SP4789-2020(54622) — Corte Suprema

SP4789-2020(54622)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior Tesis: «La Sala Penal de la Corte es competente para conocer del recurso interpuesto, de conformidad con lo prescrito en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la apelación de una decisión adoptada en el curso de un proceso ante un Tribunal Superior de Distrito Judicial». PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: sujeto activo calificado / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: verbo rector, proferir / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: requiere la existencia de arbitrariedad, capricho o ánimo de ejecutar acto de corrupción Tesis: «El prevaricato por acción El artículo 413 de la Ley 599 de 2000 lo describe de la siguiente manera: El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses. La conducta se circunscribe a la realizada por un servidor público -sujeto activo calificado-, a través del verbo rector «proferir» y tiene como elemento normativo la expresión «resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley». La ilicitud, objetivamente, se configura cuando aquél emite, en ejercicio de sus funciones, una decisión ostensiblemente transgresora de la ley, razón por la que, para su análisis, se debe adelantar un ejercicio de valoración frente al contexto específico del sistema procesal que se empleó, sin soslayar el desarrollo doctrinario y jurisprudencial de las normas aplicables al caso (CSJ SP072-2019, rad. 50419). Así, ha señalado esta Corporación que, desde el aspecto objetivo, el delito se configura cuando el servidor público, judicial o administrativo, emite, en ejercicio de sus funciones, una decisión que contraviene de manera ostensible, grosera o evidente la ley, entendida esta en su concepción material, es decir, cualquier norma jurídica aplicable al caso concreto sobre el que le corresponde proveer. A partir de la expresión «manifiestamente» que califica la discrepancia entre la resolución, dictamen o concepto y, el derecho aplicable, la Sala ha sostenido que éstas deben contener «conclusiones abiertamente opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto» , [...]. [...] De esta forma, no basta que la decisión proferida por el servidor público sea errada, pues si se trata de una interpretación razonable o plausible del derecho o de las pruebas que la soportan, la conducta no se reputa ilícita . El elemento subjetivo del tipo penal solo acepta la modalidad dolosa e implica que la contrariedad entre lo resuelto y la ley debe ser el resultado de la voluntad consciente del servidor público dirigida a emitir una decisión ilegal. De esa manera, se descartan del ámbito penal los autos, resoluciones o conceptos producto de la «impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario». (CSJ SP, 5 dic. 2017, rad. 41198; y, CSJ SP1657-2018, rad. 52545). Por ello, para constatar lo anterior es necesario realizar un estudio en detalle de la actuación previa desplegada por el servidor público, en contexto con la motivación de la decisión, como de las circunstancias en las cuales se suscribió pues «no es dable inferir la existencia del dolo de la misma resolución, dictamen o concepto que se debate pues se confundiría el elemento objetivo y subjetivo del injusto penal». (CSJ SP, 3 mar. 2013, rad. 38005). De otro lado, frente a la configuración del prevaricato por acción respecto de decisiones proferidas por funcionarios judiciales, la jurisprudencia de la Sala tiene dicho que, además de la acreditación del dolo, debe verificarse un actuar con un ánimo distinto a impartir justicia con acierto, pues ello constituye el elemento subjetivo o fin típico del delito. (CSJ SP1657-2018, rad. 52545; CSJ SP, 18 abr. 2018, rad. 50132; CSJ SP787-2019, rad. 51319; y, CSJ SP1176-2019, rad. 53765, entre otras)». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Grado de conocimiento: varia de acuerdo al momento procesal / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Sentencia: Grado de conocimiento / SENTENCIA - Alcance del término certeza Tesis: «En primer lugar, el alegato principal del recurrente es que la Fiscalía no allegó al juicio la prueba necesaria para condenar por el delito de prevaricato. El medio probatorio requerido para ello, según el defensor, era un peritazgo con resultado concluyente y definitivo, que hubiera permitido establecer, con “total certeza”, para la época de los hechos y en el juicio, que uno de los barriles incautados contenía ácido clorhídrico. El profesional del derecho demanda una prueba y un conocimiento de “total certeza”, que lógicamente no existía en el momento en que se adoptaron las decisiones objeto de debate en esta foliatura, por el estadio procesal en que se encontraban las diligencias. No tiene en cuenta que, el antecedente inmediato había sido una situación de flagrancia, donde incipientemente se habían llevado a cabo unos actos urgentes. El memorialista desconoce los grados de conocimiento sobre autoría, responsabilidad y ocurrencia de un delito que establece el Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, en las diferentes etapas procesales: para hacer imputación, artículo 287; para formular acusación, artículo 331 y para dictar sentencia condenatoria, artículo 381. Recuérdese que, conforme al mencionado artículo 287 de este estatuto, el fiscal hará la imputación cuando del material probatorio se pueda inferir razonablemente que la persona es autor de un delito, entonces, la exigencia probatoria para convocar a ese acto procesal es mínima en la escala. Por el contrario, el mayor grado de conocimiento y convencimiento es el exigido al juez para dictar sentencia condenatoria, esto es, “…conocimiento más allá de duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado”, artículo 381 del CPP. Conforme a lo expuesto, en ese instante procesal la encartada requería una prueba mínima que le permitiera inferir razonadamente que se encontraba frente a la ocurrencia de un punible e igualmente saber quiénes podían ser los eventuales autores responsables de los hechos que se le habían puesto en su conocimiento. Además de lo anterior, valga la pena traer a colación, sobre la “total certeza” que exige el recurrente, que la jurisprudencia de esta Sala, ha fijado el alcance del concepto “certeza”, establecido para dictar sentencia condenatoria, en el artículo 332 de la Ley 600 de 2000, en el sentido que, esta no es absoluta sino corresponde a una convicción racional . Entonces, la calidad de la prueba y el nivel de conocimiento de “total certeza” que demanda el apelante, para que la procesada adoptara alguna decisión en las diligencias en indagación que originaron este proceso, no es correcta ni compatible con nuestros dos sistemas procesales y probatorios, pues dicha condición no corresponde ni a la exigida para dictar una sentencia condenatoria, momento de culminación de un proceso». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: pertinencia, consiste en el análisis de la relación de los medios de prueba con el tema de prueba Tesis: «Otro aspecto en el que la defensa centra su argumentación es cuestionar que el ente acusador desistió de llevar a declarar al juicio a GJGI, perito que practicó la PIPH de las sustancias incautadas, porque ese testimonio era trascendente para: conocer el procedimiento que adoptó al realizar la toma de muestras; los protocolos que siguió; el conocimiento que aplicó para llegar a las conclusiones que plasmó en el informe; establecer que lo dicho allí fuera cierto y correspondiera a la realidad. Los aspectos formulados por la defensa, que podían ser abordados y clarificados por este testigo, son inconducentes e impertinentes en el caso que nos ocupa, por no tener alguna relevancia con el tema de prueba que se debate; en pocas palabras, en este proceso, que trata del delito de prevaricato, no era necesario probar con certeza que la sustancia incautada era realmente o no ácido clorhídrico. Las pruebas y las particularidades requeridas por el profesional del derecho en su memorial corresponden al tema de prueba en el proceso penal por el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos. En ese caso, las pruebas echadas de menos sí eran pertinentes, conducentes y necesarias para demostrar la naturaleza y las condiciones de los insumos incautados, particularmente del identificado como ácido clorhídrico, por ello, un aspecto esencial era establecer, si la sustancia incautada realmente era o no la indicada en el resultado de PIPH. Entonces, en su criterio, como aquí el ente acusador no recaudó el material probatorio requerido y no lo allegó a este proceso, la Fiscalía incumplió con la carga de prueba que le correspondía. En cambio, conforme a los hechos jurídicamente relevantes de este radicado, a la Fiscalía le correspondía traer el conocimiento a la judicatura, de qué elementos materiales probatorio disponía la procesada en el momento en que adoptó cada una de las determinaciones que se le reprochan, con el fin de establecer si con base en esa información, su actuación fue ajustada o no a la legalidad, para la configuración de la conducta punible de prevaricato. En suma, la equivocación del abogado reside en considerar que entre los dos casos existe identidad de temas y medios de prueba, cuando no es así». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: diferencias entre el tema de prueba y el medio de prueba / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba documental: es necesario diferenciar en qué eventos hace parte del tema de prueba de cuando tiene el carácter de medio de prueba / PREVARICATO POR ACCIÓN - Demostración+ Tesis: «La defensa también califica la prueba allegada al juicio por la Fiscalía como de referencia, por tratarse de prueba documental que obraba en la carpeta de la investigación que originó este proceso, y no haber hecho comparecer a declarar a audiencia a los autores de cada uno de los documentos introducidos. Calificación que aplica al testimonio del investigador OQ, por no haber sido testigo de los hechos. Para resolver este aspecto debemos abordar los conceptos de tema de prueba y medio de prueba, ya dilucidados por la jurisprudencia de esta Sala , para establecer que al apelante no le asiste razón. El tema de prueba está integrado por los hechos jurídicamente relevantes que deben probarse, y el medio de prueba es el que se utiliza para hacer la demostración de esos hechos. Igualmente, se ha precisado que una declaración realizada por fuera del juicio o el contenido de un documento puede hacer parte del tema de prueba. En esos eventos, uno de los aspectos relevantes del tema de prueba es establecer que la declaración existió y que su contenido es el que pretende dar a conocer una parte. Esta diferencia entre tema de prueba y medio de prueba es determinante en materia de prueba de referencia, porque cuando la declaración anterior es parte del tema de prueba, es admisible el documento que la contenga y/o la declaración de la persona que la percibió directa y personalmente. [...] En el caso que nos ocupa, la Fiscalía allegó la documentación contenida en la carpeta de la indagación preliminar para demostrar que esa información existía allí y que no fue tenida en cuenta por