SP4817-2021(49997) — Corte Suprema

SP4817-2021(49997)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2021

Magistrado ponente: José Francisco Acuña Vizcaya

Ley 1142 de 2007Ley 1453 de 2011Ley 890 de 2004Ley 906 de 2004Ley 906 de 2006

De qué trata

Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Casación: la Corte deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo atendiendo a los fines del recurso / DOBLE CONFORMIDAD - Recurso de casación: cuando ha sido condenado por primera vez en segunda instancia Tesis: «Habiéndose declarado ajustada la demanda conforme a los parámetros del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no obstante los defectos que presenta, la Corte se encuentra habilitada para analizar los problemas jurídicos de fondo, de conformidad con las funciones del recurso de casación, especialmente dirigidas a la búsqueda de la eficacia del derecho material, el respeto de las garantías de quienes intervienen en la actuación, la reparación de los agravios inferidos a las partes y la unificación de la jurisprudencia, según lo establecido en el artículo 180 ibidem. Orientación que en el presente asunto cobra mayor relevancia al tratarse del desacuerdo expresado por los acusados a través de su defensor frente a la primera decisión de condena emitida en su contra, por lo que constituye un imperativo hacer efectivo su derecho a la doble conformidad judicial. Con tal propósito, al tiempo de evaluar los reproches presentados, la Sala examinará en su integridad la prueba recaudada para preservar tal garantía, como en pretéritas oportunidades ha procedido». PRESCRIPCIÓN - Reglas / PRESCRIPCIÓN - Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones / PRESCRIPCIÓN - Extinción de la acción penal / SENTENCIA ABSOLUTORIA - Prevalece frente a la prescripción: cuando no ha sido cuestionada por las partes con interés Tesis: «Según lo dispuesto en artículo 83 del Código Penal, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si es privativa de la libertad, previa consideración de las causales sustanciales que modifican los extremos punitivos, pero por regla general ese lapso no puede ser inferior a 5 años, ni exceder de 20. En consonancia con lo anterior, el artículo 86 ibidem, modificado en su inciso primero por el artículo 6º de la Ley 890 de 2004, prevé que el cómputo del plazo para la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación. Ocurrida esa circunstancia, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 292 de la Ley 906 de 2004, dicho lapso comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, evento en el cual no podrá ser inferior a 3 años. Ahora, el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones por el cual se acusó a GLR y ENL se encuentra descrito en el artículo 365 del Código Penal, con la modificación introducida por la Ley 1142 de 2007, y establece una pena de 4 a 8 años de prisión. Producida la interrupción a partir de la formulación de imputación, para ENL el 24 de enero de 2012 y en el caso de GLR el 13 de marzo de 2012, comenzaba el nuevo lapso prescriptivo de 4 años. Bajo ese supuesto, es claro que en el asunto se materializó el fenómeno extintivo de la acción penal el 24 de enero de 2016 y 13 de marzo de 2016, respectivamente, cuando el expediente se encontraba en la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva pendiente de resolver el recurso de apelación propuesto por la Fiscalía y el representante de las víctimas contra la sentencia absolutoria emitida en primera instancia. Frente a esa realidad procesal, fuerza la intervención oficiosa de la Corte para decretar la nulidad parcial del fallo de segunda instancia, por vulneración del debido proceso, pues el Estado había perdido su potestad sancionatoria para la fecha de su emisión. En su lugar, declarará la extinción de la acción penal por prescripción (art. 82-4 del Código Penal) y ordenará la consecuente preclusión de la actuación. Por último, se aclara que si bien ENL y GLR fueron favorecidos con fallo absolutorio del 2 de octubre de 2013 proferido por el Juzgado 1° Promiscuo del Circuito de La Plata, tal decisión fue cuestionada por la Fiscalía y las víctimas en lo atinente a la responsabilidad penal, por lo que no es viable preferir esta decisión sobre la extintiva de la acción penal IN DUBIO PRO REO - Aplicación: la duda razonable se resuelve en favor del procesado El régimen probatorio contenido en Ley 906 de 2004, demanda que para proferir sentencia condenatoria el juez, a partir de las pruebas practicadas y controvertidas en su presencia, debe llegar al conocimiento, más allá de toda duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad del acusado. En caso de advertir duda, siempre que sea de tal entidad que le impida predicar la concurrencia de alguno de esos aspectos, la ley establece como alternativa acudir al principio de in dubio pro reo, esto es, resolver la incertidumbre probatoria en punto de demostración de la verdad, a favor del acusado (CSJ SP, 27 ene. 2021, rad. 47911) TESTIMONIO - Apreciación probatoria: parientes / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: conocimiento indirecto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: admisibilidad Tesis: «[…] y JCB afirmaron que para el momento en que falleció su hijo, ellos se encontraban en la finca (vereda Guamal del municipio de Guadalupe), a 1000 metros aproximadamente del lugar donde aquél fue hallado -en palabras del segundo-, por lo que no escucharon los disparos ni observaron lo sucedido. El conocimiento que tienen frente a los posibles responsables es por información que, según ellos, les suministraron terceras personas. Así, MSH declaró que: (i) MAFC le dijo que él se había dado cuenta cuando PQ le había dado plata a ENL “pagándole para que ayudara a la muerte de mi hijo”; (ii) PQ la llamó y le pidió perdón porque “él estaba involucrado en esto”; y (iii) LNO llevó a su casa a MOFZ quien le contó que JRP ”había mandado armas de Bogotá… [y] se las dieron a un muchacho para matar a mi hijo”. A lo anterior, JCB agregó que (iv) HRP, trabajador de la finca, les narró que observó a los involucrados reunidos en los parques y “cantinas”. Además de tratarse de prueba referencial inadmisible, las anteriores aserciones no pueden ser apreciadas ya que fueron desmentidas directamente en el juicio por los testigos MOFZ, HRP, MAFC y LNO, quienes afirmaron que desconocen los pormenores que rodearon la muerte de MCS y los responsables del hecho. Incluso la última declarante, presentada por la defensa, señaló que en ningún momento habló del tema con MSH ni menos aún acompañó a MOFZ a la casa de aquélla para el efecto (min. 08:50). Igualmente quedó descartado el presunto financiamiento para la perpetración del delito, no solo con el desconocimiento que sobre ese hecho refirió MAFC, sino porque la entrega de dinero por parte de POBQ a ENL al parecer responde a un recaudo que recibía semanalmente con su esposa MFCQ en la cadena que recolectaron del 5 de julio al 25 de octubre de 2009 conforme al documento aportado por aquélla a través de su testimonio, de la que participaban varias personas del municipio de Guadalupe, entre ellas JAM, quien así lo reconoció en el juicio. Del testimonio de MSH (min. 36:20) y JCB (min. 09:45), se rescata, en cuanto al conocimiento personal, únicamente la confesión realizada por su hijo días previos al homicidio, relacionada con las amenazas de muerte de parte de JRP, motivadas en el hecho de que este “se llevó la mujer” de M. A lo anterior, la testigo añadió que en una oportunidad los hermanos N (W y E) “fueron a pegarle y mi hijo nunca se dejó”, a partir de lo cual dedujo que estos últimos “se aliaron con el señor JR para poder hacer lo que iban a hacer” (min. 43:58 y ss.). Aparte de que las afrentas intimidatorias, según lo revelado por MCS a su progenitora, no provenían de ENL o GLR para derivar algún indicio en su contra, la conexión que hace la testigo de la alianza entre aquéllos y JRP, para evidenciar el móvil del homicidio, se funda en proposiciones especulativas que no fueron objeto de acreditación ni, mucho menos, de demostración en este asunto. A la par, AJCL y JARP dieron cuenta del encuentro que tuvieron con el acusado JRP domingo 30 de agosto de 2009 a las 6:00 a.m. en la ciudad de Bogotá, para luego dirigirse a Melgar con la finalidad de negociar la venta del inmueble de propiedad de aquél. Hecho no desvirtuado que, unido al arraigo comercial de JRP en esta capital durante los años 2007 a 2010 como propietario del establecimiento […] y la ausencia de evidencia que lo vinculara en la comisión de la conducta punible, conllevó su absolución. Así, de lo analizado en precedencia se colige, como en efecto lo declararon las instancias, el escaso valor probatorio de los testimonios de MSH y JCB frente a las circunstancias que rodearon el delito investigado». TESTIMONIO ÚNICO - Apreciación probatoria / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: coherencia y uniformidad / INFORME DE POLICÍA JUDICIAL - Valor probatorio: cuando son ratificadas por el testimonio del funcionario / INFORME DE POLICÍA JUDICIAL - Valoración de lo percibido directamente por quien lo suscribe / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: contradicciones / INDICIO - De presencia Tesis: «Pese a la coherencia que puede predicarse del testimonio de ACC en punto de quién fue el autor del homicidio, para la Corte existen tópicos en su declaración que se revelan claramente enfrentados y otros que, mirados en conjunto con las demás pruebas, resultan discordantes. En primer lugar, según lo dio a conocer la investigadora del CTI Marleny Meneses Lozano, encargada de apoyar con otros técnicos criminalísticos la inspección técnica a cadáver, buscar elementos materiales de prueba y adelantar labores de verificación en el caso del homicidio de MCS, el primo de la víctima, ACC, les manifestó que el “homicida e[ra] hermano de EN”, “que vive en Guadalupe” (min. 01:19:40). La anterior información, explicó la testigo basada en su informe ejecutivo, llevó a que se trasladaran a la residencia de la familia N, en donde fueron atendidos por WNL, quien les indicó que “no tenía que ver con este caso” ni “problemas con el occiso”, al paso que suministró los nombres de sus hermanos: E, J, W e I. Información que, añadió la funcionaria, había sido previamente corroborada por miembros de la policía del municipio, quienes “minutos después de los hechos” se habían dirigido a dicha vivienda en compañía de ACC, “en busca del presunto homicida” (min. 01:23:39). Al respecto, importa precisar que si bien las entrevistas recibidas por los investigadores en desarrollo de las actividades de policía judicial, contenidas en el informe ejecutivo que condensa los actos urgentes realizados una vez se tiene conocimiento de la comisión de un delito (art. 205 Ley 906 de 2006), no son susceptibles de valoración, salvo que se integren a la declaración del testigo como objeto de impugnación de su credibilidad (arts. 347, 393 b. y 403-4 ibidem), el conocimiento directo de los hechos que perciban dichos funcionarios sí constituye una fuente susceptible de ser apreciada como prueba. Desde luego, siempre y cuando dicha información sea puesta de presente por el investigador en su comparecencia a juicio, en los términos del artículo 399 ibidem. En esa medida, a partir del testimonio de la investigadora del CTI Marleny Meneses Lozano se desprende que acorde a la información inicialmente recibida, se desplegaron actividades inmediatas a fin de hallar al posible responsable del homicidio, al parecer WNL, habitante del municipio de Guadalupe. Sujeto que no coincide al señalado aproximadamente 4 años después de ocurridos los hechos por el mismo testigo ACC, lo que mengua su credibilidad. Así mismo, la veracidad de su relato se aminora por el hecho de que en la madrugada del 30 de agosto de 2009 no haya reaccionado de la misma manera al día en que, asegura, fue amenazado por ENL y GLR contra su vida, la de MCS y de JCB, al punto de recriminarles que “si nos llegan a matar a alguno de nosotros ya sabemos quién es”. Ello, por cuanto causa extrañeza que si observó al último de los mencionados cerca de la finca de sus familiares, llevando consigo un arma de fuego con la que también hizo alarde de atacarlo, no haya prevenido igualmente a su primo y tío de la presencia de GLR. Ahora, además de la versión suministrada por ACC, no hay otro de los testigos que asegure conocer a GLR ni menos aún haberlo visto días previos al homicidio en el municipio, pues los deficientes interrogatorios realizados por la fiscal impidieron establecerlo. Es más, JCB afirmó que “no sabía quién era”, hasta lo derivado por el presente proceso, mientras que MSH refirió que el sábado previo a la muerte de su hijo vio reunidos a JRSS, W y ENL, OFDO y R, pero no hizo referencia a GLR, como sí lo indicó ACC. Tampoco la Fiscalía se preocupó por preguntarle a MFCQ si GLR, primo de su esposo ENL, se había hospedado en su casa en el municipio Guadalupe días previos al 30 de agosto de 2009, para verificar la afirmación que en ese sentido hiciera el testigo examinado. Otro aspecto para resaltar de la versión de ACC es que, pese a que aseguró que quien recogió a GLR fue OFDO, por ser el único que posee una motocicleta X100 roja de aros blancos, la presencia del segundo en aquél lugar quedó descartada con los testimonios de CAEC y DIDO, quienes afirmaron que su cuñado y hermano, respectivamente, trabajó con ellos el 30 de agosto de 2009 extrayendo café desde las 7:00 a las 10:00 a.m., aproximadamente, en la finca […] del municipio de Guadalupe donde conviven los tres. Adicionalmente, relataron que luego de cargar el camión con los bultos del grano, se dirigieron al pueblo, específicamente OFDO en su moto de referencia V80, luego de lo cual se enteraron del fallecimiento de MCS. Y aunque podría argüirse, en favor del testigo, que era otro sujeto y no OFDO el que conducía la motocicleta que recogió a GLR, pese a lo insistente en el juicio de tal aseveración, lo cierto es que en el intento de hacer vínculos entre todos los acusados a esta investigación para derivar de ellos o algunos de ellos la responsabilidad en el homicidio, lo que genera es incertidumbre en la veracidad de su versión al confluir pruebas que la derruyen ». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Identificación de víctimas, autores o partícipes / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: cuando se refiere a la identidad o rasgos del implicado en el hecho punible, análisis conjunto con las demás pruebas / HOMICIDIO - Producido con arma de fuego: identificación del arma Tesis: «La presencia de GLR en el cruce de la vereda Sartenejal, entre la carretera vieja del municipio de Guadalupe y la ciudad de Florencia, la dedujo el Tribunal igualmente del testimonio de DSF, agricultor de 76 años de edad (para el año 2013) residente del municipio de Guadalupe. Narró el testigo que en la “mañanita” del 30 de agosto de 2009, cuando regresó del pueblo luego de “conseguir un carro para que viniera a traer la suegra que se iba para Popayán”, “de allá para acá me encontré un tipo que bajaba [por la carretera] metiéndole tiros a un revólver”, al paso que “más adelantico encontré al muchacho [MCS] muerto ya”, por lo que decidió avisar a las autoridades. En cuanto a las características del sujeto, recordó únicamente que se trataba de “un tipo bajito” (min. 11:55), sin que pudiera identificarlo en la audiencia de juicio con alguno de los cinco acusados, pues “ya por la edad mía he perdido la retentiva, no me dediqué a mirar la persona sino al arma que iba metiéndole tiros” (min. 13:25). Consideró el juez colegiado que la descripción de una persona bajita referida por el testigo “se aviene a los datos que individualizan a LR, dado que apenas mide 1,64 metros, estatura que corresponde a la descripción del testigo”. Igualmente, concluyó que existe concordancia entre lo informado por ACC y DSF […] […] Como lo alegó el recurrente, es clara la falencia en el razonamiento del sentenciador, porque el rasgo morfológico indicado por el testigo resulta insuficiente para identificar al sujeto que llevaba el revólver con GLR, pues ningún otro detalle precisó que permita corroborar, más a allá de tal característica, al acusado, al punto que no lo reconoció en el juicio. Tampoco puede afirmarse que DSF “vio al victimario antes del delito” ya que, a pesar de encontrarse cerca de lugar donde halló al occiso, no dijo haber escuchado previamente disparos ni la hora del encuentro con el sujeto. Por el contrario, de cara al escaso relato, se puede deducir que DSF se encontró con el aludido hombre cuando este bajaba caminando “por la carretera” mientras aquél subía en dirección a donde halló el cuerpo, es decir, luego de ocurrido el homicidio. A la par, la anterior narración diverge a lo referido por ACC para equiparar, en criterio de la segunda instancia, al hombre que vio DSF con GLR, pues el primer testigo señaló que, después de escuchar las detonaciones y hallar a su primo fallecido, el acusado “cruzó la quebrada y salió por el potrero de abajo” hasta llegar a la “carretera en dirección a los cauchos donde lo recogió una moto”, mientras que el sujeto que percibió DSF bajaba por la carretera, al parecer solo y caminando. Ahora, pese a que ACC y DSF coinciden en señalar que el hombre a quien observaron en la mañana del 30 de agosto de 2009 portaba un revólver, al punto que el primero afirmó que “se le miraba la cacha de un revólver de palo”, mientras que el segundo dijo que se trataba de un “revólver 38”, la prueba pericial de balística determinó que el proyectil extraído en el cuerpo de la víctima corresponde a un calibre 9 MM de pistola subametralladora. Y aunque no se descarta que el sujeto señalado por los testigos llevara, además del revólver, una subametralladora, o que aquéllos no pudieran verificar con certeza la clase de arma observada pese a lo insistentes en su aserción, sí debilita la posibilidad de que el referido hombre haya sido el autor del homicidio. Tampoco coincide el tipo de arma utilizada para perpetrar el homicidio con la incautada (pistola, calibre 380. 9MM) el 11 de octubre de 2009 a GLR, porque el proyectil incriminado presenta 5 estrías y 5 macizos de rotación derecha, mientras que el proyectil patrón, tomado del arma de fuego tipo pistola, presenta 8 estrías y 8 macizos de rotación derecha.[…] […] Bajo esas circunstancias, con el testimonio de DSF únicamente se acreditó la presencia de un sujeto armado, en la mañana del 30 de agosto de 2009 cerca de donde fue hallado el cuerpo de Mauricio Calderón Soto, pero no que esa persona, en efecto, era GLR». REGLAS DE LA EXPERIENCIA - Concepto / REGLAS DE LA EXPERIENCIA - Configuración / REGLAS DE LA EXPERIENCIA - No se configuran: horarios estrictos de establecimientos de diversión / REGLAS DE LA EXPERIENCIA - No se configuran: los cumpleaños siempre se celebran en las fechas exactas / FALSO RACIOCINIO - Se configura / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: la condición del testigo no implica su falta de credibilidad, familiar Tesis: «[…] el juez colegiado fundamentó sus críticas a la versión de los testigos en proposiciones que pretendió elevar a categorías de máximas de la experiencia desprovistas del carácter de generalidad y abstracción que las definen. Como así lo ha precisado esta Corporación, un postulado adquiere la connotación de máxima de la experiencia cuando se deriva de los usos o prácticas sociales con carácter reiterado, que son generalmente admitidos por un conglomerado que se desenvuelve en similares circunstancias de tiempo, modo y lugar. En resumen, “la experiencia, entonces, es una forma de conocimiento que se concreta en prácticas sociales consuetudinarias, enunciadas bajo proposiciones que se expresan bajo la fórmula “siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B (CSJ SP, 24 jun. 2020, rad. 49323). Alejándose de esos presupuestos, los enunciados transcritos en párrafos precedentes no revisten las características de generalidad y repetitividad que permiten calificarlos como una regla de la experiencia, como al parecer lo edificó la segunda instancia, ni refiere a un evento cotidiano de frecuente ocurrencia que permita atribuirle tal condición. En efecto, la aseveración según la cual “es inusitado” que en un “medio social” donde “se concentra el grueso de [la] afición y practicantes” del juego “turmequé”, como en los Departamentos de Boyacá y Cundinamarca, los negocios que prestan dicho servicio cesen actividades “antes del cierre obligatorio de las 3:00 a.m. previsto por las Alcaldías”, especialmente cuando es fin de mes por ser la “fecha esperada por los comerciantes por ser de pago y de mayor facturación” y fin de semana, “que es de descanso, diversión y refresco”, no constituye una generalización de la que se pueda extraer una práctica común, pues los establecimientos de comercio están sujetos a condiciones particulares para su funcionamiento, al paso que no existe prueba, contrario a lo sostenido en el fallo de condena, de que en efecto para la ciudad de Bogotá, en dicha época, la administración contemplaba como hora de cierre obligatorio las tres de la mañana, no antes. Luego, no puede afirmarse que exista uniformidad en el horario de cierre de los negocios que prestan el servicio de canchas de tejo en esta capital, en ese concreto ámbito de fines de semana y de mes, al punto que pueda deducirse una máxima como la que propuso el Tribunal. Además, en la construcción del argumento, el ad quem desconoció las circunstancias particulares no desvirtuadas que explican, según los testimonios de BNRR y HLR, el motivo por el cual el local cerró a las 10:00 p.m., esto es, porque se iban a reunir con familiares y amigos para la celebración del cumpleaños de aquél. Del mismo nivel es el segundo planteamiento, pues las personas en múltiples oportunidades festejan el cumpleaños en fechas diferentes pero cercanas a la del día del nacimiento, lo que obedece a diversas razones, como la aducida por la mencionada pareja, en cuanto a que solo fue posible celebrar hasta cuando HLR regresó a la ciudad, ya que “se encontraba en el Meta”. Las consideraciones antecedentes bastan para concluir que el Tribunal trató de estructurar máximas de la experiencia frente a fenómenos esporádicos, irregulares, de los que no se predica uniformidad, y por el contrario, refleja una percepción subjetiva sobre la manera en que, en su criterio, suceden o deben suceder algunos eventos. Por tanto, queda develado que incurrió en un error de hecho por faso raciocinio al apreciar los testimonios de BNRR y HLR, de manera que se torna infundado el motivo aducido en el fallo para restar su credibilidad. La Sala tampoco encuentra razones para la desestimación de dichos testigos, quienes dieron cuenta en forma unívoca y coherente de la presencia de glr en un lugar distinto el día y hora en el que fue asesinado mcs, pues aunque es cierto que las declaraciones provenientes de familiares cercanos a los enjuiciados deben valorarse con especial mesura y cuidado, ello no significa que al juzgador le esté permitido demeritar, en todos los eventos, su contenido, partiendo de la sola relación consanguínea o civil entre deponente e incriminado. Como lo ha decantado la Sala, dicha condición obliga a que el análisis individual de tales testimonios sea sopesado con los demás medios de convicción (CSJ SP, 15 abr. 2020, rad. 49672; CSJ AP, 30 mar. 2016, rad. 43050, entre otras), labor que en todo caso, como se analizó en precedencia, no conduce a descalificar su veracidad». INDICIO - De móvil / INDICIO - Apreciación probatoria / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: contradicciones, evento en que son trascendentes / TESTIMONIO ÚNICO - Apreciación probatoria / IN DUBIO PRO REO - Se debe aplicar si no hay certeza de la responsabilidad del procesado Tesis: «[…] advierte la Corte que el Tribunal infirió el móvil del homicidio en las desavenencias que existía entre ENL y MCS y del señalamiento que hiciera el primero a GLR de la casa donde residía la víctima y su padre, acompañado de la frase “ahí vive el perro del J y el hijo”. Al respecto, debe precisarse que el sólo hecho que entre las personas existan discordias en el pasado, no implica que siempre surja en alguna de ellas la intención de causarle la muerte a su adversario. Ello no quiere decir que ese dato sea intrascendente o que carezca de importancia en el proceso de determinación de los hechos jurídicamente relevantes el señalamiento que hiciera un procesado al otro del lugar donde vive la víctima, unido a una frase ofensiva, sino que, por sí solo, es insuficiente para arribar a tal conclusión, a menos que converja con otras pruebas o indicios que apunten en esa misma dirección y funden en tal circunstancia el móvil, pero que en este asunto escasean. Lo anterior, porque revisada de fondo la actuación, como viene de valorarse, se observa que el único testimonio que sustenta el señalamiento contra GLR y GLR, esto es, el rendido por el primo del occiso, carece del mérito suficiente para tener por demostrada más allá de toda duda la responsabilidad de los acusados en el delito investigado, ya que adolece de plurales inconsistencias, tanto sustanciales como accidentales, que enervan ostensiblemente su mérito persuasivo. Recuérdese que, aunque nada obsta para que la condena se sustente en una única prueba, y particularmente, en un testimonio insular, ello sólo resulta posible en tanto aquélla aparezca revestida de características de credibilidad y verosimilitud suficientes para derivar el conocimiento más allá de toda duda sobre la materialidad del delito y la responsabilidad de la persona imputada (CSJ SP, 17 jul. 2019, rad. 51258), lo cual, como ya se explicó y por razón de las múltiples falencias que se observan en la prueba testimonial de cara a lo revelado por las demás evidencias acopiadas en el debate probatorio, no puede predicarse de la declaración de ACC. Así, como consecuencia de los errores puestos de presente, las pruebas decretadas y practicadas no llevan a la exigencia que se requiere para acreditar la autoría y responsabilidad de los acusados por la conducta por la cual fueron juzgados. Se configura, por el contrario, una duda razonable que impide desvirtuar la garantía reconocida a favor de los mismos. […] El examen precedente deja en evidencia que los argumentos expuestos por el Tribunal para concluir que GLR es autor material y ENL determinador del homicidio de MCC, no solo resultan contrarios al contenido material y objetivo de las pruebas analizadas, sino que, para su construcción, incurrió en graves errores en el proceso de valoración individual de los referidos medios de convicción y en la apreciación conjunta de las pruebas debatidas en el juicio oral, en el que se soslayó la racionalidad, por la desatención de las reglas de la sana crítica. De esta manera, deviene insalvable la absolución mediante la cual definió el asunto la primera instancia, en completa armonía con lo dispuesto por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, ante la duda que se mantiene respecto de la responsabilidad de los procesados, toda vez que la Fiscalía no demostró su teoría del caso, a fin de derruir la presunción de inocencia que los cobija».

