SP4813-2021(55836) — Corte Suprema

SP4813-2021(55836)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2021

Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: competencia de la Sala de Casación Penal Tesis: «La Sala es competente para conocer de la impugnación especial interpuesta por el defensor de DGAA, contra la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, mediante la cual condenó, por primera vez, a la procesada como determinadora del delito de hurto calificado y agravado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de la anotada anualidad y el criterio plasmado en la decisión CSJ AP1263-2019 del 3 de abril de 2019». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: sólo se consideran como pruebas las presentadas y debatidas en el juicio oral / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: Concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: elementos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: admisión, procedimiento / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Testimonio: derecho de confrontación, alcance Tesis: «De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004, se estima como prueba aquel elemento de convicción que, con ocasión del juicio, ha sido producido o incorporado en forma pública, oral y concentrada ante el juez de conocimiento con la debida observancia de los principios de confrontación y contradicción. De ahí que, según el artículo 379 del mismo cuerpo normativo, el juez debe tener como pruebas únicamente las practicadas y controvertidas en su presencia. Ahora bien, según el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, prueba de referencia es “toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.” Por lo que su admisibilidad procede de manera excepcional. Sobre los requisitos que debe reunir un elemento de convicción para ser tenido como prueba de referencia, esta Corporación señaló: “…la prueba de referencia, para ser considerada como tal, debe reunir los siguientes elementos: “(i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración (testigo de oídas, por ejemplo), y (iv) que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (tipicidad de la conducta, grado de intervención, circunstancias de atenuación o agravación punitivas, naturaleza o extensión del daño causado, entre otros)” Como caso excepcional que es, la admisibilidad de dichos elementos de convicción se encuentra supeditada a la concreción de alguna de las hipótesis previstas en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, así como a la observancia que para su decreto, práctica e incorporación ha desarrollado la jurisprudencia especializada. En ese sentido, en diversos pronunciamientos la Corte ha enseñado, para poder incorporar una declaración previa en condición de prueba de referencia, la parte interesada debe: (i) descubrirla, junto con los medios que pretenda utilizar en el juicio para acreditar su existencia y contenido; (ii) solicitar en la audiencia preparatoria sea decretada como prueba de referencia y se disponga la práctica de los medios demostrativos sobre su existencia y contenido; (iii) demostrar alguna de las situaciones que de conformidad con el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 facultan la admisión excepcional de la prueba de referencia; e (iv) incorporar la referida declaración a través de los medios probatorios que para dicho objeto haya seleccionado la parte. Adicionalmente, en caso de presentarse alguna de las circunstancias excepcionales de forma sobreviniente, esto es, luego de culminada la audiencia preparatoria o durante el desarrollo del juicio, la parte interesada deberá hacerlo saber al juez, debiendo acreditar los presupuestos legales aludidos, ello con el fin de que el cognoscente resuelva sobre su admisibilidad. En este punto, es pertinente recordar que la Corte en diversos pronunciamientos, ha precisado que en la prueba testimonial cobra especial importancia el derecho a la confrontación, previsto en los artículos 8 y 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual supone: (i) la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo; (ii) la oportunidad de controlar el interrogatorio (por ejemplo, a través de las objeciones a las preguntas y/o las respuestas); (iii) el derecho a asegurar la comparecencia de los testigos al juicio, incluso, por medios coercitivos; y (iv) la posibilidad de estar frente a frente con los testigos de cargo. Es por lo anterior que la ritualidad establecida para la incorporación de la prueba de referencia y el limitado valor persuasivo conferido a este tipo de probanzas (artículo 381-2 del C.P.P.), obedece al interés por menguar el impacto que produce la incorporación de un medio de prueba sobre el cual no resulta posible ejercer con plenitud el derecho de contradicción». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevistas, alcance de las declaraciones juradas y versiones recibidas antes del juicio, para refrescar la memoria o impugnar la credibilidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como prueba de referencia, requisitos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Exclusión de la prueba: Alcance Tesis: «[…] tras auscultar el contenido del acta de la audiencia preparatoria realizada el 30 de enero de 2017, así como los registros audiovisuales del juicio oral, puede advertirse que ni la fiscalía ni la defensa solicitaron las entrevistas de 31 de octubre de 2014 y 22 de octubre de 2015, rendidas por DGAA y ARSR, como prueba de referencia. En efecto, aunque desde el escrito de acusación y en la audiencia preparatoria, el ente investigador descubrió y solicitó la aducción de varias entrevistas rendidas por quienes también fueron llamados a declarar en juicio, entre ellos, por DGAA, no precisó la fecha de ninguna de esas declaraciones y, en todo caso, aclaró que limitaría su eventual uso para refrescar la memoria del testigo o impugnar su credibilidad. Es por ello que, en sesión de juicio oral del 31 de julio de 2017, la fiscalía solicitó la incorporación de la entrevista rendida por AA el 31 de octubre de 2014 como prueba de referencia. Sin embargo, con ocasión de los reparos expuestos por la defensa, la juez negó la petición. Los motivos: el ente investigador afirmó en la audiencia preparatoria que emplearía la denotada entrevista solo para impugnar la credibilidad de la procesada -si acudía para rendir su declaración, y la ausencia de la encartada en la vista pública no se debía a ninguno de los supuestos previstos en el artículo 438 del C.P.P., por los cuales se admitiría, de manera excepcional, la prueba de referencia. De otra parte, vale aclarar, con respecto a la entrevista rendida por ARSR el 22 de octubre de 2015, que la defensa solicitó la práctica del testimonio de la ciudadana, pero ninguna mención hizo de la citada entrevista, y en sesión del 29 de agosto de 2017, la apoderada de la procesada renunció a los testigos citados que no atendieron el llamado, es decir, no insistió en escuchar a la mencionada testigo ni procuró la incorporación de su declaración previa como prueba de referencia. Por consiguiente, como las entrevistas del 31 de octubre de 2014 y 22 de octubre de 2015, rendidas por DGAA y ARSR no fueron solicitadas y, por supuesto, admitidas como prueba de referencia de las declaraciones previas rendidas por las ciudadanas, carecen de validez en el presente trámite y no pueden ser tenidas en cuenta por la Corte en el marco de la valoración probatoria». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Testigo: interrogatorio, reglas, consulta de documentos para refrescar la memoria, no implica su ingreso como prueba / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: carácter testimonial, no documental / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevistas, alcance para refrescar la memoria o impugnar la credibilidad, hacen parte del testimonio Tesis: «Atinente a la entrevista del 28 de abril de 2015, en audiencia preparatoria la defensa solicitó su incorporación como prueba documental. En el juicio oral, durante la declaración de YDSS, la abogada requirió fuera exhibida al testigo para refrescar su memoria, a lo que accedió la juez. Por ello, es del caso señalar que según el artículo 392 de la Ley 906 de 2004, sobre las reglas del contrainterrogatorio, “el juez podrá autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria. En este caso, durante el interrogatorio se permitirá a las demás partes el examen de los mismos”. A su vez, el artículo 403 del C.P.P. precisa que la credibilidad se puede impugnar con relación a “manifestaciones anteriores del testigo incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías”, entre otros supuestos. Ha sido postura reiterada de esta Colegiatura que las declaraciones anteriores al juicio por parte del testigo no son incorporadas como prueba autónoma, ni físicamente (el escrito) ni mediante su lectura integral, cuando se utilizan con la finalidad de refrescar memoria o impugnar credibilidad, con fundamento en el inciso 3º del artículo 347 siguiente, según el cual, la información contenida en las exposiciones o las declaraciones juradas de cualquiera de los testigos llamados a juicio, no puede tomarse como prueba “por no haber sido practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes”. Asimismo, se ha destacado como la declaración anterior, aun cuando haya sido consignada por escrito, no es prueba documental sino testimonial. Por ello, si las entrevistas son descubiertas en el momento pertinente y acceden al debate procesal en presencia del juez, por medio de la controversia surtida a través del interrogatorio y contrainterrogatorio del testigo, su declaración previa -en lo que de su contenido haya sido público y debatido en el juicio- se entiende incorporada al testimonio y, en esa medida, adquiere la calidad de prueba. De esa manera se garantiza el cumplimiento de las exigencias constitucionales de publicidad, inmediación, concentración y contradicción, de que trata el artículo 16 del C.P.P., norma rectora del procedimiento, para la validez de cualquier medio probatorio. En ese orden de ideas, la Sala advierte que la entrevista rendida por YDSS el 28 de abril de 2015 fue exhibida al testigo para refrescar memoria e impugnar su credibilidad, por consiguiente, aquellos aspectos de la declaración previa materia de debate en curso del testimonio del deponente, ya hacen parte de este, sin necesidad de incorporar físicamente el escrito, cual si se tratase de prueba documental, como lo extraña el recurrente». RECURSO DE APELACIÓN - No es para aducir nuevas pruebas Tesis: «Con respecto a los demás documentos allegados en el escrito de sustentación […] […] […] es del caso reiterar: el trámite de apelación no prevé una etapa probatoria para incorporar elementos de convicción, no debatidos en primera instancia como los referidos. Acceder a la pretensión probatoria del recurrente, desnaturalizaría las formas propias del juicio y mutaría la esencia de la función con ocasión de la cual esta Corporación conoce del presente asunto y del recurso de apelación, pues la Sala valoraría elementos de juicio distintos de aquellos que el fallador tuvo de presente para tomar la decisión cuestionada. Por consiguiente, ninguno de los legajos allegados ni de los argumentos expuestos por el apelante con sustento en ellos serán objeto de valoración por esta Corte para dirimir la alzada». DETERMINADOR - Concepto / DETERMINADOR - Elementos / DETERMINADOR - Inducción / DETERMINADOR - Dolo: de instigación y de ejecución / DETERMINADOR - Dolo eventual: alcance Tesis: «El determinador, según el inciso 2º del artículo 30 del C.P., es quien instiga, genera, provoca, crea, infunde o induce a otro para realizar una conducta antijurídica, o refuerza en él, con efecto resolutorio, una idea precedente. Como elementos concurrentes para su configuración, esta Corte ha señalado: i) la actuación determinadora del inductor; ii) la consumación o tentativa punible del hecho al que se induce; iii) un vínculo entre el hecho principal y la inducción; iv) la carencia de dominio del hecho en el determinador y v) el dolo en el inductor. El primer elemento, puede presentarse por medio de un mandato, convenio, orden, consejo, coacción insuperable o promesa remuneratoria entre el determinador y el autor material del delito. Lo relevante, estriba, en que el inductor realice una contribución idónea y eficaz para lograr que su receptor tome la determinación de ejecutar el comportamiento lesivo y lo lleve a cabo, sin llegar al punto de doblegar su voluntad o inducirlo en un error esencial, pues devendría en la figura del autor mediato. El inducido o autor material debe realizar un injusto típico, consumado o que alcance el grado de tentativa, habiendo acogido nuestra legislación el concepto de accesoriedad limitada, en virtud del cual, la punición del inductor deviene del proceder típicamente antijurídico del autor, dado que, la conducta del determinador, por sí sola, no constituye delito. Es preciso, además, la existencia de un nexo entre la acción del inductor y el hecho delictivo cometido por el autor, de manera que este sea el resultado de la influencia del determinador, pues no de otra forma sería posible establecer la efectividad de los medios persuasivos desplegados por el determinador. El inductor debe carecer del dominio del hecho. Es el autor quien ejecuta la conducta a título propio, establece el cómo, cuándo y dónde de la realización típica. Si aquel desarrolla una actividad esencial para concretar la materialización del plan delictivo, no será ya participe sino verdadero coautor del ilícito. Y, es menester que el inductor obre con conciencia y voluntad inequívoca de generar en el receptor la decisión de cometer la conducta típica, elemento conocido como el dolo del instigador o dolo dirigido a la resolución al hecho. También ha sido reconocido por la doctrina un segundo dolo en el determinador, este dirigido a la comisión del delito que ha incitado. Es decir, a que el ilícito se materialice en el marco tangencial representado y comunicado por el inductor. De ahí que no se predique la instigación del delito culposo, pues, el inductor conoce y quiere el hecho punible ajeno, también de manera dolosa incita su comisión, por lo que el autor material obra con conocimiento y voluntad de delinquir. Al respecto, ha precisado Claus Roxin que “el primer presupuesto de un dolo dirigido a la comisión de un hecho del autor es que el inductor se represente con suficiente precisión o certeza la acción que debe cometerse; pues sólo si se da ese presupuesto su dolo está dirigido a un “hecho”. De ahí se sigue en primer lugar que la incitación a cometer hechos punibles imprecisos, no indicados con más detalle, no es entendible como inducción, ya que en este caso falta un “hecho” concreto al que pudiera haber determinado el inductor” Sobre lo expuesto, precisa el autor en cita, basta con que el determinador se represente el tipo que el autor debe realizar y “las dimensiones