CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Magistrado Ponente SP478-2023 Radicación n° 55.733 (Aprobado Acta No. 223) Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). I. OBJETO DE DECISIÓN En firme el auto a través del cual la Sala inadmitió los cargos primero y tercero de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado RIGOBERTO RÍOS ARIZA en contra el fallo proferido el 13 de marzo de 2019 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la sentencia condenatoria emitida el 18 de diciembre de 2018 por el Juzgado CUI 110016108105 20168091001 Número Interno 55.733 RIGOBERTO RÍOS ARIZA Casación 2 17 Penal del Circuito de la misma ciudad a través de la cual se lo condeno por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado -únicamente por el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal-, en concurso homogéneo, y efectuado el trámite de sustentación del recurso extraordinario de casación respecto del cargo admitido, la Corte dicta el fallo de rigor.

II.

HECHOS Para el año 2016, RIGOBERTO RÍOS ARIZA vivía en un inmueble ubicado en la zona urbana de la ciudad de Bogotá. En ese mismo edificio, en calidad de arrendatarios, residían A.V.G.B., sus padres y demás integrantes de su núcleo familiar. El inmueble en cuestión era propiedad de los padres del procesado. Entre arrendadores y arrendatarios surgieron tensiones por la forma como se desarrolló la relación contractual.

En ese contexto, el 11 de octubre de ese año, RÍOS ARIZA asió del brazo a A.V.G.B., de 13 años de edad para ese entonces, y la llevó hasta su residencia, donde la accedió carnalmente por vía vaginal. Repitió la misma conducta los días 18 y 22 del mismo mes. Aunque la víctima no prestó su consentimiento para las relaciones sexuales, se vio físicamente impedida para pedir auxilio, porque su voz “se ahogó”.

CUI 110016108105 20168091001 Número Interno 55.733 RIGOBERTO RÍOS ARIZA Casación 3 III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 22 de febrero de 2017, ante el Juzgado 43 Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías, se formuló imputación a RIGOBERTO RÍOS ARIZA como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo (arts. 208 y 211-2 del Código Penal). No se presentó allanamiento a cargos. 2.

Radicado el pliego de cargos contra RÍOS ARIZA, la actuación correspondió al Juzgado 17 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, despacho que el 22 de mayo siguiente celebró audiencia en la que la fiscalía si bien acusó al procesado por el mismo concurso de delitos, mencionó también la circunstancia de agravación descrita en el numeral 5° del artículo 211. 3.

La audiencia preparatoria se realizó el 17 de julio y 9 de agosto de 2017. 4. Por su parte, el juicio oral se llevó a cabo en sesiones del 22 de enero, 23 de abril y 9 de octubre de 2018. Fecha esa última en la cual el juzgado anunció que la decisión sería condenatoria por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado -únicamente por el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal-, en concurso homogéneo.

Además, con base en esa determinación, el 6 de noviembre de 2018 CUI 110016108105 20168091001 Número Interno 55.733 RIGOBERTO RÍOS ARIZA Casación 4 ordenó la captura del acusado, la cual se materializó el mismo día. 5. El 18 de diciembre de 2018, el juzgado de conocimiento dictó sentencia en la que impuso a RIGOBERTO RÍOS ARIZA las penas de 280 meses de prisión, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 240 meses.

Por expresa prohibición legal, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. En consecuencia, ordenó la reclusión del procesado en un establecimiento penitenciario. 6. Al resolver la apelación promovida por el defensor, en sentencia aprobada el 13 de marzo de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión condenatoria y sus consecuencias. 7.

Por conducto de apoderado, el procesado interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. La Corte, en auto CSJ AP, 27 oct. 2021, resolvió no admitir los cargos primero y tercero de la demanda por no satisfacer las exigencias formales y de lógica propias del recurso extraordinario. Admitió únicamente el cargo segundo, motivo por el cual, en aplicación del Acuerdo 020/2020, se ordenó correr traslado por un término común de 15 días al demandante y a los no recurrentes para que presentaran sus alegaciones a través de medios electrónicos.

IV. LA DEMANDA DE CASACIÓN CUI 110016108105 20168091001 Número Interno 55.733 RIGOBERTO RÍOS ARIZA Casación 5 En el cargo admitido por la Corte, el recurrente alega que los falladores vulneraron el “principio de congruencia” porque en la imputación, la acusación y la declaración inicial o apertura la Fiscalía afincó la circunstancia de agravación únicamente en el hecho de que el procesado realizó el delito “valiéndose de su condición de arrendador o dueño de la vivienda donde habita la menor …”.

No obstante, en la sentencia de primera instancia se estableció como única razón para la aplicación del numeral 2° del artículo 211 del Código Penal «la marcada diferencia de edades entre el supuesto agresor y víctima», mientras que en el fallo de segundo grado lo que se tuvo en cuenta fue “principalmente la vulnerabilidad de la menor”. Pese a ello, aclara, el cargo “no se circunscribe” a la incongruencia, sino a “la aplicación indebida de una norma legal”.

En su criterio, la situación fáctica indicada por la Fiscalía no justifica la mayor punibilidad porque, de acuerdo con “las pruebas debatidas en el juicio”, resulta claro que las conductas sexuales juzgadas no “guardan relación directa con esa calidad de arrendador, encontrándose por el contrario probado que entre procesado y padres de la menor existía, incluso antes de ocurridos los hechos, una marcada enemistad derivada del devenir de la relación contractual”.

