor vulnera el principio de corrección material, dado que, como lo corroboró la Sala, en audiencia celebrada el 16 de marzo de 2018, la Fiscalía desistió de la mencionada prueba, razón por la que, respecto del referido medio de conocimiento ninguna valoración realizó el Tribunal.

Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 43 Con relación al testimonio ofrecido por Emilce Manrique Moreno, médica forense del Instituto Nacional de Medicina Legal, este fue descubierto por la Fiscalía, junto con el informe base de su opinión, el 6 de junio de 201724; empero, sobre su análisis, interpretación y conclusiones, no fue aportada mayor información a la audiencia, dado que la profesional indicó que sólo hizo un examen físico general, en el que no se encontró ningún hallazgo, por cuanto, “la examinada no dio su asentimiento para la realización de examen genital, anal y perianal (…) no quedó registrado en el informe la razón por la cual ella no dio su asentimiento”25.

Igualmente, se le preguntó por el estado de ánimo de la menor y, de cara a ello, respondió no recordarlo. De todas formas, que la menor no hubiera accedido a la práctica del examen indicado por la perito no desvirtúa la existencia de los hechos, por cuanto, son muchas las razones que pudieron impelerla a evitar el examen genital y, como se ha venido señalando, su relato asoma creíble, coherente y contundente frente a lo que fue objeto de condena.

Finalmente, ningún contrasentido existe en que se hubiere condenado por el delito de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y absuelto por acceso 24 Fl. 49 c.o. primera instancia. 25 Record 1:14:06. Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 44 carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, pues, se trata de hechos diferentes, ocurridos en circunstancias temporo espaciales y modales también distintas, en particular, los medios utilizados para obtener el acceso carnal.

Ello, con independencia de que, como lo indicó el ad quem, el juez de primera instancia incurrió en un error en la valoración probatoria, imposibilitado de enmienda por ocasión del principio de no reforma en peor. En suma, se logró determinar la responsabilidad del enjuiciado, en tanto, su comportamiento reúne la plenitud de requisitos reclamados en la autoría del punible enrostrado.

Por lo tanto, esta Sala no casará la decisión recurrida. Cuestión final La Fiscalía destacó que, pese a calcularse 20 actos delictivos de demanda de explotación sexual, el implicado solo fue condenado por una de las conductas constitutivas del punible ejecutado contra su menor hija, sin que ahora pueda pedirse enmendar el yerro, dado que ello fue inadvertido por el fiscal del caso.

Pide, entonces, que la Corte haga un llamado de atención para que los roles propios del sistema de enjuiciamiento Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 45 criminal se desarrollen de forma comprometida, diligente y competente. La Sala, sin embargo, no encuentra razones objetivas para ejecutar el llamado en cuestión, pues, la solicitud corresponde apenas al particular criterio que tiene el actual funcionario respecto a la posibilidad del concurso homogéneo.

Pudo suceder, entre otras razones, que el fiscal del asunto encontró en los hechos un hilo conductor único, entre otras razones, porque el delito no requiere que se ejecuten los accesos carnales o actos sexuales; o que, ante la falta de atribución específica en la imputación y la acusación, no estimó adecuado pedir condena por varios delitos.

En todo caso, ante la falta de elementos más contundentes, la Sala se abstendrá de realizar el llamado en cuestión, lo que no obsta para que el Fiscal delegado ante esta Corporación, si lo estima pertinente, adelante o promueva los correctivos que estime a bien. No obstante, advierte la Corte, el dislate en el que incurrió el ente acusador, pues además del delito de demanda de explotación sexual comercial con menor de 18 años de edad (art. 217-A), ha debido imputarle al indiciado el de acceso carnal violento, en concurso (arts. 31, 205 y 212- A del C.P.), dada la violencia psicológica a la que fue sometida Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 46 la menor, por parte de su padre, ya que éste la amenazaba con dejar de proporcionarle los alimentos congruos necesarios para su subsistencia -los que tampoco podía suministrarle su progenitora-, si no accedía a los vejámenes sexuales.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE No Casar la sentencia proferida el 18 de febrero de 2019, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de conocimiento de esa ciudad, que condenó a Elkin Núñez Martínez, como autor del delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad.

Contra esta determinación no procede recurso alguno. Devuélvase la actuación al Tribunal de origen. Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 47 I m p e d i d o GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN I m p e d i d o JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Casación acusatorio N° 55366 CUI 11001609909120170007901 ELKIN NÚÑEZ MARTÍNEZ 48 Nubia Yolanda Nova García Secretaria