Casación nº 49997 Gentil Lizcano Rojas y otro CUI n° 41298600059120090055802 JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente SP4817-2021 Radicación N° 49997 Aprobado Acta N° 281 Bogotá D.C. veintisiete (27) de octubre dos mil veintiuno (2021) ASUNTO La Corte resuelve la demanda de casación presentada por el defensor de GENTIL LIZCANO ROJAS y EDGAR NASAYO LIZCANO, contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, mediante la cual revocó la emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de La Plata y, en su lugar, los condenó como responsables de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas.

HECHOS El 30 de agosto de 2009, hacia las 6:45 a.m., sobre la carretera antigua que conduce del municipio de Guadalupe (Huila) a Florencia (Caquetá), cuando Mauricio Calderón Soto salía de la finca donde vivía y se dirigía en su motocicleta llevando las cantinas de leche recolectadas en la madrugada, fue abordado por un sujeto, quien le disparó con arma de fuego en cuatro oportunidades hasta que le causó la muerte.

ACTUACIÓN PROCESAL El 24 de enero de 2012 ante la Juez 1ª Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Garzón (Huila), previa legalización de captura, la Fiscalía formuló imputación a EDGAR NASAYO LIZCANO como coautor de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas, conforme a los artículos 103, 104-4 y 365 inciso 1° del Código Penal, último modificado por el artículo 38 de la Ley 1142 de 2007, punibles no aceptados por el imputado[footnoteRef:1]. [1: Folios 7 a 9, cuaderno 1 preliminares.

Min. 1:45:50 y ss.] En similares términos, ante el Juzgado 2° homólogo, el 13 de marzo del mismo año le fue imputado a GENTIL LIZCANO ROJAS los mencionados punibles, con adición del agravante específico del artículo 104-7 y las circunstancias de mayor punibilidad descritas en los numerales 2 y 10 del artículo 58 del Código Penal[footnoteRef:2]. [2: Folios 91 Y 92, cuaderno 1 preliminares.

Min. 55:45 y ss.] Por solicitud del ente investigador, se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión. Por los mismos hechos fueron vinculados José Ramiro Sánchez Sterling[footnoteRef:3], Jaime Rojas Pérez[footnoteRef:4] y Oscar Fabián Duarte Ordóñez. [3: Folios 43 cuaderno 1 preliminares.] [4: Folios 7 cuaderno 2 preliminares.] El 24 de mayo siguiente la fiscal radicó escrito de acusación[footnoteRef:5], cuya formulación efectuó el 14 de septiembre de 2012 ante el Juzgado 1° Promiscuo del Circuito de La Plata, conforme a la última calificación jurídica descrita para los procesados GENTIL LIZCANO ROJAS y EDGAR NASAYO LIZCANO[footnoteRef:6], mientras que la audiencia preparatoria se llevó a cabo el 28 de enero de 2013[footnoteRef:7]. [5: Folios 2 a 27, cuaderno 1 juzgado.] [6: Folios 119 a 123, cuaderno 1 juzgado.] [7: Folios 148 a 172, cuaderno 1 juzgado.] Celebrado el debate oral y público, el 2 de octubre de 2014 el juzgado emitió sentencia absolutoria[footnoteRef:8]. [8: Folios 58 a 88, cuaderno 2 juzgado.] La anterior decisión fue recurrida por el fiscal y las víctimas, por lo que mediante fallo del 29 de septiembre de 2016 la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva la revocó parcialmente.

En consecuencia, mantuvo la absolución frente a Jaime Rojas Pérez, José Ramiro Sánchez Sterling y Oscar Fabián Duarte Ordóñez pero condenó a EDGAR NASAYO LIZCANO como determinador y a GENTIL LIZCANO ROJAS como coautor de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas, sin las circunstancias de mayor punibilidad objeto de acusación. Les impuso 412 y 427 meses de prisión de prisión, respectivamente, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años[footnoteRef:9]. [9: Folios 17 a 45, cuaderno 1 Tribunal. ] Igualmente les negó los mecanismos sustitutivos de la pena, por lo que expidió la respectiva orden de captura frente a EDGAR NASAYO LIZCANO[footnoteRef:10], la cual se hizo efectiva el 26 de octubre de 2017[footnoteRef:11], disposición que no cobijó a GENTIL LIZCANO ROJAS ya que para la época se encontraba privado de la libertad por cuenta de otro proceso[footnoteRef:12]. [10: Folio 50, cuaderno 1 Tribunal. ] [11: Folios 5 a 18, cuaderno 2 Corte. ] [12: Folio 49, cuaderno 1 Tribunal.] Inconforme con la decisión, la defensa interpuso «recurso de apelación»[footnoteRef:13], al tiempo que recurrió en casación. La demanda se admitió mediante auto del 4 de abril de 2019[footnoteRef:14], mientras que la sustentación respectiva se llevó a cabo el 13 de mayo siguiente[footnoteRef:15]. [13: Cabe precisar que, conforme a la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Penal imperante en su momento, en auto del 9 de noviembre de 2016 el Tribunal dispuso declarar improcedente el recurso de apelación (folios 89 y 90, cuaderno 1 Tribunal).] [14: Folio 19, cuaderno 2 Corte.] [15: Folios 43 y 44, cuaderno 2 Corte. ] LA DEMANDA Con sustento en la causal tercera de casación, por manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, el impugnante formula dos cargos así: Primero. Falso juicio de existencia por suposición En desarrollo del reproche, parte por indicar que al testimonio de Álvaro Andrés Calderón Correa el Tribunal «le dio un valor superior al real», pese a que fue «tachado» por la defensa por su interés particular de hallar al responsable de la muerte de su primo, en un «claro sentido de venganza y desespero» reflejado en su tono de voz, comportamiento y las respuestas ofrecidas durante su declaración. Adicionalmente, porque la manifestación del testigo, según la cual GENTIL LIZCANO ROJAS estuvo 20 días previo al homicidio en el municipio de Guadalupe «husmeando» la casa del padre de la víctima, no cuenta con un soporte probatorio para establecerlo como cierto.

Hecho que aun de aceptarse, en todo caso, no es indicativo de responsabilidad frente a la muerte de Mauricio Calderón Soto. Acusa a la segunda instancia igualmente de dar por acreditado que en la mañana del 30 de agosto de 2009 Álvaro Andrés Calderón Correa observó a GENTIL LIZCANO ROJAS con un revólver, «validándolo» con el testimonio de Delfín Sánchez Figueroa, quien aseguró que sobre la misma vía se encontró con un individuo de baja estatura cargando un revólver, porque según el informe pericial de necropsia la víctima presentaba impactos de bala de una pistola, no de revólver.

Además, la única característica denotada por el segundo de los declarantes no es suficiente para vincular a un sujeto en el delito, ya que «cualquier persona de baja estatura podría ser enjuiciado en la presente investigación». Para el libelista, el supuesto indicio de presencia en el lugar del hecho también fue derruido a través de los testigos de la defensa.

Así, el intendente Gabriel Eduardo Delgado Delgado fue enfático en señalar que GENTIL LIZCANO ROJAS, como agente encubierto de una investigación que aquél lideraba, debía permanecer en la ciudad de Bogotá para el domingo 30 de agosto de 2009, al tiempo que Héctor Lizcano Romero y Blanca Nelly Rivera Roncancio aseguraron que el mencionado día su sobrino estuvo con ellos en esta capital luego de la celebración de cumpleaños de su tío en la noche del sábado previo.

Segundo. Error de hecho en la modalidad de falso raciocinio Destaca que de ser cierto el hecho referido por Álvaro Andrés Calderón Correa en cuanto al aviso que le dio a su tío y primo de las presuntas amenazas anteriores de parte de GENTIL LIZCANO ROJAS y EDGAR NASAYO LIZCANO, «lo más lógico con base en la experiencia» es que al haber observado en el sector al primero en la madrugada del 30 de agosto de 2009 debió dirigirse a la finca de sus familiares para alertarlos o haberlo confrontado e interrogado sobre su presencia en el lugar, situación que no se presentó, incurriendo el juez colegiado, en su criterio, en un «error de falso juicio de valoración probatoria».