esenciales del injusto”, entendidas como la medida aproximada del daño y la dirección del ataque, en contraposición a quienes exigen que el dolo del inductor abarque todas las condiciones de ejecución del hecho, el cómo, cuándo y dónde, por estar referidas a un dominio que no es propio del determinador. Postura compartida por esta Colegiatura, en particular, tras admitir la imputación del resultado lesivo por dolo eventual al determinador, cuando el inducido modifica o altera el plan instigado por aquél para ejecutar una conducta diferente o más gravosa que la inducida. Pues, para establecer la desviación en la ejecución por el autor y la atribución al inductor de las consecuencias excesivas -que pudo representarse como probables-, es menester partir del dolo directo referido a la concreción del hecho con que el determinador obró al hacer germinar o reforzar la idea criminal». DETERMINADOR - Demostración / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: interés del testigo en el proceso / REGLAS DE LA EXPERIENCIA - Configuración: siempre o casi siempre que se comete un delito se comparte información vital entre los partícipes / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: miedo del testigo al momento de los hechos Tesis: «[…] considera la Sala, la fiscalía no logró demostrar más allá de toda duda razonable que DGAA determinó a YDSS para cometer el delito de hurto calificado, motivo por el cual, desde ya se anuncia que la sentencia condenatoria impugnada será revocada, para confirmar, en su lugar, la absolución proferida en primera instancia. En efecto, de las pruebas recaudadas en juicio no surge diáfana la actuación determinadora de la procesada. Aunque YDSS, supuestamente, comentó a DGAA que quería comprar una moto y ella le contestó podía sacar un dinero de la mesita de noche de TRH, el testigo no fue concluyente sobre sí recibió esa sugerencia mientras que aún vivía con la acusada o luego de mudarse a la residencia de la víctima. Pues, en un comienzo dijo que estando en casa de la procesada, donde vivió por más de un año, ella le hizo la propuesta. Pero luego varió su dicho, para afirmar que ya cuando la encartada supo dónde vivía -en casa de TR- le dijo, entrara y subiera. Admitir el primer supuesto, implicaría que SS cambió de vivienda con el propósito de apoderarse del dinero de la víctima. Sin embargo, fue claro el deponente al señalar que decidió trastearse para evitar problemas con DAP, esposo de la procesada, dado que ella se paseaba en ropa interior por la casa. Acoger la segunda acepción del testigo, conlleva aceptar que la procesada sabía que el joven vivía en el barrio Santander de Villa de Leyva, aunque este nunca se lo dijo. Lo cual no supone dificultad alguna si se aprecia que la extensión del mencionado municipio, en comparación con otros de mayor magnitud, puede permitir a sus habitantes conocer aspectos como esos. No obstante, resulta de difícil credibilidad para la Sala asumir, como lo hizo el Tribunal, que aun cuando DGAA no conocía personalmente a TRH ni a su esposa, LMMR, ni había tenido ocasión de ingresar a su vivienda, ni trabajaba en alguna entidad financiera, tuviera la capacidad no solo de representarse que la víctima tenía una suma de dinero suficiente para pagar la motocicleta anhelada sino también que él “sabía guardar la plata” en la mesa de noche y que el lugar era de fácil acceso, para luego inducir al joven a realizar la conducta delictiva. Recuérdese, como lo resalta el apelante, que TRH dijo haber conocido a la acusada hasta el 29 de octubre de 2014, cuando todos concurrieron a la estación de policía, tras haber confrontado a SS por el hurto, mientras su cónyuge reconoce a la encartada únicamente por medio del dicho de su esposo. SS tampoco pudo explicar cómo aquella conocía de la existencia del dinero. Ahora, relató LMMR que le arrendaron a YDSS y a su entonces compañera permanente, MLRT, el primer piso de su casa el 1º agosto de 2014. Asimismo, acreditado está que el 26 del citado mes y año, la entidad financiera Finamerica desembolsó en favor de TRH, $17.837.898 y la pérdida sufrida por éste, a causa del hurto, ascendió a cerca de $19.200.000, tras sumar otros ahorros guardados en la casa. Quiere decir lo anterior, entonces, que YDSS arribó a la casa de la víctima semanas antes del desembolso del crédito. Por consiguiente, resulta razonable concluir que aquel tuvo mejor oportunidad para conocer la existencia del dinero y aún, su lugar de ubicación que DGAA. Sin duda, al convivir bajo el mismo techo pudo advertir comentarios, gestos o incluso conversaciones de sus arrendadores al respecto, con mayor facilidad. También conocer la estructura de la casa, el acceso al segundo piso, las medidas de seguridad empleadas, como la existencia de un botón de seguridad, y demás aspectos relevantes para cometer el delito. Por consiguiente, resulta cuestionable la instigación de la procesada para realizar la conducta, cuando en el proceso no se demostró que ella tuviera, si quiera, un conocimiento potencial de los aspectos esenciales del hecho, cuya ejecución sembró en el aparente inducido. YDAA, además, en ningún momento dijo hubiese compartido con la encartada pormenores de su convivencia en la casa de TRH, para inferir que de allí DGAA tomó los insumos suficientes para plantar la idea criminal. […] […] tras haber sido encarado por la víctima y su hermano por el hurto del dinero, se dirigió a casa de DGAA, pero no le contó sobre la reyerta ni sobre la entrega de la moto a manera de resarcimiento, en su lugar, prefirió decirle que TRH le había robado. Relato corroborado por MDGS. Además, dijo este último deponente que su compañero le pidió, por ningún motivo, comentar a aquella sobre el hurto y lo reconvino con la frase: “usted no sabe nada”. Sobre estos dos comportamientos reseñados, considera la Colegiatura, devienen incoherentes respecto de quienes comparten un designio criminal. Conforme a las reglas de la experiencia, estos suelen procurar que sus fechorías no salgan a la luz, por ello, intercambian datos relevantes entre sí para eludir a las víctimas y, en especial, a las autoridades. Buscan evitar, también, la captura de algún integrante, pues dicha aprehensión puede conllevar una fuga de información perjudicial para los involucrados. Por ello, resulta incomprensible para la Sala por qué razón si DGAA y YDSS conocían del hurto, este se abstuvo de compartir con ella aspectos de particular trascendencia, como haber sido grabado mientras tomaba los fajos de la habitación de la víctima o que fue encarado por el afectado y sus familiares sobre el dinero sustraído, al punto de verse compelido a entregar la motocicleta. Carece, además, de lógica que el testigo de cargo haya preferido inventar a la acusada que TRH le arrebató la motocicleta. Y, al observar que ella acudió inmediatamente a la Policía para denunciar el reato, no haya hecho nada para impedirlo, cuando tal proceder podría desencadenar una investigación a fondo de lo sucedido -empezando por las grabaciones en poder de la víctima- con los consiguientes resultados adversos para ambos. Ahora, atinente a la acusada, aseguraron los deponentes, acudió a la estación de policía donde reconoció frente a todos los allí asistentes, haber recibido $5.000.000 de YDSS porque este los había encontrado en un lugar turístico de Villa de Leyva, frente a lo cual se alegró de su fortuna y accedió a administrarlos, luego de pedirle cierta suma en préstamo. Proceder que llama la atención de la Sala, porque la acusada nunca estuvo bajo sospecha del hurto y, tras la confesión de YD, no fue compelida para hacer declaraciones de ningún tipo, de manera que sus atestaciones fueron oportunas, espontáneas y, se colige, obedecieron al anhelo de explicar qué había hecho este con el dinero. De haber instigado en SS la idea criminal o recibido el capital espurio, es probable que no se hubiera hecho visible ante las autoridades y los concurrentes con tales manifestaciones. No desconoce la Sala que, en juicio, SS excusó las incongruencias por miedo a la procesada y su esposo, DAP. Incluso, que por ese mismo sentir sostuvo durante más de un año que la encartada no tuvo relación alguna con el hurto, pues había obrado solo. Sobre este punto, es del caso resaltar que el propio testigo reconoció nunca haber recibido amenazas por parte de DGAA o su cónyuge, ni siquiera antes del 16 de octubre de 2015, cuando cambió su versión. Asimismo, su progenitor, MFSM dijo tampoco haber sido amenazado. Y, aunque ambos refirieron al esposo de la acusada para justificar el temor, ninguno precisó cuál era el alto cargo ostentado en la Sijin ni qué incidencia había tenido frente a su seguridad. De hecho, sobre el esposo de AA, afirmó YD que casi no hablaba con este, porque no vivía con ella y aunque a veces se presentaba en su casa, era de vez en cuando, es decir, poco era su conocimiento sobre este. […] […] considera la Sala que el temor respecto a la encartada es incompatible con la relación de amistad y fraternidad que sostuvo con YD durante más de un año. Mientras que la prevención hacia su esposo, se cimienta en señalamientos prejuiciosos desprovistos de alguna referencia objetiva que permita advertir un peligro real contra este o su familia. Si bien es cierto, YD refirió dos sucesos en los que fincó su temor, ninguno es, a juicio de la Sala, inequívoco de que la acusada buscó amedrentarlo para no involucrarla en el delito. El primero. Estando privado de la libertad, fue abordado por dos sujetos que lo arrinconaron y amenazaron con un cuchillo para que “se quedara callado”. Luego, los desconocidos le exigieron que les entregara parte de las cosas que compraba o conseguía en la cárcel. Dijo el testigo que solo DGAA y su esposo tenían interés en que guardara silencio, por ello entendió que la advertencia provenía de ellos. Sin embargo, suele ser una práctica conocida y recurrente, por demás reprochable en los establecimientos carcelarios, que los reclusos antiguos exijan a los recientes, beneficios o encargos, como los referidos. Sumado a que, si Y había sido reiterativo por más de un año en cuanto a su autoría exclusiva en el hurto, no surge diáfano por qué motivo, de repente, surgió en ella la angustia de ser incriminada, al punto de enviarle una sola advertencia a la cárcel. El segundo. DGAA asistió a todas las audiencias realizadas en su proceso penal. Según el testigo para verificar que no la incriminara, pues le parecía extraño que ella supiera, incluso en lugar de su padre, cuándo tenía diligencia. Al respecto, es preciso destacar, no solo, que YDSS reconoció el 29 de octubre de 2014 en la estación de policía que la acusada no sabía del hurto dinero a su arrendador, también que, los concurrentes ese día, fueron contestes en relatar cómo AA manifestó no saber nada al respecto, salvo que el entonces señalado le había entregado un dinero hallado en un lugar turístico para ser administrado. Igualmente, sobre lo sucedido ese día, el patrullero Carlos Andrés Pérez Chivirí vio salir a la procesada de la estación, muy consternada, porque se había enterado que a YD no le habían robado la moto, sino que estaba vinculado en un hurto. Por su parte, GCL narró que para ella SS era buena persona, pero tras lo sucedido pudo advertir cómo era en realidad. Por lo anterior, si la encartada estuvo al tanto del proceso penal seguido contra su protegido, pudo ser a causa del afecto aparentemente filial profesado o, porque habiendo conocido la proclividad de este a la mentira, pues el dinero prestado, en realidad, fue hurtado, surgió en ella la preocupación de recibir alguna sanción, a causa de su desmedida confianza. Uno u otro supuesto son más plausibles, de cara a lo demostrado en juicio, en comparación con la versión del implicado. Por consiguiente, considera la Sala que la exculpación aducida por el principal testigo de cargo para, supuestamente, callar la verdad de lo sucedido por más de un año, carece de fundamento». TESTIMONIO - Apreciación probatoria: Testigo beneficiario de recompensa o beneficio / IN DUBIO PRO REO - Se debe aplicar si no hay certeza de la responsabilidad del procesado / DETERMINADOR - No se configura Tesis: «[…] coincide la Colegiatura con el recurrente, en cuanto al aparente beneficio obtenido por Yefferson David Suárez Salcedo a cambio de inculpar a dgaa, contrario a la ausencia de este, señalada por el Tribunal. En efecto, trh interpuso denuncia por la pérdida aproximada de $18.000.000, en octubre de 2014. El 13 de noviembre de 2015, ss suscribió un preacuerdo con la fiscalía, comprometiéndose, no sólo a “informar la participación en el hurto de DGAA”, también, a indemnizar a la víctima con la entrega de $3.000.000 y el traspaso de la moto, cuyo valor ascendía a $3.900.000, con el fin de acceder, también, a la rebaja de pena del artículo 269 del C.P. Acuerdo avalado por el denunciante, al recibir lo ofrecido, y por el juez de conocimiento, en sentencia condenatoria del 25 de noviembre de 2015, en la que, además, concedió el denotado descuento punitivo por indemnización integral a la víctima. Sin embargo, en el caso que concita la atención de la Sala, TRH dijo haber sido parcialmente resarcido de la afectación en su patrimonio económico con el denotado convenio, dado que YDSS comprometió la entrega del resto en cabeza de DGAA, porque “era quien la había cogido”. Por lo expuesto, más allá de los desaciertos del preacuerdo y del correspondiente fallo condenatorio -que no son objeto de revisión en este escenario- surge para la Sala evidente que de no ser por la sindicación que YDSS hizo de DGAA, no habría podido declararse culpable de complicidad en el hurto agravado. Además, accedió a la rebaja por indemnización integral, de que trata el artículo 269 del C.P., tras comprometer a la encartada como garantía del dinero que aquel no estaba en capacidad de restituir al afectado, es decir, cerca de la mitad de lo apropiado, sin lo cual, la víctima pudo haber truncado el beneficio. Aunado a que, para la celebración del preacuerdo, según el artículo 349 del C.P.P., era necesario que el procesado asegurara el recaudo del citado remanente, además de haber reintegrado, por lo menos, el 50% del valor equivalente al incremento percibido, esto es, los $6.900.000 que sí entregó. Así las cosas, ante las denotadas inconsistencias y la manifiesta ausencia de prueba con respecto a la instigación para cometer el hurto, se pregunta la Sala, si pudo YDSS inculpar a la ahora procesada, a sabiendas que su caso no tendría un final favorable y ante el apremio de estar privado de la libertad por más de un año, con el único fin de acceder a los beneficios que, de otra forma, no habría logrado obtener. En conclusión, como el órgano persecutor no logró desvirtuar la presunción de inocencia de la enjuiciada, con fundamento en el principio de in dubio pro reo consagrado en los artículos 7º y 381 de la Ley 906 de 2004, la Sala revocará la sentencia condenatoria impugnada y, en su lugar, confirmará la absolutoria de primera instancia».