Es decir, si “lo único que quedó probado fue la enemistad” entre RÍOS ARIZA y la familia de la menor víctima, resulta CUI 110016108105 20168091001 Número Interno 55.733 RIGOBERTO RÍOS ARIZA Casación 6 evidente que ese hecho “desdibuja la presunta confianza o autoridad objeto de imputación y acusación”. De ahí que deba concluirse que “tanto lo acusado por la fiscalía como lo concluido por el Despacho” en relación con la configuración de la circunstancia de agravación imputada a su cliente, “no tiene ningún soporte probatorio”.

Solicita, en consecuencia, como pretensión principal, declarar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria, para que se “rehaga el procedimiento con apego y respeto del debido proceso”. En subsidio, pide casar parcialmente la sentencia recurrida ya que, según su opinión, se aplicó indebidamente el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal, agravando la situación punitiva de su defendido.

V. ALEGACIONES Y RÉPLICAS 5.1. El defensor de confianza del acusado acepta que erró en la postulación del cargo admitido por la Corte, porque, aunque lo encausó por la senda de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, esto es, por “aplicación indebida de una norma legal”, la “técnica casacional” le exigía demandar la “falta de congruencia entre lo acusado y lo decidido”, por vía de la causal segunda ibídem, atinente al “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de una garantía debida a cualquiera de las partes”.

Bajo ese entendido, reitera los argumentos de la sustentación de la demanda de casación. Destaca que las razones CUI 110016108105 20168091001 Número Interno 55.733 RIGOBERTO RÍOS ARIZA Casación 7 aducidas por las instancias para tener por acreditada la circunstancia de agravación imputada a su cliente (numeral 2° del art. 211 del Código Penal), en manera alguna se acompasan con lo planteado por el ente acusador.

Explica que si bien la fiscalía sustentó la atribución del mencionado agravante tras considerar que RÍOS ARIZA se valió de la “condición de arrendador o dueño de la vivienda en donde habita la menor” para atentar contra la “libertad y pudor sexual de la menor AVGB”, ese aspecto no mereció ninguna consideración de los falladores. Ajenos por completo a los términos de esa acusación, la primera instancia señaló “como único factor determinante para la configuración de dicho agravante, la marcada diferencia de edades existente entre el supuesto agresor y la víctima”, mientras que el Tribunal enfocó su discurso por vía de la “vulnerabilidad de la menor”.

Por ende, “esas circunstancias o situaciones fácticas expuestas por los juzgadores como supuesto de hecho sobre el cual configuraron la certeza de la existencia de esa circunstancia de agravación (211-2), violentaron el derecho fundamental al debido proceso en punto del derecho de defensa y contradicción, en la medida que ellas no corresponden o mejor, no guardan la congruencia exigida por el artículo 448 de la Ley 906 de 2004.” Con fundamento en lo anterior, pide a la Corte: (i) casar parcialmente la sentencia impugnada y proferir un fallo de reemplazo en el que se elimine la circunstancia de agravación prevista en el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal.

Y (ii) Redosificar la pena privativa de la libertad fijada por las instancias CUI 110016108105 20168091001 Número Interno 55.733 RIGOBERTO RÍOS ARIZA Casación 8 para, en su lugar, imponerle a RÍOS ARIZA el guarismo mínimo atinente a 192 meses de prisión, incrementado en 12 meses por el concurso homogéneo que se presentó. 5.2. El Procurador 2° Delegado para la Casación Penal coadyuva la pretensión del defensor del acusado.

Luego de transcribir la declaración rendida por la víctima en la audiencia de juicio oral, indica que en este asunto quedó probado que A.V.G.B. fue agredida sexualmente en tres oportunidades. Ocasiones todas ellas que “denotan un común denominador en el comportamiento del procesado”, esto es, “agarrarla de las manos, subirla a la fuerza al tercer piso donde él residía para accederla carnalmente”, lo cual, en su criterio, evidencia que “el agresor logró su cometido ilícito mediante el uso de la fuerza y no por presión psicológica que proviniera de su presunta condición de autoridad como arrendador”.

En consecuencia, concluye que le asiste razón al recurrente al alegar la violación de los derechos al debido proceso y defensa de RIGOBERTO RÍOS ARIZA, pues lo cierto en este asunto es que se emitió un juicio de reproche sin respaldo probatorio alguno. “La fiscalía no logró demostrar” los aspectos fácticos de la imputación, lo que conllevó a que los “funcionarios judiciales infirieran la ocurrencia del agravante” atribuido al mencionado procesado.

En palabras del libelista, “los juzgadores en sus respectivos fallos no lograron exponer con claridad y precisión los factores fácticos y probatorios que tuvieron en cuenta para imponer el agravante, pues la simple enunciación del mismo, sin la debida CUI 110016108105 20168091001 Número Interno 55.733 RIGOBERTO RÍOS ARIZA Casación 9 articulación con el caso concreto exterioriza una motivación aparente de lo que realmente se probó en el juicio oral”.

En este caso, que el medio utilizado por el procesado para lograr el ataque a la menor víctima no fue “la posición de autoridad que supuestamente ostentaba”, sino “la fuerza”. 5.3. Por su parte, la Fiscalía 12 Delegada ante la Corte Suprema de Justicia afirma que las declaraciones de la menor y su progenitora demuestran que la conducta desplegada por RÍOS ARIZA encuadra en el tipo penal descrito y sancionado en los artículos 208 y 211-2 del Código Penal.