la funcionaria al momento de tomar las decisiones, pero no para probar que en el contenido de ese material se decía, la verdad, lo correcto o algo indiscutible. Por ello, dichos documentos no son prueba de referencia. Ahora, que el testimonio de acreditación del investigador, mediante el que se introdujo la documentación al juicio, sea de referencia, tampoco es cierto. Dicho testigo dio fe, tal como le constaba, dónde y cómo fue la recolección del material, pero no declaró que su contenido fuera o no verdad, por ello no es acertada la tacha que le hace el recurrente. En este orden de ideas, no fue necesario traer a declarar en juicio a los policiales que hicieron la incautación de las sustancias, a las personas que suscribieron los diferentes documentos y, particularmente, al perito que practicó la PIPH. En esto radica la incomprensible decisión de la Fiscalía, para la defensa, de no escuchar a dicho perito en la audiencia. En síntesis, la actividad probatoria cuestionada del ente acusador, objeto de análisis, no constituye prueba de referencia en los términos del artículo 437 de la Ley 906 de 2004, porque no la utilizó para probar la verdad de su contenido. En conclusión, en este diligenciamiento, la Fiscalía tenía la carga de demostrar: qué documentos obraban en la carpeta de la investigación, qué información contenía ese expediente, y si la Fiscal tuvo acceso a esa documentación y por ende a la información allí consignada en el instante en que adoptó cada una de las tres decisiones. Carga que el ente acusador cumplió satisfactoriamente cuando ingresó el legajo al juicio mediante el testimonio del investigador que había recaudado ese material, y así lo acreditó». PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en proceso penal / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: titular de la acción penal, su ejercicio tiene un margen discrecional pero esta reglada Tesis: «Al confrontar el material probatorio con el que contaba LERM es clara la contrariedad de las decisiones, pues no tuvo en cuenta la existencia del Acta N°. 16 de 7 de marzo de 2009, suscrita por el funcionario de la SIJIN GI -que practicó P.I.P.H.- ni mencionó el resultado. La procesada emitió dos órdenes -libertad de los capturados y la entrega del automotor y sustancias incautadas-, partiendo de la afirmación de la atipicidad de la conducta punible en contra del bien jurídico contra la salud pública, pues, en su entender, se aportó la autorización de la carga de las sustancias retenidas. Esa manifestación riñe con la realidad. Los permisos de la DNE, suministrados inicialmente por el conductor a los policiales en carretera, confrontados con los reportes del primer respondiente, permitían establecer sin ningún esfuerzo que se estaba ante una situación irregular. La tarea básica de la procesada, como fiscal, no era simplemente verificar cuáles sustancias tenían permiso para ser transportadas, como lo alega la defensa, su misión esencial era establecer qué sustancias no tenían dicha autorización. Tal como se lo habían reportado los policiales y certificado, con el resultado de la PIPH, pero este fue soslayado por la acusada sin ninguna explicación. A pesar de la exigua investigación, la motivación del archivo de las diligencias obedeció a su convencimiento de la legalidad del transporte de las sustancias, según los permisos directamente exhibidos tanto por el conductor del camión como por la administradora de la empresa vendedora. Es evidente que la resolución de archivo no contiene ninguna alusión a la muestra que dio positivo para ácido clorhídrico y solo mencionó el «isobutanol». Tampoco abordó la necesidad de ahondar en otros actos de investigación. Por lo expuesto, se está incuestionablemente ante una tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción. Además, el análisis del contexto permite establecer que la procesada encaminó su voluntad a la obtención del resultado típico y quiso la realización de la conducta punible que se le endilga; es decir, está demostrado el aspecto subjetivo del tipo penal, esto es, el deseo de RM de contrariar de manera manifiesta la ley, desconociendo el contenido individual de cada uno de los elementos probatorios y su conjunto. La Sala no desconoce las amplias facultades que tienen los fiscales del país en unas diligencias preliminares para tomar determinaciones antes de acudir a los jueces de la República, pero de ahí, a considerar que esas potestades no tienen límites, existe un gran trecho. Un fiscal tiene la posibilidad legal y constitucional, ante la inminente y evidente afectación de derechos y garantías de los ciudadanos, de dejar en libertad a un indiciado, de hacer entrega o devolución de un bien o de archivar unas diligencias, pero el ejercicio de ese poder debe ceñirse estrictamente a la normatividad, a los elementos materiales probatorios que tenga a su disposición y a una argumentación jurídica que sustente su decisión, como en múltiples oportunidades la jurisprudencia de esta Sala lo ha expuesto. De no hacerlo así, el funcionario entra al campo de la arbitrariedad, el capricho, la negligencia o del delito. En este caso, el aspecto subjetivo del tipo penal se puede extraer de las circunstancias que rodearon los hechos, según el estudio probatorio anteriormente realizado. L para la época de ocurrencia de los hechos contaba con formación académica de abogada, con cursos de capacitación en el campo penal. Así mismo, con experiencia en el desempeño de cargos públicos en entidades estatales. Con vinculación laboral en la Fiscalía General de la Nación por décadas, desempeñando diversos cargos que tuvieron funciones relacionadas con investigación criminal o conocimientos jurídicos. Había comenzado a desempeñarse en el cargo de fiscal delegado desde el año 1995 hasta la época de ocurrencia de los hechos. Lo anterior permite establecer que, la procesada sabía y conocía cuáles eran sus funciones en el cargo que ejercía. Pero, a pesar de tener ese conocimiento, voluntariamente decidió ejecutar el comportamiento, es decir, deliberadamente quiso cometer ese delito. - RM sabía que, el ejercicio del cargo de fiscal conllevaba, realizar constantemente el estudio de situaciones fácticas puestas en su conocimiento; hacer el análisis y la valoración de los elementos probatorios obrantes en los expedientes; ordenar la práctica de pruebas con el propósito de clarificar los sucesos; hacer la adecuación típica correspondiente de esos hechos; ordenar y agotar los trámites procesales necesarios. Dicha situación se materializó, en su condición de fiscal investigadora frente al caso que le fue asignado y las decisiones que adoptó. La procesada, por su formación académica, amplia experiencia laboral y profesional, en el momento que adoptó las decisiones reprochadas, conocía las normas penales y procesales, la situación fáctica calificada como delito en la noticia criminal, los medios probatorios existentes, el problema jurídico planteado por los policiales en sus reportes, y sabía que la decisión que debía adoptar tenía que ser coherente con ese contexto, pero no lo hizo. En sus pronunciamientos, a pesar de saber y conocer el núcleo de la problemática a resolver, lo que se extrae de sus contenidos, pues no era algo novedoso en sus actividades, se evidencia un propósito fundamental de darles visos de legalidad formal, lo que muestra un saber de que no eran las decisiones correctas. Veamos: expone una argumentación sobre aspectos que en ese caso no eran trascendentes, guarda silencio sobre el talante del material probatorio existente, no presenta alguna argumentación sobre los hechos jurídicamente relevantes puestos en su conocimiento, hace afirmaciones vagas y generales, tales como que, se está frente a una atipicidad, que no hay mérito para privar de la libertad a los ciudadanos o seguir la investigación. Por ejemplo, nótese que en la decisión de archivo dijo: “exponiendo que algunas de las sustancias químicas que allí se transportaban, no concordaban con los documentos que amparaban el transporte legal de los mismos, teniendo en cuenta que se trata de sustancias de transporte y comercio controlado por la Dirección [N]acional de Estupefacientes, más específicamente el alcohol isobutanol del cual se expuso por los policías judiciales adscritos al evento que no aparecía relacionado no con el permiso pertinente de la autoridad competente.”, pero inmediatamente después señala: “Posteriormente se pudo precisar que las sustancias que allí se transportaban tenían los permisos y autorizaciones correspondientes por parte de la Dirección Nacional de Estupefacientes.”., obsérvese que el propósito es mostrar que, “la simple falta de concordancia” reportada por los policiales, después fue clarificado. Adicionalmente, téngase en cuenta que, menciona y limita, intencionalmente, el incidente al alcohol isobutanol, pero brilla por su ausencia cualquier referencia al ácido clorhídrico, verdadero punto vital del caso. En conclusión, es palmario que RM, en calidad de fiscal, instructora del caso puesto en su conocimiento, estaba al tanto que se configuraba la conducta punible de prevaricato, al decidir desconocer los elementos materiales probatorios existentes o darles un alcance diferente al que realmente tenían, por estar actuando contrario a la legalidad. Conforme a la prueba allegada al juicio y la valoración hecha por la Sala, no existe algún fundamento para considerar que la procesada podía desconocer la ocurrencia de los hechos y la configuración del punible enrostrado. Como quedó claro en el trámite procesal, no fue objeto de discusión la relación judicial entre la procesada, con el caso asignado y las decisiones adoptadas. Ahora, respecto a los temas de divergencia, esto es, la calidad de los elementos materiales de los que disponía y requería para decidir, así como la prueba allegada al juicio para condenar, a esta altura se encuentran plenamente superados, según el balance probatorio hecho en esta providencia. De los anteriores presupuestos se extrae que, la procesada tuvo pleno conocimiento de la ocurrencia de los hechos, sus efectos jurídicos penales y su voluntad fue determinante para que sucediera su comportamiento. Conclusión Las resoluciones de 8 y 9 de marzo y 29 de abril de 2009 proferidas por la Fiscal Delegada ante los Juzgados del Circuito de Cimitarra LERM, objetiva y subjetivamente son contrarias a derecho, existe prueba de la tipicidad objetiva y subjetiva más allá de la duda razonable al respecto, tal como lo exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. Por lo tanto, se confirma el fallo apelado que condena a LERM».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda Instancia 54622 Luz Elena Ruíz Martínez EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP4789-2020 Radicación 54622 (Aprobado Acta nº. 257) Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veinte (2020). 1. ASUNTO La Sala resuelve la apelación interpuesta por el defensor de Luz Elena Ruíz Martínez contra la sentencia condenatoria proferida, el 18 de diciembre de 2018, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil[footnoteRef:1], como autora responsable del delito de prevaricato por acción, en concurso homogéneo. [1: Proferida por Sala de Conjueces.] 2.

