SP4770-2020(55365) — Corte Suprema

SP4770-2020(55365)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: competencia de la Sala de Casación Penal Tesis: «La Sala, de acuerdo con el numeral 7° del artículo 235 de la Constitución Nacional , lo dispuesto en su providencia AP2118-2020, Rad. 34.017 y en aras de satisfacer el axioma de doble conformidad, es competente para conocer, según el principio de limitación, la impugnación especial interpuesta por la defensa contra la sentencia proferida en este asunto por el Tribunal Superior de Cúcuta en la medida en que a través de ella los procesados fueron sujetos de primera condena». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: no constituye prueba / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como medio de impugnación de credibilidad, constituyen una derivación del derecho de confrontación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como prueba de referencia, requisitos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: procedencia, desaparición forzada, secuestro o evento similar, demostración / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: sustentación por parte de quien solicita la práctica de la prueba, debe demostrar la causal excepcional de admisibilidad Tesis: «Incuestionable es que en el sistema procesal regido por la Ley 906 de 2004 las declaraciones anteriores al juicio oral no son prueba y que sólo en casos excepcionales podrán ser incorporadas en esa calidad al mismo, en tanto se satizfagan los requisitos legales y jurisprudencialmente desarrollados, de ahí que el artículo 16 ídem establezca que “en el juico únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción…”, el 402 que el testigo “únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir”, y el 403 los temas sobre los que puede versar la impugnación de la credibilidad de los testigos y las herramientas jurídicas que pueden utilizarse para tales efectos, todo en consonancia con lo indicado en los artículos 392 y siguientes sobre el interrogatorio cruzado y el contrainterrogatorio, como elemento estructural del derecho a la confrontación. Ahora bien, en tratándose de la prueba de referencia y más allá de que en este asunto no se discuta tal calidad en relación con la atestación jurada rendida por la supuesta víctima del punible contra la administración pública, incorporada al juicio oral a través del testimonio del investigador del C.T.I. LHP y del video que en aquella ocasión se realizó pues, a no dudarlo, responde en efecto a la concepción jurídica prevista en el artículo 437 del Código de Procedimiento Penal, importa determinar, para efectos de absolver el primer cuestionamiento del recurrente, si esa declaración resultaba admisible por concurrir la excepción indicada en el precepto 438, literal b, esto es, por haber sido el declarante víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o, “evento similar”, como sería su indisponibilidad en juicio por desaparición voluntaria o imposibilidad de hacerlo comparecer a dicho acto. En esa temática y casi desde los albores del sistema procesal estructurado en la Ley 906 de 2004 la Sala ha venido consolidando una pacífica línea jurisprudencial de acuerdo con la cual es admisible como prueba de referencia la declaración rendida con antelación al juicio oral por quien ha desaparecido voluntariamente o no ha sido posible lograr su comparecencia no obstante las labores para obtener su testimonio en ese ámbito. [...] En síntesis, bajo el concepto de “evento similar” al secuestro o desaparición forzada de quien hizo una declaración previa al juicio oral pero no fue posible que la ratificara en dicho acto, por no hallarse físicamente disponible por haber desaparecido voluntariamente o no haberse logrado su comparecencia a la correspondiente audiencia, la Corte ha entendido, pacíficamente hasta acá, que aquella constituye prueba de referencia admisible en términos del artículo 438, literal b, de la Ley 906 de 2004, siempre y cuando la parte interesada acredite la realización diligente pero infructuosa de todas aquellas labores tendientes a lograr su ubicación y consiguiente asistencia al juicio, como que en esas condiciones concurren situaciones especiales de fuerza mayor, que no pueden ser racionalmente superadas. Dicha tesis fue ratificada, aunque ahora por mayoría, en fecha reciente según decisión del pasado 20 de mayo del año en curso (SP931-2020, Rad. No. 55406), [...]». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevistas, alcance / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como prueba de referencia, cláusula residual incluyente ante eventos similares, requisitos / POLICÍA JUDICIAL - Entrevistas: demostración de su contenido y existencia Tesis: «Dados pues esos precedentes jurisprudenciales, en este asunto, no obstante haberse descubierto, enunciado, solicitado y ordenado la práctica del testimonio de HGR, supuesta víctima del punible de concusión por el cual se acusó y condenó en segunda instancia a los procesados, es evidente que dicho declarante no estuvo disponible para ser escuchado en juicio, toda vez que la Fiscalía, a pesar de las previas labores de verificación, no logró ubicarlo debido a su desaparición voluntaria, situación esta a la que se arribó por cuanto la presunta víctima, también eventual autor de un delito de contrabando que motivó se le ordenase investigar, además de que en principio se identificó con el nombre de A, suministró una dirección en la cual realmente no residía, todo bajo el pretexto de un aducido temor por las represalias que pudieran tomar los miembros de la Policía Nacional acá enjuiciados, con el agravante de que la única persona que tenía la posibilidad de contactarlo, el agente EMV, falleció antes de la realización del acto público. En esas condiciones ni el propio Fiscal que se dirigió a la dirección registrada por el testigo, ni el agente de la SIJIN JMRT lograron determinar su paradero, de modo que en dichas circunstancias GR optó por desaparecer o rehusarse debido no sólo al temor que, según se lo comunicó a los investigadores, le generaba el hecho de que los procesados fueran miembros de la Policía Nacional, más allá de que no exista circunstancia objetiva alguna de la cual puidera pensarse que se encontrara amenazado, sino porque además posiblemente había cometido un delito de contrabando de alimentos para animales. Es decir, varias circunstancias emergen para sostener que la ubicación del testigo resultaba imposible, pues ante su concurrencia éste optó por desaparecer voluntariamente: i)Nunca suministró una dirección de su real residencia por miedo a las represalias que pudieran tomar en su contra los denunciados. ii) Tampoco, de la documentación aportada por la Fiscalía e inclusive por la defensa, fue posible establecer su paradero, pues ni en el reporte del RUNT, ni en el del SIMIT, o en el de la Procuraduría, aparece registrado su domicilio o residencia. iii) El agente de la SIJIN que podía contactarlo y de hecho así había sucedido, EMV, falleció antes de que el testigo fuera convocado al juicio y iv) Acaso lo más importante, se trataba la supuesta víctima de la concusión de un posible autor de un delito contra el orden económico y social, hecho que por demás con suficiencia demuestra su interés en desaparecer con el propósito de no responder por su eventual ilícito actuar ante las autoridades judiciales. Todas ellas en conjunto constituyeron, sin duda, situaciones especiales de fuerza mayor, que no podían ser racionalmente superadas, luego en esas condiciones y en contra de lo pretendido por el impugnante, la declaración jurada que con antelación al juicio se le tomó a HGR resultaba admisible como prueba de referencia por haber sido rendida por quien se hallaba en un “evento similar” a los previstos en el literal b del artículo 438 de la Ley 906 de 2004. Tampoco es viable la exclusión de dicha prueba a partir de las inconformidades de la defensa según las cuales el interrogatorio durante esa declaración jurada fue realizado por el Fiscal del caso, la grabación por el funcionario del CTI PE, pero se introdujo con el investigador LHP, un funcionario diferente y finalmente porque tratándose de un video, no se proyectó en el juicio en detrimento de los principios de publicidad y contradicción. Por lo primero, baste simplemente con señalar que las entrevistas y declaraciones juradas que obtienen las partes son actos preparatorios del debate y que para esos efectos el artículo 347 ídem faculta al fiscal para tomar declaraciones juradas si ello “resultare conveniente para la preparación del juicio”. Por lo segundo, cierto es que la grabación de la declaración jurada la efectuó el miembro del C.T.I. PE, pero no menos lo es que en su recepción, según el acta que con él se introdujo y que la defensa controvirtió ampliamente, intervino por igual como investigador del caso el también miembro del C.T.I. LHP, testigo con el cual se incorporó no solo la declaración de referencia, dando cuenta de su existencia y contenido, sino también el cuestionado video. Y en cuanto a que no se hubiere proyectado este documento, independientemente de que no fuere lo ideal, es evidente, según se aprecia de los registros de la audiencia de juicio oral, que ello constituiría una irregularidad insustancial o intrascendente en la medida en que además de que la defensa contaba con copia del video, la prueba de referencia fue introducida no sólo con dicho medio de convicción, sino también con el testimonio precisamente del investigador LHP a quien se le interrogó y contrainterrogó por la existencia y contenido de la declaración que con antelación al acto público y de manera jurada había rendido HGR, luego en esas condiciones mal podía aducirse infringidos los citados axiomas cuando la defensa tuvo la posibilidad y en efecto así lo hizo, de controvertir no sólo los medios a través de los cuales se incorporó la prueba de referencia, sino esta misma, máxime cuando en términos de la jurisprudencia de la Sala, la entrevista ante los funcionarios de policía judicial, su existencia y contenido pueden demostrarse con el documento donde fue plasmada o registrada (audio, video, escrito, etcétera) y/o con la declaración de quien la haya escuchado y, en general, de quien tenga conocimiento personal y directo de esa situación». CONCUSIÓN - Elementos / CONCUSIÓN - Metus publicae potestatis / CONCUSIÓN - Tipicidad subjetiva: dolo Tesis: «El tipo penal de concusión se encuentra definido en el artículo 404 del Código Penal, en los siguientes términos: El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses. En su aspecto objetivo, se ha considerado un punible de conducta, que exige un servidor público quien, abusando del cargo o de sus funciones, constriña, solicite o induzca a alguien a dar o prometer al mismo o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos. (CSJ SP985-2018, 4 abr. 2018, Rad. 46655). En otras palabras, requiere que concurran los siguientes elementos a) sujeto activo calificado, el servidor público; b) el abuso del cargo o las atribuciones; c) la ejecución de cualquiera de los verbos: constreñir, inducir o solicitar un beneficio o utilidad indebidas; y d) relación de causalidad entre el acto del servidor público y la promesa de dar o entregar el dinero o la utilidad indebidas . En lo concerniente al aspecto subjetivo, la conducta punible exige su realización en modalidad dolosa, esto es, que el agente conozca los hechos constitutivos de la descripción típica y dirija su voluntad a su realización y además de ello, el elemento subjetivo predicable de la víctima denominado «metus publicae potestatis», consistente en que el medio empleado por el servidor público sea idóneo para que el coaccionado comprenda que no tiene alternativa diferente a ceder a la ilegal exacción o asumir los perjuicios que nazcan de su negativa». CONCUSIÓN - Elementos / CONCUSIÓN - Demostración / CONCUSIÓN - Se configura / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: confirma condena Tesis: «De las pruebas así válidamente incorporadas y practicadas en juicio, incluida la prueba de referencia, se tiene demostrado que miembros del CAI El Escobal de la ciudad de Cúcuta fueron contactados por un sujeto a quien dos policiales le habían solicitado una suma de dinero a cambio de no incautar mercancía de contrabando que tenía en su poder. Dentro de las diligencias adelantadas, se hizo el registro al vehículo Toyota Prada, color verde oliva, de placas […], en la que se encontraban los uniformados RALM y HVM. En la inspección hallaron $1.900.000, puestos de forma subrepticia bajo la barra de cambios, dinero que la víctima identificó como de su propiedad. Se probó que el sujeto a quien le hicieron la exigencia dineraria recibió entre la media noche del 8 de agosto de 2014 y la 1:00 am del 9 de agosto del mismo año, cinco llamadas de un número telefónico venezolano desde el cual se le dieron instrucciones para la entrega del dinero restante a fin de completar $5.000.000, que habían sido solicitados originalmente. Entre ellas, señalaron que recibirían el monto en las inmediaciones de la DIAN dentro de una camioneta Toyota-Prado de color verde oliva. Es evidente que la defensa no acreditó debidamente el origen del dinero hallado oculto bajo la palanca de cambios de la camioneta de placas BNA014 y aunque no se estableció que el celular desde el cual se generaron las llamadas a la víctima fuera el sometido a examen técnico, lo cierto es que en el automotor estaban otros teléfonos móviles que no fueron analizados, incluido el del Capitán RALM y que este utilizaba operadores telefónicos venezolanos. Es más, la declaración que con antelación al juicio oral rindió GR, válidamente incorporada como prueba de referencia, junto con los restantes medios de convicción incriminatorios presentado por el Ente acusador resultan aptas para establecer que RALM y HVM el 8 de agosto de 2014, solicitaron a un individuo -presuntamente contrabandista- una suma de dinero ilícitamente a cambio de no incautar la mercancía ilegal que transportaba. [...] Por consiguiente, a pesar de que no se haya presentado la víctima ante el juicio oral para hacer el reconocimiento de los aquí encausados como sus victimarios, sí se confirma con su declaración previa al juicio y por parte de los testigos directos que fueron ellos a quienes HGR identificó como aquellos que le habían solicitado dinero ilegalmente. Ahora bien, todos los relatos fueron coincidentes en precisar que la víctima, previo a poner en conocimiento la situación ante las autoridades, entregó a sus requirentes la suma de $1.900.000 en 38 billetes de $50.000, y que el dinero restante sería pagado en horas de la noche, conforme lo habían pactado. En efecto, la suma indicada por el denunciante a los uniformados, al igual que el número de billetes entregados y su denominación, resultaron idénticos a los incautados a RALM y HVM en la camioneta Toyota Prado de placas […], los cuales se hallaban ocultos bajo la palanca de cambios del automotor. Además del relato de JMRT obra el Acta de Incautación del 9 de agosto de 2014 , coincidente con el Informe de Investigador de Campo de la misma calenda , en el que se efectuó la fijación fotográfica del vehículo y el dinero incautado. La suma monetaria fue hallada dentro del automotor en donde se encontraban los procesados, quienes la guardaron de forma subrepticia, al estar oculta bajo la cobertura de la palanca de cambios, situación, que resulta relevante para el estudio del caso, porque de admitir la tesis defensiva sobre el origen lícito del dinero, no deviene razonable ni lógico que dos uniformados del rango de los procesados, quienes estaban encargados del patrullaje dentro de la ciudad de Cúcuta, tuviesen que colocar sus pertenencias de forma clandestina en un vehículo de uso permanente de ellos. Adicionalmente a la coherencia de la versión de los testigos en cuanto a la cifra exigida, el número de billetes y la denominación de estos, se agrega la atestación del agente JMRT, quien relató que HGR afirmó estar en capacidad de reconocer el dinero por el olor -a gasolina- y la marca hecha a uno de los billetes -palabra ya , aspectos corroborados por los testimonios y el Informe de fijación fotográfica. Y valga precisar que, la hipótesis planteada por la defensa en relación con la procedencia del dinero incautado resulta incapaz para establecer la existencia de duda a favor de los encausados. [...] Tampoco se probó la existencia de animadversión proveniente de los testigos hacia el Capitán LM, como pretendió mostrar en su declaración. Los policiales indicaron conocerlo por su trabajo en la ciudad e incluso, el Teniente FLH manifestó su sorpresa y extrañeza al conocer que los aquí encartados eran los uniformados envueltos en un acto de corrupción, pero no se estableció inconveniente alguno que comprobara lo afirmado por el acusado. De este modo, se encuentra plenamente acreditado que fueron RALM y HVM quienes en calidad de servidores públicos adscritos a la Policía Nacional , aprovechando la labor de patrullaje en las inmediaciones del CAI El Escobal de la ciudad de Cúcuta, abordaron a HGR e ilícitamente le solicitaron una suma dineraria a cambio de no decomisar la mercancía presuntamente proveniente de actos de contrabando. Al respecto, es imperante indicar al impugnante que la actividad de la víctima en nada incide en la comisión de un acto de corrupción por parte de servidores públicos, como malintencionadamente alegó la defensa, pues de los relatos oídos en la vista pública no se descartó que HGR se dedicara a actividades de contrabando, situación que imponía a los encartados la responsabilidad de incautar la mercancía ilegal y poner al sujeto a disposición de la Fiscalía General de la Nación, pero en ningún momento solicitar dinero faltando al cumplimiento de su deber y además lesionando el bien jurídico de la administración pública. En conclusión, a través de la prueba de referencia, así como de los testimonios de los policiales VAP, JMRT, NCP y JER, se logró establecer que, en la fecha ya indicada, a HGR los policiales RALM y HVM a bordo de la camioneta Toyota Prado de color verde y de placas […], le solicitaron dinero a cambio de no incautarle mercancía ilegal, aserto que por demás revela que la decisión de condena no se ha fundado exclusivamente en prueba de aquella naturaleza. En efecto, las manifestaciones que hizo la víctima en el marco de su declaración previa, sobre la exigencia dineraria que miembros de la Policía Nacional que, resultaron ser los procesados, le hicieron a cambio de no decomisarle la mercancía que tenía en su poder, fue corroborada por los relatos de los uniformados que adelantaron el operativo en el lugar acordado por el denunciante y los acusados para la entrega del monto que complementaría la exacción exigida, puesto que, como se precisó en líneas precedentes, éstos apreciaron directamente en el sitio convenido la presencia de los sindicados al interior de la camioneta en la que expresaron previamente llegarían al mismo, encontrando, además, dentro del rodante el $1.900.000 que el ofendido indicó haberle entregado a aquéllos con antelación, bajo la cantidad, denominación y marca referida por éste. Satisfechos así los requisitos objetivos exigidos por el tipo penal de concusión, también se probó el actuar doloso de los uniformados, quienes con su amplia experiencia dentro de la Institución conocían el procedimiento a seguir frente a la comisión de un punible y voluntariamente desistieron de cumplir sus deberes constitucionales y legales, para acudir a un requerimiento ilegal y obtener un provecho a su favor de naturaleza económica. Aunado a lo anterior, es evidente que el comportamiento desplegado por RALM y HVM significó un abuso de su cargo como miembros de la Policía Nacional, trasgrediendo la administración pública, al quebrantar la normatividad que la organiza y generando la sensación de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados . Con todo lo argüido, no queda alternativa diferente que confirmar el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta del 26 de marzo de 2019, mediante el cual condenó a RALM y HVM como responsables del delito de concusión[…]».