El acusado se aprovechó de la condición de “hijo del dueño del inmueble” donde aquéllas residían, para ejercer posición de autoridad frente a la víctima y vencer la escasa resistencia que ésta podía oponer, dados sus 13 años. Ello, tal y como fue precisado por el Tribunal en el fallo de segundo grado; por ende, solicita a la Corte denegar las pretensiones de la demanda y confirmar el fallo recurrido. 5.4.

Finalmente, el apoderado de la víctima también se opone a la prosperidad de la demanda. Manifiesta que en este asunto existió una “equivocada adecuación jurídica de los hechos, respecto al delito de base de condena que lesiona los derechos de la víctima” pues “lo que ocurrió en el presente caso, fue un acceso carnal violento, agravado por tratarse de una menor de 14 años (artículo 211 #4) y por aprovechar una circunstancia temporal de autoridad sobre la menor víctima (artículo 211 #2).” CUI 110016108105 20168091001 Número Interno 55.733 RIGOBERTO RÍOS ARIZA Casación 10 Los hechos declarados como probados y que, subraya, fueron puestos en conocimiento por parte de la Fiscalía desde la audiencia de formulación de imputación, dan cuenta de que la principal razón que motivó la agresión sexual fue “la violencia”.

La víctima expresaba su “oposición a la pretensión sexual del agresor” pero terminaba siendo “llevada a la fuerza a la vivienda de aquél” donde la accedía carnalmente. No obstante, expresa que “es inviable pretender” que por ese reclamo “haya una consecuencia para el proceso”. Dicha “oposición tuvo que haberse advertido tempranamente” o debió ser alegada por vía del recurso extraordinario de casación, pero “nada de ello ocurrió”.

Se desconoció en este asunto, el contexto de “violencia sexual contra las y los menores de 14 años”, lo que “resultaría de enorme utilidad que fuera advertido por la Honorable Corte”. A continuación, enfoca su discurso en la “debida aplicación” del numeral 2° del artículo 211 del Código Penal. A su modo de ver, “la calidad de arrendador del acusado sí tuvo incidencia en la conducta, [y] facilitó la consumación del plan criminal”.

Valiéndose de esa condición y de la “edad muy superior a la de la menor”, RÍOS ARIZA logró que ésta “se dejara conducir hasta el apartamento de aquél y en el que fue victimizada”, creyendo en su imaginario que de oponerse a las pretensiones de su agresor, propiciaría el disgusto de la familia propietaria del inmueble en el que habitaba. Por último, considera desacertado el reproche del recurrente relativo a la nulidad de la actuación por “falta de CUI 110016108105 20168091001 Número Interno 55.733 RIGOBERTO RÍOS ARIZA Casación 11 congruencia”.

En su criterio, existe plena identidad fáctica y jurídica entre la acusación y la sentencia, pues de acuerdo con la postulación de la fiscalía, las instancias “siempre tuvieron como orientación la condición de arrendador que el acusado Rigoberto Ríos aprovechó, para facilitar la agresión sexual en contra de la víctima menor de edad”. En ese contexto, dice: “en representación de los derechos de la víctima, solicito a la Honorable Corte Suprema de Justicia, no acceder a las pretensiones de la demanda de casación y, en consecuencia, NO CASAR el fallo impugnado”.

VI. CONSIDERACIONES 6.1. Delimitación del debate No se discute que ROBERTO RÍOS ARIZA accedió carnalmente a la A.V.G.B. cuando esta tenía 13 años de edad, en las condiciones de tiempo y lugar ya referidas. La controversia se reduce a la posibilidad de incluir en la condena la circunstancia de agravación prevista en el artículo 211, numeral 2º, del Código Penal, en los siguientes ámbitos: (i) la congruencia entre la acusación y el fallo confutado, en lo que concierne a los hechos atinentes a la referida circunstancia de agravación; y (ii) si los hechos declarados en el fallo impugnado, sobre las circunstancias que rodearon los accesos carnales, pueden subsumirse en la norma en mención. CUI 110016108105 20168091001 Número Interno 55.733 RIGOBERTO RÍOS ARIZA Casación 12 Para resolver este asunto, la Sala seguirá el siguiente derrotero: (i) reiterará sus procedentes sobre el principio de congruencia, con énfasis en las circunstancias específicas de mayor punibilidad;

(ii) verificará lo expuesto en la imputación, la acusación y el fallo confutado sobre los hechos atinentes a la circunstancia de agravación prevista en el artículo 211.2 del Código Penal, en orden a verificar si la actuación se ajustó a las reglas sobre congruencia; (iii) se referirá al sentido y alcance de la referida circunstancia de agravación, para establecer si los hechos declarados en la sentencia pueden subsumirse en la norma en cita; y (iv) establecerá el sentido de la decisión. 6.2.

Las reglas sobre congruencia aplicables al caso En múltiples oportunidades la Sala ha reiterado que la congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia constituye un presupuesto ineludible para materializar el derecho del procesado a conocer oportunamente los cargos, de lo que depende el cabal ejercicio del derecho de defensa.