ANTECEDENTES Y HECHOS 2.1. El 7 de marzo de 2009, en la vía nacional «La Lizama K 83 + 400 metros», corregimiento de Puerto Araujo, municipio de Cimitarra (Santander), miembros de la Policía de Carreteras inmovilizaron el camión de placas SWB293, por cuanto transportaba 33 barriles que contenían disolventes para la fabricación de pinturas, de los que expelía un «olor fuerte» y existía duda sobre el permiso de transporte de la sustancia denominada «isobutanol», cuya circulación estaba restringida en el territorio de ese departamento, no obstante la documentación presentada por el conductor del automotor, consistente en los avales de la Dirección Nacional de Estupefacientes-DNE. 2.2.

Como consecuencia, un investigador de la Seccional de Policía Judicial e Investigación de Puerto Berrio-SIJIN practicó Prueba de Identificación Preliminar Homologada, en adelante -P.I.P.H.-, a 31 canecas con capacidad para 53 galones, de las cuales 16 dieron positivo para alcoholes primarios y secundarios, 14 para hidrocarburos, además, se encontró 1 (marcada con el N°. 19), que dio positivo para ácido clorhídrico, elemento de transporte controlado.

Del material faltó por examinar dos barricas, por cuanto (i) una no se pudo abrir; y, (ii) la otra tenía orificios en su tapa. 2.3. Con fundamento en lo anterior, miembros de la Policía Nacional capturaron a Alfonso Vargas Aguirre y a Jairo Orlando Sánchez Talero, conductor y ayudante del automotor, respectivamente; además, incautó el vehículo y la totalidad de la carga por presunta vulneración al artículo 382 del Código Penal (tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos). 2.4.

En la misma fecha referida, el Patrullero de la Policía Nacional, coordinador del operativo, al momento de entregar el vehículo y el material incautado en cadena de custodia, consignó que la carga constaba de 34 canecas, las cuales ingresaron al día siguiente al «parqueadero Carare» de Puerto Araujo, oportunidad en la que el vigilante del lugar se abstuvo de verificar su contenido por cuanto el camión tenía carpa «con sellos de seguridad». 2.5.

El 8 de marzo de 2009, mediante informe ejecutivo elaborado por integrantes de la Policía Nacional, los retenidos y el vehículo fueron puestos a disposición de la Fiscal Segunda Seccional de Cimitarra, Luz Elena Ruíz Martínez. 2.6. El mismo día la administradora de la empresa Chemical Solvents Ltda presentó las autorizaciones de comercialización y transporte de 30 barriles, vendidos a la razón social Pegantes y Pinturas Atlas, con sede en Barranquilla (Atlántico), correspondientes a 15 barricas de thinner e igual cantidad para disolvente N°. 1. 2.7.

La fiscal Ruíz Martínez (i) por resolución de 8 de marzo de 2009, dispuso la libertad de Vargas Aguirre y Sánchez Talero con fundamento en que no se configuraba el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos; (ii) el día 9 siguiente, ordenó entregar el camión y la carga a favor de Leonor Rubio Robles, una vez se acreditó la propiedad con los soportes respectivos, porque no se requerían para la investigación y, (iii) el 29 de abril posterior, decidió archivar las diligencias porque las conductas investigadas eran atípicas, dado que las sustancias controladas transportadas contaban con los permisos legales pertinentes. 2.8.

Las anteriores determinaciones dieron origen a que la Fiscalía General de la Nación investigara y elevara cargos en contra de la doctora Ruíz Martínez por el delito de prevaricato por acción y, además, en la modalidad omisiva, en razón a la «unidad de acción», pues al emitir la orden de libertad de los capturados, no los llevó a audiencia ante el juez de control de garantías; al entregar el rodante, no legalizó la incautación, ni pidió la suspensión del poder dispositivo ante la autoridad correspondiente; y al archivar las diligencias, no las remitió a la Fiscalía Especializada competente.

3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 3.1. El 21 de enero de 2013, ante el Juez Primero Penal Municipal de Control de Garantías de San Gil, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación a Luz Elena Ruíz Martínez por los delitos de prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo, y heterogéneo con prevaricato por omisión. No aceptó los cargos. 3.2.

El 5 de febrero de 2013, la Fiscalía presentó escrito de acusación[footnoteRef:2]. Los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil se declararon impedidos[footnoteRef:3], por lo que consideraron debía integrarse una sala de conjueces. El 18 de marzo siguiente, una vez conformado el cuerpo colegiado, declaró fundado el impedimento y asumió el conocimiento de la actuación[footnoteRef:4]. [2: Cfr. Folios 1 a 6 del cuaderno de la causa.

Rad. 68679000150201000371.] [3: Por cuanto conocieron de la solicitud de preclusión de investigación que formuló la Fiscalía con fundamento en la causal 6 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 –imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia-, la cual fue despachada desfavorablemente, el 30 de octubre de 2012. ] [4: Cfr. Folios 10 a 34 ibidem.] 3.3.

El 23 de abril de 2013 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación. El 12 de julio inmediato, se realizó la preparatoria. Las partes impugnaron el auto que decretó pruebas. El 4 de septiembre de 2014[footnoteRef:5], la Corte Suprema de Justicia resolvió la impugnación. [5: Folios 11 a 37 del cuaderno de la Corte. Rad. 41908.] 3.4.

El juicio oral se desarrolló entre el 27 de abril y el 1° de julio de 2015, fecha en la que se anunció sentido de fallo condenatorio. El 15 de agosto siguiente se emitió sentencia condenatoria en contra Ruíz Martínez por los delitos de prevaricato por acción y se absolvió por las modalidades omisivas imputadas. 3.5. Contra esta decisión Fiscalía y defensa interpusieron apelación. El 25 de julio de 2018, esta Sala decidió el recurso, donde declaró (i) prescrita la acción penal respecto del concurso de prevaricatos por omisión; y, (ii) la nulidad parcial de la sentencia con la finalidad que se hicieran explícitas las motivaciones jurídicas y probatorias de la condena en aspectos fundamentales (dolo, antijuridicidad y juicio de reproche-culpabilidad-)[footnoteRef:6]. [6: Folios 18 a 47 del cuaderno de la Corte.

Rad. 46740.] 3.6. Luego del arribo del expediente al Tribunal se sorteó un conjuez faltante. El 18 de diciembre de 2018, se realizó audiencia de lectura de sentencia. El defensor de Luz Elena Ruíz Martínez interpuso recurso de apelación[footnoteRef:7], el que fue sustentado dentro del término legal[footnoteRef:8]. [7: Cfr. Folios 263 a 265 ibidem.] [8: Cfr. Folios 267 a 285 ibidem.]

4. LA DECISIÓN APELADA 4.1. La Sala de Conjueces condenó a Luz Elena Ruíz Martínez como autora del delito de prevaricato por acción (artículo 413 del Código Penal), en concurso homogéneo y sucesivo. Se le impuso una pena de cuarenta y nueve (49) meses de prisión y multa de setenta (70) s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de noventa y siete (97) meses, y le concedió prisión domiciliaria –la que se hará efectiva después de quedar en firme la providencia-. 4.2.

El Tribunal halló demostrado documentalmente que la citada funcionaria, en ejercicio del cargo de Fiscal Segunda Seccional de Cimitarra-Santander, expidió las Resoluciones de 8 y 9 de marzo y 29 de abril de 2009, dentro de la indagación N° 6819060001392009800006, mediante las que, respectivamente, concedió la libertad a los capturados Alfonso Vargas Aguirre y Jairo Orlando Sánchez Talero; dispuso la entrega del automotor, así como de las sustancias incautadas y, finalmente, archivó las diligencias. 4.3.

Para determinar que fueron manifiestamente contrarias a la ley, el a quo analizó las decisiones individualmente de la siguiente manera: (i) la primera, mediante la que se concedió la libertad a los señores Vargas Aguirre y Sánchez Talero, consideró que se alejó del sustento legal que le correspondía, en la medida en que el artículo 382 del Código Penal prohíbe expresamente transportar ácido clorhídrico sin el correspondiente permiso, sustancia hallada en labores de vigilancia y control por personal de la Policía Nacional, luego de retener el rodante en el que se desplazaban, verificación que se hizo mediante prueba preliminar homologada el 7 de marzo de 2009, en ejecución de actos urgentes.