CUI: 15407600011720150021801 NI: 55836 Impugnación especial Dora Genith Alzate Araque GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP4813-2021 Radicación n° 55836 Acta No 281 Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Decide la Corte la impugnación especial interpuesta por el defensor de Dora Genith Alzate Araque, contra la sentencia proferida el 15 de mayo de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, que la condenó por primera vez como determinadora del delito de hurto calificado y agravado. 1.

HECHOS El 26 de agosto de 2014, Timoleón Ruiz Heredia recibió $17.837.898 por un crédito para adquirir un lote. Como el negocio no se concretó, guardó esa suma, junto con otros dineros producto de su labor de conductor, en el segundo piso de su vivienda ubicada en la Carrera 12B No. 6A-19 del Barrio Santander, de Villa de Leyva (Boyacá). El 8 de octubre siguiente, advirtió la sustracción de $10.000.000 de su habitación y, días después, de $8.000.000.

Como los inquilinos del primer piso de la vivienda, compraron para la época una motocicleta cero kilómetros, viajes y ropa, pese a no tener trabajo estable, instaló cámaras en el cuarto que lograron captar a Yefferson David Suárez Salcedo, ingresando el 29 de octubre de 2014, a las 5:00 p.m. para apoderarse de $1.200.000. El total apropiado, según la víctima, fue de $19.200.000 Por estos hechos, Suárez Salcedo fue capturado y condenado, por preacuerdo, en sentencia del 25 de noviembre de 2015, proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villa de Leyva.

El 16 de octubre de 2015, encontrándose privado de la libertad, Yefferson David Suárez Salcedo señaló a Dora Genith Alzate Araque como quien lo indujo a cometer el ilícito, pues le contó que en la casa de Timoleón Ruiz Heredia había un dinero del cual podía apropiarse. Tras tomarlo se lo entregó a ella quien, a su vez, le compró la motocicleta y ropa.

Relató, además, que para planear el hurto se reunieron dos veces en la camioneta de Alzate Araque. 2.

ANTECEDENTES 1. El 11 de marzo de 2016, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Sáchica, la Fiscalía 18 Local formuló imputación a Dora Genith Alzate Araque como determinadora del delito de hurto calificado y agravado (arts. 239, 240-3, 241-10 del C.P.). 2. Radicado el escrito de acusación, el ente investigador acusó a la procesada en similares términos, fácticos y jurídicos que la imputación en audiencia del 24 de octubre de 2016, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de esa misma ciudad. 3.

El 30 de enero de 2017 se llevó a cabo la audiencia preparatoria. El juicio oral se realizó en sesiones del 31 de julio y 29 de agosto de 2017. En esta oportunidad, el juzgado de conocimiento anunció el sentido absolutorio del fallo y profirió la sentencia respectiva, el 2 de octubre siguiente. 4. Impugnado el fallo por la fiscalía y la representante de la víctima, la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja en providencia del 15 de mayo de 2019, revocó la absolución y declaró a la procesada penalmente responsable del delito de hurto calificado y agravado, como determinadora, a la pena principal de 110 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, razón por la cual dispuso su captura. 5.

El defensor de la condenada interpuso impugnación especial contra la decisión, mientras que la representante de la víctima y el ente investigador rindieron sus alegaciones de no recurrentes.

3. DECISIÓN IMPUGNADA Luego de realizar un análisis de la providencia de primer grado, el ad quem estimó en el presente asunto la necesidad de revocar el fallo absolutorio, tras destacar que las pruebas recaudadas demostraban más allá de toda duda la materialidad de la conducta y la responsabilidad de la procesada. En ese sentido, tuvo por acreditado que entre Dora Genith Alzate Araque y Yefferson David Suárez Salcedo existía una relación de estrecha amistad.

Razón por la cual, el 9 de octubre de 2014 la procesada desembolsó la suma de $2.900.000 para comprar una moto a nombre de Yefferson David, y asumió el pago del saldo del precio con el respaldo de su esposo Diego Ardila Plata, girando una letra de cambio. Además, consideró que la noche del 30 de octubre de 2014, después de ser confrontado por la víctima y su hermano acerca de la pérdida del dinero, Yefferson David no acudió a la policía sino a la casa de la acusada.

Muestra de la amistad sostenida con Alzate Araque, quien se presentó en el lugar para defender sus intereses. Por lo expuesto, el Tribunal tuvo por creíble al dicho de Yefferson David, en cuanto fue Dora Genith Alzate Araque quien lo determinó para cometer el hurto. Sumado a que el testigo no tenía motivo alguno para querer perjudicar con sus atestaciones a la acusada y lo relatado muestra coherencia con el restante acervo probatorio.

Además, estimó justificada la confesión de Yefferson David Suárez Salcedo, al delatar a Dora Genith Alzate Araque como quien planeó el ilícito, por el tiempo de privación de la libertad y las medidas de protección otorgadas por las autoridades.

4. DE LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL El defensor solicitó se revoque la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Tunja, para que, en su lugar, se confirme integralmente la de primera instancia, al considerar no demostrados los hechos que sustentan el fallo recurrido. En ese sentido, hizo uso de las entrevistas practicadas a Yefferson David Suárez Salcedo, Dora Genith Alzate Araque y Ana Rita Silva de Rojas pues dijo, son instrumentos idóneos para desacreditar la versión incriminatoria de aquel, pese a no constituir prueba por sí mismas.

Anexó y trascribió en el escrito de sustentación las entrevistas del 31 de octubre de 2014, 28 de abril y 22 de octubre de 2015, tras aclarar que no reposaban en el expediente. A continuación, afirmó que el testigo Yefferson David Suárez Salcedo sostuvo por más de un año haber cometido solo el hurto, pues ni su compañera permanente de entonces ni la procesada sabían de la procedencia del dinero entregado para adquirir la motocicleta.

Relato coincidente con el narrado por la procesada en entrevista del 31 de octubre de 2014, cuando dijo que Suárez Salcedo le había entregado $5.000.000 encontrados en un lugar conocido como “el basurero”, para su administración. Como “el basurero”, es un lugar turístico ubicado a las afueras de los Pozos Azules, según el recurrente, resulta razonable que Dora Genith Alzate Araque no haya dudado de la versión brindada por el joven, al representarse como probable que algún viajero los hubiese dejado tirados.

Asimismo, en entrevista del 22 de octubre de 2015, Ana Rita Silva de Rojas corroboró la entrega del dinero a su amiga Alzate Araque, por parte de Suárez Salcedo, aun cuando no rindió declaración en juicio por encontrarse enferma. Por lo expuesto, consideró la primera versión de Yefferson David, sostenida hasta el 16 de octubre de 2015, como contentiva de la verdad.

De otra parte, cuestionó la pérdida de $19.200.000, aducida por las víctimas. Pues, en primer lugar, no se logró acreditar que los $17.837.898 desembolsados a Timoleón Ruíz Heredia, como préstamo, sean los mismos guardados en la mesa de noche. Además, según las reglas de la experiencia, “es poco probable que personas de estrato medio bajo mantengan una suma tan grande en un cajón” o ahorren $4.000.000 al mes.

Asimismo, reprochó a la víctima haber persistido en conservar el dinero en ese lugar, después de haber advertido la supuesta pérdida inicial de $10.000.000. En ese sentido, considera el apelante que, en realidad, Yefferson David Suárez Salcedo solo se apoderó de $5.000.000, pues tampoco está demostrado más de un ingreso a la habitación de Timoleón Ruíz. Por lo demás, le parece inverosímil que una persona proclive al delito, hubiese tomado en partes el dinero, en lugar de llevarse la totalidad en un instante.

A propósito de lo expuesto, resaltó que Yefferson David Suárez Salcedo celebró un preacuerdo con la fiscalía, accediendo a la entrega de la moto, avaluada en $3.900.000 más otros $3.000.000, suma que podría tenerse como indemnización del hurto de $5.000.000 Reprochó del Tribunal haber demeritado la relevancia de establecer cómo Dora Genith Alzate Araque, supuestamente, conocía el lugar donde se encontraba el dinero hurtado por Suárez Salcedo, pues ninguna prueba se acopió al respecto.

Por el contrario, destacó como Timoleón Ruíz Heredia dijo no conocer a la procesada sino hasta el 29 de octubre de 2014, en la estación de Policía. Sumado a que el dinero del crédito fue entregado en el municipio de Moniquirá, no en Villa de Leyva y, la acusada dijo no saber dónde vivía Yefferson David Suárez Salcedo. En gracia a discusión, si el joven Suárez Salcedo y la acusada hubiesen sido cómplices del delito contra el patrimonio económico, aquel le habría comentado cómo fue captado su ingreso a la habitación mediante cámaras, en muestra de lealtad con su consorte.

Asimismo, la procesada se habría abstenido de denunciar el supuesto hurto de la motocicleta, pues a sabiendas de su adquisición con dineros robados, habría optado por eludir la presencia de las autoridades, en lugar de acudir a ellas. También consideró irracional que si Dora Genith Alzate Araque sabía de la procedencia irregular de los recursos, haya comprado la motocicleta y respaldado la deuda con una letra de cambio avalada por su esposo, siendo personas ampliamente conocidas en el municipio por su buena reputación. Contrario a lo señalado por el Tribunal, Yefferson David Suárez Salcedo sí obtuvo un beneficio a cambio de inculpar a la procesada, pues la fiscalía accedió a la celebración del preacuerdo si aquel brindaba una colaboración eficaz con la justicia informando de la participación de Alzate Araque en el hurto.

Preacuerdo del cual destacó que el sentenciado no indemnizó en su totalidad a la víctima, toda vez que del apoderamiento de $19.200.000, solo tuvo reintegró $6.900.000. Por tanto, pese a haber devuelto menos del 50% del incremento patrimonial obtenido, como lo exige el artículo 349 del C.P.P., terminó recibiendo una pena inferior al mínimo legal como cómplice del hurto, al punto de recobrar su libertad.

Por consiguiente, es claro, a su juicio, cómo Yefferson David Suárez Salcedo obró con el fin de obtener las prebendas ofrecidas por el ente acusador, a cambio de involucrar en el delito a la encartada y a su esposo quien, ante la persecución de la fiscalía, decidió formular denuncia contra la funcionaria que la regenta, documento allegado por el abogado con la sustentación de la impugnación especial.

5. ALEGACIONES DE LOS NO RECURRENTES. 5.1 Fiscalía. Logró demostrar en juicio que la víctima sí tuvo en su poder $19.200.000. Asimismo, por medio del dicho del autor material del hurto, acreditó cómo este fue inducido por la acusada para ingresar a la habitación de aquella con el fin de apoderarse del dinero. A raíz de la profesión de masajista que desarrollaba la procesada, tuvo por factible que conociera a muchas personas, visitara sus casas o tuviera contacto de diversas formas, inclusive, con comerciantes como Timoleón Ruíz Heredia, reconocido en la terminal de transportes como conductor de microbuses.

Destaca la iniciativa exclusiva de Suárez Salcedo en rendir la declaración del 16 de octubre de 2015. Igualmente, cómo el preacuerdo fue confeccionado con miras a humanizar la actuación procesal, la pena y obtener pronta justicia, en particular, porque insiste, fue Dora Genith Alzate Araque quien incrementó su patrimonio con el hurto perpetrado por aquel, siendo por ello, la responsable en reparar integralmente a la víctima, reintegrándole el dinero restante.

Dice, no existe motivo alguno para que Yefferson David perjudique a la acusada, más allá de su deseo por confesar la verdad, a fin de que también asuma las consecuencias del delito. Considera incriminadora y contundente la actitud de la encartada posterior al hurto, consistente en apresurarse a comprar la moto al entonces adolescente en cumplimiento de lo ofrecido a cambio de la sustracción del dinero e, incluso, su generosa oferta de llevarlo a Chiquinquirá para comprarle ropa.

Luego de reiterar la declaración de Yefferson David Suárez Salcedo sobre cómo sucedió la instigación, tuvo por coartada de la procesada su asistencia a la estación de policía el 29 de octubre de 2015. Tilda de cínica la denuncia promovida por la encartada acerca del hurto de la motocicleta, pues ella sabía el origen del dinero destinado a su adquisición. Su proceder, dice, estuvo respaldado por un policial de alto grado, su esposo, y por la firme convicción de que no sería delatada por el autor del hurto.

Le resulta risible e increíble la versión del hallazgo en el basurero y estima que ella no hizo el mínimo esfuerzo por reintegrar el dinero, tras conocer que fue hurtado. Con respecto a las entrevistas aportadas por el defensor con la apelación, aclara, no fueron introducidas al juicio, de manera que no constituyen prueba. No obstante, expone varios argumentos con fundamento en ellas y en otros documentos allegados por aquel. 5.2.

Representante de la víctima. Solicita se ratifique el fallo condenatorio impugnado. El recurrente no demostró que la víctima hubiese mentido con respecto a la posesión efectiva de los $19.200.000, por el contrario, está acreditado, por prueba testimonial y documental, la existencia de dicha suma. Le resulta cuestionable que una mujer de 43 años, con dos hijos adolescentes, cabeza de hogar, como lo es la acusada, hubiera podido creer a Yefferson David Suárez Salcedo, quien acababa de cumplir 18 años para la época de los hechos, el supuesto hallazgo sorpresivo del dinero, así también su esposo, pese a ser funcionario de la Sijin.

Considera que la acusada quiso encubrir el beneficio recibido por el hurto, tras el velo de un supuesto préstamo del autor material, a quien previamente influenció para que sustrajera el dinero. Destaca el cumplimiento de la pena impuesta a Suárez Salcedo, para concluir que el cambio en su versión inicial no obedeció sino a su deseo de exponer la verdad de lo sucedido.

Contrario a la actitud sostenida por Alzate Araque, quien luego de rendir entrevista en octubre de 2014, jamás se presentó ante las autoridades para presentar las justificaciones del caso. Aunque el recurrente aporta varias entrevistas para sustentar su teoría exculpatoria, estima, carecen de fuerza probatoria de cara a los testimonios que sí fueron recibidos en juicio y respaldan las declaraciones del principal testigo de cargo. 6.

CONSIDERACIONES 6.1. Competencia. La Sala es competente para conocer de la impugnación especial interpuesta por el defensor de Dora Gineth Alzate Araque, contra la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, mediante la cual condenó, por primera vez, a la procesada como determinadora del delito de hurto calificado y agravado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de la anotada anualidad y el criterio plasmado en la decisión CSJ AP1263-2019 del 3 de abril de 2019. 6.2.