Impugnación Especial No. 55365 RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y otro GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrados Ponentes SP4770-2020 Radicación No. 55365 (Aprobado acta No. 257) Bogotá, D.C., dos (02) de diciembre de dos mil veinte (2020). ASUNTO POR RESOLVER: La impugnación especial promovida por la representación de la defensa contra la sentencia del 26 de marzo de 2019, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta condenó por primera vez a RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y HELVER VALDERRAMA MOJICA como autores del delito de concusión.

HECHOS: La investigación se originó por denuncia del 9 de agosto de 2014, formulada por quien adujo llamarse Alexander Gélvez Rozo. Este sujeto informó que el día anterior aproximadamente a las 11:50 de la noche estando en el barrio El Escobal de Cúcuta, al entrar su camión a un galpón, observó una camioneta Toyota Prado, color verde con placas terminadas en 014, de donde descendieron dos policías, uno de ellos el Capitán López, quien al advertir que el automotor contenía mercancía le expuso que se la iba a incautar, solicitando el denunciante que « lo dejara sano».

Acto seguido, indicó que el uniformado le ordenó subir a la camioneta -Toyota Prado- donde le exigió ocho millones de pesos, pretensión que rebajó a cinco millones de los cuales entregó la suma de $1.900.000 en efectivo, en 38 billetes de denominación de $50.000. Dejó pendiente la entrega del restante para esa misma noche, cuando los uniformados lo llamaran para ello.

Afirmó que una vez se retiró la camioneta se acercó a una patrulla de la Policía para enterarlos de lo sucedido y se procedió a realizar un operativo por agentes de la SIPOL, orientado a capturar a quienes hicieron la exigencia dineraria. En el trámite de esta diligencia le entró una llamada a su celular 3123736029 desde el número de origen venezolano 04124251763, en la que indagaron por el remanente, información que fue confirmada por el comerciante.

El operativo diseñado por los agentes de la SIPOL falló sin que se efectuara la entrega del saldo a los requirentes; sin embargo, en el sector indicado por quienes requerían el dinero se ubicó una camioneta de las características descritas por la víctima en la que identificó a los uniformados RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y HELVER VALDERRAMA MOJICA como los peticionarios de la suma dineraria.

Al vehículo se le efectuó inspección judicial, donde se halló una bolsa oculta en la barra de cambios, contenedora de $1.900.000 pesos en efectivo en 38 billetes de $50.000 y un celular marca Samsung con dos sim card: una de la empresa MOVILNET (de origen venezolano) y otra de la compañía COMCEL.

ANTECEDENTES PROCESALES: El 27 de febrero de 2015, en audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de control de garantías de Cúcuta, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y HELVER VALDERRAMA MOJICA como autores del delito de concusión, conforme al artículo 404 del Código Penal, cargos que no fueron aceptados por los imputados.

Asignado el escrito de acusación al Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cúcuta, se efectuó su formulación el 30 de julio de 2015, conforme a la misma calificación jurídica antes descrita[footnoteRef:1]. [1: Folio 54, cuaderno Juzgado Cuarto Penal con función de conocimiento.] Culminada la audiencia preparatoria el 18 de enero de 2016[footnoteRef:2], se inició la vista de juicio oral el 16 de mayo siguiente[footnoteRef:3] y continuó en sesiones del 25 de julio del mismo año[footnoteRef:4], 12 de septiembre de 2017 y 18 de septiembre de 2018, data en la cual se anunció el sentido del fallo absolutorio cuya lectura se produjo el 16 de octubre ulterior[footnoteRef:5]. [2: Folio 68, cuaderno Juzgado Cuarto Penal con función de conocimiento.] [3: Folio 133, cuaderno Juzgado Cuarto Penal con función de conocimiento.] [4: Folio 138, cuaderno Juzgado Cuarto Penal con función de conocimiento.] [5: Folios 191-211, cuaderno Juzgado Cuarto Penal con función de conocimiento.] La Fiscalía interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión. El 26 de marzo de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta revocó el fallo y condenó a los procesados como autores del delito de concusión a la pena principal de 117 meses de prisión, multa de 87.495 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo de 96 meses[footnoteRef:6].