(ii) respecto de la segunda, por la que se materializó la devolución del vehículo inmovilizado y de las sustancias incautadas, estima que se desconocieron los artículos 83 y 85 de la Ley 906 de 2004, por cuanto existía la imperiosa necesidad de poner a disposición lo incautado ante un juez de control de garantías, para que decidiera sobre la legalidad o no del procedimiento agotado respecto del objeto material de un delito doloso.

Además, con la finalidad de lograr la suspensión del poder dispositivo del rodante, dado que este había sido utilizado para el transporte de una sustancia sin licencia, hallada en el barril N° 19. (iii) en cuanto a la tercera, por la que se ordenó el archivo de las diligencias. Expuso que con base en las evidencias y elementos materiales probatorios existentes en el momento en que se adoptó la decisión, la carpeta contaba con material suficiente para disponer el inicio de la acción penal.

Elementos de prueba, tales como, el acta N° 16 sobre el resultado de la PIPH, así como las licencias y autorizaciones expedidas por la Dirección Nacional de Estupefacientes, en adelante -DNE-, de las empresas vendedora y compradora que no cobijaban la caneca N° 19 con el químico referido, la entrevista a la gerente de CHEMICAL SOLVENS, obligaban a la encartada a profundizar la investigación para recaudar medios probatorios, los cuales le hubieran permitido tomar una decisión sopesada y ajustada a derecho. 4.4.

Lo anterior, se probó en el desarrollo del juicio con el testimonio de acreditación del investigador JUAN CARLOS OLARTE QUIROGA, con quien se allegaron los documentos existentes en la carpeta del caso que dio origen a este proceso; así como con otros documentos recaudados durante las actividades investigativas, y con el testimonio de la administradora de CHEMICAL SOLVENS, que sostuvo que dentro de los insumos despachados por su empresa no estaba ácido clorhídrico ni existía autorización para su transporte. 4.5.

Indubitablemente, la procesada Ruíz Martínez fue quien consciente, voluntaria y dolosamente emitió las decisiones contrarias a derecho. Por su experiencia laboral había conocido de situaciones similares, entonces estaba al tanto de los efectos jurídicos que generarían, tal como se demostró en el juicio. Además, sabía que esa determinación no iba a ser debatida ni recurrida, en razón a que el bien jurídico protegido en el caso era la salud pública. 4.6.

Para la primera instancia resultan irrelevantes las inquietudes formuladas sobre el «estudio técnico» preliminar y la disparidad en el número de « canecas » incautadas. También afirmó que, el comportamiento de la procesada careció de «dimensiones de gravedad superlativa» pues, si bien afectó notablemente el buen nombre de la administración de justicia, no se causó daño al patrimonio del Estado ni a «persona indeterminada» y tampoco existió finalidad de obtener provecho económico o dádivas[footnoteRef:9]. [9: Cfr. Página 29 de la sentencia.]

5. EL RECURSO 5.1. El defensor solicita revocar la providencia, para, en su lugar, absolver a la doctora Luz Elena Ruíz Martínez por cuanto se «vulneró el artículo 381 de la Ley 906 de 2004», dado que no se allegó al juicio prueba definitiva, o peritazgo con resultado concluyente, que permitiera establecer que en el cargamento del camión existieran sustancias prohibidas [footnoteRef:10], concretamente ácido clorhídrico.

Así mismo, porque existe duda sobre la presencia de una caneca con la mencionada sustancia, pues, según lo manifestado por el primer respondiente, en el parqueadero Carare, no se pudo verificar el número ni el contenido de los barriles incautados al estar carpado el camión. [10: Cfr. Folio 267 a 286. Cuaderno de la causa.] 5.2. Además, porque la Fiscalía desistió del testimonio de Geovanni José González Ibarra, integrante de la SIJIN, «perito que realizó la prueba de P.I.P.H. a las sustancias incautadas y suscribió el acta N°. 016 de 7 de marzo de 2009».

En su lugar, el ente acusador allegó al juicio, como único material probatorio, prueba de referencia, en la que se sustentó la sentencia apelada, esto es, los documentos obrantes en la carpeta de la investigación del caso, hallada en la Fiscalía Segunda Seccional de Cimitarra que regentaba la encartada. Elementos de prueba introducidos mediante el testigo de acreditación OLARTE QUIROGA, miembro del Cuerpo Técnico de Investigaciones-CTI. 5.3.

El defensor toma las tres decisiones adoptadas por Ruíz Martínez, para alegar que, en cada una de ellas, esta actuó con el presupuesto y convencimiento de que no se configuraba algún delito, al no disponer de una prueba definitiva que estableciera, con total certeza, que una de las sustancias incautadas fuera ácido clorhídrico y mucho menos cuál era su cantidad.

Por el contrario, la procesada disponía para decidir, de los permisos de la Dirección Nacional de Estupefacientes para transportar 30 barriles, que contenían productos controlados, los 3 toneles restantes contenían sustancias que no lo eran, según la explicación de la administradora de la empresa CHEMICAL SOLVENS. Así mismo, contó con la documentación allegada que establecía la propiedad del vehículo.

Con fundamento en lo anterior, Ruíz Martínez coligió, con certeza de legalidad, buena fe y sin dolo, que estaba ante una conducta atípica; entonces, dispuso, la libertad de los capturados, la devolución de las sustancias, el no judicializar el vehículo y, conforme a su competencia, el archivo de las diligencias, pues no había fundamento para adoptar determinaciones distintas.

Con lo que se puede concluir, que no fue una conducta arbitraria o caprichosa. 5.4. Adicional a lo anterior, la defensa argumentó que la procesada constató la violación de los protocolos empresariales de seguridad por parte de los policiales al abrir las canecas, entonces “… existió alteraciones químicas de las sustancias lo cual conllevaron a que una de ellas arrojara un color naranja produciéndose un error en la prueba preliminar de PIPH, de ahí que no existe una prueba definitiva de la existencia o no de ácido clorhídrico en esas canecas… ” (sic).

6. NO RECURRENTES La Fiscalía solicitó se declare desierto el recurso por cuanto la defensa omitió sustentar en debida forma y confundió el tema a probar, limitándose a censurar las «fallas en la fase de instrucción», cuando el caudal probatorio conduce a condenar a Luz Elena Ruíz Martínez [footnoteRef:11]. [11: Cfr. Folios 267 a 296. Cuaderno de la causa.]

7. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 7.1. Competencia La Sala Penal de la Corte es competente para conocer del recurso interpuesto, de conformidad con lo prescrito en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la apelación de una decisión adoptada en el curso de un proceso ante un Tribunal Superior de Distrito Judicial.

Contrario a lo aducido por la Fiscalía en el presente evento la defensa sí argumentó en debida forma su inconformidad en contra del fallo condenatorio, razón por la que se abordará el estudio del disenso propuesto. 7.2. El prevaricato por acción El artículo 413 de la Ley 599 de 2000 lo describe de la siguiente manera: El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.

La conducta se circunscribe a la realizada por un servidor público -sujeto activo calificado-, a través del verbo rector «proferir» y tiene como elemento normativo la expresión «resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley». La ilicitud, objetivamente, se configura cuando aquél emite, en ejercicio de sus funciones, una decisión ostensiblemente transgresora de la ley, razón por la que, para su análisis, se debe adelantar un ejercicio de valoración frente al contexto específico del sistema procesal que se empleó, sin soslayar el desarrollo doctrinario y jurisprudencial de las normas aplicables al caso (CSJ SP072-2019, rad. 50419).

Así, ha señalado esta Corporación que, desde el aspecto objetivo, el delito se configura cuando el servidor público, judicial o administrativo, emite, en ejercicio de sus funciones, una decisión que contraviene de manera ostensible, grosera o evidente la ley, entendida esta en su concepción material, es decir, cualquier norma jurídica aplicable al caso concreto sobre el que le corresponde proveer.

A partir de la expresión «manifiestamente» que califica la discrepancia entre la resolución, dictamen o concepto y, el derecho aplicable, la Sala ha sostenido que éstas deben contener «conclusiones abiertamente opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto »[footnoteRef:12], de manera que: [12: CSJ SP, 21 feb. 2018, rad. 51142. ] «[P]ara que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo»[footnoteRef:13]. [13: CSJ SP, 13 abr. 2016, rad. 44967.

Reiterada en CSJ AP, 31 ene. 2018, rad. 51049.] De esta forma, no basta que la decisión proferida por el servidor público sea errada, pues si se trata de una interpretación razonable o plausible del derecho o de las pruebas que la soportan, la conducta no se reputa ilícita [footnoteRef:14]. [14: CSJ SP, 13 dic. 2017, rad. 51173.] El elemento subjetivo del tipo penal solo acepta la modalidad dolosa e implica que la contrariedad entre lo resuelto y la ley debe ser el resultado de la voluntad consciente del servidor público dirigida a emitir una decisión ilegal.