Cuestiones previas. 2. Previo a cualquier consideración con respecto a los argumentos expuestos en reparo del fallo condenatorio proferido por el Tribunal, atinente a las entrevistas del 31 de octubre de 2014, 28 de abril y 22 de octubre de 2015, rendidas por Yefferson David Suárez Salcedo, Dora Genith Alzate Araque y Ana Rita Silva de Rojas, y los demás documentos aportados por la defensa junto con el escrito de sustentación de la impugnación especial, es necesario precisar lo siguiente: 2.1.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004, se estima como prueba aquel elemento de convicción que, con ocasión del juicio, ha sido producido o incorporado en forma pública, oral y concentrada ante el juez de conocimiento con la debida observancia de los principios de confrontación y contradicción. De ahí que, según el artículo 379 del mismo cuerpo normativo, el juez debe tener como pruebas únicamente las practicadas y controvertidas en su presencia. Ahora bien, según el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, prueba de referencia es “toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.” Por lo que su admisibilidad procede de manera excepcional.

Sobre los requisitos que debe reunir un elemento de convicción para ser tenido como prueba de referencia, esta Corporación señaló: “…la prueba de referencia, para ser considerada como tal, debe reunir los siguientes elementos: «(i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración (testigo de oídas, por ejemplo), y (iv) que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (tipicidad de la conducta, grado de intervención, circunstancias de atenuación o agravación punitivas, naturaleza o extensión del daño causado, entre otros).»”[footnoteRef:1] [1: CSJ AP, 30 abr. 2019, rad. 49701.] Como caso excepcional que es, la admisibilidad de dichos elementos de convicción se encuentra supeditada a la concreción de alguna de las hipótesis previstas en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, así como a la observancia que para su decreto, práctica e incorporación ha desarrollado la jurisprudencia especializada.

En ese sentido, en diversos pronunciamientos[footnoteRef:2] la Corte ha enseñado, para poder incorporar una declaración previa en condición de prueba de referencia, la parte interesada debe: (i) descubrirla, junto con los medios que pretenda utilizar en el juicio para acreditar su existencia y contenido; (ii) solicitar en la audiencia preparatoria sea decretada como prueba de referencia y se disponga la práctica de los medios demostrativos sobre su existencia y contenido;

(iii) demostrar alguna de las situaciones que de conformidad con el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 facultan la admisión excepcional de la prueba de referencia; e (iv) incorporar la referida declaración a través de los medios probatorios que para dicho objeto haya seleccionado la parte. [2: CSJ AP, 30 sep. 2015, ad. 46153.] Adicionalmente, en caso de presentarse alguna de las circunstancias excepcionales de forma sobreviniente, esto es, luego de culminada la audiencia preparatoria o durante el desarrollo del juicio, la parte interesada deberá hacerlo saber al juez, debiendo acreditar los presupuestos legales aludidos, ello con el fin de que el cognoscente resuelva sobre su admisibilidad.

En este punto, es pertinente recordar que la Corte en diversos pronunciamientos[footnoteRef:3], ha precisado que en la prueba testimonial cobra especial importancia el derecho a la confrontación, previsto en los artículos 8 y 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual supone: (i) la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo;

(ii) la oportunidad de controlar el interrogatorio (por ejemplo, a través de las objeciones a las preguntas y/o las respuestas); (iii) el derecho a asegurar la comparecencia de los testigos al juicio, incluso, por medios coercitivos; y (iv) la posibilidad de estar frente a frente con los testigos de cargo. [3: CSJ AP, 30 sep. 2015, rad. 46153;

CSJ SP, 28 sep. 2015, rad. 44056; CSJ SP, 4 may. 2016, rad. 41.667; CSJ SP, 31 ago. 2016, rad.43916, entre otras.] Es por lo anterior que la ritualidad establecida para la incorporación de la prueba de referencia y el limitado valor persuasivo conferido a este tipo de probanzas (artículo 381-2 del C.P.P.), obedece al interés por menguar el impacto que produce la incorporación de un medio de prueba sobre el cual no resulta posible ejercer con plenitud el derecho de contradicción. 2.2.

Descendiendo al caso de autos, tras auscultar el contenido del acta de la audiencia preparatoria realizada el 30 de enero de 2017[footnoteRef:4], así como los registros audiovisuales del juicio oral, puede advertirse que ni la fiscalía ni la defensa solicitaron las entrevistas de 31 de octubre de 2014 y 22 de octubre de 2015, rendidas por Dora Genith Alzate Araque y Ana Rita Silva de Rojas, como prueba de referencia. [4: Fls. 48 a 51 del cuaderno original del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Villa de Leyva.

En el acta se consigna la siguiente observación: “Audiencia preparatoria: por inconvenientes en el sistema de audio y video, no fue posible la grabación.” ] En efecto, aunque desde el escrito de acusación y en la audiencia preparatoria, el ente investigador descubrió y solicitó la aducción de varias entrevistas rendidas por quienes también fueron llamados a declarar en juicio, entre ellos, por Dora Genith Alzate Araque, no precisó la fecha de ninguna de esas declaraciones y, en todo caso, aclaró que limitaría su eventual uso para refrescar la memoria del testigo o impugnar su credibilidad.

Es por ello que, en sesión de juicio oral del 31 de julio de 2017, la fiscalía solicitó la incorporación de la entrevista rendida por Alzate Araque el 31 de octubre de 2014 como prueba de referencia. Sin embargo, con ocasión de los reparos expuestos por la defensa, la juez negó la petición. Los motivos: el ente investigador afirmó en la audiencia preparatoria que emplearía la denotada entrevista solo para impugnar la credibilidad de la procesada –si acudía para rendir su declaración, y la ausencia de la encartada en la vista pública no se debía a ninguno de los supuestos previstos en el artículo 438 del C.P.P., por los cuales se admitiría, de manera excepcional, la prueba de referencia.[footnoteRef:5] [5: Audiencia de juicio oral.

Sesión del 31 de julio de 2017. Minuto 02:15:20 a 02:29:30] De otra parte, vale aclarar, con respecto a la entrevista rendida por Ana Rita Silva de Rojas el 22 de octubre de 2015, que la defensa solicitó la práctica del testimonio de la ciudadana, pero ninguna mención hizo de la citada entrevista, y en sesión del 29 de agosto de 2017, la apoderada de la procesada renunció a los testigos citados que no atendieron el llamado[footnoteRef:6], es decir, no insistió en escuchar a la mencionada testigo ni procuró la incorporación de su declaración previa como prueba de referencia. [6: Audiencia de juicio oral.

Sesión del 29 de agosto de 2017. Minuto: 01:33:47 a 01:34:30.] Por consiguiente, como las entrevistas del 31 de octubre de 2014 y 22 de octubre de 2015, rendidas por Dora Genith Alzate Araque y Ana Rita Silva de Rojas no fueron solicitadas y, por supuesto, admitidas como prueba de referencia de las declaraciones previas rendidas por las ciudadanas, carecen de validez en el presente trámite y no pueden ser tenidas en cuenta por la Corte en el marco de la valoración probatoria. 2.3.

Atinente a la entrevista del 28 de abril de 2015, en audiencia preparatoria la defensa solicitó su incorporación como prueba documental. En el juicio oral, durante la declaración de Yefferson David Suárez Salcedo, la abogada requirió fuera exhibida al testigo para refrescar su memoria, a lo que accedió la juez[footnoteRef:7]. [7: Audiencia de juicio oral.

Sesión del 31 de julio de 2017. Minuto: 05:12:41 a 05:14:43] Por ello, es del caso señalar que según el artículo 392 de la Ley 906 de 2004, sobre las reglas del contrainterrogatorio, “ el juez podrá autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria. En este caso, durante el interrogatorio se permitirá a las demás partes el examen de los mismos ”.

A su vez, el artículo 403 del C.P.P. precisa que la credibilidad se puede impugnar con relación a “ manifestaciones anteriores del testigo incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías ”, entre otros supuestos. Ha sido postura reiterada de esta Colegiatura que las declaraciones anteriores al juicio por parte del testigo no son incorporadas como prueba autónoma, ni físicamente (el escrito) ni mediante su lectura integral, cuando se utilizan con la finalidad de refrescar memoria o impugnar credibilidad[footnoteRef:8], con fundamento en el inciso 3º del artículo 347 siguiente, según el cual, la información contenida en las exposiciones o las declaraciones juradas de cualquiera de los testigos llamados a juicio, no puede tomarse como prueba “por no haber sido practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes”. [8: CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44950] Asimismo, se ha destacado como la declaración anterior, aun cuando haya sido consignada por escrito, no es prueba documental sino testimonial[footnoteRef:9].

Por ello, si las entrevistas son descubiertas en el momento pertinente y acceden al debate procesal en presencia del juez, por medio de la controversia surtida a través del interrogatorio y contrainterrogatorio del testigo, su declaración previa -en lo que de su contenido haya sido público y debatido en el juicio- se entiende incorporada al testimonio y, en esa medida, adquiere la calidad de prueba[footnoteRef:10]. [9: CSJ AP, 30 sep. 2015, rad. 46153.] [10: CSJ AP, 21 ene. 2015, rad. 40835] De esa manera se garantiza el cumplimiento de las exigencias constitucionales de publicidad, inmediación, concentración y contradicción, de que trata el artículo 16 del C.P.P., norma rectora del procedimiento, para la validez de cualquier medio probatorio[footnoteRef:11]. [11: CSJ SP, 9 nov. 2006, rad. 25738;

CSJ AP, 11 mar. 2015, rad. 44024, entre otros.] En ese orden de ideas, la Sala advierte que la entrevista rendida por Yefferson David Suárez Salcedo el 28 de abril de 2015 fue exhibida al testigo para refrescar memoria e impugnar su credibilidad, por consiguiente, aquellos aspectos de la declaración previa materia de debate en curso del testimonio del deponente, ya hacen parte de este, sin necesidad de incorporar físicamente el escrito, cual si se tratase de prueba documental, como lo extraña el recurrente. 2.4.

Con respecto a los demás documentos allegados en el escrito de sustentación, enlistados como: i) “ certificado expedido por la Cámara de Comercio de Tunja que acredita como comerciante a la señora DORA GENITH ALZATE ARAQUE, en un folio”, ii) “ certificado del registro único tributario de la señora DORA GENITH ALZATE ARAQUE, expedido por la DIAN, en un folio” y, iii) “ oficio de fecha 4 de marzo de 2016 dirigido al señor DIEGO ARDILA PLATA y suscrito por la asistente de la fiscalía primera delegada ante el Tribunal de Tunja, en un folio”, es del caso reiterar: el trámite de apelación no prevé una etapa probatoria para incorporar elementos de convicción, no debatidos en primera instancia[footnoteRef:12], como los referidos. [12: CSJ AP, 22 sep. 2010, rad. 33857;

CSJ SP, 19 ago. 2015, rad. 45083; CSJ AP, 6 may. 2015, rad. 45386; CSJ SP, 20 sep. 2017, rad. 49148, entre otros. ] Acceder a la pretensión probatoria del recurrente, desnaturalizaría las formas propias del juicio y mutaría la esencia de la función con ocasión de la cual esta Corporación conoce del presente asunto y del recurso de apelación, pues la Sala valoraría elementos de juicio distintos de aquellos que el fallador tuvo de presente para tomar la decisión cuestionada.

Por consiguiente, ninguno de los legajos allegados ni de los argumentos expuestos por el apelante con sustento en ellos serán objeto de valoración por esta Corte para dirimir la alzada. 6.3. Caso concreto. 3. El problema jurídico planteado por la recurrente gira en torno a la valoración que el Tribunal hizo de los medios de convicción para considerar acreditado el estándar legalmente exigido para condenar.

Como la propuesta argumentativa del impugnante así lo exige, la Corte valorará los elementos de convicción aportados en la vista pública, que fueron objeto de cuestionamiento por parte del defensor, para lo cual se tomará como punto de partida la propuesta fáctica planteada por la fiscalía con el fin de establecer si el órgano persecutor logró, o no, desvirtuar la presunción de inocencia de la enjuiciada. 3.1.

El ente investigador acusó a Dora Genith Alzate Araque, con fundamento en el interrogatorio rendido por Yefferson David Suárez Salcedo el 16 de octubre de 2015, cuyo contenido refirió en el pliego de cargos. El declarante conoce a la acusada desde hacía más de un año, dado que fue su inquilino por algún tiempo. En septiembre u octubre de 2014 se mudó a la casa de Timoleón Ruíz Heredia, junto con su compañera permanente.

Comentó a Alzate Araque su deseo de comprar una moto, frente a lo cual la procesada ofreció su colaboración, diciéndole que había un dinero en el segundo piso de la casa del señor Ruíz Heredia, pero no sabía cuánto era. Precisó que se reunieron dos veces en la camioneta de la encartada para planear el hurto. Según Suárez Salcedo, la acusada le incitó a tomar el dinero guardado en una mesa de noche.

Como le pareció fácil el negocio, se apoderó de fajos de billetes que, sin contar, entregó a Dora Genith Alzate Araque, quien los administró, al punto de realizar los trámites para adquirir el rodante, tal como se lo había prometido. También lo llevó a Chiquinquirá para comprarle ropa. Con fundamento en lo expuesto, la fiscalía acusó a la procesada como determinadora del delito de hurto calificado y agravado. 3.3.

En sesión de juicio oral del 31 de julio de 2017, la víctima Timoleón Ruiz Heredia[footnoteRef:13] dijo obtener un préstamo por $20.000.000 de la entidad Finamerica de Moniquirá, desembolsado el 26 de agosto de 2014, después de las deducciones de rigor, por un total $17.837.898, en paquetes de $5.000.000 compuestos de billetes de $50.000.