Igualmente, se ha referido a la consagración de esa “garantía judicial mínima” en la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 14). Además, ha resaltado que lo anterior se aviene a las normas constitucionales sobre el debido proceso, tiene una regulación específica en el artículo 8º de la Ley 906 de CUI 110016108105 20168091001 Número Interno 55.733 RIGOBERTO RÍOS ARIZA Casación 13 2004 (norma rectora) y encuentra un amplio desarrollo en las normas de este estatuto que regulan la comunicación de los cargos y la imposibilidad de emitir la condena por “hechos que no consten en la acusación (…)”.

Desde tiempos inmemoriales, la Sala ha hecho énfasis en que este derecho se extiende a las circunstancias específicas y genéricas de mayor punibilidad, entre otras cosas porque las primeras hacen parte del tipo penal y tienen asignadas puntuales consecuencias punitivas, mientras que las segundas determinan la tasación de la pena y pueden incidir en la viabilidad de los subrogados penales.

Así, por ejemplo, en la decisión CSJSP2130, 15 jun 2022, Rad. 56092 la Sala analizó el caso de una circunstancia específica de agravación del homicidio, incluida en la sentencia a pesar de que su base fáctica no fue especificada en la acusación. Casó el fallo impugnado, en el sentido de eliminar el agravante, luego de reiterar su propia jurisprudencia sobre el principio de congruencia en el referido ámbito.

Recordó: De cara a la anterior constatación resulta oportuno reiterar la doctrina de esta Corporación según la cual el principio o garantía de congruencia entre sentencia y acusación, constituye base esencial del debido proceso, pues el pliego de cargos se erige en marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado, sobre la cual se soportará el juicio y el fallo, garantía que se refleja en el derecho de defensa ya que el procesado no puede ser sorprendido con circunstancias que no haya tenido la oportunidad de conocer y menos de controvertir, amén de que CUI 110016108105 20168091001 Número Interno 55.733 RIGOBERTO RÍOS ARIZA Casación 14 con base en la acusación obtiene la confianza de que, en el peor de los eventos, no recibirá un fallo de responsabilidad por aspectos no previstos en esa resolución. (…) En tratándose de circunstancias específicas de agravación de una determinada conducta punible, la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en que es imprescindible que en la actuación se encuentren debidamente demostradas, y que su atribución en el pliego de cargos esté precedida de la necesaria motivación y valoración jurídico-probatoria, toda vez que como elementos integrantes del tipo básico en particular, requieren de las mismas exigencias de concreción y claridad, con el fin de que el procesado no albergue duda frente al cargo que enfrentará en el juicio o respecto de consecuencias punitivas en los eventos en que decide voluntariamente aceptar responsabilidad con miras a una sentencia anticipada, pues aquellas delimitan en cada caso concreto los extremos mínimo y máximo de la sanción a imponer.

(CSJ SP, 18 dic 2013 rad. 41734), (Resaltado de la Sala). De cara a la anterior constatación resulta oportuno reiterar la doctrina de esta Corporación según la cual el principio o garantía de congruencia entre sentencia y acusación, constituye base esencial del debido proceso, pues el pliego de cargos se erige en marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado, sobre la cual se soportará el juicio y el fallo, garantía que se refleja en el derecho de defensa ya que el procesado no puede ser sorprendido con circunstancias que no haya tenido la oportunidad de conocer y menos de controvertir, amén de que con base en la acusación obtiene la confianza de que, en el peor de los eventos, no recibirá un fallo de responsabilidad por aspectos no previstos en esa resolución. (…) En tratándose de circunstancias específicas de agravación de CUI 110016108105 20168091001 Número Interno 55.733 RIGOBERTO RÍOS ARIZA Casación 15 una determinada conducta punible, la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en que es imprescindible que en la actuación se encuentren debidamente demostradas, y que su atribución en el pliego de cargos esté precedida de la necesaria motivación y valoración jurídico-probatoria, toda vez que como elementos integrantes del tipo básico en particular, requieren de las mismas exigencias de concreción y claridad, con el fin de que el procesado no albergue duda frente al cargo que enfrentará en el juicio o respecto de consecuencias punitivas en los eventos en que decide voluntariamente aceptar responsabilidad con miras a una sentencia anticipada, pues aquellas delimitan en cada caso concreto los extremos mínimo y máximo de la sanción a imponer.

(CSJ SP, 18 dic 2013 rad. 41734), (Resaltado de la Sala). 6.3. El contenido de la imputación, la acusación y el fallo impugnado, en lo que concierne a la base fáctica del agravante previsto en el artículo 211.2 del Código Penal En la audiencia de imputación, la Fiscalía comunicó los cargos, así: RIGOBERTO RÍOS, usted es presunto autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo (…).

Este delito se encuentra contemplado en el artículo 208 y dice (…), con la circunstancia de agravación punitiva referida en el artículo 211 numeral 2°, cuando “el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”. Queda claro que la niña ha referido así como la señora Angélica que usted vivía en la misma casa donde ella vivía y que usted era el hijo del CUI 110016108105 20168091001 Número Interno 55.733 RIGOBERTO RÍOS ARIZA Casación 16 dueño de la casa y eso a la niña le generaba confianza.

Es por eso que se hace referencia a esa causal y se imputa1. En la acusación, dijo lo siguiente sobre la circunstancia de agravación endilgada al procesado: Atendiendo los hechos que ocupan esta investigación, la fiscalía (…) acusa con probabilidad de verdad a RIGOBERTO RÍOS ARIZA (…) por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, consagrado en el artículo 208 del C.P., agravado conforme al artículo 211 ibídem, numerales 5° y 2°, cuando la conducta se realizare aprovechando la confianza depositada por la víctima, y el agresor siendo el vecino (sic), en concurso artículo 31 ibídem, homogéneo y sucesivo, porque ocurrió en más de una vez2.