Contra esta decisión el defensor interpuso impugnación especial[footnoteRef:7]. [6: Folios 5-40, cuaderno Sala Penal Tribunal Superior de Cúcuta.] [7: Folios 55-67, cuaderno Sala Penal Tribunal Superior de Cúcuta.] LA SENTENCIA RECURRIDA: La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, luego de reseñar las pruebas presentadas por el ente acusador y la defensa de los procesados, precisó el marco normativo y jurisprudencial de la admisión de prueba de referencia. Puntualizó que la denuncia efectuada por la víctima suscrita en el Informe Ejecutivo FPJ3 del 9 de agosto de 2014, no fue incorporada en el juicio conforme a las reglas estatuidas en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, motivo por el que descartó su valoración. Contraria determinación se adoptó frente al video de la declaración jurada rendida por Héctor Gélvez Rozo -la víctima- el 19 de septiembre de 2014, porque se refirió la imposibilidad de localizarlo, se realizó la solicitud de la misma como prueba de referencia y fue decretada por el Juez de primera instancia. En sustento de la decisión, se abordó la estructuración del delito de concusión y los criterios de valoración de las pruebas practicadas en juicio oral.

Valoró la consistencia y coherencia entre lo dicho por la víctima y los hallazgos efectuados por los policiales los días 8 y 9 de agosto de 2014, tales como la suma de $1.900.000 ocultos en la camioneta Toyota Prado y la llamada realizada al ofendido para requerir la entrega del dinero restante solicitado. Precisó la incorporación del análisis link a través del cual se determinó la ubicación del número de celular usado por Héctor Gélvez Rozo, el día de los hechos y la recepción de cinco llamadas procedentes del número 4124251763 de origen venezolano. Así, adveró que la prueba de referencia no fue la única valorada para establecer la responsabilidad de RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y HELVER VALDERRAMA MOJICA, sino que esta encontró pleno respaldo a través de los demás medios probatorios allegados.

Descartó la explicación de un supuesto préstamo realizado por LÓPEZ MALDONADO a un subordinado, porque no se probó que la devolución del crédito ocurriera efectivamente el mismo día de los hechos denunciados por Héctor Gélvez Rozo, ni que fuera reclamado por quien decía ser su legítimo propietario. Por el contario, se estableció una marca en los billetes encontrados a los policiales que, según reveló, eran producto de las negociaciones con comerciantes de Venezuela.

Bajo los anteriores argumentos, encontró probada la responsabilidad de los encausados por el delito de concusión, más allá de toda duda razonable y la efectiva lesión al bien jurídico de la administración pública con el comportamiento desplegado por el Oficial RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y el Suboficial HELVER VALDERRAMA MOJICA al exigir el pago de una suma de dinero a Héctor Gélvez Rozo de forma irregular e indecorosa en el ejercicio de sus funciones como servidores públicos.

Adujo que la culpabilidad también emergió sin discusión de ninguna índole, porque los dos procesados se encontraban en pleno goce de sus facultades mentales y de ese modo comprendían la ilicitud de sus actos, pudiendo determinarse y actuar de una manera diferente, es decir, de conformidad con la ley. En virtud de lo anterior, revocó la absolución decretada en primera instancia por el delito en comento y, en su lugar, profirió juicio de condena.

IMPUGNACIÓN: El representante judicial de los procesados solicitó revocar la sentencia condenatoria para que, en su lugar, se absuelva a sus prohijados. Al efecto, sostiene que, en trámite de la incorporación de la declaración rendida el 16 de septiembre de 2014 como prueba de referencia, ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cúcuta, manifestó su inconformidad y la carencia de argumentos de la Fiscalía para su presentación, lo que motivó al Juez a solicitar el informe de las actividades realizadas para hallar a la víctima y luego proceder a su autorización para ser valorada en juicio.

Afirmó que dicho elemento material probatorio debió ser tratado como se hizo con el Informe Ejecutivo FPJ3 del 9 de agosto de 2014, y en consecuencia rechazarse por no haberse demostrado la causal excepcional que hiciera procedente su valoración como prueba de referencia, bajo los presupuestos del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal.

Adicionalmente, cuestionó que el interrogatorio a la víctima fuera realizado por el Fiscal del caso, la grabación por el funcionario del CTI Pedro Estupiñán y se introdujera con Luis Humberto Pérez, un funcionario diferente. Expresó inconformidad por su incorporación pues se efectuó sin realizar la proyección de la filmación en juicio, lo que, desde su punto de vista, restringió la publicidad de la prueba y el derecho a la contradicción. Por ello, solicitó la inadmisión del documento magnético allegado como prueba de referencia. Subsidiariamente, atacó la veracidad de la declaración de la víctima, por haber mentido sobre su identidad en la denuncia presentada, así como haber signado con una firma que no correspondía a la de Héctor Gélvez Rozo sino a la de Alexander.

En su criterio, ello obedeció al ejercicio de actividades ilícitas y que, como manifestó el Teniente Fabio León Hernández, la solicitud de dinero se realizó para evitar la incautación de mercancía ilegal. Señaló que las pruebas de las llamadas telefónicas realizadas a la víctima fueron inconsistentes frente a la responsabilidad de sus representados, pues la sim card de propiedad de HELVER VALDERRAMA MOJICA, no corresponde al número desde el cual se originaron las llamadas en las que se hizo la exigencia dineraria a la víctima.

Refirió que el dinero incautado era de propiedad del Capitán RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO, tal y como se informó de manera inmediata a los Policías en el lugar de los hechos, elemento acreditado a través del testimonio del patrullero Diego Armando Peña, quien dijo haber entregado ese mismo día al encausado $2.000.000, producto de un préstamo personal.

Bajo los anteriores argumentos, negó el conocimiento más allá de toda duda razonable de la responsabilidad en la conducta punible por parte de RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y HELVER VALDERRAMA MOJICA y la existencia de elementos demostrativos capaces de derruir la presunción de inocencia de la cual gozan, por lo que solicitó emitir fallo en sentido absolutorio a favor de sus representados.

CONSIDERACIONES: 1. La Sala, de acuerdo con el numeral 7° del artículo 235 de la Constitución Nacional[footnoteRef:8], lo dispuesto en su providencia AP2118-2020, Rad. 34.017 y en aras de satisfacer el axioma de doble conformidad, es competente para conocer, según el principio de limitación, la impugnación especial interpuesta por la defensa contra la sentencia proferida en este asunto por el Tribunal Superior de Cúcuta en la medida en que a través de ella los procesados fueron sujetos de primera condena. [8: Modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo Nº 1 de 2018.] 2.

Dados tales supuestos, los problemas jurídicos a absolver, planteados por el recurrente, hacen relación a la admisibilidad de la prueba de referencia, así como a la valoración efectuada a los medios de convicción en procura de establecer o no el estándar legalmente exigido para condenar. 2.1. Admisibilidad de la prueba de referencia. Incuestionable es que en el sistema procesal regido por la Ley 906 de 2004 las declaraciones anteriores al juicio oral no son prueba y que sólo en casos excepcionales podrán ser incorporadas en esa calidad al mismo, en tanto se satizfagan los requisitos legales y jurisprudencialmente desarrollados, de ahí que el artículo 16 ídem establezca que “ en el juico únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción…”, el 402 que el testigo “ únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir ”, y el 403 los temas sobre los que puede versar la impugnación de la credibilidad de los testigos y las herramientas jurídicas que pueden utilizarse para tales efectos, todo en consonancia con lo indicado en los artículos 392 y siguientes sobre el interrogatorio cruzado y el contrainterrogatorio, como elemento estructural del derecho a la confrontación. Ahora bien, en tratándose de la prueba de referencia y más allá de que en este asunto no se discuta tal calidad en relación con la atestación jurada rendida por la supuesta víctima del punible contra la administración pública, incorporada al juicio oral a través del testimonio del investigador del C.T.I. Luis Humberto Pérez y del video que en aquella ocasión se realizó pues, a no dudarlo, responde en efecto a la concepción jurídica prevista en el artículo 437 del Código de Procedimiento Penal, importa determinar, para efectos de absolver el primer cuestionamiento del recurrente, si esa declaración resultaba admisible por concurrir la excepción indicada en el precepto 438, literal b, esto es, por haber sido el declarante víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o, “evento similar”, como sería su indisponibilidad en juicio por desaparición voluntaria o imposibilidad de hacerlo comparecer a dicho acto.

En esa temática y casi desde los albores del sistema procesal estructurado en la Ley 906 de 2004 la Sala ha venido consolidando una pacífica línea jurisprudencial de acuerdo con la cual es admisible como prueba de referencia la declaración rendida con antelación al juicio oral por quien ha desaparecido voluntariamente o no ha sido posible lograr su comparecencia no obstante las labores para obtener su testimonio en ese ámbito.

Así, en decisiones del 30 de marzo y 2 de noviembre de 2006 (Radicados 24468 y 26089, respectivamente), se sostuvo: “Sin embargo, no siempre es factible que los testigos comparezcan personalmente al juicio, caso en el cual, acreditada en términos razonables la imposibilidad de recaudar el testimonio de la fuente directa, por razones constitucionales vinculadas a la realización de la justicia material, se confiere cierto grado de validez al testigo de referencia, que también suele llamarse testigo de oídas o testigo indirecto, y es una especie del género de pruebas de referencia admisibles en la legislación. Acreditar en modo razonable la imposibilidad de que el testigo directo comparezca, forma parte de las exigencias legales que condicionan la pertinencia, el decreto y la práctica excepcional del testimonio de referencia. Similar tipo de condicionamientos, mutatis mutandi, se predica en general de todas las pruebas de referencia. … Ahora bien, el artículo 438 del mismo Código enlista unos casos como los únicos en los cuales es admisible la prueba de referencia. No obstante, dicha norma no puede interpretarse aisladamente, sino en el marco constitucional y en armonía con la sistemática probatoria del nuevo régimen de procedimiento penal, uno de cuyos fines superiores consiste en la búsqueda de la verdad compatible con la justicia material, por lo cual, el Juez en cada evento determinará cuándo es pertinente alguna prueba de referencia que pretendan aducir las partes; y en todo caso, el Juez queda obligado a otorgar a ese género de pruebas un valor de convicción menguado o restringido, como lo manda el artículo 381. … En síntesis, las pruebas de referencia -el testimonio de oídas o indirecto entre ellas-, sólo son pertinentes por excepción cuando por alguna razón acreditada en términos razonables no se pueda recaudar la prueba directa”.

Y en providencia del 6 de marzo de 2008, Rad. No. 27477: “El proyecto original del Código de Procedimiento Penal Colombiano, convertido en ley 906 de 2004, acogía como forma de regulación de la prueba de referencia la tesis de la cláusula general excluyente, alternada con una compleja lista de excepciones categóricas de admisibilidad, agrupadas en tres categorías: (i) casos de admisibilidad cuando el declarante no se hallaba disponible, (ii) casos de admisibilidad cuando el declarante se hallaba disponible, y (iii) casos de admisibilidad en virtud de la existencia de garantías circunstanciales de confiabilidad de la prueba.[footnoteRef:9] [9: Proyecto de ley estatutaria número 01 de 20 de julio de 2003, artículo 470.

Gaceta del Congreso 339 de 23 de julio de 2003, página 49.] Del primer grupo, que es el que interesa para el estudio que la Sala viene realizando, hacían parte las siguientes excepciones: a) Rehúsa rendir testimonio a pesar de ser compelido para ello por el Juez; b) Se encuentra eximida de prestar la declaración en razón de un privilegio, salvo el secreto profesional; c) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; d) Se encuentra en un lugar desconocido, inaccesible, o en el exterior; e) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; f) Padece una grave enfermedad que le impide declarar; g) Ha fallecido; h) Si la declaración se hizo en condiciones tales que habría de suponer que se encontraba en peligro inminente de muerte, ya sea por enfermedad, accidente, intento de suicidio, o por actos del acusado; i) Si la declaración se hizo en manifiesta oposición al interés de naturaleza económica, familiar, social, legal, o penal del autor.

El texto finalmente sometido a debate en el Congreso y que se convirtió en norma positiva, suprimió todas las excepciones incluidas dentro del grupo correspondiente a los casos de admisibilidad cuando el declarante se hallaba disponible; conservó del grupo de las excepciones establecidas en virtud de la existencia de garantías circunstanciales de confiabilidad de la prueba únicamente las declaraciones registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos; y mantuvo las excepciones relacionadas en los literales c), e), f) y g) del grupo correspondiente a los casos de admisibilidad cuando el declarante no se hallaba disponible.

La norma aprobada, dice: “Artículo 438. Admisión excepcional de la prueba de referencia. Unicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: “a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; “b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar;

“c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; “d) Ha fallecido. “También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos”. Se mantuvo, así, como principio general, la cláusula de exclusión o prohibición de la prueba de referencia[footnoteRef:10], alternada con un catálogo de excepciones tasadas, agrupadas en dos categorías: Las relacionadas en sus literales a), b), c) y d), que tienen como factor común justificativo de su inclusión, la indisponibilidad del declarante.

Y las previstas en el último inciso del artículo (registros escritos de pasada memoria y archivos históricos), cuya inclusión se justifica porque se reconoce en relación con ellas la existencia de garantías indiciarias o circunstanciales de confiabilidad. [10: Esta cláusula aparece reafirmada en el artículo 379 ejusdem: “Inmediación. El Juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisión de la prueba de referencia es excepcional.] Paralelamente a ello, la norma introdujo una excepción residual admisiva o cláusula residual incluyente, de carácter discrecional, en la hipótesis prevista en el literal b), al dejar en manos del Juez la posibilidad de admitir a práctica en el juicio, pruebas de referencia distintas de las allí reseñadas, frente a eventos similares.

La expresión eventos similares, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización. La primera condición (que se trate de eventos en los cuales el declarante no está disponible), emerge de la teleología del precepto, pues ya se vio que la voluntad de sus inspiradores fue la de permitir la admisión a práctica de pruebas de referencia sólo en casos excepcionales de no disponibilidad del declarante, y de no autorizarla en los demás eventos propuestos por el proyecto original (eventos de disponibilidad del declarante y de pruebas ungidas por particulares circunstancias de confiabilidad), con la única salvedad de las declaraciones contenidas en los registros de pasada memoria y los archivos históricos, que quedó incluida.

La segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surge del carácter insuperable de los motivos que justifican las distintas hipótesis relacionadas en la norma, y de su naturaleza eminentemente exceptiva, que impone que la admisión de la prueba de referencia por la vía discrecional se reduzca a verdaderos casos de necesidad, y que la excepción no termine convirtiéndose en regla, ni en un mecanismo que pueda ser utilizado para evitar la confrontación en juicio del testigo directo. … Ya se dijo que a la par de las excepciones a la regla general de prohibición de la prueba de referencia, que expresamente establece el artículo 438, el legislador introdujo una excepción residual de carácter discrecional, que le permite al juez decidir potestativamente sobre la admisión de pruebas de referencia en casos distintos de los allí previstos, cuando se esté frente a eventos similares, y que del estudio de las características de las excepciones tasadas, surgía que los nuevos eventos debían cumplir, en principio, dos condiciones, (i) que el declarante no esté disponible, y (ii) que su indisponibilidad derive de circunstancias especiales de fuerza mayor, racionalmente insuperables.

En el caso analizado, Alfonso Ruiz Ramírez no declaró en el juicio oral por hallarse residenciado en los Estados Unidos y porque la Fiscalía no contaba con la dirección para ubicarlo en el exterior, según se desprende de los elementos materiales probatorios aportados al proceso, y del escrito de acusación, donde se suministra como dirección conocida del testigo, para efectos de su citación al juicio con el fin de ser escuchado en declaración, la que tenía transitoriamente en Bogotá al momento de los hechos.

Estas especiales circunstancias muestran que las exigencias de no disponibilidad del testigo y de insuperabilidad racional de esa indisponibilidad, concurren en el caso analizado, pues el testigo se hallaba fuera del país, y la Fiscalía no estaba en condiciones de garantizar su comparecencia (voluntaria u obligatoria) al juicio. Y del proceso tampoco surge que estuvieran dadas las condiciones materiales para procurar o coordinar con éxito su asistencia”.

A su vez, en decisión del 17 de marzo de 2010, Rad. No. 32829, se insistió “entonces, en que no puede tenerse como uno de los “eventos similares” a que genéricamente alude el citado artículo 438, el ejercicio de una prerrogativa, pues, debe tratarse de una situación equiparable a las contenidas en la norma, es decir, que la indisponibilidad del testigo obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización”.

Y en la de 21 de septiembre de 2011, Rad. No. 36023: “Las razones por las cuales la madre de la menor, quien puso en conocimiento de la Fiscalía los hechos de los que estaba siendo víctima su hija, no compareció como testigo al juicio, a pesar de que fue debidamente citada a la dirección de su residencia, obedecieron según el fiscal delegado a su voluntad de trasladarse a Venezuela junto con la niña, de acuerdo con el informe que le rindió un investigador del ente acusador.

Esta situación en principio no corresponde a las expresamente señaladas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004; sin embargo podría ajustarse a aquella regulada en el literal b), esto es, cuando la norma alude a la expresión “evento similar” a casos de secuestro y desaparición forzada, tal cual se refirió en la casación 32829 del 17 de marzo de 2010, cuando se indicó que “la indisponibilidad del testigo obedezca a situaciones de fuerza mayor que no puedan ser racionalmente superadas como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización”.

Empero, la imprecisión de la norma al acudir a la expresión “evento similar”, genera el peligro de que la excepción que implica la prueba de referencia, se convierta en la regla, pues en una sociedad como la Colombiana en donde no existe conciencia ciudadana sobre el deber de declarar, ni el compromiso social que ello implica, sumado a la influencia de la criminalidad que utiliza la amenaza para evitar que los testigos comparezcan al juicio, conduce a que sea bastante usual que los declarantes se muestren renuentes a atender el llamado de la justicia, constituyéndose ésta en una de las principales dificultades para la administración de justicia. En tal medida, considera oportuno la Corte precisar en qué términos puede aceptarse la falta de localización del declarante o su desaparición voluntaria, como causa de admisibilidad de una declaración rendida fuera del juicio y ajustarse a la situación que describe el literal b) del artículo 438, la cual en otras legislaciones procesales se califica como la falta de disponibilidad del testigo, ya sea porque está impedido para declarar al gozar de ese privilegio constitucional; no desea declarar; manifiesta no recordar; no ha sido posible lograr su comparecencia, a pesar de haber sido citado y quien ofrece la declaración ha hecho lo posible para que asista al trámite procesal.

Lo primero que debe advertirse es que la naturaleza adversarial del sistema, impone a las partes el deber de hacer que sus testigos, ya sea de cargo o de descargo, comparezcan al juicio, sin que dicha obligación pueda ser traslada al funcionario judicial, quien aunque tiene el compromiso de tomar las medidas coercitivas necesarias para contar con los declarantes en el desarrollo del juicio oral, es a las partes a quienes de primera mano les corresponde garantizar que sus deponentes estén presentes en las audiencias y cumplan con el compromiso consagrado en el artículo 383 de la norma procesal penal, sobre el deber de declarar.

Dicha obligación, no se suple simplemente con suministrar la ubicación exacta con el fin de que la administración de justicia cite a la persona que debe declarar, sino que la parte tiene que desplegar todo tipo de actividades encaminadas a la localización del testigo, cuando ésta se desconoce, o conociéndose, el testigo es renuente a comparecer, poniendo en conocimiento del juez dicha situación, en orden a que ejerza los poderes a los que se refiere el artículo 384 del estatuto en mención, esto es, se disponga la conducción del deponente por intermedio de la Policía Nacional.

El compromiso de garantizar la presencia de los testigos, se torna más exigente para la Fiscalía por contar con los medios e infraestructura necesaria para conocer la ubicación de una persona, de allí que el juez deba acudir a criterios de razonabilidad con el objeto de determinar las posibilidades con las que cuenta la parte para cumplir con su deber de informar la localización exacta del declarante y si le era viable desplegar algún tipo de actividad para lograr su comparencia, además de la exigibilidad de informarle al juez de conocimiento la necesidad de ordenar la conducción del deponente.

En tal medida, si se pretende incorporar al juicio un medio de convicción de referencia, por presentarse como “evento similar” a los previstos en el literal b) del artículo 438 como la desaparición voluntaria del declarante o su falta de localización, tendrá que valorar el juez de conocimiento los aspectos antes reseñados, con el fin de que la admisibilidad de declaraciones vertidas fuera del juicio, no se convierta en la excusa para que se tengan como prueba de referencia aquellas en las que el testigo se niega a comparecer o simplemente se desconoce su paradero, sin que se advierta el mayor esfuerzo de la parte que pretende aportar el testimonio para la consecución de los datos de ubicación del deponente, o el despliegue de actividades para garantizar su asistencia al proceso, y una vez se haya agotado el trámite para la conducción del testigo.

Una vez el juez de conocimiento verifique objetivamente las anteriores circunstancias, es posible que admita la aducción de una prueba de referencia, cuya práctica debe someterse a las reglas probatorias del juicio, esto es, la declaración ha de ser incorporada a través del testimonio del funcionario o investigador que la recaudó, previa la solicitud de la parte que la ofrece al funcionario judicial para que la decrete, y el peticionario desarrolle la argumentación necesaria, en orden a justificar el hecho de que el testigo no pueda comparecer al juicio, con el traslado respectivo de la petición para que las demás partes e intervinientes se pronuncien y pueda ejercer su derecho de contradicción. En el caso que ahora analiza la Corte, la fiscalía ofreció el testimonio de la madre de la menor, a quien se citó a la dirección suministrada al momento en el que denunció los hechos, persona que no compareció a la primera sesión de juicio oral, y para la segunda, el fiscal del caso puso en conocimiento de la audiencia el traslado hacia Venezuela de la deponente y de su menor hija, quien también había sido requerida como testigo, a través de las labores investigativas desplegadas por un funcionario adscrito al ente acusador, quien a partir de indagaciones con los vecinos determinó la fijación del domicilio de las declarantes en otro país, sin poder establecer los datos exactos para su citación. En tal medida, era procedente admitir la declaración rendida por la madre de la víctima ante la Fiscalía General de la Nación, cuando puso en conocimiento de las autoridades el presunto abuso sexual al que estaba siendo sometida su hija por parte del aquí procesado, dado que el acusador dio a conocer la dirección para citaciones de las deponentes, se les remitieron dos telegramas a la dirección que reportó la denunciante, las cuales fueron devueltas por la oficina de correo, en tanto que en esa residencia manifestaron desconocer a la señora Liboria Viafara y luego se estableció su traslado hacia Venezuela sin dejar dato alguno para su ubicación, permitiéndose concluir que la parte que ofreció el testimonio hizo lo pertinente para lograr la presencia de las testigos en el juicio, hipótesis que se ajusta a lo descrito en el literal b) del artículo 438, como “evento similar”, es decir la imposibilidad de localización del testigo o la indisponibilidad de éste, como excepción a la cláusula de exclusión de la prueba de referencia”.

Posteriormente en providencia del 14 de diciembre de 2011, Rad. No. 34703, se afirmó: “El postulado: el presunto ofendido rindió ante las autoridades de policía judicial una entrevista sin que la misma hubiera podido ser ratificada en la vista pública, lo que permite calificarla de prueba de referencia. Sin embargo, su admisión es de carácter excepcional: “…Los sistemas de corte acusatorio acogen generalmente como regla el principio de exclusión de la prueba de referencia, permitiendo su admisibilidad a práctica sólo en casos excepcionales normativamente tasados, o cuando el juzgador, dentro del marco de una discrecionalidad reglada, lo considere pertinente, atendiendo a factores de diversa especie, como la indisponibilidad del declarante, la fiabilidad de la evidencia que se aduce para probar el conocimiento personal ajeno, la necesidad relativa de la prueba, o el interés de la justicia”.

El enunciado así presentado por la Sala, anticipa que se acoge la tesis de la fiscalía en su calidad de sujeto recurrente, al considerar la entrevista suministrada por Emilio Sánchez como prueba de referencia, ante la no disponibilidad de aquél para comparecer al juicio por su desaparición voluntaria al viajar a España lo que hizo imposible su localización, hipótesis contemplada en el literal b del artículo 438 de la Ley 906 de 2004… Frente a la cláusula abierta referida “al evento similar” a que se contrae el precepto, la Corte ha tenido la oportunidad de precisar su alcance con miras a dotar de un mayor entendimiento este novísimo instituto introducido con el sistema acusatorio, el que resulta extraño a las legislaciones procesales penales que le antecedieron: “Con frecuencia estas formas de regulación se combinan, y a la par de la prohibición general de admisión a práctica se establecen no sólo excepciones incluyentes de carácter categórico, sino también, una de índole residual, con la que se busca distensionar o flexibilizar la estructura inamovible de las excepciones tasadas, permitiendo que el juez, discrecionalmente, decida sobre la admisión de la prueba, cuando esté frente a situaciones especiales no reguladas por las excepciones tasadas, pero similares a ellas”.

“La expresión eventos similares, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización. En efecto, las razones que soportan la postura de la Sala son: (i) el documento fue debidamente introducido al juicio como evidencia número 28, (ii) el juez de control de garantías no viabilizó la práctica de la prueba anticipada en los términos solicitados por el órgano acusador y, (iii) a través de la información suministrada por la fiscalía en la audiencia de juicio oral se tuvo pleno conocimiento acerca de la imposibilidad de hacer comparecer al afectado por diversas circunstancias: (a) oriundo de España, (b) padecía una grave enfermedad que le imponía urgencia en su tratamiento, y (c) viajó a su país natal resultando imposible su posterior localización, pues cambió de residencia. Significa lo anterior, que ante la acreditación conjunta de las anteriores circunstancias, la denuncia ha de admitirse de manera excepcional, no para que sirva de soporte exclusivo para el proferimiento de un fallo condenatorio, pero sí para ser analizada de manera conjunta con las demás pruebas ingresadas al juicio”.

Y en decisión del 18 de abril de 2012, Rad. No.38051: “En relación con el primer cargo, según el cual la imposibilidad de localizar a un testigo no es razón suficiente para admitir de manera excepcional una entrevista anterior como prueba de referencia, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido de manera expresa que dicha circunstancia puede encajar en la causal prevista en el literal b) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, en la modalidad de “secuestro, desaparición forzada o evento similar”.

Esta postura incluso fue prohijada por la Corte Constitucional en el fallo C-144 de 2010, … Gracias a ello, el máximo tribunal en materia de control constitucional concluyó que el término “eventos similares” no vulneraba el principio de estricta legalidad, sino permitía “introducir otras hipótesis no determinadas por el precepto, pero determinables”.

Y, en el presente asunto, el demandante de ninguna manera cuestionó que la ausencia de Jhon Fáber Lotero Aristizábal en el juicio oral obedeciera a algo distinto a que no pudo ser ubicado, circunstancia que, se reitera, ha sido admitida por la Corte como un caso de fuerza mayor que viabiliza la admisión excepcional de prueba de referencia. O en la del 27 de junio del mismo año, Rad.

No. 34867: “…se tiene que ante la imposibilidad de localizar al testigo Antonio Dawkins Wilson para que asistiera al juicio oral a rendir testimonio, su entrevista se convertía en prueba de referencia admisible, y así lo entendió la juez al permitir su incorporación a través del investigador Ramírtes Ramírez, lo cual habilitaba al tribunal para analizar y tener en cuenta sus contenidos, acorde con lo establecido en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004.

En relación con esta disposición, la Corte ha dicho que aunque en ella el legislador acogió como principio general la cláusula de exclusión o de prohibición de la prueba de referencia, alternada con un catálogo de excepciones tasadas, también previó una cláusula residual incluyente, de carácter discrecional, que permite la admisión de la prueba en casos similares a los previstos en la norma, por ejemplo, cuando el testigo no esté disponible, siempre que esa indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como ocurrió en el caso analizado”.

Mientras que el 22 de mayo de 2013 en el radicado 41106 se sostuvo: “El punto de discusión gira en torno de si se puede admitir como prueba de referencia una entrevista de alguien cuyo testimonio fue ordenado por el juzgado pero su comparecencia fue imposible de lograr por ser prófugo de la justicia; esto es, si tal situación se aviene a la extensión que al efecto hace el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal. … Si bien es cierto que la situación que se presenta en el asunto de la referencia no coincide con ninguna de las descritas en los ordinales del artículo 438, la Sala ha admitido que existen varias posibilidades para que, dentro de lo previsto en el literal “b”, se pueda concluir estar en presencia de “eventos similares” a los allí previstos. … Con fundamento en dicha doctrina, es claro que Soto Manotas no está disponible y que tal situación se origina en una causa de fuerza mayor, esto es, en la incapacidad de las autoridades encargadas de realizar su captura para hacer efectivo el cumplimiento de la pena que le ha sido impuesta, incapacidad, en todo caso no imputable al defensor ni menos al acusado …;

La Sala, a partir de escuchar el audio de la sesión correspondiente, tanto de la audiencia preparatoria –aparte en que la defensa solicita la prueba que pretende hacer valer, así como el decreto de la misma- como de la sesión adoptada en audiencia pública en la que se discutió el asunto objeto de la referencia, pudo constatar que el defensor solicitó el testimonio de Jaime Alberto Soto Manotas, advirtiendo que existía la posibilidad de que no se lograra su comparecencia… Para efectos de acreditar la indisponibilidad del testigo, la defensa aportó constancia expedida por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla, en la cual se indica que a dicho despacho judicial le fue asignada la vigilancia de la ejecución de la penas impuestas a Jaime Alberto Soto Manotas, por los delitos de peculado por apropiación, fraude procesal y falsedad en documento privado, proferida el 29 de mayo de 2012. … Con esta constancia resulta irrebatible que Soto Manotas es prófugo de la justicia, y cuya captura al parecer aún no se ha ordenado, y por tanto la defensa no lo encuentra disponible para hacerlo comparecer o pedir su conducción; lo cual, se insiste, no es atribuible, como se puede comprobar, a la negligencia o inactividad de dicho sujeto procesal y por tanto, sin duda, tal situación se encuadra en los eventos similares en que excepcionalmente procede la prueba de referencia, de acuerdo con el literal “b” del artículo 438 de la Ley 906 de 2004”.

El 30 de septiembre de 2015 en el proceso No.46153, se dijo igualmente: “…si una persona rindió una entrevista y luego no puede ser ubicada para que declare en juicio, es posible que se admita dicha declaración como medio de prueba, y el documento que la contiene constituye un instrumento idóneo para demostrar su existencia y contenido, sin perjuicio de que el policía judicial que la recibió también pueda referirse a este aspecto, porque, según se indicó, la demostración de la existencia y contenido de las declaraciones anteriores al juicio se rige por el principio de libertad probatoria”.

El 25 de noviembre del mismo año, (AP6891-2015, Rad. No. 41322): “…desde hace varios años esta Corporación dejó en claro que la imposibilidad de ubicar a los testigos de cargo es un evento similar a los establecidos a título enunciativo en el artículo 438, literal b, de la Ley 906 de 2004 (CSJ SP 14 Dic. 2011, Rad. 34703), incluso cuando esa imposibilidad de ubicación obedece a que el testigo se encuentra prófugo de la justicia (CSJ AP, 22 May 2013, Rad. 41106).

Y el 25 de enero de 2017. Rad. 44950, SP606: “En tal sentido, la disponibilidad del testigo no puede asociarse únicamente a su presencia física en el juicio oral. Así, por ejemplo, no puede hablarse de un testigo disponible para el contrainterrogatorio cuando, a pesar de estar presente en el juicio oral, se niega a contestar las preguntas, incluso frente a las amonestaciones que le haga el juez.

Mirado desde la perspectiva de la parte que solicita la práctica de la prueba, no es aceptable decir que el testigo está disponible cuando se niega rotundamente a contestar el interrogatorio directo, así el juez le advierta sobre las consecuencias jurídicas de su proceder, porque ante esa situación no es posible la práctica de la prueba. … Desde la perspectiva de la parte contra la que se aduce el testimonio, es claro que no existe ninguna posibilidad de ejercer el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo (elemento estructural del derecho a la confrontación), cuando el testigo se niega a responder las preguntas.

Ante esa situación, la declaración anterior del testigo tiene el carácter de prueba de referencia…”. En síntesis, bajo el concepto de “evento similar” al secuestro o desaparición forzada de quien hizo una declaración previa al juicio oral pero no fue posible que la ratificara en dicho acto, por no hallarse físicamente disponible por haber desaparecido voluntariamente o no haberse logrado su comparecencia a la correspondiente audiencia, la Corte ha entendido, pacíficamente hasta acá, que aquella constituye prueba de referencia admisible en términos del artículo 438, literal b, de la Ley 906 de 2004, siempre y cuando la parte interesada acredite la realización diligente pero infructuosa de todas aquellas labores tendientes a lograr su ubicación y consiguiente asistencia al juicio, como que en esas condiciones concurren situaciones especiales de fuerza mayor, que no pueden ser racionalmente superadas.

Dicha tesis fue ratificada, aunque ahora por mayoría, en fecha reciente según decisión del pasado 20 de mayo del año en curso (SP931-2020, Rad. No. 55406), en la cual se afirmó: “…surge evidente que se contó con acreditación irrefutable de la no disponibilidad de la testigo, que, conforme a la decantada jurisprudencia de la Sala, estructura una de las circunstancias excepcionales que hacen admisible la prueba de referencia en los términos del literal b. del artículo 438 de la Ley 906 de 2004.

En efecto, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala, dentro del concepto de “evento similar” que contiene el precepto en cita, cabe la situación del ‘testigo no disponible’ cuya construcción conceptual no se limita a casos de simple fuerza mayor o de causas exógenas a la voluntad del testigo sino que incluye los actos voluntarios de éste para no estar disponible.

Ese concepto puede rastrearse por lo menos desde el 14 de diciembre de 2011[footnoteRef:11] y fue decantándose hasta precisarse con mayor detalle en 2017… [11:. Casación radicado 34703. ] … Bajo ese panorama, se constatan satisfechas las pautas trazadas por la jurisprudencia de la Sala, en vista que las declaraciones previas fueron descubiertas por la Fiscalía, la señora … era una testigo no disponible y su testimonio había sido decretado como prueba de cargo en la debida oportunidad procesal, accediéndose a la prueba de excepción para que los funcionarios de policía judicial que las recibieron u obtuvieron comparecieran a dar fe de su existencia y contenido, como en efecto aconteció en vista pública en la que testificaron…, investigadoras del Cuerpo Técnico de la Fiscalía General de la Nación, dando explicación de las labores adelantadas y lectura integral a la noticia criminal, las entrevistas y las declaraciones juradas de la prenombrada,… que se allegaron a la actuación para hacer parte del caudal probatorio”.

La línea jurisprudencial así estructurada fue también recientemente aplicada, aunque con una aclaración de voto al respecto, en sentencia SP986 del 27 de mayo del presente año (Rad. No. 47621), en la cual se sostuvo: “En este punto, es del caso referir que, en la especie analizada, la Fiscalía General de la Nación, por intermedio de un investigador del CTI, y, bajo los parámetros del artículo 347 del Código de Procedimiento Penal, entrevistó diversos testigos de los sucesos en los que resultó muerto Carlos Arturo Guerrero Home, quienes, finalmente, no concurrieron al juicio, razón por la cual, previa solicitud fundamentada de la parte acusadora, se introdujo a la actuación como prueba de referencia ese conjunto de declaraciones obtenidas fuera de la vista pública.

En primer lugar, se incorporaron en esa condición, las entrevistas ofrecidas por el Luis Guillermo Astorga Bermúdez, con fundamento en el literal d.) del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, al acreditarse que falleció en el año 2009. Otro tanto aconteció con las entrevistas rendidas por Érika Paola Cortés Rodríguez, Laura Johana Mora Sajonero, Laura Elena Romero Arenas y Javier Alexander Barrios Rodríguez, determinación soportada en la causal establecida por el literal b.) de la misma disposición, la cual habilita la admisión excepcional de la prueba de referencia cuando el testigo es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar, en este caso representado en el ocultamiento voluntario de los declarantes, por haber abandonado Barrancabermeja según informaron sus familiares y vecinos a los servidores de policía judicial que en vano intentaron hallarlos para hacerlos comparecer al juicio, para el cual, simplemente no estuvieron dispuestos.

Valorada esta situación por la juez de conocimiento, en desarrollo de la facultad legal que le asistía, aceptó la 20 Ib. 71 solicitud de la Fiscalía y dispuso que se introdujeran como pruebas de referencia las declaraciones previas de las personas mencionadas, proceso de incorporación que según lo visto se cumplió dentro de los parámetros establecidos en la ley para estos medios de demostración y tuvo como fundamento la imposibilidad de hacerlos concurrir a juicio, pues en múltiples ocasiones desatendieron las citaciones a la audiencia de juicio oral, se solicitó reiteradamente que se les condujera hasta la sala de audiencias, propósito imposible pues se estableció finalmente que habían huido de Barrancabermeja, con lo cual evadieron el deber de declarar y voluntariamente se ubicaron en situación de no disponibilidad para el juicio”. 2.2.

Del caso en examen. Dados pues esos precedentes jurisprudenciales, en este asunto, no obstante haberse descubierto, enunciado, solicitado y ordenado la práctica del testimonio de Héctor Gélvez Rozo, supuesta víctima del punible de concusión por el cual se acusó y condenó en segunda instancia a los procesados, es evidente que dicho declarante no estuvo disponible para ser escuchado en juicio, toda vez que la Fiscalía, a pesar de las previas labores de verificación, no logró ubicarlo debido a su desaparición voluntaria, situación esta a la que se arribó por cuanto la presunta víctima, también eventual autor de un delito de contrabando que motivó se le ordenase investigar, además de que en principio se identificó con el nombre de Alexander, suministró una dirección en la cual realmente no residía, todo bajo el pretexto de un aducido temor por las represalias que pudieran tomar los miembros de la Policía Nacional acá enjuiciados, con el agravante de que la única persona que tenía la posibilidad de contactarlo, el agente Edwin Montenegro Vega, falleció antes de la realización del acto público.

En esas condiciones ni el propio Fiscal que se dirigió a la dirección registrada por el testigo, ni el agente de la SIJIN Jorge Mario de los Ríos Triana lograron determinar su paradero, de modo que en dichas circunstancias Gélvez Rozo optó por desaparecer o rehusarse debido no sólo al temor que, según se lo comunicó a los investigadores, le generaba el hecho de que los procesados fueran miembros de la Policía Nacional, más allá de que no exista circunstancia objetiva alguna de la cual puidera pensarse que se encontrara amenazado, sino porque además posiblemente había cometido un delito de contrabando de alimentos para animales.

Es decir, varias circunstancias emergen para sostener que la ubicación del testigo resultaba imposible, pues ante su concurrencia éste optó por desaparecer voluntariamente: i)Nunca suministró una dirección de su real residencia por miedo a las represalias que pudieran tomar en su contra los denunciados. ii) Tampoco, de la documentación aportada por la Fiscalía e inclusive por la defensa, fue posible establecer su paradero, pues ni en el reporte del RUNT, ni en el del SIMIT, o en el de la Procuraduría, aparece registrado su domicilio o residencia. iii) El agente de la SIJIN que podía contactarlo y de hecho así había sucedido, Edwin Montenegro Vega, falleció antes de que el testigo fuera convocado al juicio y iv) Acaso lo más importante, se trataba la supuesta víctima de la concusión de un posible autor de un delito contra el orden económico y social, hecho que por demás con suficiencia demuestra su interés en desaparecer con el propósito de no responder por su eventual ilícito actuar ante las autoridades judiciales.

Todas ellas en conjunto constituyeron, sin duda, situaciones especiales de fuerza mayor, que no podían ser racionalmente superadas, luego en esas condiciones y en contra de lo pretendido por el impugnante, la declaración jurada que con antelación al juicio se le tomó a Héctor Gélvez Rozo resultaba admisible como prueba de referencia por haber sido rendida por quien se hallaba en un “evento similar” a los previstos en el literal b del artículo 438 de la Ley 906 de 2004.

Tampoco es viable la exclusión de dicha prueba a partir de las inconformidades de la defensa según las cuales el interrogatorio durante esa declaración jurada fue realizado por el Fiscal del caso, la grabación por el funcionario del CTI Pedro Estupiñán, pero se introdujo con el investigador Luis Humberto Pérez, un funcionario diferente y finalmente porque tratándose de un video, no se proyectó en el juicio en detrimento de los principios de publicidad y contradicción. Por lo primero, baste simplemente con señalar que las entrevistas y declaraciones juradas que obtienen las partes son actos preparatorios del debate y que para esos efectos el artículo 347 ídem faculta al fiscal para tomar declaraciones juradas si ello “ resultare conveniente para la preparación del juicio ”.

Por lo segundo, cierto es que la grabación de la declaración jurada la efectuó el miembro del C.T.I. Pedro Estupiñán, pero no menos lo es que en su recepción, según el acta que con él se introdujo y que la defensa controvirtió ampliamente, intervino por igual como investigador del caso el también miembro del C.T.I. Luis Humberto Pérez, testigo con el cual se incorporó no solo la declaración de referencia, dando cuenta de su existencia y contenido, sino también el cuestionado video.

Y en cuanto a que no se hubiere proyectado este documento, independientemente de que no fuere lo ideal, es evidente, según se aprecia de los registros de la audiencia de juicio oral, que ello constituiría una irregularidad insustancial o intrascendente en la medida en que además de que la defensa contaba con copia del video, la prueba de referencia fue introducida no sólo con dicho medio de convicción, sino también con el testimonio precisamente del investigador Luis Humberto Pérez a quien se le interrogó y contrainterrogó por la existencia y contenido de la declaración que con antelación al acto público y de manera jurada había rendido Héctor Gélvez Rozo, luego en esas condiciones mal podía aducirse infringidos los citados axiomas cuando la defensa tuvo la posibilidad y en efecto así lo hizo, de controvertir no sólo los medios a través de los cuales se incorporó la prueba de referencia, sino esta misma, máxime cuando en términos de la jurisprudencia de la Sala, la entrevista ante los funcionarios de policía judicial, su existencia y contenido pueden demostrarse con el documento donde fue plasmada o registrada (audio, video, escrito, etcétera) y/o con la declaración de quien la haya escuchado y, en general, de quien tenga conocimiento personal y directo de esa situación. 2.2.

De la responsabilidad de los acusados. El tipo penal de concusión se encuentra definido en el artículo 404 del Código Penal, en los siguientes términos: El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.

En su aspecto objetivo, se ha considerado un punible de conducta, que exige un servidor público quien, abusando del cargo o de sus funciones, constriña, solicite o induzca a alguien a dar o prometer al mismo o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos. (CSJ SP985-2018, 4 abr. 2018, Rad. 46655). En otras palabras, requiere que concurran los siguientes elementos a) sujeto activo calificado, el servidor público; b) el abuso del cargo o las atribuciones; c) la ejecución de cualquiera de los verbos: constreñir, inducir o solicitar un beneficio o utilidad indebidas; y d) relación de causalidad entre el acto del servidor público y la promesa de dar o entregar el dinero o la utilidad indebidas[footnoteRef:12]. [12: CSJ SP14623-2014, 27 oct. 2014, rad. 34282] En lo concerniente al aspecto subjetivo, la conducta punible exige su realización en modalidad dolosa, esto es, que el agente conozca los hechos constitutivos de la descripción típica y dirija su voluntad a su realización[footnoteRef:13] y además de ello, el elemento subjetivo predicable de la víctima denominado « metus publicae potestatis », consistente en que el medio empleado por el servidor público sea idóneo para que el coaccionado comprenda que no tiene alternativa diferente a ceder a la ilegal exacción o asumir los perjuicios que nazcan de su negativa[footnoteRef:14]. [13: CSJ SP3340-2016, 16 mar.2016, rad. 40461] [14: CSJ SP3065-2019, 6 ago. 2019, rad. 52848;

CSJ SP, 27 oct. 2014, rad. 34282] En orden a examinar la responsabilidad de RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y HELVER VALDERRAMA MOJICA por la comisión de dicho delito, se procede a analizar las pruebas debidamente incorporadas y practicadas en juicio oral, incluida, según se determinó, la prueba de referencia ya rseñada, esto es, la declaración jurada que previamente al juicio rindiera Héctor Gélvez Rozo.

Además de ella, la cual señala a los procesados como las personas que le hicieron a Gélvez Rozo la exigencia de dinero a cambio de no incautarle la mercancía posiblemente objeto de contrabando, en desarrollo de la vista pública, la Fiscalía, para probar su teoría del caso, practicó interrogatorio al Teniente de la Policía Nacional, Fabián León Hernández quien el 8 y 9 de agosto de 2014, tenía la calidad de Comandante de Estación de Policía del barrio la Libertad en la ciudad de Cúcuta y acreditó haber tenido contacto con un sujeto, que dijo llamarse « Alexander Rozo », ser contrabandista y a quien dos policiales le exigieron dinero a cambio de no incautar la mercancía ilegal que transportaba.

Señaló haber puesto a la víctima a disposición de los agentes de la SIPOL, quienes además de pedirle la identificación le dieron las instrucciones para el operativo en el que entregaría el dinero restante. También se escuchó a Víctor Alfonso Parada, Técnico Investigador I del Cuerpo Técnico de Investigación-CTI, con el que se incorporó el Informe de Investigador de Laboratorio del 29 de septiembre de 2014[footnoteRef:15].

En su declaración informó del análisis efectuado al celular marca Samsung incautado en el procedimiento, en el que halló dos sim card: una adscrita a la otrora empresa de telefonía móvil COMCEL y la otra a MOVILNET, prestador telefónico venezolano. [15: Folios 42-56 Cuaderno Primera Instancia. ] Precisó la identificación de los chips, pero negó conocer los números telefónicos a los que correspondían, así como el registro de llamadas entrantes o salientes desde la tarjeta de origen venezolano. Enseguida, se oyó a Jorge Mario de los Ríos Triana, policía adscrito a la SIJIN-Cúcuta, quien señaló que entre el 8 y 9 de agosto de 2014 se encontraba con el patrullero Edwin Montenegro, cuando fueron citados en el CAI El Escobal para judicializar a « unos policías que estaban pidiéndole dinero a un comerciante».

En el trámite de la diligencia, narró haber observado una camioneta de color verde oscuro, la cual fue requisada por otro policial y en la que hallaron dinero. Negó conocer la identidad de la víctima, quien afirmó haber perdido su identificación y puntualizó que había mentido sobre su nombre por miedo a represalias. De forma confusa rechazó haber recibido la noticia criminal, porque presuntamente lo hizo su compañero -hoy fallecido- con su nombre de usuario en el sistema; igual referencia hizo con relación al Informe Ejecutivo FPJ3 del 9 de agosto de 2014[footnoteRef:16]. [16: Folios 113-116, cuaderno Primera Instancia. ] También rindió su testimonio, Luis Humberto Pérez, Técnico investigador IV de la Unidad del Grupo de Administración Pública de la Policía Nacional, quien adelantó las labores de investigación e incorporó las hojas de vida de RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y HELVER VALDERRAMA MOJICA y los informes de la empresa de telecomunicaciones referentes al IMSI 732101038945373 y la línea telefónica 3204818388 a nombre de este último.

Igualmente declaró Rafael Darío Cristancho Peñaranda, Técnico investigador IV, quien efectuó el análisis telefónico e incorporó el Informe de Investigador de Campo FPJ-11 del 27 de octubre de 2014[footnoteRef:17], que contiene el análisis link del número 3123736029 a nombre de Andrea Esperanza Pérez Contreras (presuntamente ex esposa de la víctima) y que, según refirió era el teléfono de Héctor Gélvez Rozo cuando le fue solicitada la exigencia dineraria. [17: Folios 128-132, cuaderno Primera Instancia.] De acuerdo con la trazabilidad relatada en el informe, se determinó que, entre las 11:59 horas del 8 de agosto y la 1:15 horas del 9 de agosto de 2014, ese número de celular fue ubicado en la celda CUC El Escobal I, donde recibió cinco llamadas de la línea venezolana 4124251763.

Igualmente se estableció que ningún otro número con procedencia de dicho país se comunicó con el teléfono de la víctima. En la sesión del 25 de julio de 2016 se escuchó a Nelson Chanel Peñaranda Peñaranda, patrullero de la Policía Nacional adscrito a la Sección de Inteligencia. Él relató que el 8 de agosto de 2014, un sujeto quien dijo llamarse Alexander le informó que, unos policiales le habían hecho una exigencia dineraria de $5.000.000 para no incautarle una mercancía y de la cual había entregado $1.900.000, lo que originó la elaboración de un operativo para la entrega del dinero restante, sin embargo, este no se realizó como se había diseñado.

Adujo que al llegar a la camioneta donde presuntamente se realizaba la entrega dineraria, encontraron a RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y HELVER VALDERRAMA MOJICA, pero no a la víctima, quien llegó minutos después señalándolos de ser los policiales que horas antes le habían solicitado dinero ilícitamente. Indicó que junto con los uniformados y la camioneta Toyota Prado, de color verde oliva se trasladaron a las instalaciones de la SIJIN, donde se registró el vehículo en presencia de VALDERRAMA MOJICA y al verificar bajo la palanca de cambios, se encontraron 38 billetes de $50.000, para un total de $1.900.000, cifra referida por la víctima previamente y de la que no se dio explicación alguna por parte de los policiales.

El funcionario de la Policía Nacional adscrito a la SIPOL-Cúcuta, Jesús Enrique Rodríguez narró que el 8 de agosto de 2014 al ser informado de una « situación delicada », se dirigió al CAI El Escobal, donde un hombre refirió haber entregado $1.900.000 a dos miembros de la Policía Nacional, para evitar la incautación de su mercancía y estar pendiente de entregar el restante para completar $5.000.000, en horas de la noche.

Afirmó estar presente, cuando un sujeto desde un número telefónico de procedencia venezolana llamó a la víctima y solicitó la entrega del remanente en una camioneta frente a las instalaciones de la DIAN, donde se planeó el operativo para el pago y captura. Sin embargo, confirmó que, al acercarse al vehículo, solamente encontraron a RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y HELVER VALDERRAMA MOJICA y minutos posteriores arribó la víctima quien los identificó como los sujetos que le habían hecho el requerimiento monetario.

Refirió la diligencia de requisa efectuada al vehículo, el hallazgo del dinero y que VALDERRAMA MOJICA adujo era de propiedad de LÓPEZ MALDONADO, aunque negó conocer su origen. En el mismo sentido se pronunció el Subintendente Rodrigo Torres Arciniegas, quien efectuó la fijación fotográfica de la diligencia, que se consagró en el Informe del 9 de agosto de 2014[footnoteRef:18], identificando la camioneta Toyota Prado de placas BNA014 de color verde oliva. [18: Folios 134-137, cuaderno Primera Instancia.] Por su parte, el 12 de septiembre de 2017, la defensa presentó dentro de las pruebas de descargo el testimonio del patrullero de la Policía Nacional Diego Armando Peña Rodríguez, quien manifestó haber sido subalterno del Capitán RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO.

Precisó que, el 8 de agosto de 2014 en horas del medio día se comunicó con este para coordinar la devolución de $2.000.000, dinero que meses antes le había prestado para la cuota inicial de su vivienda. Con el testigo se incorporó el recibo del 24 de junio de 2014, a nombre del declarante en el que se certificó el pago de $2.000.000 a la constructora MONAPE[footnoteRef:19].

Ninguna prueba del préstamo y del pago entre Peña Rodríguez y el acusado fue presentada. [19: Folio 160, cuaderno Primera Instancia. ] Finalmente, los procesados renunciaron a su derecho a guardar silencio y relataron su versión de los hechos. HELVER VALDERRAMA MOJICA dijo ser el conductor de RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO, estar presente el 8 de agosto de 2014 al medio día durante la entrega de dinero por parte del patrullero al Capitán y haber efectuado algunos gastos de aseo en el transcurso del día. Adveró que, en horas de la noche, mientras se encontraban « pasando revista » por el barrio El Escobal de la ciudad de Cúcuta en la camioneta Toyota Prado asignada, fueron interceptados por una motocicleta en la que identificó a miembros de la SIJIN y minutos después arribó un hombre que los señaló de tener dinero de su propiedad.

Reconoció tener en su celular dos sim card, una colombiana y una venezolana, esta última de la empresa de MOVILNET y con el número 04264729248, para lo cual allegó factura de compra del 2 de julio de 2013 y tarjeta contendora del chip de la citada compañía de telecomunicaciones. Indicó que durante la diligencia que le realizaron a la camioneta que conducía, incautaron el dinero de su compañero y su celular, pero nada sucedió respecto de otros móviles que estaban en el automotor.

El capitán RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO enfatizó en que el dinero incautado en la camioneta de placas BNA 014 a él asignada, era de su propiedad y correspondía al pago hecho el 8 de agosto de 2014 por parte de Diego Armando Peña Rodríguez, a quien le había prestado $2.000.000, para la cuota inicial de su vivienda. Este negocio jurídico no fue acreditado documentalmente, tan solo allegó un extracto bancario del 24 de junio de 2014 de Bancolombia, con el que se demostró un retiro por $2.500.000.

De las pruebas así válidamente incorporadas y practicadas en juicio, incluida la prueba de referencia, se tiene demostrado que miembros del CAI El Escobal de la ciudad de Cúcuta fueron contactados por un sujeto a quien dos policiales le habían solicitado una suma de dinero a cambio de no incautar mercancía de contrabando que tenía en su poder.

Dentro de las diligencias adelantadas, se hizo el registro al vehículo Toyota Prada, color verde oliva, de placas BNA 014, en la que se encontraban los uniformados RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y HELVER VALDERRAMA MOJICA. En la inspección hallaron $1.900.000, puestos de forma subrepticia bajo la barra de cambios, dinero que la víctima identificó como de su propiedad.

Se probó que el sujeto a quien le hicieron la exigencia dineraria recibió entre la media noche del 8 de agosto de 2014 y la 1:00 am del 9 de agosto del mismo año, cinco llamadas de un número telefónico venezolano desde el cual se le dieron instrucciones para la entrega del dinero restante a fin de completar $5.000.000, que habían sido solicitados originalmente.

Entre ellas, señalaron que recibirían el monto en las inmediaciones de la DIAN dentro de una camioneta Toyota-Prado de color verde oliva. Es evidente que la defensa no acreditó debidamente el origen del dinero hallado oculto bajo la palanca de cambios de la camioneta de placas BNA014 y aunque no se estableció que el celular desde el cual se generaron las llamadas a la víctima fuera el sometido a examen técnico, lo cierto es que en el automotor estaban otros teléfonos móviles que no fueron analizados, incluido el del Capitán RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y que este utilizaba operadores telefónicos venezolanos. Es más, la declaración que con antelación al juicio oral rindió Gélvez Rozo, válidamente incorporada como prueba de referencia, junto con los restantes medios de convicción incriminatorios presentado por el Ente acusador resultan aptas para establecer que RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y HELVER VALDERRAMA MOJICA el 8 de agosto de 2014, solicitaron a un individuo -presuntamente contrabandista- una suma de dinero ilícitamente a cambio de no incautar la mercancía ilegal que transportaba.

Conforme con las pruebas allegadas por la Fiscalía, es dable afirmar que los agentes policiales Víctor Alfonso Parada, Jorge Mario de los Ríos Triana, Nelson Chanel Peñaranda y Jesús Enrique Rodríguez tuvieron conocimiento directo del reconocimiento que hiciera la víctima del vehículo, del dinero entregado y de los individuos que previamente lo habían abordado en este con el ánimo de obtener beneficios ilícitamente.

El Patrullero Nelson Chanel Peñaranda refirió que, una vez surtido el operativo para la captura en flagrancia de los autores del ilícito, a la camioneta Toyota Prado arribó el ciudadano que momentos anteriores había denunciado el comportamiento ilegal y quien al ser indagado respecto de si se trataba de los sujetos que horas antes le pidieron el dinero ilegalmente, confirmó categóricamente que RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y HELVER VALDERRAMA MOJICA eran los mismos uniformados a que había hecho referencia[footnoteRef:20]. [20: Record 12:09 CD11. ] También el funcionario de la Policía Nacional Jesús Enrique Rodríguez -quien oyó la llamada en la que demandaban a la víctima el pago del dinero restante y se daban las instrucciones para su entrega- adujo que al acercarse a la referida camioneta ubicada en inmediaciones de las instalaciones de la DIAN, lugar donde los sujetos que requirieron el dinero a la víctima indicaron estarían esperando la entrega del saldo restante, observó al interior de un rodante de idénticas características a las referidas por el ofendido como propias del automotor en el que se desplazaban sus victimarios, a los aquí procesados y en seguida llegó la víctima quien los empezó a tratar de « ladrones »[footnoteRef:21]. [21: Record 35:04 CD11] De hecho, esta acusación fue reiterada por el mismo HELVER VALDERRAMA MOJICA, quien aseveró que al lugar en el que se encontraba en compañía del Capitán RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y luego de ser abordados por otros policiales, arribó un individuo acusándolos de tener « su plata »[footnoteRef:22]. [22: Record 40:50 CD 13. ] De acuerdo con las pruebas incriminatorias, Héctor Gélvez Rozo describió que los agentes, quienes irregularmente le habían solicitado dinero, se movilizaban en una camioneta Toyota Prado, de color verde oliva y con placas de número «014», elementos totalmente coincidentes con el vehículo adjudicado a RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO para el ejercicio de sus labores y donde se itera, se halló oculto el dinero entregado por la víctima.

Por consiguiente, a pesar de que no se haya presentado la víctima ante el juicio oral para hacer el reconocimiento de los aquí encausados como sus victimarios, sí se confirma con su declaración previa al juicio y por parte de los testigos directos que fueron ellos a quienes Héctor Gélvez Rozo identificó como aquellos que le habían solicitado dinero ilegalmente.

Ahora bien, todos los relatos fueron coincidentes en precisar que la víctima, previo a poner en conocimiento la situación ante las autoridades, entregó a sus requirentes la suma de $1.900.000 en 38 billetes de $50.000, y que el dinero restante sería pagado en horas de la noche, conforme lo habían pactado. En efecto, la suma indicada por el denunciante a los uniformados, al igual que el número de billetes entregados y su denominación, resultaron idénticos a los incautados a RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y HELVER VALDERRAMA MOJICA en la camioneta Toyota Prado de placas BNA 014, los cuales se hallaban ocultos bajo la palanca de cambios del automotor.

Además del relato de Jorge Mario de los Ríos Triana obra el Acta de Incautación del 9 de agosto de 2014[footnoteRef:23], coincidente con el Informe de Investigador de Campo de la misma calenda[footnoteRef:24], en el que se efectuó la fijación fotográfica del vehículo y el dinero incautado. [23: Folio 117, cuaderno Juzgado Cuarto Penal con función de conocimiento.] [24: Folios 134-137, cuaderno Juzgado Cuarto Penal con función de conocimiento.] La suma monetaria fue hallada dentro del automotor en donde se encontraban los procesados, quienes la guardaron de forma subrepticia, al estar oculta bajo la cobertura de la palanca de cambios, situación, que resulta relevante para el estudio del caso, porque de admitir la tesis defensiva sobre el origen lícito del dinero, no deviene razonable ni lógico que dos uniformados del rango de los procesados, quienes estaban encargados del patrullaje dentro de la ciudad de Cúcuta, tuviesen que colocar sus pertenencias de forma clandestina en un vehículo de uso permanente de ellos.

Adicionalmente a la coherencia de la versión de los testigos en cuanto a la cifra exigida, el número de billetes y la denominación de estos, se agrega la atestación del agente Jorge Mario de los Ríos Triana, quien relató que Héctor Gélvez Rozo afirmó estar en capacidad de reconocer el dinero por el olor -a gasolina- y la marca hecha a uno de los billetes -palabra ya [footnoteRef:25], aspectos corroborados por los testimonios y el Informe de fijación fotográfica. [25: Record. 1:03:18 CD10 Audio 1. ] Y valga precisar que, la hipótesis planteada por la defensa en relación con la procedencia del dinero incautado resulta incapaz para establecer la existencia de duda a favor de los encausados.

Además de no existir elemento probatorio que acredite la existencia del presunto crédito otorgado por RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO al Patrullero Diego Armando Rodríguez y su consecuente devolución, la declaración de HELVER VALDERRAMA MOJICA deriva incoherente frente a lo afirmado por los demás testigos, quienes de forma concurrente señalaron que durante el operativo había negado conocer el origen del dinero presuntamente de propiedad del Capitán pero, en su declaración, refirió haber observado cuando fue entregado a LÓPEZ MALDONADO en horas del medio día por un subalterno de este.

Y si bien es cierto que se presentó un extracto bancario de RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO de retiro por $2.500.000 del 24 de junio de 2014 y el pago a la constructora por parte del Patrullero Diego Armando Rodríguez, ello solo demuestra estos hechos como tal, pero nada indican frente a la existencia de $1.900.000 ocultos por los encausados en la camioneta Toyota Prado en la denominación y cantidad indicada por el ofendido, máxime en tratándose de la declaración de un subordinado para favorecer a su superior y que resulta ser netamente circunstancial.

Tampoco se probó la existencia de animadversión proveniente de los testigos hacia el Capitán LÓPEZ MALDONADO, como pretendió mostrar en su declaración. Los policiales indicaron conocerlo por su trabajo en la ciudad e incluso, el Teniente Fabián León Hernández manifestó su sorpresa y extrañeza al conocer que los aquí encartados eran los uniformados envueltos en un acto de corrupción, pero no se estableció inconveniente alguno que comprobara lo afirmado por el acusado.

De este modo, se encuentra plenamente acreditado que fueron RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y HELVER VALDERRAMA MOJICA quienes en calidad de servidores públicos adscritos a la Policía Nacional[footnoteRef:26], aprovechando la labor de patrullaje en las inmediaciones del CAI El Escobal de la ciudad de Cúcuta, abordaron a Héctor Gélvez Rozo e ilícitamente le solicitaron una suma dineraria a cambio de no decomisar la mercancía presuntamente proveniente de actos de contrabando. [26: Estipulación probatoria.

Folios 75 y 84 cuaderno Juzgado Cuarto Penal con función de conocimiento.] Al respecto, es imperante indicar al impugnante que la actividad de la víctima en nada incide en la comisión de un acto de corrupción por parte de servidores públicos, como malintencionadamente alegó la defensa, pues de los relatos oídos en la vista pública no se descartó que Héctor Gélvez Rozo se dedicara a actividades de contrabando, situación que imponía a los encartados la responsabilidad de incautar la mercancía ilegal y poner al sujeto a disposición de la Fiscalía General de la Nación, pero en ningún momento solicitar dinero faltando al cumplimiento de su deber y además lesionando el bien jurídico de la administración pública.

En conclusión, a través de la prueba de referencia, así como de los testimonios de los policiales Víctor Alfonso Parada, Jorge Mario de los Ríos Triana, Nelson Chanel Peñaranda y Jesús Enrique Rodríguez, se logró establecer que, en la fecha ya indicada, a Héctor Gélvez Rozo los policiales RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y HELVER VALDERRAMA MOJICA a bordo de la camioneta Toyota Prado de color verde y de placas BNA014, le solicitaron dinero a cambio de no incautarle mercancía ilegal, aserto que por demás revela que la decisión de condena no se ha fundado exclusivamente en prueba de aquella naturaleza.

En efecto, las manifestaciones que hizo la víctima en el marco de su declaración previa, sobre la exigencia dineraria que miembros de la Policía Nacional que, resultaron ser los procesados, le hicieron a cambio de no decomisarle la mercancía que tenía en su poder, fue corroborada por los relatos de los uniformados que adelantaron el operativo en el lugar acordado por el denunciante y los acusados para la entrega del monto que complementaría la exacción exigida, puesto que, como se precisó en líneas precedentes, éstos apreciaron directamente en el sitio convenido la presencia de los sindicados al interior de la camioneta en la que expresaron previamente llegarían al mismo, encontrando, además, dentro del rodante el $1.900.000 que el ofendido indicó haberle entregado a aquéllos con antelación, bajo la cantidad, denominación y marca referida por éste.

Satisfechos así los requisitos objetivos exigidos por el tipo penal de concusión, también se probó el actuar doloso de los uniformados, quienes con su amplia experiencia dentro de la Institución conocían el procedimiento a seguir frente a la comisión de un punible y voluntariamente desistieron de cumplir sus deberes constitucionales y legales, para acudir a un requerimiento ilegal y obtener un provecho a su favor de naturaleza económica.

Aunado a lo anterior, es evidente que el comportamiento desplegado por RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y HELVER VALDERRAMA MOJICA significó un abuso de su cargo como miembros de la Policía Nacional, trasgrediendo la administración pública, al quebrantar la normatividad que la organiza y generando la sensación de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados[footnoteRef:27]. [27: CJS SP10698-2017, 13 ago. 2014, rad. 38438, SP 19 dic. 2001, rad.15910. ] Con todo lo argüido, no queda alternativa diferente que confirmar el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta del 26 de marzo de 2019, mediante el cual condenó a RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y HELVER VALDERRAMA MOJICA como responsables del delito de concusión. En merito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: CONFIRMAR la sentencia de segunda instancia proferida el 26 de marzo de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta mediante la cual condenó a RAÚL ALBERTO LÓPEZ MALDONADO y HELVER VALDERRAMA MOJICA como autores del delito de concusión. SEGUNDO-. DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen. TERCERO-.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EXCUSA JUSTIFICADA EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2