De esa manera, se descartan del ámbito penal los autos, resoluciones o conceptos producto de la «impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario». (CSJ SP, 5 dic. 2017, rad. 41198; y, CSJ SP1657-2018, rad. 52545). Por ello, para constatar lo anterior es necesario realizar un estudio en detalle de la actuación previa desplegada por el servidor público, en contexto con la motivación de la decisión, como de las circunstancias en las cuales se suscribió pues «no es dable inferir la existencia del dolo de la misma resolución, dictamen o concepto que se debate pues se confundiría el elemento objetivo y subjetivo del injusto penal».

(CSJ SP, 3 mar. 2013, rad. 38005). De otro lado, frente a la configuración del prevaricato por acción respecto de decisiones proferidas por funcionarios judiciales, la jurisprudencia de la Sala tiene dicho que, además de la acreditación del dolo, debe verificarse un actuar con un ánimo distinto a impartir justicia con acierto, pues ello constituye el elemento subjetivo o fin típico del delito.

(CSJ SP1657-2018, rad. 52545; CSJ SP, 18 abr. 2018, rad. 50132; CSJ SP787-2019, rad. 51319; y, CSJ SP1176-2019, rad. 53765, entre otras).

7.3. CASO CONCRETO 7.3.1. Asunto de debate Como quedó dilucidado, el cuestionamiento de la defensa radica en dos aspectos: (i) la Fiscalía no allegó al juicio la prueba necesaria para condenar, y la aducida fue de referencia, la que el Tribunal valoró y en la que fundamentó la sentencia condenatoria; (ii) así mismo, los elementos materiales de prueba de los que disponía la procesada al momento de resolver le permitieron llegar al convencimiento que estaba ante una situación que no configuraba alguna conducta punible, por lo tanto, sus decisiones fueron emitidas con el convencimiento que eran ajustadas a la legalidad y libres de dolo. 7.3.2.

Sobre las pruebas allegadas a este juicio - En primer lugar, el alegato principal del recurrente es que la Fiscalía no allegó al juicio la prueba necesaria para condenar por el delito de prevaricato. El medio probatorio requerido para ello, según el defensor, era un peritazgo con resultado concluyente y definitivo, que hubiera permitido establecer, con “ total certeza”, para la época de los hechos y en el juicio, que uno de los barriles incautados contenía ácido clorhídrico.

El profesional del derecho demanda una prueba y un conocimiento de “ total certeza ”, que lógicamente no existía en el momento en que se adoptaron las decisiones objeto de debate en esta foliatura, por el estadio procesal en que se encontraban las diligencias. No tiene en cuenta que, el antecedente inmediato había sido una situación de flagrancia, donde incipientemente se habían llevado a cabo unos actos urgentes.

El memorialista desconoce los grados de conocimiento sobre autoría, responsabilidad y ocurrencia de un delito que establece el Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, en las diferentes etapas procesales: para hacer imputación, artículo 287; para formular acusación, artículo 331 y para dictar sentencia condenatoria, artículo 381. Recuérdese que, conforme al mencionado artículo 287 de este estatuto, el fiscal hará la imputación cuando del material probatorio se pueda inferir razonablemente que la persona es autor de un delito, entonces, la exigencia probatoria para convocar a ese acto procesal es mínima en la escala.

Por el contrario, el mayor grado de conocimiento y convencimiento es el exigido al juez para dictar sentencia condenatoria, esto es, “…conocimiento más allá de duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado ”, artículo 381 del CPP. Conforme a lo expuesto, en ese instante procesal la encartada requería una prueba mínima que le permitiera inferir razonadamente que se encontraba frente a la ocurrencia de un punible e igualmente saber quiénes podían ser los eventuales autores responsables de los hechos que se le habían puesto en su conocimiento.

Además de lo anterior, valga la pena traer a colación, sobre la “ total certeza ” que exige el recurrente, que la jurisprudencia de esta Sala, ha fijado el alcance del concepto “certeza”, establecido para dictar sentencia condenatoria, en el artículo 332 de la Ley 600 de 2000, en el sentido que, esta no es absoluta sino corresponde a una convicción racional[footnoteRef:15].

Entonces, la calidad de la prueba y el nivel de conocimiento de “ total certeza ” que demanda el apelante, para que la procesada adoptara alguna decisión en las diligencias en indagación que originaron este proceso, no es correcta ni compatible con nuestros dos sistemas procesales y probatorios, pues dicha condición no corresponde ni a la exigida para dictar una sentencia condenatoria, momento de culminación de un proceso. [15: CSJ SP, 19 oct. 2006, rad. 22898.] - Otro aspecto en el que la defensa centra su argumentación es cuestionar que el ente acusador desistió de llevar a declarar al juicio a Geovanni José González Ibarra, perito que practicó la PIPH de las sustancias incautadas, porque ese testimonio era trascendente para: conocer el procedimiento que adoptó al realizar la toma de muestras; los protocolos que siguió; el conocimiento que aplicó para llegar a las conclusiones que plasmó en el informe; establecer que lo dicho allí fuera cierto y correspondiera a la realidad.

Los aspectos formulados por la defensa, que podían ser abordados y clarificados por este testigo, son inconducentes e impertinentes en el caso que nos ocupa, por no tener alguna relevancia con el tema de prueba que se debate; en pocas palabras, en este proceso, que trata del delito de prevaricato, no era necesario probar con certeza que la sustancia incautada era realmente o no ácido clorhídrico.

Las pruebas y las particularidades requeridas por el profesional del derecho en su memorial corresponden al tema de prueba en el proceso penal por el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos. En ese caso, las pruebas echadas de menos sí eran pertinentes, conducentes y necesarias para demostrar la naturaleza y las condiciones de los insumos incautados, particularmente del identificado como ácido clorhídrico, por ello, un aspecto esencial era establecer, si la sustancia incautada realmente era o no la indicada en el resultado de PIPH.

Entonces, en su criterio, como aquí el ente acusador no recaudó el material probatorio requerido y no lo allegó a este proceso, la Fiscalía incumplió con la carga de prueba que le correspondía. En cambio, conforme a los hechos jurídicamente relevantes de este radicado, a la Fiscalía le correspondía traer el conocimiento a la judicatura, de qué elementos materiales probatorio disponía la procesada en el momento en que adoptó cada una de las determinaciones que se le reprochan, con el fin de establecer si con base en esa información, su actuación fue ajustada o no a la legalidad, para la configuración de la conducta punible de prevaricato.

En suma, la equivocación del abogado reside en considerar que entre los dos casos existe identidad de temas y medios de prueba, cuando no es así. - La defensa también califica la prueba allegada al juicio por la Fiscalía como de referencia, por tratarse de prueba documental que obraba en la carpeta de la investigación que originó este proceso, y no haber hecho comparecer a declarar a audiencia a los autores de cada uno de los documentos introducidos.

Calificación que aplica al testimonio del investigador OLARTE QUIROGA, por no haber sido testigo de los hechos. Para resolver este aspecto debemos abordar los conceptos de tema de prueba y medio de prueba, ya dilucidados por la jurisprudencia de esta Sala[footnoteRef:16], para establecer que al apelante no le asiste razón. El tema de prueba está integrado por los hechos jurídicamente relevantes que deben probarse, y el medio de prueba es el que se utiliza para hacer la demostración de esos hechos.

Igualmente, se ha precisado que una declaración realizada por fuera del juicio o el contenido de un documento puede hacer parte del tema de prueba. En esos eventos, uno de los aspectos relevantes del tema de prueba es establecer que la declaración existió y que su contenido es el que pretende dar a conocer una parte. Esta diferencia entre tema de prueba y medio de prueba es determinante en materia de prueba de referencia, porque cuando la declaración anterior es parte del tema de prueba, es admisible el documento que la contenga y/o la declaración de la persona que la percibió directa y personalmente. [16: CSJ AP 5785, 30 sep. 2015, rad. 46153.] En el citado pronunciamiento, radicado 46153, la Corte así lo consideró: “De la redacción del artículo 437 de la Ley 906 de 2004 se colige que son elementos estructurales de la prueba de referencia: (i) debe tratarse de una declaración;

(ii) realizada por fuera del juicio oral; (iii) que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito u otro de los aspectos referidos en el artículo 375 ídem, de donde se sigue, sin duda, que sólo puede hablarse de prueba de referencia cuando la declaración es utilizada como medio de prueba; (iv) cuando no sea posible practicarla en el juicio, porque de ser ello posible deben seguirse las reglas generales sobre el testimonio.

De tiempo atrás la Sala se ha ocupado de delimitar los elementos estructurales de la prueba de referencia. En tal sentido, ha resaltado que podrá hablarse de prueba de referencia cuando concurran los siguientes elementos: “(i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa y personal haya tenido la ocasión de observar y percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración …” (CSJ SC, 6 Mar. 2008, Rad. 27477).

En el aparte subrayado, la Sala hace alusión a un aspecto que no aparece expresamente consagrado en el artículo 437, pero que se infiere de su redacción: se considerará prueba de referencia la declaración anterior al juicio oral, si es ofrecida para probar la verdad de su contenido o, lo que es lo mismo, como medio de prueba de algún aspecto relevante del debate.

De este planteamiento surge el interrogante de si es posible llevar al juicio oral declaraciones anteriores con fines distintos a mostrar la verdad de su contenido o, visto en otros términos, si la declaración anterior al juicio oral puede ser usada con un fin diferente al de ser medio de prueba. La respuesta es afirmativa, porque es perfectamente viable que una parte incluya la existencia y contenido de una declaración como parte del tema de prueba. ” (Subrayado fuera texto).

En el caso que nos ocupa, la Fiscalía allegó la documentación contenida en la carpeta de la indagación preliminar para demostrar que esa información existía allí y que no fue tenida en cuenta por la funcionaria al momento de tomar las decisiones, pero no para probar que en el contenido de ese material se decía, la verdad, lo correcto o algo indiscutible.

Por ello, dichos documentos no son prueba de referencia. Ahora, que el testimonio de acreditación del investigador, mediante el que se introdujo la documentación al juicio, sea de referencia, tampoco es cierto. Dicho testigo dio fe, tal como le constaba, dónde y cómo fue la recolección del material, pero no declaró que su contenido fuera o no verdad, por ello no es acertada la tacha que le hace el recurrente.

En este orden de ideas, no fue necesario traer a declarar en juicio a los policiales que hicieron la incautación de las sustancias, a las personas que suscribieron los diferentes documentos y, particularmente, al perito que practicó la PIPH. En esto radica la incomprensible decisión de la Fiscalía, para la defensa, de no escuchar a dicho perito en la audiencia. En síntesis, la actividad probatoria cuestionada del ente acusador, objeto de análisis, no constituye prueba de referencia en los términos del artículo 437 de la Ley 906 de 2004, porque no la utilizó para probar la verdad de su contenido. - En conclusión, en este diligenciamiento, la Fiscalía tenía la carga de demostrar: qué documentos obraban en la carpeta de la investigación, qué información contenía ese expediente, y si la Fiscal tuvo acceso a esa documentación y por ende a la información allí consignada en el instante en que adoptó cada una de las tres decisiones.

Carga que el ente acusador cumplió satisfactoriamente cuando ingresó el legajo al juicio mediante el testimonio del investigador que había recaudado ese material, y así lo acreditó. 7.3.4. Sobre los elementos de prueba de que dispuso la procesada para decidir - Según la defensa, entre el material probatorio del que disponía la procesada para decidir, estaban los permisos de la DNE para transportar 30 barriles, que contenían productos controlados, los 3 toneles restantes contenían sustancias que no lo eran, según la explicación de la administradora de la empresa CHEMICAL SOLVENS.

Respecto a los referidos permisos en el juicio se estableció, tal como lo afirma el apelante en su memorial, que en el momento en que los policiales de carreteras realizaron la revisión del vehículo y solicitaron la documentación correspondiente, el conductor puso a su disposición las autorizaciones. Material que posteriormente también fue entregado por la representante de la empresa vendedora al despacho investigador.

Así las cosas, es indiscutible que desde el momento que el caso fue puesto a disposición de la procesada, esa información ya obraba en la carpeta, pero a pesar de ello, su contenido no había sido satisfactorio para los policiales, lo que llevó a que procedieran a adoptar las medidas de privación de la libertad, inmovilización e incautación. Entonces, partiendo de este presupuesto es evidente que dicha documentación por sí no podía ser base suficiente para que la procesada tomara unas decisiones totalmente contrarias, pues de hacerlo debía cumplir con una carga argumentativa del porqué tenía un criterio diferente sobre las medidas adoptadas por los policiales o por qué la información obrante en los referidos documentos la llevaban al convencimiento para tomarlas.

No obstante, en las decisiones no realizó alguna sustentación al respecto. - Adicionalmente, no puede dejarse de lado, otra inconsistencia, que pasa a reseñarse. Las mencionadas autorizaciones de la DNE indican que se permitía movilizar treinta canecas. En el informe de la policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia en el numeral 7 se señala el hallazgo de 33 canecas con sustancias, como se ha indicado en apartes anteriores.

En el mismo informe, en su numeral 9 se hace referencia a el contenido de la orden de compra de la empresa pegantes y pinturas ATLAS “ orden de compra a la empresa chemical solventys atlas limitada por parte de la empres de pegan y pinturas de numero nit 802.000.691-9 de quince tambores de tiner e igual cantidad de disolvente numero uno ”(sic), documento que se allegó en juicio por obrar en la carpeta de la referida indagación, de donde se extrae que la compra era solamente por treinta tambores.

La defensa sostiene, conforme a la respuesta suministrada durante el juicio por la representante de la empresa CHEMICAL SOLVENTS LTDA, que tres tambores no tenían permiso porque no eran sustancias controladas, por lo tanto no lo requerían. Situación abiertamente contradictoria, porque si el permiso era para 30 canecas y la compra era por esas 30 canecas qué explicación había para que aparecieran 33 canecas, es decir, 3 adicionales.

Entonces: cuál era el origen de esas tres canecas; quién era su verdadero destinatario, cuyo contenido, por lo menos de una, fue identificado como ácido clorhídrico. La inconsistencia resaltada, evidentemente, existe desde el momento de ocurrencia de los hechos, es decir, desde la incautación, sin una respuesta razonable en esa época. No obstante, tampoco fue tenida en cuenta por la procesada en el momento de tomar las decisiones. - De otra parte, como ya se indicó en sección anterior, la procesada disponía del resultado de la Prueba de Identificación Preliminar Homologada – PIPH.

Aunque es un examen de carácter provisional, por ser una prueba técnica de campo, en la que se utilizan reactivos químicos para identificar, de manera rápida y sencilla, sustancias controladas o destinadas para el procesamiento de estupefacientes, al inicio de una investigación, es de enorme importancia en caso de que el resultado sea positivo, porque le permite al investigador: (i) tener conocimiento que posiblemente está frente a un delito;

(ii) fijar los primeros criterios hacia los que debe orientar la búsqueda de evidencias y elementos materiales probatorios; (iii) hacer una adecuación típica provisional de los hechos; (iv) perfilar la competencia del funcionario al que le corresponderá conocer el caso; (v) con base en lo anterior, comenzar a adoptar las determinaciones procesales pertinentes.

El profesional del derecho descalifica el resultado de la PIPH puesto a disposición de la encartada por los policiales porque carecía de la condición de dictamen definitivo que permitiera conocer con certeza que la sustancia incautada era ácido clorhídrico. Para la Sala, esta Prueba Preliminar era fundamental, en el estadio procesal en que la Fiscal adoptó las decisiones, porque conforme a lo indicado, a pesar de su precariedad, en ese momento le permitía inferir razonablemente la posibilidad de estar ante la ocurrencia de una conducta punible, esto es, el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos por transportar ácido clorhídrico, insumo de comercialización y circulación restringida, según el artículo 382 del Código Penal.

No obstante lo anterior, la procesada emitió las tres resoluciones mencionadas con absoluto desconocimiento del resultado de esta prueba, sin algún sustento probatorio o argumentativo que lo desvirtuara. - Adicionalmente, la defensa plantea duda sobre la real presencia de una caneca con ácido clorhídrico, ante la imposibilidad de verificar el contenido del camión y su carga, en el momento en que fue entregado en custodia por el cuerpo de la Policía Nacional en el parqueadero Carare, por encontrarse carpado, con sellos y rótulos.

La Sala debe señalar, desde ahora, que disiente de la manifestación y apreciación del recurrente. Para el caso que nos ocupa, lo relevante es que en el momento de los hechos existían unos reportes de miembros de la Policía Nacional, rendidos en ejercicio de sus funciones públicas, que contenían unas manifestaciones investidas con presunción de veracidad, legalidad y autenticidad.

Las que daban cuenta de la existencia de una caneca con la sustancia pluri mencionada. Reportes que no fueron apreciados, valorados o controvertidos por la procesada en la toma de sus decisiones. Ahora, este cuestionamiento formulado carece de validez, pues pierde razón, si en gracia de discusión, supusiéramos que para revisar el contenido se hubieran retirado: la carpa, los sellos y los rótulos; ante ello la persona encargada del parqueadero solo hubiera podido dar fe del número de toneles, al poderlos contabilizar, pero no sobre la naturaleza y cantidad del elemento que contenían, que son los aspectos reclamados por la defensa.

Cabe anotar que, por regla general, el análisis de laboratorio definitivo de las sustancias se hace sobre una muestra que se toma y envía al perito químico con el fin de que realice la comprobación, a dicho profesional no le llega todo el material incautado, de ahí que cuando se realiza la PIPH se determina el peso o cantidad, aspecto que sirve para establecer la competencia de los funcionarios a los que corresponderá el conocimiento.

En cuanto a la inconsistencia de que eran 34 canecas, información plasmada en un documento, tal como lo estimó la primera instancia, es un aspecto que carece de absoluta relevancia en este proceso. - Finalmente, el recurrente hace una serie de afirmaciones relacionadas con el incumplimiento de unos protocolos, manifestaciones que generan interrogantes que no tienen respuesta.

La primera, que los policiales al abrir las canecas no cumplieron los protocolos empresariales. No se sabe a cuáles protocolos se refiere; no se entiende sobre los protocolos de qué empresa está hablando; no indica qué establecían dichos protocolos; tampoco señala qué se dejó de cumplir de esos protocolos y quién estableció el supuesto incumplimiento.

También dice, que, como consecuencia de lo anterior, ocurrieron alteraciones químicas que produjeron error en la PIPH. No se sustenta cómo se establecieron esas alteraciones y esos errores ni cuáles fueron; igualmente, no dice, quién determinó los cambios y las fallas. Por último, asevera que la procesada constató la violación de dichos protocolos para tomar las decisiones.

No se sustenta cuándo, dónde y cómo la procesada hizo esa constatación y en qué parte de las diligencias preliminares obra la constancia de ello. Así las cosas, se puede concluir, que lo dicho por el abogado no pasa de ser, unas aseveraciones carentes de sustento probatorio, técnico o científico, que corresponden al campo de la especulación, porque este tema no fue objeto de debate ni de prueba en el juicio.

Cabe anotar que, el tema se trató en algunas respuestas dadas por la administradora de la empresa CHEMICAL SOLVENTS LTDA, durante su declaración, donde hizo referencia, de manera general, a que se debían seguir protocolos en el manejo de estas sustancias y que de no hacerlo podían suceder alteraciones. Pero de estas contestaciones no se pueden extraer las elucubraciones que hace la defensa.

Pero lo más importante, dentro del contexto expuesto en esta providencia, se reitera, estas inquietudes eran valederas en el proceso por el tráfico de insumos, pero no aquí, porque en este proceso lo relevante es que, en el momento de adoptar las decisiones debatidas, en la carpeta obraba el resultado positivo de la PIPH y no existía algún elemento que lo desvirtuara. 7.3.5.

De la actuación dolosa de la procesada - Sobre este aspecto, la defensa finca su argumentación en que la procesada, ante la ausencia de la prueba que le diera total certeza de que una de las sustancias incautadas era ácido clorhídrico, adoptó las tres decisiones cuestionadas ajustadas a la legalidad libres de dolo, con base en el material probatorio del que disponía, el que le permitió llegar al convencimiento que el caso puesto a su consideración no reunía características de conducta punible.

La Corte considera que las pruebas allegadas al juicio evidencian absolutamente lo contrario, la funcionaria caprichosamente adoptó las tres decisiones desconociendo los elementos materiales probatorios puestos a su disposición, que obraban en la carpeta. Efectivamente, las decisiones de la procesada hubieran sido diametralmente opuestas si lo hubiera hecho con base en la documentación existente.

Para llegar a la mencionada conclusión la Sala tiene en cuenta lo siguiente: 7.3.5.1. Luego de la incautación de las sustancias, realizada a las 12:30 meridiano del 7 de marzo de 2009, el agente Geovanni José González Ibarra de la Unidad de Investigación de Policía Nacional -SIJIN- con sede en Puerto Berrío suscribió el Acta N°. 16 -«de pesaje, identificación preliminar, toma de muestras, embalaje y destrucción de sustancias» -, a las 4:00 p.m. sobre 33 barriles con «sustancias sospechosas»[footnoteRef:17]. [17: Evidencia N°. 6.

Cfr. Folio 20 a 21.] El resultado del estudio preliminar P.I.P.H. fue: (i) primer grupo: sustancias de las canecas marcadas 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 24, 25 y 30, positivo para alcoholes primarios y secundarios; (ii) sustancias de los recipientes rotulados 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29, 31 y 32, positivo para hidrocarburos;

(iii) la caneca 19, dio positivo para ácido clorhídrico; y, (iv) de los barriles 4 y 33 no se extrajeron muestras por cuanto el primero no fue posible destaparlo y el segundo «se encontraba con la tapa hacia abajo y en la parte superior estaba con orificios (Rota)». Así mismo consignó: (i) «Son (sic) embalan las muestras de cada una de las treinta y una (31) sustancias sometidas a análisis preliminar, las cuales quedan debidamente embaladas, rotuladas y con su respectiva cadena de custodia, para ser enviadas al Laboratorio con el fin de obtener el resultado definitivo»; y, (ii) «el remanente de las sustancias (los 33 barriles) quedan en las instalaciones de la Estación de Policía de Puerto Araujo, bajo custodia de la [a]utoridad [s]olicitante, en este caso Policía de Carreteras a la espera de la orden de su destrucción»[footnoteRef:18]. [18: Ibidem.] 7.3.5.2.

En la misma fecha, el PT Leandro Rojas Rojas, coordinador del operativo, dejó los siguientes elementos en cadena de custodia en el «parqueadero Carare» de Puerto Araujo: (i) «camión marca Dodge, color azul, de placas SWB 293»; (ii) «17 (diecisiete) canecas con sustancia líquida, según resultado preliminar de protocolo de P.I.P.H. positivo para alcoholes primarios y secundarios»;

(iii) «14 (catorce) canecas con sustancia líquida, según resultado preliminar de protocolo de P.I.P.H. positivo para hidrocarburos»; (iv) «1 (una) caneca con sustancia líquida, según resultado preliminar de protocolo de P.I.P.H. positivo para ácido clorhídrico»; y, (vi) «2 (dos) canecas con sustancia líquida, sin establecer». –un total de 34 barricas-[footnoteRef:19]. [19: Cfr. Folio 22 ibidem.] Este documento se entregó el 8 de marzo de 2009, a las 7:45 a.m., en el cual el vigilante del parqueadero estampó, a manuscrito: «recibido camión carpado con rótulos (sellos) en la carpa no se pudo verificar el contenido de la carrocería; hay fotos y videos en presencia del PT Gómez y el conductor del vehículo»[footnoteRef:20].

Tal circunstancia se ratificó en el acta de inventario del vehículo de la misma fecha[footnoteRef:21]. [20: Cfr. Evidencia 6. Folio 22.] [21: Cfr. Evidencia 6. Folio 28.] 7.3.5.3. Además, como se ha referido en esta decisión, la procesada disponía de lo siguiente: (i) La orden de compra de 6 de marzo de 2009, suscrita por Eucaris E. Padilla, de la empresa Pegantes y Pinturas Atlas Ltda a la empresa Chemical Solvents Ltda, correspondiente a 15 tambores de thinner e igual cantidad para disovente N°. 1, los cuales se recibirían en la ciudad de Barranquilla, en la calle 30 N°. 21-92[footnoteRef:22]. [22: Evidencia N°. 6.

Folio 23.] (ii) Certificados de la DNE de carencia de informes por tráfico de estupefacientes N°. 0108483 -de 23 de febrero de esa anualidad-, respecto de la razón social Pegantes y Pinturas Atlas Ltda.; y, 0103670 y 0103671 de la misma fecha a nombre de Chemical Solvents Ltda, todos vigentes[footnoteRef:23]. [23: Evidencia N°. 6. Folio 48 a 51.] (iii) La entrevista, de 8 de marzo de 2009, rendida por Lilian Hasbleydi Bejarano Hernández, administradora de la empresa Chemical Solvents Ltda, que compareció con los permisos de transporte, aclarando, respecto del alcohol «isobutanol», que existía un periodo de gracia, según la Resolución N°. 19 de 2008 de la D.N.E.[footnoteRef:24]. [24: Evidencia N°. 6.

Folio 60.] 7.3.5.4. La noticia criminal que dio cuenta del anterior suceso se radicó con el N°. 681906000139200980006 y su conocimiento correspondió a la Fiscalía Segunda Seccional con sede en Cimitarra a cargo de la acusada, despacho al que se puso a disposición los capturados y el material incautado[footnoteRef:25]. [25: Cfr. Evidencia 6.

Folios 1 a 3; 63 a 64; 67; y 77 a 79.] 7.3.5.5. La Fiscal profirió tres resoluciones de 8 y 9 de marzo y 29 de abril de 2009, las que son calificadas contrarias a derecho. · Frente a la primera -8 de marzo de 2009-, adujo: […] los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, obrantes hasta este momento dentro de las diligencias, se considera que los hechos denunciados no constituyen violación al artículo 382 del Código Penal, esto es tráfico para el procesamiento de narcóticos toda vez que los capturados contaban con el permiso o documentos que amparaban el transporte de las sustancias incautadas por la Policía de Carreteras del Magdalena [M]edio en el corregimiento de Puerto Araujo de Cimitarra razón por la cual se ordena la libertad inmediata previa suscripción de diligencia de compromiso donde señale el lugar de residencia y se comprometan a comparecer cuando fueren requeridos. [footnoteRef:26]. [26: Cfr. Evidencia N°. 6.

Folios 63 a 65.] · En relación con la segunda -9 de marzo de 2009- consideró que, de la información legalmente obtenida -documentos que acreditaban la procedencia de la sustancia-, el automotor y los elementos no se requerían para los fines investigativos, razón por la cual entregó a la propietaria del vehículo, los mismos[footnoteRef:27]. [27: Cfr. Evidenvia N°. 6.

Folio 22.] · Frente a la tercera -29 de abril de 2009-manifestó: El 07 de marzo de 2009, los señores Alonso Vargas Aguirre y Jairo Orlando Sánchez quienes se transportaban en un vehículo camión con diversas sustancias químicas fueron capturados por la policía de carreteras en el sitio aguas negras de esta localidad, exponiendo que algunas de las sustancias químicas que allí se transportaban, no concordaban con los documentos que amparaban el transporte legal de los mismos, teniendo en cuenta que se trata de sustancias de transporte y comercio controlado por la Dirección [N]acional de Estupefacientes, más específicamente el alcohol isobutanol del cual se expuso por los policías judiciales adscritos al evento que no aparecía relacionado no con el permiso pertinente de la autoridad competente.

Posteriormente se pudo precisar que las sustancias que allí se transportaban tenían los permisos y autorizaciones correspondientes por parte de la Dirección Nacional de Estupefacientes. Conforme al artículo 79 del Código de Procedimiento Penal se dispone el archivo de la presente indagación, sin perjuicio de reanudarla cuando exista mérito para ello como quiera que los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, nos permiten inferir razonadamente que en el caso que ahora nos ocupa no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, de lo que es fácil concluir que los hechos denunciados no alcanzan a rayar en la esfera del derecho penal, toda vez que los elementos de juicio en mención nos dan a concluir que los acá indiciados ejecutaban el transporte de las sustancias químicas controladas con las autorizaciones y permisos legales pertinentes, por lo que esta conducta se torna ATÍPICA y en consecuencia no objeto de sanción penal [footnoteRef:28]. [28: Cfr. Evidencia 6.

Folios 77 a 78.] 7.3.5.6. Al confrontar el material probatorio con el que contaba Luz Elena Ruíz Martínez es clara la contrariedad de las decisiones, pues no tuvo en cuenta la existencia del Acta N°. 16 de 7 de marzo de 2009, suscrita por el funcionario de la SIJIN González Ibarra -que practicó P.I.P.H.- ni mencionó el resultado. La procesada emitió dos órdenes –libertad de los capturados y la entrega del automotor y sustancias incautadas-, partiendo de la afirmación de la atipicidad de la conducta punible en contra del bien jurídico contra la salud pública, pues, en su entender, se aportó la autorización de la carga de las sustancias retenidas.

Esa manifestación riñe con la realidad. Los permisos de la DNE, suministrados inicialmente por el conductor a los policiales en carretera, confrontados con los reportes del primer respondiente, permitían establecer sin ningún esfuerzo que se estaba ante una situación irregular. La tarea básica de la procesada, como fiscal, no era simplemente verificar cuáles sustancias tenían permiso para ser transportadas, como lo alega la defensa, su misión esencial era establecer qué sustancias no tenían dicha autorización. Tal como se lo habían reportado los policiales y certificado, con el resultado de la PIPH, pero este fue soslayado por la acusada sin ninguna explicación. A pesar de la exigua investigación, la motivación del archivo de las diligencias obedeció a su convencimiento de la legalidad del transporte de las sustancias, según los permisos directamente exhibidos tanto por el conductor del camión como por la administradora de la empresa vendedora.

Es evidente que la resolución de archivo no contiene ninguna alusión a la muestra que dio positivo para ácido clorhídrico y solo mencionó el «isobutanol». Tampoco abordó la necesidad de ahondar en otros actos de investigación. Por lo expuesto, se está incuestionablemente ante una tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción. 7.3.5.7.

Además, el análisis del contexto permite establecer que la procesada encaminó su voluntad a la obtención del resultado típico y quiso la realización de la conducta punible que se le endilga; es decir, está demostrado el aspecto subjetivo del tipo penal, esto es, el deseo de Ruíz Martínez de contrariar de manera manifiesta la ley, desconociendo el contenido individual de cada uno de los elementos probatorios y su conjunto.

La Sala no desconoce las amplias facultades que tienen los fiscales del país en unas diligencias preliminares para tomar determinaciones antes de acudir a los jueces de la República, pero de ahí, a considerar que esas potestades no tienen límites, existe un gran trecho. Un fiscal tiene la posibilidad legal y constitucional, ante la inminente y evidente afectación de derechos y garantías de los ciudadanos, de dejar en libertad a un indiciado, de hacer entrega o devolución de un bien o de archivar unas diligencias, pero el ejercicio de ese poder debe ceñirse estrictamente a la normatividad, a los elementos materiales probatorios que tenga a su disposición y a una argumentación jurídica que sustente su decisión, como en múltiples oportunidades la jurisprudencia de esta Sala lo ha expuesto.

De no hacerlo así, el funcionario entra al campo de la arbitrariedad, el capricho, la negligencia o del delito. En este caso, el aspecto subjetivo del tipo penal se puede extraer de las circunstancias que rodearon los hechos, según el estudio probatorio anteriormente realizado. Luz Elena Ruíz Martínez para la época de ocurrencia de los hechos contaba con formación académica de abogada, con cursos de capacitación en el campo penal.

Así mismo, con experiencia en el desempeño de cargos públicos en entidades estatales. Con vinculación laboral en la Fiscalía General de la Nación por décadas, desempeñando diversos cargos que tuvieron funciones relacionadas con investigación criminal o conocimientos jurídicos. Había comenzado a desempeñarse en el cargo de fiscal delegado desde el año 1995 hasta la época de ocurrencia de los hechos.

Lo anterior permite establecer que, la procesada sabía y conocía cuáles eran sus funciones en el cargo que ejercía. Pero, a pesar de tener ese conocimiento, voluntariamente decidió ejecutar el comportamiento, es decir, deliberadamente quiso cometer ese delito. Ruíz Martínez sabía que, el ejercicio del cargo de fiscal conllevaba, realizar constantemente el estudio de situaciones fácticas puestas en su conocimiento; hacer el análisis y la valoración de los elementos probatorios obrantes en los expedientes; ordenar la práctica de pruebas con el propósito de clarificar los sucesos; hacer la adecuación típica correspondiente de esos hechos; ordenar y agotar los trámites procesales necesarios.

Dicha situación se materializó, en su condición de fiscal investigadora frente al caso que le fue asignado y las decisiones que adoptó. La procesada, por su formación académica, amplia experiencia laboral y profesional, en el momento que adoptó las decisiones reprochadas, conocía las normas penales y procesales, la situación fáctica calificada como delito en la noticia criminal, los medios probatorios existentes, el problema jurídico planteado por los policiales en sus reportes, y sabía que la decisión que debía adoptar tenía que ser coherente con ese contexto, pero no lo hizo.

En sus pronunciamientos, a pesar de saber y conocer el núcleo de la problemática a resolver, lo que se extrae de sus contenidos, pues no era algo novedoso en sus actividades, se evidencia un propósito fundamental de darles visos de legalidad formal, lo que muestra un saber de que no eran las decisiones correctas. Veamos: expone una argumentación sobre aspectos que en ese caso no eran trascendentes, guarda silencio sobre el talante del material probatorio existente, no presenta alguna argumentación sobre los hechos jurídicamente relevantes puestos en su conocimiento, hace afirmaciones vagas y generales, tales como que, se está frente a una atipicidad, que no hay mérito para privar de la libertad a los ciudadanos o seguir la investigación. Por ejemplo, nótese que en la decisión de archivo dijo: “exponiendo que algunas de las sustancias químicas que allí se transportaban, no concordaban con los documentos que amparaban el transporte legal de los mismos, teniendo en cuenta que se trata de sustancias de transporte y comercio controlado por la Dirección [N]acional de Estupefacientes, más específicamente el alcohol isobutanol del cual se expuso por los policías judiciales adscritos al evento que no aparecía relacionado no con el permiso pertinente de la autoridad competente.”, pero inmediatamente después señala: “Posteriormente se pudo precisar que las sustancias que allí se transportaban tenían los permisos y autorizaciones correspondientes por parte de la Dirección Nacional de Estupefacientes.”., obsérvese que el propósito es mostrar que, “la simple falta de concordancia” reportada por los policiales, después fue clarificado.

Adicionalmente, téngase en cuenta que, menciona y limita, intencionalmente, el incidente al alcohol isobutanol, pero brilla por su ausencia cualquier referencia al ácido clorhídrico, verdadero punto vital del caso. En conclusión, es palmario que Ruíz Martínez, en calidad de fiscal, instructora del caso puesto en su conocimiento, estaba al tanto que se configuraba la conducta punible de prevaricato, al decidir desconocer los elementos materiales probatorios existentes o darles un alcance diferente al que realmente tenían, por estar actuando contrario a la legalidad.

Conforme a la prueba allegada al juicio y la valoración hecha por la Sala, no existe algún fundamento para considerar que la procesada podía desconocer la ocurrencia de los hechos y la configuración del punible enrostrado. Como quedó claro en el trámite procesal, no fue objeto de discusión la relación judicial entre la procesada, con el caso asignado y las decisiones adoptadas.

Ahora, respecto a los temas de divergencia, esto es, la calidad de los elementos materiales de los que disponía y requería para decidir, así como la prueba allegada al juicio para condenar, a esta altura se encuentran plenamente superados, según el balance probatorio hecho en esta providencia. De los anteriores presupuestos se extrae que, la procesada tuvo pleno conocimiento de la ocurrencia de los hechos, sus efectos jurídicos penales y su voluntad fue determinante para que sucediera su comportamiento. 8.

CONCLUSIÓN Las resoluciones de 8 y 9 de marzo y 29 de abril de 2009 proferidas por la Fiscal Delegada ante los Juzgados del Circuito de Cimitarra Luz Elena Ruíz Martínez, objetiva y subjetivamente son contrarias a derecho, existe prueba de la tipicidad objetiva y subjetiva más allá de la duda razonable al respecto, tal como lo exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

Por lo tanto, se confirma el fallo apelado que condena a Luz Elena Ruíz Martínez. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

Primero. CONFIRMAR el fallo aprobado el 18 de diciembre de 2018, por la Sala de Conjueces del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil (Santander), mediante el cual condenó a Luz Elena Ruíz Martínez, en su condición de Fiscal Segunda Seccional Delegada de Cimitarra por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Segundo. DISPONER la devolución de las presentes diligencias al Tribunal de origen.

Tercero. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Presidenta JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 37