Fácilmente se advierte que, en la imputación, la base fáctica de la circunstancia de agravación se reduce a dos aspectos: que el procesado y la víctima vivían en el mismo inmueble y que éste es hijo de la dueña del predio donde habitaban la víctima y sus padres. Igualmente, que en la acusación no se dijo prácticamente nada sobre los hechos que pueden subsumirse en el artículo 211.2 del Código Penal, porque la Fiscalía se limitó a relacionar que RÍOS ARIZA era vecino de la afectada, sin mayores especificaciones. 1 CD.

Audiencia de formulación de imputación. 22 febrero 2017. Record. 07:30 y ssg. 2 CD. Audiencia de formulación de acusación. 22 mayo 2017. Record. 11:48 y ssg. CUI 110016108105 20168091001 Número Interno 55.733 RIGOBERTO RÍOS ARIZA Casación 17 En este orden de ideas, los juzgadores no podían incluir en la condena la circunstancia de agravación objeto de análisis, salvo que se asuma que la frase “el agresor siendo el vecino” constituye una descripción suficiente de los hechos jurídicamente relevantes atinentes al artículo 211.2 del Código Penal, lo que es del todo inaceptable.

Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 en el sentido de que no podrá emitirse condena por “hechos que no consten en la acusación (…)”. Sin embargo, los juzgadores optaron por incluir en la condena la circunstancia de agravación objeto de análisis. Para ello, llenaron el vacío de la acusación y establecieron su propia hipótesis factual sobre los aspectos atinentes al artículo 211.2.

En efecto, el Juzgado señaló: (…) los testimonios antes sintetizados y traídos por la Fiscalía al juicio oral permiten concluir que la sindicación que se hace contra el acusado RIGOBERTO RÍOS ARIZA no es un invento de la menor (…) sino que esos graves hechos ocurrieron realmente durante por lo menos tres veces en el apartamento del tercer piso que aquél ocupaba, viviendo AVGB en un apartamento del segundo piso de esa misma vivienda, cuyo dueño es el progenitor del aquí acusado, lo que tornaba innegable la existencia y concreción de un factor de coerción que facilitaría sus propósitos lascivos, como sería amenazar a AVGB con hacerle daño a su entorno familiar como hacerlos desocupar la CUI 110016108105 20168091001 Número Interno 55.733 RIGOBERTO RÍOS ARIZA Casación 18 vivienda o forzarlos a pagar algunos cánones que presuntamente adeudaban a RIGOBERTO RÍOS padre en aquella época3.

Por su parte, el Tribunal Superior de Bogotá ratificó la decisión de primera instancia, indicando lo siguiente: El Tribunal tampoco comparte el punto de vista de la defensa en lo que tiene ver con la imputación de la circunstancia de agravación punitiva prevista en el artículo 211.2: no puede desconocerse que Ríos Ariza actuó prevalido de su condición de miembro de una familia que tenía la condición de arrendadora del hogar del que hacía parte la víctima.

Aquel era un hombre adulto de 33 años de edad que aprovechó esa situación para vencer la escasa resistencia que podía prestarle una inquilina de trece años: en el imaginario de una persona que se halla en una edad tan temprana, esa situación es significativa y la lleva a cuidarse de no propiciar el disgusto del miembro de la familia propietaria del inmueble en el que habita.

De allí la actitud que asumió de dejarse conducir hasta el apartamento de aquél y en el que fue victimizada. A simple vista se advierte que los juzgadores justificaron la causal de agravación a partir de presupuestos fácticos muy diferentes, toda vez que: (i) el Juzgado abandonó por completo la idea de que los accesos carnales ocurrieron por la confianza que existía entre la víctima y el procesado, como se indicó en la imputación, y se decantó por la supuesta coerción “que facilitaba sus propósitos lascivos”; y (ii) el Tribunal se mantuvo por la senda de la coerción, pues se refirió al hecho de que el procesado era hijo de los arrendadores, trajo a colación la diferencia de edades y sostuvo éste ���se aprovechó de esa 3 Carpeta nro. 1.

Folio 131. CUI 110016108105 20168091001 Número Interno 55.733 RIGOBERTO RÍOS ARIZA Casación 19 situación para vencer la escasa resistencia que podía prestarle una inquilina de trece años”. En suma, la inclusión de la circunstancia de agravación resulta trasgresora del principio de congruencia, toda vez que: (i) los juzgadores la fundamentaron en hechos no incluidos en la acusación, ya que en este acto de parte la Fiscalía se limitó a mencionar que el procesado era vecino de la víctima;

(ii) el Juzgado y el Tribunal llenaron los vacíos del llamamiento a juicio en lo que concierne a la circunstancia de agravación prevista en el artículo 211.2 del Código Penal. 6.4. El sentido y alcance de la circunstancia de agravación prevista en el artículo 211, numeral 2º, del Código Penal El Código Penal, Libro II, Título IV, consagra los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales.