Como su intención era adquirir un lote en Tunja, pero el negocio no se concretó, guardó el dinero en una mesa de noche de su habitación y lo cubrió con ropa. [13: Audiencia de juicio oral. Sesión 31 de julio de 2017. Minuto: 00:35:30] Aproximadamente en agosto de 2014, arrendó el apartamento ubicado en el primer piso de su casa a Yefferson David Suárez Salcedo y Martha Liliana Rico Torres, su compañera permanente.

Tras advertir la pérdida inicial de $10.000.000, interpuso una denuncia el 24 de octubre de 2014. Pese a lo ocurrido, conservó el resto del dinero en la mesa de noche para descubrir al ladrón e instaló cámaras inalámbricas en su habitación. Mientras procuraba ese cometido, perdió nuevamente $4.000.000, luego otros $4.000.000 y los ahorros de todo el año que tenía guardados en una caja de whisky.

En total, dijo, le hurtaron $19.200.000 Narró que el 29 de octubre de 2014 su esposa, Lina Marcela Molina Rojas, dejó encima de la mesa de noche $1.200.000 y luego viajó a Tunja. Ese día, Yefferson David Suárez Salcedo bajó un taco de seguridad del primer piso, subió y se apoderó de esa suma. Pudo observar cómo el agresor ingresó a la habitación, tomó el dinero y tan pronto se percató de las cámaras escondidas, procedió a desconectarlas.

Una noche, dijo, estaba en la esquina del barrio cuando vio a Suárez Salcedo arribar con otro compañero. Como ya tenía los videos que daban cuenta de su responsabilidad en la pérdida del dinero, lo encaró, tras confesar su conducta, decidió entregarle por medio de su amigo, las llaves y papeles de la motocicleta, luego le pidió disculpas.

Agregó que ese día acudió a la estación de policía, porque Dora Genith Alzate Araque lo acusaba de haber robado la moto a Yefferson David. Sin embargo, este terminó confesando el hurto del dinero y la entrega de la moto como devolución parcial de lo apropiado. Timoleón Ruíz Heredia aclaró que solo hasta ese momento conoció a la procesada, pero la había visto antes en el pueblo.

Destacó cómo Yefferson David Suárez Salcedo le había dicho, en las audiencias del proceso penal seguido en su contra, que había entregado el dinero a Dora Gineth Alzate Araque. Al inquirírsele sobre si Suárez Salcedo le había comentado de supuestas amenazas por parte de la procesada, contestó que alguna vez, le comentó sentir miedo de decir la verdad porque ella lo había coaccionado.

Por medio del testigo fue incorporado documento relativo al desembolso en su favor de $17.837.898, por Finamerica de Moniquirá, el 26 de agosto de 2014[footnoteRef:14]. [14: Folios 125 y 126 del cuaderno principal del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Villa de Leyva. ] A continuación, la esposa de la víctima, Lina Marcela Molina Rojas[footnoteRef:15], manifestó que el único conocimiento sobre la procesada lo ha recibido de su marido.

Ratificó lo narrado por este, acerca del préstamo y del lugar donde se guardó el dinero. Como encargada de hacer arqueo cada 15 o 20 días, el 8 de octubre de 2014 advirtió la pérdida de $10.000.000 y entre el 16 y 17 de octubre siguiente, de otros $8.000.000 [15: Audiencia de juicio oral. Sesión 31 de julio de 2017. Minuto 01:15:33] El 28 de octubre siguiente, narró, su esposo decidió instalar cámaras.

El 29 de octubre, cuando viajó para Tunja, Yefferson David Suárez Salcedo quedó registrado por estas cuando sustraía dinero de su habitación. Al percatarse de lo sucedido, el ciudadano desconectó las cámaras, salió del cuarto y se dirigió a la habitación de sus hijas. Yefferson David ingresó en 3 ocasiones. El 8 de octubre de 2014, cuando se apoderó de $10.000.000; el 17 de octubre siguiente, al tomar $8.000.000 y, el 29 de octubre, cuando fue captado por las cámaras, hurtando $1.200.000, para un total de $19.200.000 El 1º de agosto de 2014, aclaró, arrendaron el primero piso a Suárez Salcedo y fue desocupado por los inquilinos hasta el 5 de noviembre siguiente, a causa del hurto.

En su sentir, Martha Liliana Rico Torres, la compañera permanente de Yefferson Suárez Salcedo sí conocía lo sucedido, dado que, tras la pérdida del dinero, compraron moto, tendidos, ropa, alquilaron lavadora por 3 o 4 días y viajaron constantemente, cuando antes no tenían ni trabajo estable. Con ocasión de la denuncia interpuesta por Timoleón Ruíz Heredia a causa de la pérdida estimada, para ese momento, en $18.000.000, se adelantó proceso penal contra Yefferson David Suárez Salcedo, quien fue imputado por la comisión del delito de hurto calificado, el 12 de noviembre de 2014, y afectado con medida de aseguramiento privativa de la libertad.

El 13 de noviembre de 2015 suscribió un preacuerdo con la fiscalía. Admitió su responsabilidad en el delito contra el patrimonio, pero en calidad de cómplice. Asimismo, accedió a indemnizar a la víctima con la entrega de $3.000.000 y el traspaso de la moto adquirida con el dinero hurtado, para acceder a la rebaja de pena contemplada en el artículo 269 del C.P. Por su parte, el ente acusador accedió a lo acordado, si el entonces procesado reparaba a la víctima y colaboraba con la justicia de manera eficaz “informando la participación en el hurto de Dora Genith Alzate Araque”.

La víctima, Timoleón Ruíz Heredia, no se opuso al preacuerdo, recibió el dinero y el traspaso de la moto como indemnización de perjuicios.[footnoteRef:16] [16: Folios 194 a 198 del cuaderno principal del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Villa de Leyva.] El 25 de noviembre de 2015, el Juzgado Promiscuo Municipal de Tunja condenó a Yefferson David Suárez Salcedo a la pena principal de 2 años y 6 meses, como cómplice de hurto calificado, tras reconocerle la rebaja de pena del artículo 269 del C.P., al paso que le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena[footnoteRef:17]. [17: Ibídem.

Folios 184 a 188.] Por su parte, Yefferson David Suárez Salcedo[footnoteRef:18] reconoció en el juicio, que el 16 de octubre de 2015 rindió un interrogatorio. En este contó que la procesada se encargó de coordinar el hurto del dinero en reuniones sostenidas en su camioneta. [18: Audiencia de juicio oral. Sesión 31 de julio de 2017. Minuto 04:39:25 a 05:47:03] Decidió contar la verdad de lo sucedido, porque llevaba más de un año privado de la libertad, su proceso no tendría un fin favorable y la fiscalía le brindó protección. Estando privado de la libertad, fue abordado por dos sujetos, quienes lo arrinconaron y amenazaron con un cuchillo para no pronunciar palabra, después de eso, “ empezaron a sobornarnos” con el fin de obtener tinto y, en general, de las cosas que compraba.

Además, le resultaba extraño que la procesada supiera cuándo había diligencia, incluso, en lugar de su padre, por ello, si asistió a todas las audiencias de su caso, lo hizo con el ánimo de verificar que no la incriminara. De otra parte, conoció a la procesada cuando trabajaba como mesero en una pizzería y su patrona era amiga de la procesada.

Como buscaba una habitación, ella le arrendó una desde enero de 2014, sin cobrarle renta a cambio, solo le pidió ayuda con las cosas de la casa. En octubre de 2014, sostuvo una conversación con la encartada, “ya que yo habitaba en su casa, yo llevaba más de un año viviendo allá”, tras comentarle su anhelo de comprar una moto, respondió Dora Genith Alzate Araque “que sacara un dinero que estaba en la casa de don Timoleón, no sé por qué sabía que estaba allá”.

Luego de convivir con la procesada durante un año cambió de vivienda, en particular, para no tener inconvenientes con su esposo, Diego Ardila Plata, pues ella se paseaba por la casa en ropa interior. Poco hablaba con este ciudadano porque durante un tiempo no vivió con ella, aunque de vez en cuando iba a la casa. Se mudó al primer piso de la casa de Timoleón a finales de agosto y vivió allí por más de dos meses junto con su entonces compañera sentimental, Martha Liliana Rico.

Estado en casa del arrendador, “ya cuando ella supo que yo estaba allá, empezó a decirme que en tal parte que entrara que subiera”. La acusada ya sabía dónde estaba viviendo, pese a no haberle contado nada. Al preguntarle si le había descrito a la acusada la casa de su arrendador, manifestó “solo las escaleras”. Aclaró, antes de esa sugerencia jamás pensó en ingresar a la habitación de su arrendador, pues ni siquiera hablaba con este.

Motivado por la facilidad del asunto, entró, sacó el dinero y se lo entregó a la procesada; volvió nuevamente, sustrajo más y también lo dio a la acusada. En una tercera ocasión, dijo, cuando ya estaban las cámaras de seguridad, tomó más dinero, para entregárselo a ella, esta última vez estaba en compañía de su esposo y una señora, en la camioneta.[footnoteRef:19] [19: Ibídem.

Minuto 04:45:42] En sus reuniones, Dora Genith Alzate Araque le dijo, “que entrara a la casa de don Timoleón, que en la mesita de noche estaba la plata, que él sabía guardar la plata ahí, no sé por qué sabía”. Jamás había visto tanto dinero, pues acababa de cumplir 18 años y ni siquiera tenía cédula. La encartada administró la totalidad del dinero junto con su esposo, pues se encargó de comprar la moto.

Estos hechos sucedieron a principios de octubre o finales de septiembre y los encuentros se hacían, siempre, en la camioneta de la acusada, al lado de la casa. Se reunió con ella dos veces antes de cometer el hurto, pero tras entregarle el dinero, no la volvió a ver. Dora Genith Alzate Araque trabajaba, siempre la veía con dinero, pero no sabía qué hacía ni a qué se dedicaba.

Con respecto a la adquisición de la moto, simplemente firmó un papel, según el cual, el rodante quedaba a su nombre, pero desconoce si Alzate Araque la compró bajo financiación o de contado. En una ocasión, dijo, viajó a Duitama, a escondidas de la Policía, y abastecía de gasolina la moto con su propio sueldo. El día que entregó la moto a Timoleón Ruíz Heredia, tras ser descubierto el hurto, estaba en compañía de Marlon David García, quien vio cómo lo golpearon.

A este, comentó la misma versión que sostuvo en su primer interrogatorio, es decir que solo había ingresado una vez a la habitación de la víctima, donde se había apoderado de $5.000.000 Después de ello, acudió primero a la casa de la encartada para contarle cómo lo habían golpeado para robarle la moto, contestando ella que interpusieran el denuncio.

Luego, fue llevado por la policía a la estación, en donde también estaba su arrendador. Allí reconoció que entró a su habitación y le sacó el dinero, frente a lo cual Dora Genith Alzate Araque dijo no tener nada que ver ni tener conocimiento de lo sucedido. Aunque pensó que ella iba a estar en su favor, en realidad, “ me fui solo al agua”.

Luego de eso supo, si hablaba, algo le pasaría, porque Diego Ardila Plata, esposo de la procesada tenía un alto rango en la Sijin. Aclaró, nunca dijo a la procesada que había sido captado por las cámaras mientras cometía el delito. En contrainterrogatorio, la defensa le puso de presente su declaración previa del 28 de abril de 2015. Al respecto, dijo que en esa ocasión aseveró que la acusada no sabía nada del hurto, pero lo manifestó por miedo.

La defensora le preguntó si antes de esa fecha había recibido amenazas de parte de la encartada o su esposo, contestando “no”. Sin embargo, luego cambió su respuesta para narrar cómo aquella lo había intimidado diciéndole que “yo se las pagaba con mis seres más queridos, en ese caso pues estaba mi papá, están mis hermanos”. También se le inquirió por qué en la declaración previa dijo haber entrado dos (2) veces al cuarto, pero ahora mencionaba tres (3) ocasiones.

Al respecto, contestó que todo lo dicho en ese momento, fue por miedo, en especial, al esposo de la procesada pues “yo estando encerrado allá, él tiene todo el poder sobre mí, porque prácticamente yo estoy en una pela que cause allá, él puede dar una orden desde mucho afuera, entonces yo puedo estar perdiendo mi vida en ese momento y en este momento también”.

No comentó a nadie la instigación recibida de la encartada, ni siquiera a su entonces compañera sentimental, “por motivos de seguridad” pues, si algo le sucedía a su familia o a él, la principal responsable es la procesada. Ninguna autoridad judicial le ofreció beneficios a cambio de inculpar a la acusada, pues tomó la decisión de contar la verdad a cambio de protección, por ello, solicitó rendir interrogatorio el 16 de octubre de 2015.

También fue escuchado en juicio al funcionario de Policía Judicial, Elver Alejandro Ávila Rodríguez, por medio del cual la fiscalía introdujo los informes ejecutivos del 24 y 31 de octubre y 11 de noviembre de 2014 y 16 de octubre y 1º de diciembre de 2015, así como las entrevistas y documentos adjuntos a ellos[footnoteRef:20]. [20: Ibídem.

Minuto: 01:45:25 a 03:15:01] Entre los legajos allegados se encuentra el SOAT 13875750, expedido por Seguros Mundial, con respecto al vehículo tipo motocicleta, modelo 2015, de placa NBC56D, a nombre del tomador Yefferson David Suárez Salcedo.[footnoteRef:21] Asimismo, el certificado expedido por el Instituto de Tránsito de Boyacá, el 30 de octubre de 2014, según el cual, el 15 de del citado mes y año, fue expedida la matricula inicial del rodante, figurando como propietario el mencionado ciudadano.[footnoteRef:22] [21: Folio 140 del cuaderno principal del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Villa de Leyva.] [22: Ibídem.