También le resta crédito a la afirmación del mencionado testigo según la cual decidió perseguir a GENTIL LIZCANO ROJAS luego de hallar a su primo con impactos de arma de fuego sobre la carretera, porque «la regla de la experiencia nos ha enseñado que por el instinto de supervivencia ningún individuo desarmado persigue a otro para enfrentarlo, máxime cuando se trata de un sicario».

Por la misma senda, denuncia al Tribunal de emitir juicio de responsabilidad frente a EDGAR NASAYO LIZCANO en contravía de la sana crítica, la lógica y la experiencia. Recuerda que la condena se fundamentó en tres supuestos de hecho referidos por Álvaro Andrés Calderón Correa, consistentes en que: (i) un día sorprendió a EDGAR NASAYO LIZCANO indicándole a GENTIL LIZCANO ROJAS al frente de la casa de la víctima y su familia que «ahí vive el perro del Jaime y el hijo»;

(ii) durante la estadía del segundo en el municipio de Guadalupe, el primero le dio posada; y (iii) vio reunido a EDGAR NASAYO LIZCANO con GENTIL LIZCANO ROJAS «y sus cómplices planeando el homicidio de Mauricio» en un lugar silencioso y solitario del pueblo. En cuanto a lo primero, destaca el libelista que no es un indicio suficiente para atribuir la autoría o participación en el homicidio, en la medida en que «una cosa es tener rencillas y problemas personales (que no fueron probadas en este proceso) y otra es mandar a ultimar una persona con un sicario para lo cual debe existir un móvil el cual brilla por su ausencia».

Frente a lo segundo, señala como hecho normal que EDGAR NASAYO LIZCANO haya alojado a su primo GENTIL LIZCANO ROJAS, sin que ello signifique que deba conocer las intenciones de la visita de su familiar, si es que existían. Y en relación con el último hecho, considera que es una afirmación basada en conjeturas y suposiciones. Conforme al cargo invocado, el demandante pide casar la sentencia y en su reemplazo dictar fallo en el cual se absuelva a los acusados de los delitos imputados.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. El defensor reitera los argumentos y pretensiones esbozados en el libelo casacional. 2. Por su parte, la Fiscalía solicita no casar la sentencia impugnada. Señala que la exposición en el juicio de Álvaro Andrés Calderón Correa, apreciada por el Tribunal ante la «coincidencia externa e interna del testimonio» en relación con la reunión de los condenados en el municipio de Guadalupe antes de los hechos y el encuentro con uno de ellos en el lugar del crimen, no fue la única prueba con la que se edificó la responsabilidad de GENTIL LIZCANO ROJAS, pues la información suministrada por Delfín Sánchez Figueroa igualmente «permitió concluir» la presencia de aquél en la escena.

Precisa que aunque los aludidos deponentes coinciden en las características del arma observada al presunto agresor pero difieren del resultado arrojado en el informe de necropsia, «tal inconsistencia no es suficiente para socavar la prueba de cargo». En cuanto a los testigos de la defensa, quienes concuerdan en ubicar a GENTIL LIZCANO ROJAS en la ciudad de Bogotá para el 30 de agosto de 2009, destaca que el análisis de la sentencia permite concluir que tal afirmación no tiene respaldo, como se advierte por ejemplo en el testimonio del intendente Gabriel Eduardo Delgado Delgado, quien no pudo demostrar que el mencionado día presenció al acusado en esta capital.

Por último, frente a la supuesta regla de la experiencia desconocida por el ad quem, indica que se trata de un enunciado cuya formulación se halla lejos de constituir una proposición con estructura de regla, de carácter general y abstracto, para ser aplicada con pretensión de universalidad en los términos descritos por la jurisprudencia. 3.

En criterio del delegada de la Procuraduría, el único cargo formulado no está llamado a prosperar, en razón a que «los elementos de convicción», como los testimonios de Álvaro Andrés Calderón Correa, Delfín Sánchez Figueroa, Mariela Soto Hernández y Jaime Calderón Barrios –a los que se refirió sucintamente–, permiten demostrar la responsabilidad de GENTIL LIZCANO ROJAS en el homicidio de Mauricio Calderón Soto.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Asunto preliminar Habiéndose declarado ajustada la demanda conforme a los parámetros del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no obstante los defectos que presenta, la Corte se encuentra habilitada para analizar los problemas jurídicos de fondo, de conformidad con las funciones del recurso de casación, especialmente dirigidas a la búsqueda de la eficacia del derecho material, el respeto de las garantías de quienes intervienen en la actuación, la reparación de los agravios inferidos a las partes y la unificación de la jurisprudencia, según lo establecido en el artículo 180 ibidem.

Orientación que en el presente asunto cobra mayor relevancia al tratarse del desacuerdo expresado por los acusados a través de su defensor frente a la primera decisión de condena emitida en su contra, por lo que constituye un imperativo hacer efectivo su derecho a la doble conformidad judicial. Con tal propósito, al tiempo de evaluar los reproches presentados, la Sala examinará en su integridad la prueba recaudada para preservar tal garantía, como en pretéritas oportunidades ha procedido.

Sin embargo, previo emprender dicho estudio, advierte la Corte que uno de los delitos objeto de acusación se haya prescrito, lo que implica que la potestad punitiva del Estado ha desaparecido y por ende, inhibe a esta Corporación para proceder a su análisis de fondo. 2. Prescripción de la acción penal frente al delito contra la seguridad pública Según lo dispuesto en artículo 83 del Código Penal, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si es privativa de la libertad, previa consideración de las causales sustanciales que modifican los extremos punitivos, pero por regla general ese lapso no puede ser inferior a 5 años, ni exceder de 20.

En consonancia con lo anterior, el artículo 86 ibidem, modificado en su inciso primero por el artículo 6º de la Ley 890 de 2004, prevé que el cómputo del plazo para la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación. Ocurrida esa circunstancia, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 292 de la Ley 906 de 2004, dicho lapso comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, evento en el cual no podrá ser inferior a 3 años.

Ahora, el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones por el cual se acusó a GENTIL LIZCANO ROJAS y EDGAR NASAYO LIZCANO se encuentra descrito en el artículo 365 del Código Penal, con la modificación introducida por la Ley 1142 de 2007, y establece una pena de 4 a 8 años de prisión[footnoteRef:16]. Producida la interrupción a partir de la formulación de imputación, para EGDAR NASAYO LIZCANO el 24 de enero de 2012 y en el caso de GENTIL LIZCANO ROJAS el 13 de marzo de 2012, comenzaba el nuevo lapso prescriptivo de 4 años. [16: Al imponer la pena, el Tribunal (folio 41) tuvo en cuenta la modificación al artículo 365 del Código Penal introducida por la Ley 1453 de 2011, pese a que no se encontraba vigente para la época de los hechos (30 de agosto de 2009).] Bajo ese supuesto, es claro que en el asunto se materializó el fenómeno extintivo de la acción penal el 24 de enero de 2016 y 13 de marzo de 2016, respectivamente, cuando el expediente se encontraba en la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva pendiente de resolver el recurso de apelación propuesto por la Fiscalía y el representante de las víctimas contra la sentencia absolutoria emitida en primera instancia. Frente a esa realidad procesal, fuerza la intervención oficiosa de la Corte para decretar la nulidad parcial del fallo de segunda instancia, por vulneración del debido proceso, pues el Estado había perdido su potestad sancionatoria para la fecha de su emisión. En su lugar, declarará la extinción de la acción penal por prescripción (art. 82-4 del Código Penal) y ordenará la consecuente preclusión de la actuación. Por último, se aclara que si bien EDGAR NASAYO LIZCANO y GENTIL LIZCANO ROJAS fueron favorecidos con fallo absolutorio del 2 de octubre de 2013 proferido por el Juzgado 1° Promiscuo del Circuito de La Plata, tal decisión fue cuestionada por la Fiscalía y las víctimas en lo atinente a la responsabilidad penal, por lo que no es viable preferir esta decisión sobre la extintiva de la acción penal[footnoteRef:17]. [17: Al respecto, ver CSJ SP, 10 feb. 2021, rad. 53726;

CSJ AP, 31 oct. 2018, rad. 53653 y CSJ SP, 20 mar. 2019, rad. 50420, que a su vez remite a CSJ SP, 12 oct. 2012, rad. 46032; CSJ SP, 5 may. 2010, rad. 30948; CSJ SP, 10 jun. 2008, rad. 28693 y CSJ SP. 17 jun. 2009, rad. 27816.] 3. Estudio de fondo frente al punible de homicidio 3.1 El régimen probatorio contenido en Ley 906 de 2004, demanda que para proferir sentencia condenatoria el juez, a partir de las pruebas practicadas y controvertidas en su presencia, debe llegar al conocimiento, más allá de toda duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad del acusado.

En caso de advertir duda, siempre que sea de tal entidad que le impida predicar la concurrencia de alguno de esos aspectos, la ley establece como alternativa acudir al principio de in dubio pro reo, esto es, resolver la incertidumbre probatoria en punto de demostración de la verdad, a favor del acusado (CSJ SP, 27 ene. 2021, rad. 47911). Con el fin de corroborar en este asunto la concurrencia de los presupuestos indicados, resulta de interés referir los distintos medios de demostración practicados en el juicio, examinar su contenido de manera conjunta y bajo parámetros de sana crítica, y cotejarlos con la valoración realizada al efecto por el sentenciador de segundo grado, en orden a verificar el acierto de su decisión. 3.2 Ninguna controversia existe en cuanto a que el 30 de agosto de 2009, hacia las 6:45 a.m., Mauricio Calderón Soto falleció como consecuencia de haber recibido cuatro impactos de proyectil de arma de fuego[footnoteRef:18], cuando transitaba en su motocicleta sobre la carretera antigua que conduce del municipio de Guadalupe (Huila) a Florencia (Caquetá), luego de salir de la finca donde vivía para transportar las cantinas de leche recolectadas en la madrugada. [18: Según informe de necropsia visible a folio 234, cuaderno 1 juzgado.] La discusión estriba, con sujeción a las razones de discrepancia, en si el autor material del homicidio fue el aquí procesado GENTIL LIZCANO ROJAS y si este fue determinado por su primo EDGAR NASAYO LIZCANO para la ejecución de la conducta.

Sobre el particular, por parte de la Fiscalía, en el juicio se allegaron los testimonios de los padres de la víctima, Mariela Soto Hernández y Jaime Calderón Barrios; del primo Álvaro Andrés Calderón Correa, y de los residentes del municipio de Guadalupe, María Oliva Facundo Zambrano, Delfín Sánchez Figueroa, Heriberto Rojas Pimentel y Mario Alberto Floriano Chacón. 3.3 Mariela Soto Hernández[footnoteRef:19] y Jaime Calderón Barrios[footnoteRef:20] afirmaron que para el momento en que falleció su hijo, ellos se encontraban en la finca (vereda Guamal del municipio de Guadalupe), a 1000 metros aproximadamente del lugar donde aquél fue hallado –en palabras del segundo–, por lo que no escucharon los disparos ni observaron lo sucedido. [19: Audiencia celebrada el 25 de abril de 2013, min. 25:15 y ss., video 1.] [20: Audiencia celebrada el 25 de abril de 2013, min. 04:25 y ss., video 3.] El conocimiento que tienen frente a los posibles responsables es por información que, según ellos, les suministraron terceras personas.

Así, Mariela Soto Hernández declaró que: (i) Mario Alberto Floriano Chacón le dijo que él se había dado cuenta cuando Pedro Quitian le había dado plata a EDGAR NASAYO LIZCANO «pagándole para que ayudara a la muerte de mi hijo»; (ii) Pedro Quitian la llamó y le pidió perdón porque «él estaba involucrado en esto»; y (iii) Lida Núñez Osorio llevó a su casa a María Oliva Facundo Zambrano, quien le contó que Jaime Rojas Pérez «había mandado armas de Bogotá… [y] se las dieron a un muchacho para matar a mi hijo».

A lo anterior, Jaime Calderón Barrios agregó que (iv) Heriberto Rojas Pimentel, trabajador de la finca, les narró que observó a los involucrados reunidos en los parques y «cantinas». Además de tratarse de prueba referencial inadmisible, las anteriores aserciones no pueden ser apreciadas ya que fueron desmentidas directamente en el juicio por los testigos María Oliva Facundo Zambrano[footnoteRef:21], Heriberto Rojas Pimentel[footnoteRef:22], Mario Alberto Floriano Chacón[footnoteRef:23] y Lida Núñez Osorio[footnoteRef:24], quienes afirmaron que desconocen los pormenores que rodearon la muerte de Mauricio Calderón Soto y los responsables del hecho.

Incluso la última declarante, presentada por la defensa, señaló que en ningún momento habló del tema con Mariela Soto Hernández ni menos aún acompañó a María Oliva Facundo Zambrano a la casa de aquélla para el efecto (min. 08:50). [21: Audiencia celebrada el 25 de abril de 2013, min. 10:50 y ss., video 2.] [22: Audiencia celebrada el 26 de abril de 2013, min. 06:10 y ss., video 4.] [23: Audiencia celebrada el 26 de abril de 2013, min. 26:38 y ss., video 4.] [24: Audiencia celebrada el 12 de junio de 2013, min. 13:55 y ss., video 1.] Igualmente quedó descartado el presunto financiamiento para la perpetración del delito, no solo con el desconocimiento que sobre ese hecho refirió Mario Alberto Floriano Chacón, sino porque la entrega de dinero por parte de Pedro Octavio Barbosa Quitian a EDGAR NASAYO LIZCANO al parecer responde a un recaudo que recibía semanalmente con su esposa Magda Fernanda Conde Quezada[footnoteRef:25] en la cadena que recolectaron del 5 de julio al 25 de octubre de 2009 –conforme al documento aportado por aquélla a través de su testimonio–[footnoteRef:26], de la que participaban varias personas del municipio de Guadalupe, entre ellas Jesús Adolfo Muñoz[footnoteRef:27], quien así lo reconoció en el juicio. [25: Audiencia celebrada el 12 de junio de 2013, min. 22:30 y ss., video 2.] [26: Visible a folio 354, cuaderno 1 juzgado.] [27: Audiencia celebrada el 12 de junio de 2013, min. 12:10 y ss., video 2.] Del testimonio de Mariela Soto Hernández (min. 36:20) y Jaime Calderón Barrios (min. 09:45), se rescata, en cuanto al conocimiento personal, únicamente la confesión realizada por su hijo días previos al homicidio[footnoteRef:28], relacionada con las amenazas de muerte de parte de Jaime Rojas Pérez, motivadas en el hecho de que este «se llevó la mujer» de Mauricio.

A lo anterior, la testigo añadió que en una oportunidad los hermanos NASAYO (William y EDGAR) «fueron a pegarle y mi hijo nunca se dejó», a partir de lo cual dedujo que estos últimos «se aliaron con el señor Jaime Rojas para poder hacer lo que iban a hacer» (min. 43:58 y ss.). [28: Prueba de referencia admisible en los términos del artículo 438 literal d) de la Ley 906 de 2004. ] Aparte de que las afrentas intimidatorias, según lo revelado por Mauricio Calderón Soto a su progenitora, no provenían de EDGAR NASAYO LIZCANO o GENTIL LIZCANO ROJAS para derivar algún indicio en su contra, la conexión que hace la testigo de la alianza entre aquéllos y Jaime Rojas Pérez, para evidenciar el móvil del homicidio, se funda en proposiciones especulativas que no fueron objeto de acreditación ni, mucho menos, de demostración en este asunto.

A la par, Augusto Javier Campo Luna[footnoteRef:29] y Jorge Alberto Rojas Pérez[footnoteRef:30] dieron cuenta del encuentro que tuvieron con el acusado Jaime Rojas Pérez el domingo 30 de agosto de 2009 a las 6:00 a.m. en la ciudad de Bogotá, para luego dirigirse a Melgar con la finalidad de negociar la venta del inmueble de propiedad de aquél. Hecho no desvirtuado que, unido al arraigo comercial de Jaime Rojas Pérez en esta capital durante los años 2007 a 2010 como propietario del establecimiento La Placita de la 110 [footnoteRef:31] y la ausencia de evidencia que lo vinculara en la comisión de la conducta punible, conllevó su absolución. [29: Audiencia celebrada el 12 de junio de 2013, min. 24:35 y ss., video 3.] [30: Audiencia celebrada el 12 de junio de 2013, min. 36:22 y ss., video 3.] [31: Folios 362 y 363, cuaderno 1 juzgado.] Así, de lo analizado en precedencia se colige, como en efecto lo declararon las instancias, el escaso valor probatorio de los testimonios de Mariela Soto Hernández y Jaime Calderón Barrios frente a las circunstancias que rodearon el delito investigado. 3.4 De la prueba de cargo, en lo que al juicio de responsabilidad se refiere, quedan por analizar los testimonios de Andrés Calderón Correa y Delfín Sánchez Figueroa, fundamento principal del fallo de condena.

En cuanto al primero, al tratarse del único testigo directo de lo acontecido minutos previos y posteriores al homicidio, a efectos de determinar si su declaración resulta lo suficientemente sólida para mantener la responsabilidad penal atribuida por el Tribunal, es menester valorar la eficacia probatoria de su versión, a partir de la coherencia interna y externa del relato, y en conjunto con los demás medios de prueba, en aspectos como la probabilidad de presencia de GENTIL LIZCANO ROJAS en el lugar del hecho y de las circunstancias que rodearon la comisión del injusto.

Andrés Calderón Correa[footnoteRef:32] relató que hacia las 6:30 a.m. del 30 de agosto de 2009, en el cruce de la vereda Sartenejal, entre la carretera vieja del municipio de Guadalupe y la ciudad de Florencia, a 100 metros advirtió que «subía a pie solo» GENTIL LIZCANO ROJAS, quien al percatarse de su presencia «se metió la mano a la pretina [del pantalón] a asacar un arma», «se le miraba la cacha de un revólver», frente a lo que él respondió «cañándolo» con el amague de que igualmente estaba armado, porque pensó que GENTIL LIZCANO ROJAS lo iba a matar.

Luego, este siguió hacia la dirección de la finca de su tío Jaime Calderón Barrios (vereda Guamal), mientras que él se dirigió en la moto al pueblo para entregar las cantinas de leche a la panadería. [32: Audiencia celebrada el 25 de abril de 2013, min. 25:25 y ss., video 3.] Al regresar a la finca de ordeño de su papá (vereda Sartenejal), añadió, a 500 metros escuchó unas detonaciones que lo hicieron continuar el camino a pie, ya que la moto se le había apagado, hasta cuando encontró a su primo Mauricio Calderón Soto «muerto con tres disparos» sobre la carretera.

Acepta que pese a que no observó quién disparó (min. 44:40), persiguió a GENTIL LIZCANO ROJAS, quien «ya me había cogido harta ventaja… y bueno, cruzó la quebrada y salió por el potrero de abajo y lo perseguí, cuando salí a la carretera a la dirección de los cauchos, lo recogió una moto [X100] roja de aros blancos». Aunque no le vio el rostro al conductor de la motocicleta, por cuanto tenía «un poncho envuelto en la cara», asegura que se trataba de Fabián Facundo –refiriéndose a Oscar Fabián Duarte Ordóñez– por cuanto es el único del pueblo que tiene una moto de esas características.

En cuanto a GENTIL LIZCANO ROJAS, manifestó que lo reconoció porque había llegado 20 días antes al municipio de Guadalupe y «andaba» con José Ramiro Sánchez Sterling, Oscar Fabián Duarte Ordóñez y los hermanos William y EDGAR NASAYO LIZCANO. Finalmente, aludió a un encuentro previo con los antes mencionados, en los siguientes términos: … un domingo a las 7 de la noche, cogía EDGAR NASAYO a mostrar la casa de mi tío con el señor GENTIL LIZCANO, lo llevaba 100 metros cuando le estaba mostrando la casa y le decía que “ahí vive el perro del Jaime y el hijo”, entonces como a 200 metros se devolvió, entonces yo apagué la moto, me paré al frente del portón, cuando ellos bajaban entonces me le arrimé como a 50 metros, que él ha de acordarse el señor EDGAR cuando yo me le arrimé en la moto mía, y le dije: “si nos llegan a matar a alguno de nosotros ya sabemos quién es”, y le dije unas palabras que él me agachó la cabeza, iba con una ruana café, y el señor GENTIL LIZCANO iba con la misma ropa con la que mató a mi primo Mauricio: chaqueta azul, gorra, pantalón azul y zapatillas azules.

Cuando yo le dije eso, él, GENTIL, se paró de la moto e iba a sacar un arma y yo me fui y le avisé a mi primo en Guadalupe. Cuando ya le avisé, vine y acompañé a mi primo a la casa, me fui yo para el pueblo y me lo encontré a EDGAR NAJALLÓN (sic) y a GENTIL LIZCANO, a Fabián Facundo al pie del negocio de él, al frente del parque donde tiene el negocio EDGAR riéndose, ahí yo le dije “ojalá que suceda algo” y se pusieron fue a reírse.

(min. 27:50) Pese a la coherencia que puede predicarse del testimonio de Andrés Calderón Correa en punto de quién fue el autor del homicidio, para la Corte existen tópicos en su declaración que se revelan claramente enfrentados y otros que, mirados en conjunto con las demás pruebas, resultan discordantes. En primer lugar, según lo dio a conocer la investigadora del CTI Marleny Meneses Lozano[footnoteRef:33], encargada de apoyar con otros técnicos criminalísticos la inspección técnica a cadáver, buscar elementos materiales de prueba y adelantar labores de verificación en el caso del homicidio de Mauricio Calderón Soto, el primo de la víctima, Andrés Calderón Correa, les manifestó que el «homicida e[ra] hermano de EDGAR NASAYO», «que vive en Guadalupe» (min. 01:19:40). [33: Audiencia celebrada el 26 de abril de 2013, min. 41:10 y ss., video 4.] La anterior información, explicó la testigo basada en su informe ejecutivo[footnoteRef:34], llevó a que se trasladaran a la residencia de la familia Nasayo, en donde fueron atendidos por William Nasayo Lizcano, quien les indicó que «no tenía que ver con este caso» ni «problemas con el occiso», al paso que suministró los nombres de sus hermanos: Edgar, James, Wilson e Isauro.

Información que, añadió la funcionaria, había sido previamente corroborada por miembros de la policía del municipio, quienes «minutos después de los hechos» se habían dirigido a dicha vivienda en compañía de Andrés Calderón Correa, «en busca del presunto homicida» (min. 01:23:39). [34: Folios 253 a 257, cuaderno 1 juzgado.] Al respecto, importa precisar que si bien las entrevistas recibidas por los investigadores en desarrollo de las actividades de policía judicial, contenidas en el informe ejecutivo que condensa los actos urgentes realizados una vez se tiene conocimiento de la comisión de un delito (art. 205 Ley 906 de 2006), no son susceptibles de valoración, salvo que se integren a la declaración del testigo como objeto de impugnación de su credibilidad (arts. 347, 393 b. y 403-4 ibidem), el conocimiento directo de los hechos que perciban dichos funcionarios sí constituye una fuente susceptible de ser apreciada como prueba.

Desde luego, siempre y cuando dicha información sea puesta de presente por el investigador en su comparecencia a juicio, en los términos del artículo 399 ibidem. En esa medida, a partir del testimonio de la investigadora del CTI Marleny Meneses Lozano se desprende que acorde a la información inicialmente recibida, se desplegaron actividades inmediatas a fin de hallar al posible responsable del homicidio, al parecer William Nasayo Lizcano, habitante del municipio de Guadalupe.

Sujeto que no coincide al señalado aproximadamente 4 años después de ocurridos los hechos por el mismo testigo Andrés Calderón Correa, lo que mengua su credibilidad. Así mismo, la veracidad de su relato se aminora por el hecho de que en la madrugada del 30 de agosto de 2009 no haya reaccionado de la misma manera al día en que, asegura, fue amenazado por EDGAR NASAYO LIZCANO y GENTIL LIZCANO ROJAS contra su vida, la de Mauricio Calderón Soto y de Jaime Calderón Barrios, al punto de recriminarles que «si nos llegan a matar a alguno de nosotros ya sabemos quién es».

Ello, por cuanto causa extrañeza que si observó al último de los mencionados cerca de la finca de sus familiares, llevando consigo un arma de fuego con la que también hizo alarde de atacarlo, no haya prevenido igualmente a su primo y tío de la presencia de GENTIL LIZCANO ROJAS. Ahora, además de la versión suministrada por Andrés Calderón Correa, no hay otro de los testigos que asegure conocer a GENTIL LIZCANO ROJAS ni menos aún haberlo visto días previos al homicidio en el municipio, pues los deficientes interrogatorios realizados por la fiscal impidieron establecerlo.

Es más, Jaime Calderón Barrios afirmó que «no sabía quién era»[footnoteRef:35], hasta lo derivado por el presente proceso, mientras que Mariela Soto Hernández refirió que el sábado previo a la muerte de su hijo vio reunidos a José Ramiro Sánchez Sterling, William y EDGAR NASAYO LIZCANO, Oscar Fabián Duarte Ordóñez y Roberto [footnoteRef:36], pero no hizo referencia a GENTIL LIZCANO ROJAS, como sí lo indicó Andrés Calderón Correa. [35: Audiencia celebrada el 25 de abril de 2013, minuto 17:10, video 3.] [36: Audiencia celebrada el 25 de abril de 2013, minuto 01:06:20, video 1.] Tampoco la Fiscalía se preocupó por preguntarle a Magda Fernanda Conde Quesada si GENTIL LIZCANO ROJAS, primo de su esposo EDGAR NASAYO LIZCANO, se había hospedado en su casa en el municipio Guadalupe días previos al 30 de agosto de 2009, para verificar la afirmación que en ese sentido hiciera el testigo examinado.

Otro aspecto para resaltar de la versión de Andrés Calderón Correa es que, pese a que aseguró que quien recogió a GENTIL LIZCANO ROJAS fue Oscar Fabián Duarte Ordóñez, por ser el único que posee una motocicleta X100 roja de aros blancos, la presencia del segundo en aquél lugar quedó descartada con los testimonios de Carlos Alberto Escandón Castro[footnoteRef:37] y Diana Inés Duarte Ordóñez[footnoteRef:38], quienes afirmaron que su cuñado y hermano, respectivamente, trabajó con ellos el 30 de agosto de 2009 extrayendo café desde las 7:00 a las 10:00 a.m., aproximadamente, en la finca La Esperanza vereda Los Alpes del municipio de Guadalupe donde conviven los tres. [37: Audiencia celebrada el 12 de junio de 2013, minuto 01:03:10 y ss., video 3.] [38: Audiencia celebrada el 12 de junio de 2013, minuto 01:14:48 y ss., video 3.] Adicionalmente, relataron que luego de cargar el camión con los bultos del grano, se dirigieron al pueblo, específicamente Oscar Fabián Duarte Ordóñez en su moto de referencia V80, luego de lo cual se enteraron del fallecimiento de Mauricio Calderón Soto.

Y aunque podría argüirse, en favor del testigo, que era otro sujeto y no Oscar Fabián Duarte Ordóñez el que conducía la motocicleta que recogió a GENTIL LIZCANO ROJAS, pese a lo insistente en el juicio de tal aseveración, lo cierto es que en el intento de hacer vínculos entre todos los acusados a esta investigación para derivar de ellos o algunos de ellos la responsabilidad en el homicidio, lo que genera es incertidumbre en la veracidad de su versión al confluir pruebas que la derruyen. 3.5 La presencia de GENTIL LIZCANO ROJAS en el cruce de la vereda Sartenejal, entre la carretera vieja del municipio de Guadalupe y la ciudad de Florencia, la dedujo el Tribunal igualmente del testimonio de Delfín Sánchez Figueroa, agricultor de 76 años de edad (para el año 2013) residente del municipio de Guadalupe.

Narró el testigo[footnoteRef:39] que en la «mañanita» del 30 de agosto de 2009, cuando regresó del pueblo luego de «conseguir un carro para que viniera a traer la suegra que se iba para Popayán», «de allá para acá me encontré un tipo que bajaba [por la carretera] metiéndole tiros a un revólver», al paso que «más adelantico encontré al muchacho [Mauricio Calderón Soto] muerto ya», por lo que decidió avisar a las autoridades.

En cuanto a las características del sujeto, recordó únicamente que se trataba de «un tipo bajito» (min. 11:55), sin que pudiera identificarlo en la audiencia de juicio con alguno de los cinco acusados, pues «ya por la edad mía he perdido la retentiva, no me dediqué a mirar la persona sino al arma que iba metiéndole tiros» (min. 13:25). [39: Audiencia celebrada el 26 de abril de 2013, minuto 09:05 y ss., video 3.] Consideró el juez colegiado que la descripción de una persona bajita referida por el testigo «se aviene a los datos que individualizan a Lizcano Rojas, dado que apenas mide 1,64 metros, estatura que corresponde a la descripción del testigo».

Igualmente, concluyó que existe concordancia entre lo informado por Andrés Calderón Correa y Delfín Sánchez Figueroa, toda vez que: … tienen correspondencia en el tiempo, pues vieron al victimario antes y después del delito; hay precisión del sitio, el hecho necandí se consuma en la vía al cruce a Florencia, por la carretera vieja, rasgo que indica escasa circulación de transeúntes y por ello la presencia del sospechoso en sus alrededores es más sintomática como prueba contra él, por la poca dificultad se genera en su individualización; y finalmente, en el sitio, a la hora aciaga solo vieron al acusado, lo que refuerza la prueba indiciaria contra el incriminado de haber sido él y solo él el ejecutor material del hecho.

Como lo alegó el recurrente, es clara la falencia en el razonamiento del sentenciador, porque el rasgo morfológico indicado por el testigo resulta insuficiente para identificar al sujeto que llevaba el revólver con GENTIL LIZCANO ROJAS, pues ningún otro detalle precisó que permita corroborar, más a allá de tal característica, al acusado, al punto que no lo reconoció en el juicio.

Tampoco puede afirmarse que Delfín Sánchez Figueroa «vio al victimario antes del delito» ya que, a pesar de encontrarse cerca de lugar donde halló al occiso, no dijo haber escuchado previamente disparos ni la hora del encuentro con el sujeto. Por el contrario, de cara al escaso relato, se puede deducir que Delfín Sánchez Figueroa se encontró con el aludido hombre cuando este bajaba caminando «por la carretera» mientras aquél subía en dirección a donde halló el cuerpo, es decir, luego de ocurrido el homicidio.

A la par, la anterior narración diverge a lo referido por Andrés Calderón Correa para equiparar, en criterio de la segunda instancia, al hombre que vio Delfín Sánchez Figueroa con GENTIL LIZCANO ROJAS, pues el primer testigo señaló que, después de escuchar las detonaciones y hallar a su primo fallecido, el acusado «cruzó la quebrada y salió por el potrero de abajo» hasta llegar a la «carretera en dirección a los cauchos donde lo recogió una moto», mientras que el sujeto que percibió Delfín Sánchez Figueroa bajaba por la carretera, al parecer solo y caminando.

Ahora, pese a que Andrés Calderón Correa y Delfín Sánchez Figueroa coinciden en señalar que el hombre a quien observaron en la mañana del 30 de agosto de 2009 portaba un revólver, al punto que el primero afirmó que «se le miraba la cacha de un revólver de palo»[footnoteRef:40], mientras que el segundo dijo que se trataba de un «revólver 38»[footnoteRef:41], la prueba pericial de balística determinó que el proyectil extraído en el cuerpo de la víctima corresponde a un calibre 9 MM de pistola subametralladora[footnoteRef:42].

Y aunque no se descarta que el sujeto señalado por los testigos llevara, además del revólver, una subametralladora, o que aquéllos no pudieran verificar con certeza la clase de arma observada pese a lo insistentes en su aserción, sí debilita la posibilidad de que el referido hombre haya sido el autor del homicidio. [40: Audiencia celebrada el 25 de abril de 2013, minuto 51:30 y ss., video 3.] [41: Audiencia celebrada el 26 de abril de 2013, minuto 11:305 y ss., video 3.] [42: Audiencia celebrada el 26 de abril de 2013, minuto 56:46 y ss., video 2.] Tampoco coincide el tipo de arma utilizada para perpetrar el homicidio con la incautada (pistola, calibre 380. 9MM) el 11 de octubre de 2009 a GENTIL LIZCANO ROJAS, porque el proyectil incriminado presenta 5 estrías y 5 macizos de rotación derecha, mientras que el proyectil patrón, tomado del arma de fuego tipo pistola, presenta 8 estrías y 8 macizos de rotación derecha.

En estos términos lo explicó el perito Wilson Gutiérrez Díaz durante el contrainterrogatorio: ¿Qué significa que no es compatible? Los diferentes cañones de las armas de fuego al interior del cañón o ánima que se da a conocer, al ser elaborados por las diferentes casas fabricantes se trabaja con un puril, en este caso el proyectil incriminado presentaba 5 estrías y 5 macizos de rotación derecha, el proyectil incriminado hallado en el occiso.

Al realizar la verificación del cañón del arma de fuego, presenta 8 estrías y 8 macizos de los cuales se da a conocer igualmente en el proyectil patrón, que cojo el proyectil incriminado con 5 estrías y 5 macizos y cojo el proyectil patrón con 8 estrías y 8 macizos que salen del arma de fuego, entonces si tiene 8 y tiene 5 no va a ver uniprocedencia como tal, por lo tanto no se hace el respectivo cotejo, estaría desgastando la parte mecánica y física del laboratorio como tal.

¿O sea que el hecho que sea compatible nos lleva a concluir que el arma de fuego que usted tuvo no disparó el proyectil que tuvo también como cadena de custodia? El proyectil incriminado no fue disparado con la pistola que me colocaron para el análisis en el laboratorio[footnoteRef:43]. [43: Audiencia celebrada el 26 de abril de 2013, minuto 01:01:45 y ss., video 2.] Bajo esas circunstancias, con el testimonio de Delfín Sánchez Figueroa únicamente se acreditó la presencia de un sujeto armado, en la mañana del 30 de agosto de 2009 cerca de donde fue hallado el cuerpo de Mauricio Calderón Soto, pero no que esa persona, en efecto, era GENTIL LIZCANO ROJAS. 3.6 De otro lado, para desvirtuar la presencia de GENTIL LIZCANO ROJAS en el lugar de los hechos, por la defensa se presentó el testimonio del intendente de la Policía Nacional Gabriel Eduardo Delgado Delgado[footnoteRef:44], quien informó que en el año 2009 lideraba una investigación relacionada con «fenómenos delincuenciales» que se estaban presentando en la Localidad de Ciudad Bolívar de Bogotá, actividad en la que participó GENTIL LIZCANO ROJAS como agente encubierto, ante la denuncia presentada por él y su tío por amenazas de parte de grupos ilegales para que realizaran «una serie de actividades» ilícitas. [44: Audiencia celebrada el 12 de junio de 2013, min. 13:55 y ss., video 1.] Así, explicó que por medio de la Resolución N° 0328 del 11 de agosto de 2009, el Director Nacional de Fiscalías autorizó a la Fiscalía 10 de la Unidad Nacional contra el Terrorismo para que en el desarrollo de la mencionada investigación «dispusiera», por un término no superior a 90 días, de la actuación de GENTIL LIZCANO ROJAS como agente encubierto[footnoteRef:45], designación que inició desde el día 13 del mismo mes y año (min. 01:04:45), según el acta de compromiso y confidencialidad de esa fecha[footnoteRef:46]. [45: Acto administrativo aportado en el juicio, visible a folios 338 y 339, cuaderno 1 juzgado.] [46: Documento incorporado en el juicio, visible a folios 341 y 342, cuaderno 1 juzgado.] A partir de dicha situación, el funcionario precisó que aunque él se entrevistaba ocasionalmente con GENTIL LIZCANO ROJAS en el punto de referencia, que era en un local de servicio de canchas de tejo de unos familiares donde aquél laboraba, el agente de control Milton Alexander Sánchez era el encargado de estar en contacto continuo con GENTIL LIZCANO ROJAS, al paso que de acuerdo con el compromiso, aquél «tenía que estar en Bogotá realizando esa actividad» (min. 01:01:40).

Sin embargo, en el contrainterrogatorio aceptó que no le consta que para el 30 de agosto de 2009 el agente encubierto se encontraba en Bogotá (min. 01:05:30), ya que «no era mi función de estar pendiente si él salía o no [de la ciudad]» (min. 01:07:35), al paso que al juicio no compareció el intendente Milton Alexander Sánchez para verificar tal suceso.

Por tanto, el testimonio que viene de analizarse es deficiente para probar, como lo pretendía la defensa, que el enjuiciado permaneció en esta capital durante los 90 días de su designación como colaborador de la Fiscalía, esto es, del 13 de agosto al 10 de noviembre de 2009 –período que comprende la fecha del homicidio–, máxime cuando tal inferencia quedó desvirtuada al verificarse la presencia de GENTIL LIZCANO ROJAS el 11 de octubre del aludido año en el municipio de Guadalupe, cuando la policía le incautó el arma de fuego tipo pistola, calibre 380 9 MM, y que originó la noticia criminal 412986000591200980260[footnoteRef:47]. [47: Según informe de laboratorio, folios 239 y 239 – respaldo.] Con la misma finalidad, testificó Blanca Nelly Rivera Roncancio y su esposo Héctor Lizcano Romero, tío de GENTIL LIZCANO ROJAS.

Coincidieron en afirmar que del 10 o 15 de agosto de 2009 hasta el año 2010, aquél trabajó como administrador de un local de canchas de tejo de propiedad de la pareja, ubicado en el barrio Monteblanco de la Localidad de Usme en Bogotá. Relataron que debido a que el viernes 28 de agosto de 2009 Héctor Lizcano Romero cumplió años –hecho acreditado con la copia de la respectiva cédula de ciudadanía–[footnoteRef:48], algunos familiares y amigos decidieron celebrarle al día siguiente cuando regresó del Departamento del Meta, reunión que inició a las 10:00 p.m. del sábado, luego de cerrar el establecimiento de comercio, y culminó a las 11:00 a.m. del domingo 30 de agosto de 2009, lapso durante el cual, aseguran, estuvieron en compañía de GENTIL LIZCANO ROJAS. [48: Visible a folio 348, cuaderno 1 juzgado.] Ahora bien, además de la supuesta inconsistencia de los declarantes frente a la fecha en que el acusado inició su trabajo como administrador del local, el Tribunal desestimó tales declaraciones bajo los argumentos que deviene imperioso transcribir: … resulta significativo rememorar que el turmequé es un juego de origen colombiano, entronizado por la Ley como “deporte nacional”, porque fue una práctica ancestral de los pueblos chibchas originarios, asociado al consumo de chicha y otras bebidas fragmentadas o espirituales.

A su vez, es de conocimiento general que en los Departamentos de Boyacá y Cundinamarca se concentra el grueso de su afición y practicantes, lo que genera un modo de vida y un sinnúmero de costumbres a modo de genética social determinantes en la valoración probatoria relacionada con el episodio que ahora se analiza. Es inusitado para el medio social que se registra que, a finalizar el mes, en una fecha esperada por los comerciantes por ser de pago y de mayor facturación, cuando se atiende a una afición considerada como propia y constitutiva de la tradición popular, precisamente el fin de semana que es de descanso, diversión y refresco, antes del cierre obligatorio de las 3:00 a.m. previsto por las Alcaldías para los fines de semana que es cuando se finiquitan las jornadas laborales, cesen actividades a las 10:00 p.m. y defrauden así a los puntuales usuarios y amantes del ese (sic) deporte, que son los obreros, empleados y estudiantes, justamente los que le dan sostenibilidad económica al negocio, contrariando la praxis comercial de quienes abren al público y explotan esa diversión. De otro lado, es inconcuso que por tradición popular se acostumbra a celebrar el aniversario del nacimiento de familiares y amigos, lo que usualmente se hace el día del natalicio del agasajado; de allí que, lo más probable, em este caso, es que la conmemoración del cumpleaños de Héctor Lizcano Romero se hiciera el 28 de agosto de 2009, no después, atendiendo a lo que normalmente sucede.

Además de ello, porque ese día era viernes, punto de inflexión de los siete días que compone la semana que en la mayoría de los casos implica la finalización de la jornada de trabajo o de estudio en el colegio o la universidad y da paso a dos días de descanso y ocio; por eso, ese curso normal de los hechos desvirtúa que la verbena iniciara el sábado a las 7:00 o 10:00 p.m. y terminara el domingo al rayar el medio día. Además, la mencionada velada duró más de 14 o 17 horas, extensión inusitada de un baile familiar en el altiplano cundiboyacense, aunque es propio de regiones caribeñas.

(Subrayado fuera de texto) Para la Sala, los fundamentos de la segunda instancia en la valoración de la prueba resultan desacertados por las siguientes razones: En cuanto a lo primero, porque no existe la aludida discordancia, ya que Héctor Lizcano Romero refirió que su sobrino trabajó como administrador del local «desde el 15 de agosto de 2009 hasta el 2010», al paso que Blanca Nelly Rivera Roncancio afirmó que la labor de GENTIL LIZCANO ROJAS inició «del 10 o 15 de agosto de 2009 hasta el 2010».

En todo caso, sea una fecha o la otra, el acusado comenzó tal actividad en la ciudad de Bogotá antes del 30 de agosto de 2009, lo que concuerda con lo señalado por el intendente Gabriel Eduardo Delgado Delgado, al referir el negocio de canchas de tejo como el «punto de encuentro» con GENTIL LIZCANO ROJAS como trabajador en ese lugar, luego de su designación como agente encubierto desde el 13 de agosto de 2009.

De otro lado, como bien puede observarse, el juez colegiado fundamentó sus críticas a la versión de los testigos en proposiciones que pretendió elevar a categorías de máximas de la experiencia desprovistas del carácter de generalidad y abstracción que las definen. Como así lo ha precisado esta Corporación, un postulado adquiere la connotación de máxima de la experiencia cuando se deriva de los usos o prácticas sociales con carácter reiterado, que son generalmente admitidos por un conglomerado que se desenvuelve en similares circunstancias de tiempo, modo y lugar.

En resumen, «la experiencia, entonces, es una forma de conocimiento que se concreta en prácticas sociales consuetudinarias, enunciadas bajo proposiciones que se expresan bajo la fórmula “siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B”» (CSJ SP, 24 jun. 2020, rad. 49323). Alejándose de esos presupuestos, los enunciados transcritos en párrafos precedentes no revisten las características de generalidad y repetitividad que permiten calificarlos como una regla de la experiencia, como al parecer lo edificó la segunda instancia, ni refiere a un evento cotidiano de frecuente ocurrencia que permita atribuirle tal condición. En efecto, la aseveración según la cual «es inusitado» que en un «medio social» donde «se concentra el grueso de [la] afición y practicantes» del juego «turmequé», como en los Departamentos de Boyacá y Cundinamarca, los negocios que prestan dicho servicio cesen actividades «antes del cierre obligatorio de las 3:00 a.m. previsto por las Alcaldías», especialmente cuando es fin de mes por ser la «fecha esperada por los comerciantes por ser de pago y de mayor facturación» y fin de semana, «que es de descanso, diversión y refresco», no constituye una generalización de la que se pueda extraer una práctica común, pues los establecimientos de comercio están sujetos a condiciones particulares para su funcionamiento, al paso que no existe prueba, contrario a lo sostenido en el fallo de condena, de que en efecto para la ciudad de Bogotá, en dicha época, la administración contemplaba como hora de cierre obligatorio las tres de la mañana, no antes.

Luego, no puede afirmarse que exista uniformidad en el horario de cierre de los negocios que prestan el servicio de canchas de tejo en esta capital, en ese concreto ámbito de fines de semana y de mes, al punto que pueda deducirse una máxima como la que propuso el Tribunal. Además, en la construcción del argumento, el ad quem desconoció las circunstancias particulares no desvirtuadas que explican, según los testimonios de Blanca Nelly Rivera Roncancio y Héctor Lizcano Romero, el motivo por el cual el local cerró a las 10:00 p.m., esto es, porque se iban a reunir con familiares y amigos para la celebración del cumpleaños de aquél. Del mismo nivel es el segundo planteamiento, pues las personas en múltiples oportunidades festejan el cumpleaños en fechas diferentes pero cercanas a la del día del nacimiento, lo que obedece a diversas razones, como la aducida por la mencionada pareja, en cuanto a que solo fue posible celebrar hasta cuando Héctor Lizcano Romero regresó a la ciudad, ya que «se encontraba en el Meta».

Las consideraciones antecedentes bastan para concluir que el Tribunal trató de estructurar máximas de la experiencia frente a fenómenos esporádicos, irregulares, de los que no se predica uniformidad, y por el contrario, refleja una percepción subjetiva sobre la manera en que, en su criterio, suceden o deben suceder algunos eventos. Por tanto, queda develado que incurrió en un error de hecho por faso raciocinio al apreciar los testimonios de Blanca Nelly Rivera Roncancio y Héctor Lizcano Romero, de manera que se torna infundado el motivo aducido en el fallo para restar su credibilidad.

La Sala tampoco encuentra razones para la desestimación de dichos testigos, quienes dieron cuenta en forma unívoca y coherente de la presencia de GENTIL LIZCANO ROJAS en un lugar distinto el día y hora en el que fue asesinado Mauricio Calderón Soto, pues aunque es cierto que las declaraciones provenientes de familiares cercanos a los enjuiciados deben valorarse con especial mesura y cuidado, ello no significa que al juzgador le esté permitido demeritar, en todos los eventos, su contenido, partiendo de la sola relación consanguínea o civil entre deponente e incriminado.

Como lo ha decantado la Sala, dicha condición obliga a que el análisis individual de tales testimonios sea sopesado con los demás medios de convicción (CSJ SP, 15 abr. 2020, rad. 49672; CSJ AP, 30 mar. 2016, rad. 43050, entre otras), labor que en todo caso, como se analizó en precedencia, no conduce a descalificar su veracidad. En esas condiciones, estima la Sala que la hipótesis alternativa de la defensa tiene un respaldo probatorio mínimo que permite considerarla como plausible y, por el contrario, la fragilidad de la única prueba de cargo aminora la viabilidad del indicio de presencia de GENTIL LIZCANO ROJAS en el lugar del hecho. 3.7 Queda por analizar el indicio del móvil del interés personal, que fue inferido por el Tribunal a partir de los siguientes hechos indicadores: De la misma manera, Álvaro Andrés Calderón Correa advera que Gentil Lizcano arribó al pueblo 20 días antes de la obitación (sic), lo vio con Edgar y William Nasayo y con Fabián, conductor de la motocicleta en la que huyó el homicida; pero, además, advierte de algunas situaciones y expresiones que precedieron al hecho, que hacen patente la ojeriza de Edgar Nasayo hacia sus familiares, cuando lo sorprendió rondando la casa de su primo con el advenedizo, un domingo como a las 7:00 p.m., a quien con vehemente acicate decía al acompañante que ahí vivían el perro de Jaime y su hijo.

Resáltese que el testigo descartó que estuvieran las amalayas cargadas de malquerencias o despecho por algún estado de ánimo pasajero, por eso paró la motocicleta frente al portón y se les arrimó a 50 metro para recriminarles el comportamiento hostil e increpó el denuesto advirtiéndoles a los fisgoneadores que sabía de ellos, reparo que incomodó al forastero porque amagó blandir un arma de fuego, alejándose entonces del lugar, prefiriendo avisar al primero el referido impase.

Agrega que después de avisarle a su primo y acompañarlo hasta la casa volvió al pueblo y encontró nuevamente a Edgar Nasayo, Gentil Lizcano y Fabián Facundo al pie del negocio de Edgar, frente al parque, destacando que este se le reía y con hilaridad le decía que ¡ojalá suceda algo ! (…) Justamente el otro merodeador que tuvo a la mira Calderón Correa fue Edgar Nasayo Lizcano, avecindado del pueblo que dio cobijo al gatillero, el que vociferó desobligadamente en el preciso tiempo y lugar del aludido monitoreo; además, ninguna protesta, corrección o admonición hizo el advenedizo cuando amagaba sacar el arma que portaba para desafiarlo, el que se reía en el parque acompañado del mismo cipayo anunciado su desiderata, iter (sic) que devela no solo aquiescencia del guía sino también disposición del ánimo de los involucrados, además que tenían los medios para realizar luego el atentado por el arma que portaban y el reconocimiento del terreno donde luego se consumó el homicidio.

Recuérdese que el guía incluyó al padre del interfecto en sus diatribas, amenaza que se cumple dos meses después de la muerte violenta del hijo, pues lanzaron una granada al inmueble, expresiones fenoménicas que dan cuenta del compromiso penal del baquiano como determinador del forastero de lo ocurrido, no como ejecutor material del hecho, pues bien lo dice la esposa de éste, Magda Fernanda Conde Quesada, el 30 de agosto de 2009, a las 7:00 a.m., él se encontraba junto a ella en su negocio, frente al parque, aunque resulte inusual que un domingo a esa hora esté abierto al público una papelería, de pronto porque era día de mercado.

(Subrayado fuera del texto original) Como se hizo referencia párrafos atrás, la aparición de GENTIL LIZCANO ROJAS días previos al homicidio en el municipio de Guadalupe no fue advertida por ninguno de los testigos, adicional a Andrés Calderón Correa, ni se acreditó que en efecto aquél se hospedó en la casa de su primo EDGAR NASAYO LIZCANO y que Oscar Fabián Duarte Ordóñez lo recogió en una moto el día del homicidio.

En igual sentido, frente al «atentado con granadas» sufrido en la vivienda de los papás de Mauricio Calderón Soto dos meses después de su muerte, al que se refirió Jaime Calderón Barrios, es un hecho que no puede atribuírsele a los aquí acusados ante la ausencia de prueba que así lo demuestre. Es más, aquél únicamente mencionó que la conducta fue ejecutada por «la misma banda» –no precisó sus integrantes–, según lo informado por «los testigos»[footnoteRef:49], sin que se ahondara durante el juicio sobre dicho evento. [49: Audiencia celebrada el 25 de abril de 2013, minuto 14:35, video 3.] Igualmente, advierte la Corte que el Tribunal infirió el móvil del homicidio en las desavenencias que existía entre EDGAR NASAYO LIZCANO y Mauricio Calderón Soto y del señalamiento que hiciera el primero a GENTIL LIZCANO ROJAS de la casa donde residía la víctima y su padre, acompañado de la frase «ahí vive el perro del Jaime y el hijo».

Al respecto, debe precisarse que el sólo hecho que entre las personas existan discordias en el pasado, no implica que siempre surja en alguna de ellas la intención de causarle la muerte a su adversario. Ello no quiere decir que ese dato sea intrascendente o que carezca de importancia en el proceso de determinación de los hechos jurídicamente relevantes el señalamiento que hiciera un procesado al otro del lugar donde vive la víctima, unido a una frase ofensiva, sino que, por sí solo, es insuficiente para arribar a tal conclusión, a menos que converja con otras pruebas o indicios que apunten en esa misma dirección y funden en tal circunstancia el móvil, pero que en este asunto escasean.

Lo anterior, porque revisada de fondo la actuación, como viene de valorarse, se observa que el único testimonio que sustenta el señalamiento contra GENTIL LIZCANO ROJAS y GENTIL LIZCANO ROJAS, esto es, el rendido por el primo del occiso, carece del mérito suficiente para tener por demostrada más allá de toda duda la responsabilidad de los acusados en el delito investigado, ya que adolece de plurales inconsistencias, tanto sustanciales como accidentales, que enervan ostensiblemente su mérito persuasivo.

Recuérdese que, aunque nada obsta para que la condena se sustente en una única prueba, y particularmente, en un testimonio insular, ello sólo resulta posible en tanto aquélla aparezca revestida de características de credibilidad y verosimilitud suficientes para derivar el conocimiento más allá de toda duda sobre la materialidad del delito y la responsabilidad de la persona imputada (CSJ SP, 17 jul. 2019, rad. 51258), lo cual, como ya se explicó y por razón de las múltiples falencias que se observan en la prueba testimonial de cara a lo revelado por las demás evidencias acopiadas en el debate probatorio, no puede predicarse de la declaración de Andrés Calderón Correa. 3.8 Así, como consecuencia de los errores puestos de presente, las pruebas decretadas y practicadas no llevan a la exigencia que se requiere para acreditar la autoría y responsabilidad de los acusados por la conducta por la cual fueron juzgados.

Se configura, por el contrario, una duda razonable que impide desvirtuar la garantía reconocida a favor de los mismos. 4. Conclusión El examen precedente deja en evidencia que los argumentos expuestos por el Tribunal para concluir que GENTIL LIZCANO ROJAS es autor material y EDGAR NASAYO LIZCANO determinador del homicidio de Mauricio Calderón Soto, no solo resultan contrarios al contenido material y objetivo de las pruebas analizadas, sino que, para su construcción, incurrió en graves errores en el proceso de valoración individual de los referidos medios de convicción y en la apreciación conjunta de las pruebas debatidas en el juicio oral, en el que se soslayó la racionalidad, por la desatención de las reglas de la sana crítica.

De esta manera, deviene insalvable la absolución mediante la cual definió el asunto la primera instancia, en completa armonía con lo dispuesto por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, ante la duda que se mantiene respecto de la responsabilidad de los procesados, toda vez que la Fiscalía no demostró su teoría del caso, a fin de derruir la presunción de inocencia que los cobija.

En consecuencia, se revocará el fallo impugnado, en orden a que recobre vigencia la sentencia absolutoria proferida el 2 de octubre de 2014 por el Juzgado 1° Promiscuo del Circuito de La Plata, disponiendo la libertad inmediata de EDGAR NASAYO LIZCANO, siempre que no esté requerido por otra autoridad judicial. Igualmente, se ordenará a la primera instancia que realice las anotaciones pertinentes y cancele todo requerimiento que los enjuiciados tengan por razón exclusiva de este proceso.

Cabe precisar que contra GENTIL LIZCANO ROJAS no se dispuso orden de captura, ya que para la época de emisión del fallo de condena se encontraba recluido por cuenta de otro proceso[footnoteRef:50], situación que varió el pasado 26 de marzo de 2021 ante el cumplimiento de la pena inicial impuesta, por lo que actualmente se encuentra en libertad[footnoteRef:51]. [50: Folio 49, cuaderno 1 Tribunal.] [51: Según informe del Director del Establecimiento Penitenciario Heliconas (Florencia - Caquetá) dirigido a la secretaría de la Sala el 27 de mayo de 2021. ] En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley RESUELVE 1.

CASAR la sentencia de segunda instancia proferida el 29 de septiembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva.

2. ANULAR PARCIALMENTE la referida providencia para DECLARAR LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, POR PRESCRIPCIÓN, y la consecuente preclusión de la actuación, derivada del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones por el que fueron procesados EDGAR NASAYO LIZCANO y GENTIL LIZCANO ROJAS. 3. REVOCAR el mencionado fallo y, en su lugar, ratificar la decisión absolutoria emitida el 2 de octubre de 2014 por el Juzgado 1° Promiscuo del Circuito de La Plata con relación al punible de homicidio agravado en favor de EDGAR NASAYO LIZCANO y GENTIL LIZCANO ROJAS. 4.

ORDENA R la libertad inmediata de EDGAR NASAYO LIZCANO, siempre que no esté requerido por otra autoridad judicial. 5. ORDENAR que por conducto del juzgado de primera instancia se realicen las anotaciones pertinentes y cancele todo requerimiento que los antes mencionados tengan por razón exclusiva de este proceso. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11