Tanto en la consagración de los tipos penales básicos, como en la inclusión de las circunstancias de mayor CUI 110016108105 20168091001 Número Interno 55.733 RIGOBERTO RÍOS ARIZA Casación 20 punibilidad, el legislador tuvo en cuenta diversas circunstancias que, a su juicio, ameritan un mayor reproche de la conducta. Para lo que aquí interesa, se destacan el uso de la violencia (artículos 205, 206 y 207) y “el carácter, posición o cargo que le dé –al sujeto activo- particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza” (artículo 211, numeral 2º).

Para el legislador, el uso de la violencia amerita un mayor reproche de la conducta. Aunque los tipos básicos de acceso carnal violento (205) y acceso carnal abusivo con menor de 14 años (209) tienen asignada la misma pena (12 a 20 años de prisión), debe tenerse presente que, en el primer caso, la sanción debe incrementarse de una tercera parte a la mitad cuando la conducta “se realizare sobre persona menor de 14 años” (211.4).

La Sala se ha referido en múltiples oportunidades a la violencia característica del delito consagrado en el artículo 205 del Código Penal, para resaltar que para su configuración no se requiere de una violencia grave o desbordada. Igualmente, que la atribución de este delito no depende de los actos defensivos realizados por la víctima (CSJSP3574, 5 oct 2022, Rad. 54189, entre otras).

En este contexto, de tiempo atrás (CSJSP, 27 nov 2013, Rad. 41417, entre otras), ha precisado el sentido y alcance de la circunstancia de agravación prevista en el artículo 211, numeral CUI 110016108105 20168091001 Número Interno 55.733 RIGOBERTO RÍOS ARIZA Casación 21 2º, del Código Penal. Más recientemente (CSJSP784, 16 marzo 2022, Rad. 58663), reiteró: En su versión original, el artículo 211 de Ley 599 de 2000 intensificó el reproche de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales descritos en los artículos 205 al 210-A de la misma codificación cuando, entre otras circunstancias: «(…) 2.

El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza. 5. Se realizare sobre el cónyuge o sobre con quien se cohabite o se haya cohabitado, o con la persona con quien se haya procreado un hijo. (…)» Más adelante, el artículo 30 de la Ley 1257 de 20084, modificó el numeral 5º transcrito para, en su lugar, acrecentar la sanción cuando: «5.

La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes.

Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre.» De manera específica, según se concretó en la exposición de motivos5, el legislador reformó el Código Penal con el propósito de castigar de forma más drástica las «conductas violentas dirigidas contra las mujeres por el 4 «Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones» 5 http://svrpubindc.imprenta.gov.co/senado/view/gestion/gacetaPublica.xhtml CUI 110016108105 20168091001 Número Interno 55.733 RIGOBERTO RÍOS ARIZA Casación 22 hecho de ser mujeres».

Dentro del catálogo de delitos se incluyeron el de secuestro, lesiones personales y aquellos de talante sexual. Ahora bien, es innegable que a pesar de tal concreción, la modificación introducida aparejó la adopción de preceptos encaminados a evitar y sancionar más drásticamente situaciones de violencia padecidas al interior del seno familiar por cualquiera de sus miembros, esto es, sin consideración a su género o edad.

Fue así que las incuestionables similitudes entre los actuales numerales 2º y 5º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 obligaron a la Sala, desde la sentencia CSJ SP, 25 may. 2011, rad. 34133, a ocuparse de los elementos estructurales de una y otra causal de intensificación punitiva, a fin de simplificar su debida interpretación. Con tal cometido, precisó que en ambos escenarios el legislador contempló dos hipótesis para su configuración: la autoridad ejercida por el agresor sobre la víctima y la confianza existente entre éstos.

En lo tocante a la confianza advirtió, además, que el numeral 2º se contrae al vínculo genérico y se aplica de manera residual a situaciones diversas a las regladas en el numeral 5º. Sobre el primero, explicó lo siguiente: «(…) en la vida social existen muchas relaciones sin parentesco que pueden generar las condiciones de la norma (maestro alumno, jefe subalterno), sino que, igual, no obstante la existencia de ese vínculo familiar, puede suceder que el mismo no signifique nada para los involucrados en el hecho y que sea una circunstancia ajena la que tipifique la agravante.

Piénsese, por vía ejemplificativa, en el padre que abandona a la esposa sin saber de su embarazo y al cabo del tiempo establece una relación profesor – alumna con quien desconoce que es su hija y, prevalido de ello, la accede carnalmente. En este supuesto, es claro, no fue el vínculo CUI 110016108105 20168091001 Número Interno 55.733 RIGOBERTO RÍOS ARIZA Casación 23 sanguíneo, existente objetivamente, el que determinó el delito, pero igual, aplica la agravante.

Valga destacar que la citada causal de agravación no reprocha el nexo familiar, sino el carácter, posición o cargo que ostente el sujeto activo sobre la víctima; mientras que la conducta punible de incesto sanciona al ascendiente que realice el acto sexual con su descendiente, que fue lo que con exactitud sucedió, dado que el padre realizó tales acciones con su hija.» Posteriormente, al examinar un caso afín al que nos ocupa, la Corte determinó que: (…) no es posible endilgar la agravante del numeral 2º del artículo 211, esto es, confianza entre víctima y victimario, y a su turno la del numeral 5º, cuando esa relación de confianza deriva del parentesco descrito en este último, o del hecho de compartir la misma vivienda con independencia de que sean familiares, pues en tal caso concurre únicamente la circunstancia descrita en el numeral 5º.