Folio 141 y 142.] A continuación, reposa también la factura de venta No. 192, expedida el 9 de octubre de 2014 por la empresa Inversiones 4Tritours S.A.S., de Villa de Leyva, en la que figura como comprador de una moto marca Suzuki, por valor de $3.390.000, Yefferson David Suárez Salcedo. La forma de pago fue en efectivo.[footnoteRef:23] [23: Ibídem.

Folio 144.] Por su parte, María Fernanda Alvarado Reyes[footnoteRef:24], quien se desempeñó como vendedora en el concesionario 4TriTours de Villa de Leyva, narró que conocía a Dora Genith Alzate Araque desde hacía 11 años como trabajadora en temas relacionados con belleza. [24: Audiencia de juicio oral. Sesión 31 de julio de 2017. Minuto 03:16:40 a 03:30:13] Manifestó que la procesada llegó al concesionario en compañía de Yefferson David Suárez Salcedo y de su esposo.

Ese día, Suárez Salcedo dijo no tener el dinero completo para adquirir la moto, por ello, Dora Genith Alzate Araque habló con Humberto Meza, dueño del concesionario, quien le permitió financiar el saldo de $1.000.000, porque la conocía. Así, para concretar la compra, la procesada pagó $2.9000.000 y se comprometió a completar el restante en cuotas, brindando como garantía una letra de cambio firmada su esposo.

Ella, como vendedora, recibió el dinero inicial en efectivo y en billetes de $50.000, en su mayoría. La motocicleta fue entregada a Yefferson David Suárez Salcedo el 10 de octubre de 2014 y en su nombre se registró la titularidad del rodante. Narró, el joven cumplió el kilometraje para el primer mantenimiento en un corto tiempo, explicando respecto le explicó que había paseado por Duitama, Barbosa y Moniquirá. Yuber Arturo Ruiz Heredia[footnoteRef:25], dijo estar una noche en compañía de su hermano –la víctima- y de otro amigo llamado Dany, cuando vieron a Yefferson David Suárez Salcedo en compañía de un muchacho llamado Marlon.

Tras confrontarlo, confesó haber tomado el dinero, envió a su amigo con las llaves de la moto diciendo que la entregaba a manera de reparación para ir reintegrando el capital hurtado. [25: Ibidem. Minuto: 03:32:13 a 03:53:46] Añadió, al poco tiempo, su hermano Timoleón Ruíz Heredia fue requerido por funcionarios de la Sijin. Cuando arribaron a la estación estaba Yefferson David, su esposa, Dora Genith Alzate Araque, su hermano y su amigo Dany.

En esa ocasión y lugar, el entonces joven admitió el hurto mientras que “la señora Dora en ese momento dijo que David le había entregado una plata para que ella se la guardara (…) la misma señora Dora dijo que ella lo había felicitado por el dinero que supuestamente se había encontrado (…) en el desierto.”[footnoteRef:26] [26: Ibídem. Minuto: 03:39:39 a 03:40:18] No conoce a la procesada, pero la distingue desde hace 4 años, porque llegó a Villa de Leyva y la ha visto trabajando con cuatrimotos y en el Hotel Fundadores, aunque no sabe qué cargo desempeñaba.

Por su parte, Marco Fidel Suárez Moreno[footnoteRef:27], padre de Yefferson David Suárez Salcedo, no conoce a la procesada, aunque su hijo vivió con ella por cerca de un año, por eso la veía como a una familiar. En ese interregno, jamás visitó a su hijo. [27: Ibídem. Minuto 03:57:57 a 04:21:27] Supo que este tuvo con un problema relacionado con dinero, no obstante, su hijo no le quiso contar la verdad de lo sucedido, “solo que el dinero lo había tomado la señora Dora”.

Este le contó cómo ella le había comprado la moto, a lo que le contestó “cómo así, si usted no tiene pase, no tiene cédula, cómo va a tener moto”. También le comentó que la acusada les había comprado ropa –a su novia incluida- en Chiquinquirá, pero “no más, que él no había cogido más de esa plata”. Agregó, están cobijados por una medida de protección porque “siempre temo por mi vida y por la vida de mi hijo, por parte de la señora Dora”.

Al inquirírsele sobre si ha recibido amenazas, contestó “hasta el momento no”, pero teme por su vida debido al rango profesional del esposo de la procesada, pues tuvo conocimiento que fue comandante en Chiquinquirá. “Lo único que él me dijo fue que le habían sacado la moto, no tengo conocimiento cuantas cuotas, él me decía, me hablaba de cuotas, pero pues no, él no me quiso contar bien”, agregó. Martha Liliana Rico Torres[footnoteRef:28], excompañera sentimental de Yefferson David Suárez Salcedo por seis meses, dijo convivieron juntos durante cuatro.

Su novio trabajaba por días en el Hotel Fundadores, como mesero. [28: Ibidem. Minuto: 04:23:41 a 04:38:46] En un comienzo Yefferson David afirmó que el esposo de la procesada le iba a facilitar dinero para poder comprar la moto, pero después le contó que Dora Genith Alzate Araque le iba a “sacar la moto”. Su pareja estimaba mucho a la acusada, era como una madre que le había brindado techo y comida cuando más lo había necesitado.

En una ocasión, Yefferson David Suárez Salcedo viajó a Chiquinquirá con la procesada, de allí, trajo ropa para todos. El pago fue con la tarjeta débito de la encartada, pues como también se compraron cosas para esta unificaron la cuenta. Viajaron a Duitama, para el entierro de un primo, a Moniquirá, Barbosa, y que su compañero estuvo también donde sus abuelos en Saboya.

Yefferson David Suárez Salcedo viajaba solo con $20.000 en el bolsillo. Cuando estuvieron todos en la estación de policía por el supuesto hurto de la motocicleta, su novio afirmó que ni ella ni la procesada sabían de lo sucedido ni tuvieron relación con el dinero hurtado a Timoleón Ruíz Heredia. Aunque reconoció haber tomado el dinero, nada dijo de la cantidad.

En ese momento la procesada dijo: “David le había dicho que yendo para los juegos del club, él se había encontrado un $1.000.000, creo, la cantidad no la sé y Dora lo que hizo fue coger y guardarle la plata”. La encartada también reconoció haber recibido de su novio $1.000.000 a título de préstamo. En sesión de juicio oral del 29 de agosto de 2017, como testigo de descargo, Geoalvis Castillo López[footnoteRef:29], narró que Dora Gineth Alzate Araque llamó a su cónyuge, Ana Rita Silva de Rojas, para manifestarle su temor porque el dinero recibido de Yefferson David Suárez Salcedo, era robado y lo había acompañado para comprar una moto, financiada por ella, apareciendo registrada en los videos del local. [29: Audiencia de juicio oral.

Sesión del 29 de agosto de 2017. Minuto: 00:00:01 a 00:15:36] El testigo agregó que había trabajado con Yefferson David Suárez Salcedo en una pizzería, un buen tiempo. Éste le dijo haber ingresado en una ocasión a la habitación de su arrendador para sustraer $200.000. Entró una segunda vez y tomó $2.000.000 y una tercera, cuando advirtió las cámaras de seguridad en el momento de tener el dinero en las manos. En suma, le dijo, hurtó $5.000.000 No obstante, Suárez Salcedo también le dijo haber encontrado el dinero en “El Basurero”, camino a pozos azules, sitio turístico de Villa de Leyva.

Por ello cree que la encartada no tuvo la precaución de investigar la procedencia de los recursos. El día cuando Timoleón Ruíz Heredia le quitó la moto a Suárez Salcedo, este llamó a Dora Genith para decirle que le habían robado la moto, luego de golpearlo. Por ello, la procesada llamó a la Policía para ponerlos al tanto de lo sucedido. Supo, además, que esa noche, Suárez Salcedo le pidió a su compañero Marlon no decirle nada a ella, en especial, que le habían quitado la moto por haber descubierto el hurto del dinero.

Al inquirirle la fiscalía si sabía de alguna gestión que la procesada hubiese realizado para devolver el dinero recibido de Yefferson David Suárez Salcedo, contestó que éste ya se la había gastado en unos viajes. La procesada quería a Yefferson David como a un hijo, pues en varias ocasiones le prestó la camioneta, le compró ropa o zapatos, porque le parecía una buena persona, pero tras lo sucedido pudo advertir cómo era en realidad.

Aquel vivió con ella, más o menos por 3 meses. Martha Liliana Rico Torres[footnoteRef:30], esta vez, como testigo solicitada por la defensa, agregó que Yefferson David fue quien encontró el apartamento de Timoleón Ruiz Heredia, después ella lo vio y decidieron tomarlo en arriendo. Vivieron allí durante 4 meses. Su novio trabajaba por días en el hotel Fundadores, gracias a la gestión de la acusada. [30: Ibídem.

Minuto: 00:15:44 a 00:30:43] Su pareja de ese entonces, quería y respetaba mucho a la procesada, porque le había extendido la mano cuando más lo necesitó. Su afecto hacía ella era similar al de una madre. Cuando Yefferson David arribó con la moto, le explicó, la encartada le prestó dinero para comprarla. Pero luego, le dijo que el esposo de Dora Genith era quien le permitía usarla, es decir, le prestaba la motocicleta.

Pero, en otra ocasión, le manifestó que Diego Ardila Plata le había facilitado un dinero para pagar la moto, a cambio de que él aportara también unos $3.000.000 ahorrados en Comundesa. Precisó que, supuestamente durante la negociación hizo falta dinero, porque Yefferson David había prestado a Dora Genith Alzate Araque “otra plata”. Por consiguiente, el esposo de la procesada completó la suma para concretar la compra.

Agregó que, como su pareja “se la llevaba mucho con Dora”, no le pareció extraño que hicieran el negocio. Aunque no prestó mucha atención de los detalles, su novio le comentó que pagaría la moto en cuotas, pero nunca supo, en realidad, cuánto le había costado. El día en que su compañero sentimental fue citado a la estación de policía, este reconoció haber tomado el dinero de Timoleón, pero solo $5.000.000, es decir, no toda la suma denunciada por la víctima como hurtada.

Su pareja le dijo que ingresó una sola vez a la habitación del arrendador. En todo caso, su pareja nunca tuvo esa cantidad de dinero en las manos o al apartamento. Ese día también concurrió la procesada, quien se enteró en ese momento de lo sucedido. Su novio dijo “una y mil veces que nosotras dos no sabíamos absolutamente nada de lo que él había hecho y de lo que había pasado”.

En ese instante, cuando aquel confesó el delito, la encartada manifestó que recibió de Yefferson David Suárez Salcedo un dinero encontrado camino a Pozos Azules y que su error había consistido en pedirle a éste $1.000.000 de ese dinero, en préstamo. Por su parte, el patrullero Carlos Andrés Pérez Chirivi[footnoteRef:31] conoce a la procesada desde hace 4 o 5 años, pues es una persona destacada en Villa de Leyva por su profesión de fisioterapeuta en un hotel, frecuentado por comandantes de Boyacá. [31: Ibídem.

Minuto: 00:31:36 a 00:49:37] A finales de octubre de 2014 recibió una llamada de la procesada. En ella le relató sobre el hurto de una moto y cómo una persona conocida por ella resultó agredida. Por ello, se desplazaron hacia el lugar con el comandante del distrito, donde encontraron “un muchacho ahí que manifestaba que lo habían agredido y que le habían robado la motocicleta”.

Al informar lo sucedido, requirieron la presencia del joven en las oficinas de la Sijin, por ello lo trasladaron allá. Momentos después llegó Dora Genith Alzate Araque. Él permaneció afuera de la estación porque desempeñaba la labor de conductor, cuando vio que “la señora Dora sale y sale muy consternada de lo que se había enterado en la oficina, según me manifestó ella afuera, porque ella me dice «eh no, increíble lo que me enteré adentro, y yo le dije por qué, llego y me dijo porque no le habían robado la moto, él está es vinculado en un hurto»”.

Marlon David García Sierra[footnoteRef:32], por su parte, conoció a la procesada hace, más o menos, dos años, porque Yefferson David Suárez Salcedo vivió con ella. A este lo conoce desde hace cuatro años, por medio de un primo que los presentó. [32: Ibídem. Minuto: 00:50:23 a 01:04:54] Un día, Yefferson David llegó a su casa en una moto naranja para ir a dar una vuelta.

En el trascurso de la noche le comentó que había cometido una embarrada con una plata y que estaba arrepentido. Había entrado en varias ocasiones a una casa, para hurtar ciertas cantidades de dinero. La compra de la moto fue más que todo por la mujer. Estando en el barrio Santander de Villa de Leyva, su compañero le pidió buscar a su mujer en su casa.

Mientras se dirigía al lugar vio como Suárez Salcedo se estaba escondiendo de cuatro sujetos, detrás de una volqueta, tras alcanzarlo, lo golpearon diciéndole que pagara un dinero robado. Al cabo de la pelea, este le dijo que entregara las llaves de la moto y los papeles a uno de los señores, como parte de pago. Luego se fueron de ahí caminando con destino a la casa de Dora Genith Alzate Araque.

Mientras, le contó cómo había entrado dos veces a la habitación de su arrendador. La primera se apoderó de $1.000.000 y, la segunda, de $5.000.000, no obstante, en esta última ocasión se había encontrado con una cámara, quedando registrado su ingreso. Todo lo había hecho solo. Le pidió que “por ningún motivo le fuera a comentar a la señora Dora que se había hurtado la plata”.

Le contó, además, que con el dinero había comprado ropa y la moto “con doña Dora en Tunja, en un concesionario”. Cuando llegaron a su destino, recuerda, Yefferson David Suárez Salcedo aseguró a la acusada que le habían robado la moto, luego de eso, lo despachó y le dijo “usted no sabe nada”. No estuvo presente cuando este fue trasladado a la Sijin por la policía. Al ser convocado como testigo de la defensa, Timoleón Ruíz Heredia[footnoteRef:33] agregó a su declaración inicial que Yefferson David Suárez Salcedo se comprometió a entregarle la moto y una plata, al realizar el preacuerdo, pero como parte de pago de la indemnización, “porque realmente ese no era el monto de la plata, él manifestó que la señora Dora tenía que darme el restante de plata porque ella era quien la había cogido y que lo había llevado a comprarle una moto y que el resto de plata lo había cogido, el cual ella quedó grabada en los videos”. [33: Ibidem.

Minuto: 01:07:05 a 01:32:33] 3.5. Tras reseñar el marco probatorio que sirvió de sustento a las decisiones judiciales encontradas, es del caso referir las aristas que delimitan la modalidad de participación por la cual fue acusada Dora Genith Alzate Araque. El determinador, según el inciso 2º del artículo 30 del C.P., es quien instiga, genera, provoca, crea, infunde o induce a otro para realizar una conducta antijurídica, o refuerza en él, con efecto resolutorio, una idea precedente.

Como elementos concurrentes para su configuración, esta Corte ha señalado: i) la actuación determinadora del inductor; ii) la consumación o tentativa punible del hecho al que se induce; iii) un vínculo entre el hecho principal y la inducción; iv) la carencia de dominio del hecho en el determinador y v) el dolo en el inductor[footnoteRef:34]. [34: CSJ SP, 23 nov. 2017, rad. 46166, entre otras. ] El primer elemento, puede presentarse por medio de un mandato, convenio, orden, consejo, coacción insuperable o promesa remuneratoria entre el determinador y el autor material del delito[footnoteRef:35].

Lo relevante, estriba, en que el inductor realice una contribución idónea y eficaz para lograr que su receptor tome la determinación de ejecutar el comportamiento lesivo y lo lleve a cabo, sin llegar al punto de doblegar su voluntad o inducirlo en un error esencial, pues devendría en la figura del autor mediato. [35: CSJ SP, 2 sep. 2008, rad. 22076;

CSJ SP, 13 sep. 2009, rad. 30125; CSJ SP, 20 ago. 2014, rad. 43771; CSJ AP, 23 mar. 2017, rad. 34282, entre otras. ] El inducido o autor material debe realizar un injusto típico, consumado o que alcance el grado de tentativa, habiendo acogido nuestra legislación el concepto de accesoriedad limitada, en virtud del cual, la punición del inductor deviene del proceder típicamente antijurídico del autor, dado que, la conducta del determinador, por sí sola, no constituye delito.

Es preciso, además, la existencia de un nexo entre la acción del inductor y el hecho delictivo cometido por el autor, de manera que este sea el resultado de la influencia del determinador, pues no de otra forma sería posible establecer la efectividad de los medios persuasivos desplegados por el determinador. El inductor debe carecer del dominio del hecho.

Es el autor quien ejecuta la conducta a título propio, establece el cómo, cuándo y dónde de la realización típica. Si aquel desarrolla una actividad esencial para concretar la materialización del plan delictivo, no será ya participe sino verdadero coautor del ilícito. Y, es menester que el inductor obre con conciencia y voluntad inequívoca de generar en el receptor la decisión de cometer la conducta típica, elemento conocido como el dolo del instigador o dolo dirigido a la resolución al hecho.

También ha sido reconocido por la doctrina un segundo dolo en el determinador, este dirigido a la comisión del delito que ha incitado. Es decir, a que el ilícito se materialice en el marco tangencial representado y comunicado por el inductor. De ahí que no se predique la instigación del delito culposo, pues, el inductor conoce y quiere el hecho punible ajeno, también de manera dolosa incita su comisión, por lo que el autor material obra con conocimiento y voluntad de delinquir.

Al respecto, ha precisado Claus Roxin que “el primer presupuesto de un dolo dirigido a la comisión de un hecho del autor es que el inductor se represente con suficiente precisión o certeza la acción que debe cometerse; pues sólo si se da ese presupuesto su dolo está dirigido a un “hecho”. De ahí se sigue en primer lugar que la incitación a cometer hechos punibles imprecisos, no indicados con más detalle, no es entendible como inducción, ya que en este caso falta un “hecho” concreto al que pudiera haber determinado el inductor”[footnoteRef:36]. [36: Roxin, C. (2014).

Derecho Penal. Parte General. Tomo II. (D. M. Luzón Peña, J. M. Paredes Castañón, M. D y G. Conlledo y J. de V., Trad.), Aranzadi S.A. (Obra original publicada en 2003).] Sobre lo expuesto, precisa el autor en cita, basta con que el determinador se represente el tipo que el autor debe realizar y “las dimensiones esenciales del injusto”, entendidas como la medida aproximada del daño y la dirección del ataque, en contraposición a quienes exigen que el dolo del inductor abarque todas las condiciones de ejecución del hecho, el cómo, cuándo y dónde, por estar referidas a un dominio que no es propio del determinador.

Postura compartida por esta Colegiatura, en particular, tras admitir la imputación del resultado lesivo por dolo eventual al determinador, cuando el inducido modifica o altera el plan instigado por aquél para ejecutar una conducta diferente o más gravosa que la inducida[footnoteRef:37]. Pues, para establecer la desviación en la ejecución por el autor y la atribución al inductor de las consecuencias excesivas -que pudo representarse como probables-, es menester partir del dolo directo referido a la concreción del hecho con que el determinador obró al hacer germinar o reforzar la idea criminal. [37: CSJ SP, 9 may. 2018, rad. 45889] 3.6.

A partir de lo expuesto, considera la Sala, la fiscalía no logró demostrar más allá de toda duda razonable que Dora Genith Alzate Araque determinó a Yefferson David Suárez Salcedo para cometer el delito de hurto calificado, motivo por el cual, desde ya se anuncia que la sentencia condenatoria impugnada será revocada, para confirmar, en su lugar, la absolución proferida en primera instancia. En efecto, de las pruebas recaudadas en juicio no surge diáfana la actuación determinadora de la procesada.

Aunque Yefferson David Suárez Salcedo, supuestamente, comentó a Dora Genith Alzate Araque que quería comprar una moto y ella le contestó podía sacar un dinero de la mesita de noche de Timoleón Ruíz Heredia, el testigo no fue concluyente sobre sí recibió esa sugerencia mientras que aún vivía con la acusada o luego de mudarse a la residencia de la víctima.

Pues, en un comienzo dijo que estando en casa de la procesada, donde vivió por más de un año, ella le hizo la propuesta. Pero luego varió su dicho, para afirmar que ya cuando la encartada supo dónde vivía -en casa de Timoleón Ruíz- le dijo, entrara y subiera. Admitir el primer supuesto, implicaría que Suárez Salcedo cambió de vivienda con el propósito de apoderarse del dinero de la víctima.

Sin embargo, fue claro el deponente al señalar que decidió trastearse para evitar problemas con Diego Ardila Plata, esposo de la procesada, dado que ella se paseaba en ropa interior por la casa. Acoger la segunda acepción del testigo, conlleva aceptar que la procesada sabía que el joven vivía en el barrio Santander de Villa de Leyva, aunque este nunca se lo dijo.

Lo cual no supone dificultad alguna si se aprecia que la extensión del mencionado municipio, en comparación con otros de mayor magnitud, puede permitir a sus habitantes conocer aspectos como esos. No obstante, resulta de difícil credibilidad para la Sala asumir, como lo hizo el Tribunal, que aun cuando Dora Genith Alzate Araque no conocía personalmente a Timoleón Ruiz Heredia ni a su esposa, Lina Marcela Molina Rojas, ni había tenido ocasión de ingresar a su vivienda, ni trabajaba en alguna entidad financiera, tuviera la capacidad no solo de representarse que la víctima tenía una suma de dinero suficiente para pagar la motocicleta anhelada sino también que él “sabía guardar la plata” en la mesa de noche y que el lugar era de fácil acceso, para luego inducir al joven a realizar la conducta delictiva.

Recuérdese, como lo resalta el apelante, que Timoleón Ruíz Heredia dijo haber conocido a la acusada hasta el 29 de octubre de 2014, cuando todos concurrieron a la estación de policía, tras haber confrontado a Suárez Salcedo por el hurto, mientras su cónyuge reconoce a la encartada únicamente por medio del dicho de su esposo. Suárez Salcedo tampoco pudo explicar cómo aquella conocía de la existencia del dinero.

Ahora, relató Lina Marcela Molina Rojas que le arrendaron a Yefferson David Suárez Salcedo y a su entonces compañera permanente, Martha Liliana Rico Torres, el primer piso de su casa el 1º agosto de 2014. Asimismo, acreditado está que el 26 del citado mes y año, la entidad financiera Finamerica desembolsó en favor de Timoleón Ruíz Heredia, $17.837.898 y la pérdida sufrida por éste, a causa del hurto, ascendió a cerca de $19.200.000, tras sumar otros ahorros guardados en la casa.

Quiere decir lo anterior, entonces, que Yefferson David Suárez Salcedo arribó a la casa de la víctima semanas antes del desembolso del crédito. Por consiguiente, resulta razonable concluir que aquel tuvo mejor oportunidad para conocer la existencia del dinero y aún, su lugar de ubicación que Dora Genith Alzate Araque. Sin duda, al convivir bajo el mismo techo pudo advertir comentarios, gestos o incluso conversaciones de sus arrendadores al respecto, con mayor facilidad.

También conocer la estructura de la casa, el acceso al segundo piso, las medidas de seguridad empleadas, como la existencia de un botón de seguridad, y demás aspectos relevantes para cometer el delito. Por consiguiente, resulta cuestionable la instigación de la procesada para realizar la conducta, cuando en el proceso no se demostró que ella tuviera, si quiera, un conocimiento potencial de los aspectos esenciales del hecho, cuya ejecución sembró en el aparente inducido.

Yefferson David Suárez Salcedo, además, en ningún momento dijo hubiese compartido con la encartada pormenores de su convivencia en la casa de Timoleón Ruíz Heredia, para inferir que de allí Dora Genith Alzate Araque tomó los insumos suficientes para plantar la idea criminal. Aunque admitió se había reunido con ella en dos ocasiones antes de llevar a cabo el ilícito, manifestó que conversaron sobre “el tema del delito que yo cometí”.

Al preguntársele si había descrito a la procesada cómo era la casa de la víctima, dijo “las escaleras”. Respuestas que para la Sala causan extrañeza por su falta de riqueza descriptiva y precisión, pues no permiten recrear una interacción plausible entre la acusada y el testigo, para establecer si hubo una actuación determinadora de parte de aquella.

De hecho, es contradictorio que el deponente señale, en declaración previa del 16 de octubre de 2015 y al comienzo del interrogatorio, que la acusada le dijo que se apoderara del dinero que tenía Timoleón Ruíz Heredia en su mesa de noche, pero luego, en el mismo juicio oral, afirme, sin mayores precisiones que se reunieron varias veces, en la camioneta de Alzate Araque para planearlo, donde, a la vez, le hacía entrega del dinero hurtado.

Versiones que resultan claramente disímiles entre sí. Demostrado está que la encartada sí recibió un dinero de parte Yefferson David Suárez Salcedo. Sin embargo, al respecto coincide la Sala con el recurrente, en cuanto a que la hipótesis alternativa de cómo llegaron $5.000.000 a manos de la encartada resulta plausible, en particular, por la manera cómo se llevó a cabo la adquisición de la moto.

Sobre lo expuesto, Yuber Arturo Ruíz Heredia concurrió a la estación de policía en compañía de su hermano, el 29 de octubre de 2014. Allí escuchó a Suárez Salcedo admitir su responsabilidad sobre el dinero en cuestión, mientras Dora Genith Alzate Araque reconoció que este le había entregado una suma para guardarla, porque se la había encontrado en el desierto.

Versión ratificada por Geoalvis Castillo López, según el cual, Suárez Salcedo le había contado que encontró el dinero en “El Basurero”, camino a Pozos Azules, sitio turístico de Villa de Leyva. Y, por Martha Liliana Rico Torres, cuando relató que en la estación de policía la acusada dijo que recibió de aquél una suma de dinero que supuestamente se había encontrado en Pozos Azules y que “su error consistió en haberle pedido a Yefferson David $1.000.000 de ese dinero”.

Última acotación que se destaca, precisamente, porque reviste particular relevancia para entender la negociación que se llevó a cabo al comprar la anhelada moto, como se precisa a continuación: Con fundamento en la declaración de María Fernanda Alvarado Hoyos, se tiene conocimiento que Yefferson David Suárez Salcedo acudió en compañía de Dora Genith Alzate Araque y su esposo, el 9 de octubre de 2014, al concesionario para adquirir una motocicleta de $3.390.000 Para el pago, la acusada entregó $2.900.000 en efectivo y solicitó al gerente del concesionario le permitiera financiar el saldo en cuotas, entregando como garantía una letra de cambio que firmó su esposo.

La tarjeta de propiedad y demás documentos, como el SOAT y facturas de venta, quedaron a nombre de Yefferson David Suárez Salcedo, el verdadero propietario. De esa negociación, no cuestionada por ninguno de los sujetos procesales, subyace una duda. Si es cierto que el 8 de octubre de 2014, Suárez Salcedo se apropió de $10.000.000 de Timoleón Ruíz Heredia, escondidos en su mesa de noche -como lo declaró Lina Marcela Molina Rojas- y los entregó en su totalidad a la encartada para que le comprara la moto, ¿por qué motivo ella procuró y logró financiar un saldo de aproximadamente $1.000.000, cuando de dicho dinero solo había entregado en efectivo $2.900.000? Cuestión absuelta por Martha Liliana Rico Torres, al narrar que Dora Genith Alzate Araque pidió a su novio le prestara $1.000.000 de los $5.000.000, supuestamente, hallados en Pozos Azules.

Préstamo que se ratifica, también, en que su compañero sentimental reconoció haber prestado “otra plata” a la acusada, a causa de lo cual le faltó dinero para completar el precio de la moto. De lo expuesto, entonces, no es claro que Yefferson David Suárez Salcedo haya entregado todo el dinero tomado de la habitación de la víctima, a la procesada.

Máxime cuando el ente investigador no hizo ningún esfuerzo por determinar algún movimiento irregular en la economía de la encartada o su esposo, a causa del ingreso aproximado de $14.000.000. De hecho, dan cuenta los testigos, Suárez Salcedo y su excompañera permanente eran quienes compraban ropa, tendidos, viajes y demás lujos que no solían tener.

Tampoco resulta creíble que Suárez Salcedo no tuviera conocimiento si Alzate Araque adquirió el rodante de contado o en efectivo, como lo aseguró en juicio. Pues dicho aserto también es desmentido por su ex compañera permanente, Martha Liliana Rico Torres, en tanto su novio le había dicho –entre otras versiones- que la moto se pagaría en cuotas.

A su vez, Marco Fidel Suárez Moreno dijo escuchar a su hijo hablar de unas cuotas para “sacar la moto”. Asimismo, es cuestionable que la encartada hubiese prometido comprar la moto como parte del entramado construido para desfalcar a la víctima. Recuérdese, tanto el implicado como su padre admitieron que aquel carecía de licencia de conducción o “pase” y de cédula de ciudadanía, teniendo solo contraseña. Luego, la intervención de Alzate Araque en la adquisición del rodante pudo obedecer a la intención de colaborarle con el trámite.

Es más, ante la ausencia de otro adulto en su vida para ese momento, Suárez Salcedo no tuvo opción distinta que acudir a ella, incluso, para obtener facilidades en la financiación, gracias a la amistad sostenida con el dueño del concesionario. En esa línea argumentativa, resulta discutible que Yefferson David no contara el dinero sustraído de la mesa de noche y lo entregara a ciegas a la acusada.

De haber sido así, no se explica cómo aseguró a Geoalvis Castillo López que ingresó en 3 ocasiones y sustrajo $7.200.000, mientras que, a Marlon David García Sierra le dijo que entró 3 veces, pero se apoderó de $6.000.000, queriendo decir con ello que sí tuvo una noción aproximada de la cantidad hurtada. De otra parte, no pasan desapercibidas para la Sala dos actitudes de Yefferson David Suárez Salcedo y una de Dora Genith Alzate Araque que, en lugar de corroborar la instigación para cometer el delito, apoyan la aparente ignorancia de la acusada sobre el hurto ejecutado.

En efecto, al ingresar por tercera vez en el cuarto de la víctima el testigo en mención fue captado por las cámaras previamente instaladas por Timoleón Ruíz Heredia, hecho que decidió no comentar a la encartada. Además, tras haber sido encarado por la víctima y su hermano por el hurto del dinero, se dirigió a casa de Dora Genith Alzate Araque, pero no le contó sobre la reyerta ni sobre la entrega de la moto a manera de resarcimiento, en su lugar, prefirió decirle que Timoleón Ruíz Heredia le había robado.

Relato corroborado por Marlon David García Sierra. Además, dijo este último deponente que su compañero le pidió, por ningún motivo, comentar a aquella sobre el hurto y lo reconvino con la frase: “usted no sabe nada”. Sobre estos dos comportamientos reseñados, considera la Colegiatura, devienen incoherentes respecto de quienes comparten un designio criminal.

Conforme a las reglas de la experiencia, estos suelen procurar que sus fechorías no salgan a la luz, por ello, intercambian datos relevantes entre sí para eludir a las víctimas y, en especial, a las autoridades. Buscan evitar, también, la captura de algún integrante, pues dicha aprehensión puede conllevar una fuga de información perjudicial para los involucrados.

Por ello, resulta incomprensible para la Sala por qué razón si Dora Genith Alzate Araque y Yefferson David Suárez Salcedo conocían del hurto, este se abstuvo de compartir con ella aspectos de particular trascendencia, como haber sido grabado mientras tomaba los fajos de la habitación de la víctima o que fue encarado por el afectado y sus familiares sobre el dinero sustraído, al punto de verse compelido a entregar la motocicleta.

Carece, además, de lógica que el testigo de cargo haya preferido inventar a la acusada que Timoleón Ruíz Heredia le arrebató la motocicleta. Y, al observar que ella acudió inmediatamente a la Policía para denunciar el reato, no haya hecho nada para impedirlo, cuando tal proceder podría desencadenar una investigación a fondo de lo sucedido -empezando por las grabaciones en poder de la víctima- con los consiguientes resultados adversos para ambos.

Ahora, atinente a la acusada, aseguraron los deponentes, acudió a la estación de policía donde reconoció frente a todos los allí asistentes, haber recibido $5.000.000 de Yefferson David Suárez Salcedo porque este los había encontrado en un lugar turístico de Villa de Leyva, frente a lo cual se alegró de su fortuna y accedió a administrarlos, luego de pedirle cierta suma en préstamo.

Proceder que llama la atención de la Sala, porque la acusada nunca estuvo bajo sospecha del hurto y, tras la confesión de Yefferson David, no fue compelida para hacer declaraciones de ningún tipo, de manera que sus atestaciones fueron oportunas, espontáneas y, se colige, obedecieron al anhelo de explicar qué había hecho este con el dinero.

De haber instigado en Suárez Salcedo la idea criminal o recibido el capital espurio, es probable que no se hubiera hecho visible ante las autoridades y los concurrentes con tales manifestaciones. No desconoce la Sala que, en juicio, Suárez Salcedo excusó las incongruencias por miedo a la procesada y su esposo, Diego Ardila Plata. Incluso, que por ese mismo sentir sostuvo durante más de un año que la encartada no tuvo relación alguna con el hurto, pues había obrado solo.

Sobre este punto, es del caso resaltar que el propio testigo reconoció nunca haber recibido amenazas por parte de Dora Genith Alzate Araque o su cónyuge, ni siquiera antes del 16 de octubre de 2015, cuando cambió su versión. Asimismo, su progenitor, Marco Fidel Suárez Moreno dijo tampoco haber sido amenazado. Y, aunque ambos refirieron al esposo de la acusada para justificar el temor, ninguno precisó cuál era el alto cargo ostentado en la Sijin ni qué incidencia había tenido frente a su seguridad.

De hecho, sobre el esposo de Alzate Araque, afirmó Yefferson David que casi no hablaba con este, porque no vivía con ella y aunque a veces se presentaba en su casa, era de vez en cuando, es decir, poco era su conocimiento sobre este. Además, Martha Liliana Rico Franco relató que su entonces compañero sentimental sentía un gran aprecio por la acusada, dado que ella le había extendido la mano cuando más lo necesitó, por ende, la veía como a una madre.

Geoalvis Castillo López narró cómo la procesada correspondía ese cariño prestándole su camioneta, comprándole ropa y zapatos. Es más, Suárez Salcedo agregó, fue ella quien le ofreció una habitación y durante el tiempo que vivió allí, solo le cobró las primeras veces, luego le permitió pernoctar sin ninguna exigencia distinta a colaborar en la casa.

Mientras que su padre, Marco Fidel Suárez, reconoció en su hijo un sentimiento fraternal hacía ella. Por ello, considera la Sala que el temor respecto a la encartada es incompatible con la relación de amistad y fraternidad que sostuvo con Yefferson David durante más de un año. Mientras que la prevención hacia su esposo, se cimienta en señalamientos prejuiciosos desprovistos de alguna referencia objetiva que permita advertir un peligro real contra este o su familia.

Si bien es cierto, Yefferson David refirió dos sucesos en los que fincó su temor, ninguno es, a juicio de la Sala, inequívoco de que la acusada buscó amedrentarlo para no involucrarla en el delito. El primero. Estando privado de la libertad, fue abordado por dos sujetos que lo arrinconaron y amenazaron con un cuchillo para que “se quedara callado”.

Luego, los desconocidos le exigieron que les entregara parte de las cosas que compraba o conseguía en la cárcel. Dijo el testigo que solo Dora Genith Alzate Araque y su esposo tenían interés en que guardara silencio, por ello entendió que la advertencia provenía de ellos. Sin embargo, suele ser una práctica conocida y recurrente, por demás reprochable en los establecimientos carcelarios, que los reclusos antiguos exijan a los recientes, beneficios o encargos, como los referidos.

Sumado a que, si Yefferson había sido reiterativo por más de un año en cuanto a su autoría exclusiva en el hurto, no surge diáfano por qué motivo, de repente, surgió en ella la angustia de ser incriminada, al punto de enviarle una sola advertencia a la cárcel. El segundo. Dora Genith Alzate Araque asistió a todas las audiencias realizadas en su proceso penal.

Según el testigo para verificar que no la incriminara, pues le parecía extraño que ella supiera, incluso en lugar de su padre, cuándo tenía diligencia. Al respecto, es preciso destacar, no solo, que Yefferson David Suárez Salcedo reconoció el 29 de octubre de 2014 en la estación de policía que la acusada no sabía del hurto dinero a su arrendador, también que, los concurrentes ese día, fueron contestes en relatar cómo Alzate Araque manifestó no saber nada al respecto, salvo que el entonces señalado le había entregado un dinero hallado en un lugar turístico para ser administrado.

Igualmente, sobre lo sucedido ese día, el patrullero Carlos Andrés Pérez Chivirí vio salir a la procesada de la estación, muy consternada, porque se había enterado que a Yefferson David no le habían robado la moto, sino que estaba vinculado en un hurto. Por su parte, Geoalvis Castillo López narró que para ella Suárez Salcedo era buena persona, pero tras lo sucedido pudo advertir cómo era en realidad.

Por lo anterior, si la encartada estuvo al tanto del proceso penal seguido contra su protegido, pudo ser a causa del afecto aparentemente filial profesado o, porque habiendo conocido la proclividad de este a la mentira, pues el dinero prestado, en realidad, fue hurtado, surgió en ella la preocupación de recibir alguna sanción, a causa de su desmedida confianza.

Uno u otro supuesto son más plausibles, de cara a lo demostrado en juicio, en comparación con la versión del implicado. Por consiguiente, considera la Sala que la exculpación aducida por el principal testigo de cargo para, supuestamente, callar la verdad de lo sucedido por más de un año, carece de fundamento. De otra parte, coincide la Colegiatura con el recurrente, en cuanto al aparente beneficio obtenido por Yefferson David Suárez Salcedo a cambio de inculpar a Dora Genith Alzate Araque, contrario a la ausencia de este, señalada por el Tribunal.

En efecto, Timoleón Ruíz Heredia interpuso denuncia por la pérdida aproximada de $18.000.000, en octubre de 2014. El 13 de noviembre de 2015, Suárez Salcedo suscribió un preacuerdo con la fiscalía, comprometiéndose, no sólo a “informar la participación en el hurto de Dora Genith Alzate Araque”, también, a indemnizar a la víctima con la entrega de $3.000.000 y el traspaso de la moto, cuyo valor ascendía a $3.900.000, con el fin de acceder, también, a la rebaja de pena del artículo 269 del C.P. Acuerdo avalado por el denunciante, al recibir lo ofrecido, y por el juez de conocimiento, en sentencia condenatoria del 25 de noviembre de 2015, en la que, además, concedió el denotado descuento punitivo por indemnización integral a la víctima.

Sin embargo, en el caso que concita la atención de la Sala, Timoleón Ruíz Heredia dijo haber sido parcialmente resarcido de la afectación en su patrimonio económico con el denotado convenio, dado que Yefferson David Suárez Salcedo comprometió la entrega del resto en cabeza de Dora Genith Alzate Araque, porque “era quien la había cogido”. Por lo expuesto, más allá de los desaciertos del preacuerdo y del correspondiente fallo condenatorio –que no son objeto de revisión en este escenario- surge para la Sala evidente que de no ser por la sindicación que Yefferson David Suárez Salcedo hizo de Dora Genith Alzate Araque, no habría podido declararse culpable de complicidad en el hurto agravado.

Además, accedió a la rebaja por indemnización integral, de que trata el artículo 269 del C.P., tras comprometer a la encartada como garantía del dinero que aquel no estaba en capacidad de restituir al afectado, es decir, cerca de la mitad de lo apropiado, sin lo cual, la víctima pudo haber truncado el beneficio. Aunado a que, para la celebración del preacuerdo, según el artículo 349 del C.P.P., era necesario que el procesado asegurara el recaudo del citado remanente, además de haber reintegrado, por lo menos, el 50% del valor equivalente al incremento percibido, esto es, los $6.900.000 que sí entregó. Así las cosas, ante las denotadas inconsistencias y la manifiesta ausencia de prueba con respecto a la instigación para cometer el hurto, se pregunta la Sala, si pudo Yefferson David Suárez Salcedo inculpar a la ahora procesada, a sabiendas que su caso no tendría un final favorable y ante el apremio de estar privado de la libertad por más de un año, con el único fin de acceder a los beneficios que, de otra forma, no habría logrado obtener. 4.

En conclusión, como el órgano persecutor no logró desvirtuar la presunción de inocencia de la enjuiciada, con fundamento en el principio de in dubio pro reo consagrado en los artículos 7º y 381 de la Ley 906 de 2004, la Sala revocará la sentencia condenatoria impugnada y, en su lugar, confirmará la absolutoria de primera instancia. Consecuente con tal determinación, dispondrá la Sala la liberación inmediata e incondicional de Dora Genith Alzate Araque, en el entendido de que será efectiva en tanto no medien requerimientos por cuenta de otras autoridades judiciales.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: REVOCAR la decisión de segunda instancia proferida el 15 de mayo de 2019 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Tunja y, en su lugar, CONFIRMAR el fallo absolutorio del 2 de octubre de 2017 proferido por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Villa de Leyva.

Segundo: Ordenar la libertad inmediata e incondicional de Dora Genith Alzate Araque, la que se hará efectiva siempre y cuando no sea requerida por otra autoridad judicial. Líbrense los oficios de rigor. Contra la presente sentencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria 16