(…) (CSJ SP, 17 ago. 2011, rad. 33006). La anterior postura ha sido refrendada por la Sala en diversas decisiones6 y ahora se reiterará, a fin de precisar que no es procedente aducir la causal 2ª de agravación del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 con fundamento exclusivo en la existencia de un vínculo de parentesco por consanguinidad, afinidad o civil.

En estos casos, dada la mayor riqueza descriptiva y la especialidad de la causal 5ª, deberá preferirse y privilegiarse, siempre, su atribución. Como ya se indicó, en la formulación de imputación la Fiscalía hizo hincapié en la confianza que existía entre el procesado y la víctima, en la acusación omitió relacionar con 6 En este sentido ver las providencias CSJ SP, 17 ago. 2011, rad. 33006;

CSJ SP, 5 sep. 2012, rad. 38164, y CSJ SP, 10 abr. 2013, rad. 40916. CUI 110016108105 20168091001 Número Interno 55.733 RIGOBERTO RÍOS ARIZA Casación 24 claridad la base fáctica de la circunstancia de agravación y, en los fallos de instancia, se hizo énfasis en la posibilidad que tenía el procesado de coaccionar a A.V.G.B. La postura del Juzgado y el Tribunal coinciden a plenitud con lo demostrado en el juicio oral.

En efecto, la Fiscalía no pudo probar la alegada relación de confianza, ya que los testimonios de cargo dan cuenta de las desavenencias que existían entre el procesado y los familiares de la víctima, así como la violencia que este ejercicio sobre la menor para lograr accederla carnalmente. Al respecto, resulta suficiente resaltar lo siguiente: En el juicio oral, la menor A.V.G.B declaró que cuando tenía 13 años fue agredida sexualmente, en tres ocasiones, por RIGOBERTO RÍOS ARIZA, quien es hijo del dueño de la casa donde ella vivía junto con sus padres y su hermano. Al ser indagada por el contexto específico en que se desarrollaron dichos ataques, manifestó: La primera vez que él abusó de mí yo estaba haciendo oficio, el me llamó, yo le decía que no, y a él como que le dio fue rabia, me cogió de las muñecas y a la fuerza me subió al tercer piso y abusó de mí. (…) cuando él me subió, me entró a la habitación, trataba de gritar pero no me salía y fue cuando me agarró de las muñecas, me bajó los pantalones, él se los bajó y metió el pene en mi vagina, abusó de mí (…) después de que pasó eso yo me vestí (…) le decía que por qué hizo eso y él me decía que si yo decía algo, algo le hacía a mi familia.

(…) eso ocurrió el 11 de octubre (…) esa fecha no la CUI 110016108105 20168091001 Número Interno 55.733 RIGOBERTO RÍOS ARIZA Casación 25 puedo olvidar (…) fue por la tarde, entre semana (…) yo ese día no fui a estudiar porque tenía dolor de cabeza. (…) En total fueron tres veces (…) la segunda vez fue casi lo mismo, igual, yo estaba bajándole una gaseosa a mi papá, mi papá estaba afuera arreglando el carro, yo entré, él estaba en el segundo piso esperándome en las escaleras entonces yo no quise subir, él me dijo suba, y yo no, no quiero que me haga más daño, entonces se bajó, me cogió, me subió al tercer piso y lo mismo, hizo lo mismo que pasó la primera vez.

(…) La tercera vez mi mamá había traído al niño y había salido a comprar lo del almuerzo, entonces el señor bajó rápido y yo gritaba que no me hiciera más daño, yo encerré al niño para que no viera, entonces me subió al tercer piso, yo traté como de pegarle, como de gritar, no podía, las palabras no me salían, me hizo lo mismo y me dijo, tiene que quedase callada o si no le hago algo malo a su mamá7.

Además, al interrogarla sobre “cómo era” la relación entre su familia y RIGOBERTO RÍOS ARIZA, manifestó que “siempre tuvieron compliques” por el pago de los servicios públicos y el canon de arrendamiento8. Lo anterior coincide con lo expuesto por la madre de la víctima. Aseguró que por las manifestaciones de su hija tuvo conocimiento de que RIGOBERTO RÍOS ARIZA la abusó sexualmente, en varias oportunidades.

Que él la cogía de la mano, la subía “al tercer piso donde él vive” y que allí la penetraba por la vagina. La testigo resaltó que su núcleo familiar y el acusado no sostenían una buena relación de vecindad, al punto que en una oportunidad este último les quitó 7 CD. Audiencia de juicio oral. 23 abril 2018. Record. 7:50 y ssg. 8 Ibídem. Record. 12:00 y ssg.

CUI 110016108105 20168091001 Número Interno 55.733 RIGOBERTO RÍOS ARIZA Casación 26 los servicios de agua y luz, y, en otra, les cerró con candado la puerta principal para que no ingresaran al inmueble9. Por tanto, en el juicio oral no se demostró que entre el procesado y la víctima existiera una relación de confianza que facilitara los accesos carnales (como lo planteó la Fiscalía en la imputación).

Las pruebas de cargo tampoco dan cuenta de que entre víctima y victimario existiera una relación que le diera a éste una particular autoridad sobre la adolescente, en los términos del artículo 211.2 del Código Penal. Como bien lo señala el delegado del Ministerio Público (y, a su manera, el apoderado de la víctima), las pruebas indican todo lo contrario.

Existía una relación tensa entre ambas familias y los accesos carnales estuvieron mediados por la violencia ejercida por el hombre sobre la niña. Esto es, la menor, según su relato, nunca consintió las relaciones sexuales, al punto que el procesado tuvo que valerse de la fuerza física y de amenazas para lograr su cometido. Inexplicablemente, la Fiscalía no tuvo en cuenta estos aspectos al realizar los juicios de imputación y acusación. Como ya se dijo, en la primera comunicación de cargos se limitó a mencionar una relación de confianza entre los sujetos activo y pasivo, y, en la segunda, eludió su deber de enunciar con claridad los hechos jurídicamente relevantes. 9 CD.

Audiencia de juicio oral. 23 abril 2018. Record. 4:50 y ssg. CUI 110016108105 20168091001 Número Interno 55.733 RIGOBERTO RÍOS ARIZA Casación 27 De nuevo, la Sala hace un respetuoso llamado a la Fiscalía para que asuma con perspectiva de género y con la debida diligencia este tipo de casos, para evitar situaciones como las referidas a lo largo de este proveído, que conspiran contra la justicia material y los derechos de las mujeres, en este caso, de una niña que fue violentada sexualmente a los 13 años de edad. 6.5.

Síntesis y sentido de la decisión Los juzgadores erraron al incluir en la condena la circunstancia de agravación prevista en el artículo 211, numeral 2º, del Código Penal. Lo anterior, por diversas razones, que dan lugar a la casación parcial del fallo confutado, así se les considere aisladamente o en su conjunto, a saber: (i) en la acusación no se estableció la base fáctica de la referida causal de agravación;

(ii) en la imputación, se hizo énfasis en una relación de confianza que determinó las agresiones sexuales, lo que no se demostró en el juicio oral; (iii) la condena se fundamenta en la coacción y violencia ejercida por el procesado sobre la víctima, lo que ni siquiera fue insinuado en la imputación y la acusación; CUI 110016108105 20168091001 Número Interno 55.733 RIGOBERTO RÍOS ARIZA Casación 28 (iv) sumado a ello, la violencia ejercida por el procesado no encaja en el artículo 211.2, sino en el artículo 205 del Código Penal; y (v) no podía emitirse la condena por un delito más grave que el considerado por la Fiscalía en el llamamiento a juicio, porque ello daría lugar a la trasgresión del principio de congruencia en los aspectos fáctico y jurídico, sin perjuicio de que desmejoraría la situación del apelante único.

Por tanto, se casará parcialmente el fallo impugnado, en orden a suprimir de la sentencia la circunstancia de agravación consagrada en el artículo 211, numeral 2º, del Código Penal. Lo anterior, en atención a lo solicitado por el demandante, con las aclaraciones hechas a lo largo de este fallo. Para establecer la sanción procedente luego de eliminada la circunstancia de agravación, la Sala acogerá los parámetros utilizados por el Juzgado, a saber: (i) la sanción debe ubicarse en el cuarto mínimo, por la ausencia de circunstancias genéricas de agravación punitiva, aunada a la inexistencia de antecedentes penales;

(ii) partió de la pena mínima y la incrementó en el 14.5%, en atención a la gravedad de la conducta y la intensidad del dolo; y (iii) incrementó 30 meses por cada uno de los delitos adicionales. Sobre la gravedad de la conducta, la Sala debe añadir que va más allá de lo previsto en el tipo de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, porque el procesado ejerció violencia CUI 110016108105 20168091001 Número Interno 55.733 RIGOBERTO RÍOS ARIZA Casación 29 sobre la menor para accederla carnalmente de forma reiterada, lo que generó una grave afectación de la víctima, tal y como lo reflejaron los profesionales de la salud que la atendieron.

Así, el mínimo de la pena prevista en el artículo 208 del Código Penal (144 meses) se incrementará en un porcentaje equivalente al 14.5% (20 meses y 24 días), para un total de 164 meses y 24 días para el delito base. A ello, deben sumársele 60 meses por el concurso de conductas punibles, para un total de 224 meses y 24 días. La pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas tendrá la misma duración de la pena principal.

En los demás aspectos, el fallo confutado se mantendrá incólume, incluyendo lo atinente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CUI 110016108105 20168091001 Número Interno 55.733 RIGOBERTO RÍOS ARIZA Casación 30 Primero. Casar parcialmente el fallo proferido el 13 de marzo de 2019 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones expuestas por el demandante, con las aclaraciones hechas en la parte motiva. Segundo. Aclarar que la condena procede por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, previsto en el artículo 208 del Código Penal, en la modalidad de concurso homogéneo de conductas punibles, sin la circunstancia de agravación consagrada en el artículo 211, numeral 2º, ídem.

Tercero. En consecuencia, reducir a doscientos veinticuatro meses (224) meses y veinticuatro (24) días la pena de prisión impuesta a RIGOBERTO RÍOS ARIZA. La pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas tendrá la misma duración. Cuarto. En los demás aspectos, el fallo confutado se mantiene incólume, incluyendo lo concerniente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CUI 110016108105 20168091001 Número Interno 55.733 RIGOBERTO RÍOS ARIZA Casación 31 CUI 110016108105 20168091001 Número Interno 55.733 RIGOBERTO RÍOS ARIZA Casación 32 CUI 110016108105 20168091001 Número Interno 55.733 RIGOBERTO RÍOS ARIZA Casación 33 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria