Casación 53595 Miguel Santiago López Andrade CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente SP4752-2019 Radicación No. 53595 (Aprobado Acta No.290). Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de MIGUEL SANTIAGO LÓPEZ ANDRADE, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del 20 de junio del 2018, que confirmó la decisión condenatoria emitida por el Juzgado Treinta Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad del 13 de diciembre del 2017, al hallarlo penalmente responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y en consecuencia, lo condenó a la pena principal de 64 meses de prisión, multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción restrictiva de la libertad.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Fueron resumidos por el juzgador de segunda instancia de la siguiente manera[footnoteRef:1]: [1: Cfr. Folio 117 de la carpeta de segunda instancia.] «El 2 de marzo de 2017, siendo las 02:13 horas, agentes de la Policía Nacional adscritos al CAI San Luis de la Estación de Chapinero de esta ciudad, en función de vigilancia y control, capturaron en la carrera 14 con calle 58, al ciudadano MIGUEL SANTIAGO LÓPEZ ANDRADE, luego de constatar, a través de un procedimiento de requisa, que llevaba consigo, en el bolsillo de la chaqueta, treinta (30) bolsas plásticas transparentes con dibujos de color rojo y negro, que contenían “bazuco”.

Tras ser sometida a Prueba de Identificación Preliminar Homologada y, posteriormente, a análisis de química definitivo, se verificó que la sustancia estupefaciente correspondía a cocaína, con un peso neto de 13.6 gramos.».

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES El 3 de marzo de 2017 ante el Juzgado Setenta y Nueve Penal Municipal de Bogotá, se llevaron a cabo las audiencias concentradas de legalización de la captura en flagrancia y formulación de imputación[footnoteRef:2] contra MIGUEL SANTIAGO LÓPEZ ANDRADE, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes –por el verbo rector llevar consigo-.

El imputado no se allanó a los cargos y la fiscalía se abstuvo de solicitar medida de aseguramiento[footnoteRef:3]. [2: Cfr. Folio 9 de la carpeta del proceso.] [3: Cfr. Folio 9 reverso de la carpeta del proceso.] El escrito de acusación fue radicado el 30 de mayo del 2017[footnoteRef:4] y la audiencia de formulación respectiva se surtió el 10 de agosto de 2017[footnoteRef:5]. [4: Cfr. Folios 11 a 14 ibídem.] [5: Cfr. Folio 23 ibídem.] El 2 de noviembre del año anterior, tuvo lugar la audiencia preparatoria[footnoteRef:6] en la cual la defensora indicó que pese a solicitar misiones de trabajo ante el Sistema Nacional de la Defensoría Pública, no logró ubicar a su representado y que pese a que intentó comunicación con los abonados telefónicos 3228773574 y 3153148404, los cuales al parecer corresponden a algunos de sus familiares, no logró comunicación con aquél[footnoteRef:7]. [6: Cfr. Folio 29 ibídem.] [7: Cfr. Ídem.] El juicio oral y público contra el enjuiciado se llevó a cabo el 11 de diciembre de 2017[footnoteRef:8], y el 13 siguiente el Juzgado Treinta Penal del Circuito con Función de Conocimiento emitió fallo condenatorio[footnoteRef:9] negando la suspensión de la pena y la prisión domiciliaria y librando la correspondiente orden de captura[footnoteRef:10], que se hizo efectiva el 29 de marzo de 2018. [8: Cfr. Folio 14 ibídem.] [9: Cfr. Folios 46 a 53 ibídem.] [10: Cfr. Folio 69 ibídem.] La decisión anterior fue apelada por la defensora del procesado quien, entre tanto, confirió poder a un abogado de confianza, siéndole reconocida personería jurídica para actuar mediante auto del 18 de abril de 2018[footnoteRef:11]. [11: Cfr. Folio 22 ibídem.] El 3 de mayo siguiente, el profesional del derecho informó al Tribunal mediante memorial[footnoteRef:12], la existencia de irregularidades que desde su punto de vista impondrían la declaratoria de nulidad desde el auto que convoca a la audiencia de formulación de acusación, pues considera que a su asistido se le violó el derecho a asistir a las audiencias de la etapa de juzgamiento, al debido proceso y al derecho a ejercer su defensa material y técnica, debido a una serie de inconsistencias y falsedades. [12: Cfr. Folios 28 a 68 ibídem.] El fallo de segunda instancia se emitió el 20 de junio de 2018[footnoteRef:13] confirmando íntegramente la decisión del a quo y absteniéndose de resolver, la solicitud de nulidad del nuevo defensor por considerar que no fue objeto del recurso de alzada[footnoteRef:14]. [13: Cfr. Folios 117 a 137 de la carpeta del Tribunal.] [14: Cfr. Folio 126 ibídem.] En consecuencia, el defensor del acusado interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación, el cual fue admitido por la Sala mediante auto del 25 de septiembre del 2019.

LA DEMANDA Una vez identificada la sentencia impugnada, los sujetos procesales y elaborado el recuento fáctico y procesal relevante, el defensor de MIGUEL SANTIAGO LÓPEZ ANDRADE, amparado en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, enuncia tres cargos contra la sentencia condenatoria proferida contra su representado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Primer cargo.

Nulidad por violación al debido proceso y garantías fundamentales Al amparo de la segunda causal del artículo 181 de la Ley 906 del 2004 el demandante requiere a la Corte para que decrete la nulidad del proceso desde la audiencia de formulación de acusación, inclusive, porque su procesado nunca fue citado a comparecer a ella o a las vistas siguientes.

Señala que la fiscalía y la defensora pública llevaron al juzgador a la errada convicción de que MIGUEL SANTIAGO LÓPEZ ANDRADE era un habitante de calle que carecía de una ubicación cierta, y por tanto no era necesario citarlo a las audiencias de la fase del juicio, lo cual no era cierto, pues en las audiencias de legalización de la captura y formulación de imputación informó sus datos y lugar de localización, indicando que vivía en un motel pero que aportaba la dirección de su tío, la cual acompañó de un número telefónico, datos que fueron tenidos por el Ente acusador en la misma audiencia como su lugar de residencia. Pese a ello, señala el censor, el Juez Treinta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento instaló la audiencia de formulación de acusación dejando la constancia de que LÓPEZ ANDRADE era un habitante de la calle que no suministró dirección de ubicación en la audiencia de formulación de imputación ni posteriormente, y le negó la posibilidad al procesado del siguiente trámite procesal al decidir que no se enviaría comunicación al acusado, violando con ello los artículos 171 y 172 del Código de Procedimiento Penal que regulan la procedencia y forma en que deben realizarse las notificaciones.

Señala que al inicio de la audiencia preparatoria el juzgador dejó constancia de no haber librado comunicación al imputado «toda vez que desde el momento de su judicialización afirmó ser un habitante de la calle tal y como se hace constar en el acta de la audiencia de formulación de imputación y en el escrito de acusación», y al finalizar la misma, el fiscal indicó, para que se tuviera en cuenta, que en el informe ejecutivo que tenía la fiscalía aparecía una dirección correspondiente a la calle 116 N° 62-70, a la cual el juez ordenó remitir la citación, pero que, en realidad no correspondía a la suministrada por su asistido.

Narra el impugnante que la situación no varió durante la audiencia pública del juicio oral, en donde se dejó constancia que el procesado fue convocado a la dirección errada ofrecida por la fiscalía, de cuyo envío no hay evidencia en la carpeta. En ese momento, indica el recurrente, que la defensora pública sostuvo «que desde las audiencias preliminares quedó establecido que el señor es un habitante de la calle, más sin embargo debo afirmar que efectivamente que él indicó que precisamente en esta dirección se ubicaba su núcleo familiar», sin que sea cierto que en las audiencias preliminares haya quedado sentado la condición de habitante de la calle de su cliente, ni la dirección ofrecida por la fiscalía, pese a lo cual el juez declara la legalidad del inicio y desarrollo de la audiencia del juicio oral.

Para el inconforme la anterior circunstancia se extendió a la audiencia del sentido del fallo, en donde se dejó constancia que el acusado fue convocado vía telefónica al abonado que aparece reportado desde la audiencia de formulación de imputación, cuya constancia de citación también echa de menos el libelista. El demandante asegura que el lugar indicado por su asistido en las audiencias preliminares como aquel en el que podía ser ubicado tiene una existencia real, probada con declaraciones extra proceso rendidas por los arrendatarios de dicho inmueble, el compañero de trabajo de LÓPEZ ANDRADE para la fecha de los hechos, el celador y trabajador del sitio, lugar en el que también funciona un taller bodega de vehículos de la madre del acusado, cuyo poseedor o tenedor era el padre ya fallecido del mismo.

Con todo lo anterior sostiene que a su asistido se le cercenó el artículo 29 de la Carta Política por la afectación de la estructura del proceso, lo cual se corrige con el remedio extremo de la nulidad, que solicita aplicar a partir de la audiencia de acusación, toda vez que el perjuicio ocasionado a su poderdante fue irreparable, pues de haberse permitido su presencia en el proceso se habría posibilitado que ejerciera su defensa material, demostrando su condición de adicto al consumo de sustancias alucinógenas y que la cantidad portada no era excesiva pues se trataba de su dosis de aprovisionamiento.

Segundo cargo. Nulidad por violación al debido proceso y garantías fundamentales Bajo la égida de la misma causal anterior –segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004-, el libelista increpa la sentencia de segundo nivel por considerar que fue dictada en un juicio viciado de nulidad por lesión de la garantía del debido proceso, en razón de la afectación sustancial de su estructura con evidente repercusión en el derecho de defensa material, que conllevó al desconocimiento de los artículos 29 de la Constitución Política; 6, 8, 10, 15, 26, 27,130 y 457 del Estatuto Procesal Penal del 2004; 3 y 1.1. de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 14.3.b del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;

XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y; 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Esgrime que a su representado se le menoscabó el derecho a la defensa material porque de manera reiterada tanto en la audiencia de anuncio del sentido del fallo como en la de lectura de la sentencia, el juez de primera instancia manifestó que la postura procesal del acusado fue la causa de la falta de demostración de su posible adicción, sin tener en consideración que su asistido no tuvo forma de asumir ningún comportamiento dentro de la instancia judicial, pues se le mantuvo ignorante del decurso del proceso y así fue condenado.

Diserta el censor que al no permitírsele al sujeto pasivo de la acción penal el conocimiento del desarrollo de la actividad procesal en la fase de juzgamiento notificándole la fecha y hora de las audiencias respectivas, pese a haber suministrado desde la audiencia de formulación de imputación su lugar de ubicación, se le transgredió el ejercicio de la defensa material, al privársele de la posibilidad de demostrar su grave enfermedad adictiva a las sustancias alucinógenas.

En apoyo de su argumento, cita diversos pronunciamientos de esta Sala y de la Corte Constitucional, reiterando que independientemente de la defensa técnica, el procesado tiene el legítimo derecho de asistir a las audiencias. Requiere se case la sentencia bajo ataque y se declare la nulidad de lo actuado desde la audiencia de acusación. Tercer cargo.

Nulidad por violación al debido proceso y otras garantías fundamentales El libelista postula un tercer cargo al amparo de la causal segunda de casación por violación al debido proceso y otras garantías fundamentales por afectación del derecho a la defensa técnica, argumentando que la actuación de la defensora de oficio que representó los intereses de MIGUEL SANTIAGO LÓPEZ ANDRADE hasta la apelación de la sentencia del a quo fue engañosa y negligente dejando indefenso al procesado.

Fundamenta el cargo afirmando una total ausencia de actividad probatoria, e incluso que la letrada mintió respecto de la adopción de medidas para la ubicación del sujeto pasivo de la acción penal, en tanto en la audiencia preparatoria de juicio oral expresó que pese a realizar solicitudes de misión investigativa no fue posible ubicar a su asistido para realizar entrevistas y/o valoración médica, cuando en la materialidad, no existe registro en la Defensoría Pública de haber requerido dicha misión investigativa.

Arguye que la entonces defensora llevó al juez de conocimiento a errar en tanto afirmó en la audiencia del juicio que no pudo realizar entrevistas o valoración psicológica a su defendido porque no pudo ubicarlo dado su estado de indigencia, afirmación que deduce de la entrevista efectuada a la madre de MIGUEL SANTIAGO, de la cual no existe soporte en los registros de la Defensoría Pública.

El Libelista sustenta la trascendencia de la violación en la notoria falta de una estrategia de defensa basada en el conocimiento de los hechos que debió obtener mediante la efectiva realización de acciones para la ubicación y contacto con su defendido, y llevar a cabo gestiones probatorias para acreditar la finalidad de aprovisionamiento y consumo personal de la cantidad de sustancia estupefaciente que llevaba consigo LÓPEZ ANDRADE el 2 de marzo de 2017, razón por la cual la defensa técnica se vio afectada en su idoneidad.

Solicita a la Corte Casar la sentencia del Tribunal y declarar la nulidad de la actuación desde la audiencia de formulación de la acusación. LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN La audiencia de sustentación del recurso extraordinario de casación tuvo lugar el 15 de octubre de 2019. En ella, se presentaron las siguientes intervenciones: 1. El demandante –la defensa- Se ratificó en las argumentaciones y pretensiones contenidas en la demanda de casación. Dirigió su intervención a reiterar su solicitud de que se case la sentencia condenatoria por la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa material y a la defensa técnica. 2.

El Fiscal Quinto Delegado para la Casación Penal El delegado de la Fiscalía inició su intervención considerando que los jueces de instancia incurrieron en una violación directa de la ley sustancial dado el errado entendimiento que le dieron en sus decisiones al artículo 376 del Código Penal que describe la conducta típica de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, al emitir juicio de condena sin que en el proceso se demostrara que la sustancia estupefaciente estaba destinada a la venta o distribución. Solicita a la Corte casar oficiosamente la sentencia bajo observación y proferir sentencia absolutoria de remplazo por ausencia de prueba del elemento subjetivo o finalidad especifica que exige el tipo penal en cuestión, que dada su trascendencia se impone por encima de la nulidad requerida por el defensor en su demanda.

Trae a colación que sentencias de esta Corte han dilucidado que el verbo rector alternativo «llevar consigo» reclama para su configuración punitiva de un elemento subjetivo o finalidad específica consistente en la destinación de venta o distribució, que, de no concurrir, torna atípica la conducta, razón por la cual, de no demostrarse esta intención de traficar o distribuir, lo que procede es la absolución. Aduce que en el presente caso los jueces de instancia condenaron a MIGUEL SANTIAGO LÓPEZ ANDRADE como autor de la conducta típica prevista en el artículo 376 del Código Penal por el hecho de llevar consigo una sustancia estupefaciente en cantidad superior a la dosis personal, sin que se demostrara que fuera para consumo, pasando por alto que tampoco se acreditó el elemento subjetivo especial del tipo, consistente en que la sustancia estaba destinada a la venta o distribución, carga que estaba en cabeza del Fiscal del caso, y que al no acreditarse, da lugar a que la decisión en derecho sea de carácter absolutorio.

Expresa que en el supuesto de que la Corte considere que su postura no es procedente, los cargos presentados por el recurrente no están llamados a prosperar. Sustenta lo anterior en que si bien la actuación procesal demuestra que efectivamente el procesado no fue citado por el juez de conocimiento a ninguna de las diligencias que ante él se surtieron a pesar de que procesado en la audiencia de imputación de cargos había dado una dirección y un número de teléfono en que podía ser ubicado, el censor no demuestra la trascendencia del desacierto en orden a comprobar la necesidad de retrotraer la actuación a una fase ya superada, con el único fin de que aquél pudiese demostrar su presunta adicción al consumo de estupefacientes, cuando quedó demostrado al margen de la cantidad de droga que llevaba consigo, que ninguna alusión se hizo al imperativo de probar el elemento subjetivo del destino de la droga a la venta o distribución, carga atribuida a la fiscalía. Estima que la garantía de la defensa material no se desacredita como lo propone el libelista por cuanto la actividad de la defensora que veló por los intereses del procesado demuestra que participó en las audiencias llevadas a cabo en la fase del juicio, en el contrainterrogatorio a los testigos de cargo, y que estuvo expectante a la postura de la fiscalía, a punto tal que en sus alegatos finales reclamó que su asistido fuera absuelto, como quiera que el Ente acusador no demostró que la droga incautada tuviera como finalidad el tráfico, postura que si bien no fue acogida en su teoría del caso, ni en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, en sede de casación debe imponerse. 3.

La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal La representante del Ministerio Público solicita casar la sentencia recurrida pues considera que los cargos aducidos el demandante están llamados a prosperar. Sostiene, respecto a los ataques primero y segundo en materia de debido proceso y garantía de defensa, que revisando los audios de la audiencia de formulación imputación, se muestra que el imputado suministró datos de contacto consistentes en una dirección del hotel donde se alojaba y un número telefónico.

Corrobora que el fiscal del caso también señaló en esa audiencia los datos de ubicación del imputado, correspondientes con los suministrados por éste, lo cual le imponía al juez, al fiscal y a la defensora, la carga de verificar mínimamente el lugar de ubicación del procesado y garantizar su citación y comparecencia al proceso. Esto no se hizo y en su opinión generó una vulneración de garantías.

Reitera que la falta de notificación de las audiencias al procesado impidió el ejercicio de su defensa, pues no dio lugar a la posibilidad de concurrencia a las diligencias del juicio, y por ello no pudo demostrar su condición de adicto, lo cual tenía una especial relevancia, al punto de cambiar el sentido de la decisión. Expresa que aunque la defensora de entonces requiriera la absolución para su asistido por falta de demostración del elemento subjetivo del tipo, también la instó por existir duda razonable, porque de los elementos contextuales de sitio, su lugar de residencia distante y forma de abordad el taxi, no permitían concluir simplemente ese ánimo de consumo, pero tampoco la fiscalía ni los falladores de instancia consideraron esa ausencia de distribución en cuanto no se demostró el ánimo de comercialización como una circunstancia para absolverlo.

En cuanto al cargo tercero, arguye que también tiene vocación de prosperidad en tanto existieron graves falencias en el ejercicio de la defensa técnica que denotan desprotección jurídica. Ello porque la actitud defensiva en la etapa de juzgamiento fue solo formal, sin estar vinculada a una estrategia jurídica o procesal, que afectó el auténtico ejercicio de la defensa y las garantías del procesado.

Solicita a la Corte, que se case oficiosamente la sentencia del Tribunal y se profiera sentencia absolutoria de remplazo por falta de acreditación del elemento típico subjetivo especial del artículo 376 del Código Penal, y que, en caso contrario, se declare la nulidad de lo actuado desde la audiencia de acusación. CONSIDERACIONES Previo al examen de los cargos propuestos, la Sala reitera que el recurso de casación se halla reglado en el Código de Procedimiento Penal como de naturaleza extraordinaria, el cual permite a las partes interesadas cuestionar ante la Corte Suprema de Justicia la total armonía de una sentencia de segundo nivel con el ordenamiento jurídico y la correspondiente protección de derechos y garantías fundamentales durante el proceso, a fin de salvaguardar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios a estos inferidos, así como la unificación de la jurisprudencia[footnoteRef:15]. [15: Cfr. Inciso 3º del art. 184 de la Ley 906 de 2004.] Como quiera que en el presente asunto el recurrente formula tres cargos al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 sustentados en la misma premisa, esto es la ausencia de citación al procesado para que concurriera a las audiencias de la fase del juicio provocando la violación al debido proceso, a la defensa material y a la técnica, la Sala estima oportuno abordar su examen de forma conjunta.

En el presente asunto, el motivo de la inconformidad se centra en que al procesado no se le citó debidamente a la celebración de las audiencias de formulación de la acusación, preparatoria, del juicio y de lectura de sentencia, pese haber aportado durante las diligencias concentradas de legalización de la captura, y formulación de imputación, una dirección y un numero de celular para su contacto, al igual que por fallas en el ejercicio defensivo.

Pues bien, una vez examinados los audios de las audiencias del juicio celebradas en el proceso bajo estudio, la Sala verifica que efectivamente durante la vista pública concentrada de legalización de la captura y formulación de imputación, MIGUEL SANTIAGO LÓPEZ ANDRADE, proporcionó una dirección de ubicación, específicamente, la «calle 116 número 60-25», al igual que un número telefónico de celular, el «3228773574»[footnoteRef:16], lugar al que no se le dirigió comunicación alguna según se extrae de las carpetas. [16: Cfr. Audio de las audiencias concentradas de legalización de captura y formulación de imputación, récord 2:37.] Igualmente se corrobra, que durante la vista de formulación de la acusación el Juez Treinta Penal de Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, deja constancia de que[footnoteRef:17]: [17: Cfr. Audio de la audiencia de formulación de la acusación, récord1:30. ] «MIGUEL SANTIAGO LÓPEZ ANDRADE es un habitante de calle y, por ende, no suministró dirección de ubicación, ni en la audiencia preliminar de imputación ni tampoco posteriormente en las verificaciones de arraigo de la Fiscalía».

(Resaltado de la Sala). A su vez se establece que desde este acto procesal hasta el de lectura de la sentencia, el procesado no compareció ni fue debidamente citado. Es notorio para la Sala que el juez de conocimiento no libró comunicación a MIGUEL SANTIAGO LÓPEZ ANDRADE en la audiencia preparatoria, ni en la de lectura de fallo, en donde se refirió al registro de un numero de celular aportado por el procesado desde la imputación, dejando constancia de que se había tratado de contactar y notificar por dicho medio[footnoteRef:18]: [18: Cfr. Audio de la audiencia de lectura de sentencia, récord1:05.] «Dejamos constancia que MIGUEL SANTIAGO LÓPEZ ANDRADE fue convocado vía telefónica al abonado telefónico que aparece reportado desde la audiencia de formulación de la imputación. Bueno, así las cosas, el Juzgado va a formalizar la audiencia y entra entonces a anunciar el sentido del fallo».

También se destaca la inexistencia de soportes dentro de la carpeta, que den cuenta de las labores tendientes a lograr la efectiva ubicación y comparecencia del procesado con fin de informarle el contenido de la acusación y de participar en el ejercicio del contradictorio. Adicionalmente a ello, se evidencia que durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral[footnoteRef:19] el fiscal caso, aseguró haber gestionado comunicación con el procesado, aportando al efecto una dirección de notificación distinta a la suministrada por este al igual que la defensora pública sostuvo que solicitó misión investigativa para dar con la ubicación de su poderdante[footnoteRef:20]. [19: Cfr. Audio de la audiencia de juicio oral, record 1:35.] [20: Cfr. Audio de la audiencia preparatoria de juicio oral, récord 1:52.] Ahora bien, respecto de la vulneración del derecho a la defensa técnica, considera la Sala que el libelista no sustentó el estado de plena indefensión de su asistido en materia de asistencia jurídica.

En realidad, centra su argumentación a controvertir la postura defensiva de su antecesora, arguyendo la ya señalada negligencia respecto a informar a su prohijado de la realización actuaciones en su causa y la inactividad probatoria. La Corte percibe en el caso concreto que la actividad de la defensora pública no configuró un estado de absoluto abandono de los intereses del defendido que diese lugar a una violación a la defensa técnica, pues advierte la estructuración de una postura defensiva, su concurrencia diligente a las audiencias, la atención que le brindó a las argumentaciones de la contraparte, e incluso, a los alegatos finales presentados, en los que adujo que no se demostró la finalidad de distribución o tráfico del procesado.

Ahora bien, la Colegiatura avizora que el Tribunal afectó de igual forma los derechos al debido proceso y a la defensa material del procesado al inhibirse de conocer sobre la nulidad alegada por el nuevo defensor con posterioridad a la interposición del recurso de alzada mediante memoriales aportados antes de la sentencia de segundo nivel, partiendo el juez plural de una aplicación inapropiada del principio de limitación del conocimiento del ad quem.

Viene a lugar recordar que la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que: «En cuanto al principio de limitación que gobierna la decisión del funcionario superior frente al recurso de apelación, esta Corte ha sido unánime e insistente en señalar que «la sustentación del recurso … se erige en límite de la competencia del ad quem, el cual sólo puede revisar y pronunciarse acerca de los aspectos reprochados “salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente vinculados a la impugnación”[footnoteRef:21]». [21: Cfr. CSJ.

SP. de 3 de marzo del 2004, Rad. 21580, reiterada recientemente en la SP. del 5 de junio de 2019, Rad. 53196.] A partir de lo expuesto, la Sala dispondría la prosperidad de los dos primeros cargos de la demanda de casación, vale decir, la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa material y la improsperidad del tercero, violación al derecho a la defensa técnica; sin embargo, atendiendo a la solicitud elevada por la fiscalía y la procuraduría de que se case oficiosamente la sentencia condenatoria por cuanto no se demostró el tipo subjetivo, la Sala se adentrará en ello, advirtiendo desde ya que en el supuesto de prosperar el requerimiento, en atención a la mayor cobertura que tendría sobre los derechos y garantías del procesado, se declararía la absolución oficiosa del mismo.

(iv) Análisis de las solicitudes de la Fiscalía y la Procuraduría Delegadas durante la audiencia de sustentación de la demanda de casación Durante la audiencia de sustentación de la demanda de casación los delegados de la fiscalía y la procuraduría requirieron a la Sala para que case oficiosamente la sentencia y absuelva al procesado, tras considerar que en esta se incurrió en violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 376 del Código Penal contentivo del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, debido a la ausencia de demostración del tipo subjetivo, toda vez que en las diligencias no se acreditó la finalidad de distribución o comercialización que demanda el verbo alterativo «llevar consigo», determinación que sería más favorable a los intereses de acusado que la solicitud de nulidad impetrada por el censor.

La Corte procede a estudiarla. Desde la perspectiva propuesta, la Corporación advierte que tal y como lo expresó el delegado fiscal, la jurisprudencia[footnoteRef:22] de la Sala ha transitado diversas etapas en la comprensión del tipo penal en cuestión, en un esfuerzo por adaptarlo a los valores y principios constitucionales que orientan a nuestro Estado. [22: Cfr. CSJ.

SP. del 3 de septiembre de 2014, Rad. 33409.] Esta línea evolutiva, que transitó de la interpretación del tipo penal a partir de los métodos legales tradicionales, para pasar luego a decantar que el porte de sustancias estupefacientes en cantidad superior a los límites establecidos como dosis para el uso personal, constituía un delito de peligro abstracto que contenía una presunción iuris tantum de antijuridicidad, que admitía prueba en contrario, cuando se trataba de cantidades ligeramente superiores a las previstas como dosis para uso personal, y iuris et de iure, que impedía su controversia cuando se excedía el límite de la dosis personal por fuera de los criterios de razonabilidad[footnoteRef:23]; hasta arribar a la tesis según la cual, para la configuración del tipo penal subjetivo[footnoteRef:24] y con independencia de la cantidad portada, es necesario demostrar que el propósito del sujeto agente que lleva consigo la sustancia estupefaciente es su venta o comercialización a terceros, pues si el objetivo es el propio consumo atendiendo la condición de consumidor o de adicto de quien la lleva consigo, la conducta deviene en atípica. [23: Cfr. CSJ.

SP. del 17 agosto del 2011, Rad. 35978.] [24: La Sala explicó en la SP. del 11 de julio de 2017, Rad. 44997, que se trata «de ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que suelen emplearse para describir los tipos penales y que poseen un componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita y que tiene como función la de definir el riesgo jurídicamente relevante, esto es, sirven para confirmar o rechazar la tipicidad de la conducta en el plano material dentro del proceso de imputación objetiva.» ] Así las cosas, la jurisprudencia de la Sala, en una línea jurisprudencial actualmente consolidada, puso el acento determinante de la tipicidad de la conducta en la finalidad perseguida por el sujeto agente, y no en la cantidad que se llevara consigo, con lo cual la cantidad de la sustancia deja de ser un factor determinante.

Así lo explicó[footnoteRef:25]: [25: CSJ. SP. del 9 marzo de 2016, Rad. 41760.] «[l]a dosis personal que genera atipicidad de la conducta por la circunstancia de cantidad no es solamente la que determina el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986, como hasta ahora se ha venido entendiendo por la jurisprudencia, sino también la que se demuestre en el proceso en un monto superior a esa regulación pero siempre que sea necesaria para el consumo del sujeto que está siendo procesado dada su situación personal en el caso concreto, pues la presunción establecida por el legislador acerca de lo que se debe entender por dosis personal es legal y admite demostración en contrario.

Entonces, la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal.».

(Negritas agregadas). Así mismo, la Corporación señaló que la cantidad de estupefaciente llevado no constituía el único criterio, determinante de la tipicidad de la conducta, siendo necesario recurrir a otros factores tendentes a demostrar la lesividad del comportamiento, «pues tratándose de bienes jurídicos supraindividuales los protegidos en este caso por el legislador, su afectación no depende de una cantidad concreta de sustancia psicoactiva, cuando el riesgo no trasciende la esfera privada del portador y, por lo tanto, no interfiere en derechos ajenos susceptibles de protección penal.»[footnoteRef:26]. [26: Cfr. CSJ.

SP. del 11 de julio de 2017, Rad. 44997.] Es necesario destacar que en aplicación del bloque de constitucionalidad, la Sala ha enfatizado que la carga demostrativa de una finalidad distinta a la del consumo personal –distribución, comercialización o tráfico-, se halla radicada en cabeza de la fiscalía «pues el procesado no tiene por qué presentar pruebas de su inocencia, siendo función del Estado acreditar la ocurrencia del delito, que el acusado intervino en su realización y que es penalmente responsable»[footnoteRef:27]. [27: Cfr. Ídem.] En el caso bajo estudio se tiene que el fundamento probatorio del elemento típico subjetivo de las sentencias de instancias[footnoteRef:28] se basó en que la cantidad de la sustancia era cerca de trece veces superior a la dosis personal establecida en el numeral j) artículo 2 de la Ley 30 de 1986, y en los testimonios de los agentes policivos que realizaron la detención en flagrancia[footnoteRef:29], quienes sostuvieron que LÓPEZ ANDRADE tenía una conducta «sospechosa» al bajar de un taxi y que la forma en que portaba la cantidad de 13,6 gramos de cocaína no era habitual a aquella utilizada cuando el estupefaciente se destina al autoconsumo –distribuida en 30 bolsas plásticas-. [28: Cfr. Folio 8, 9 y 10 de la carpeta del proceso.] [29: Agentes Juan Carlos Mendoza Urueta y Jorge Armando Figueroa Jaraba. ] En cuanto a la cantidad de estupefaciente portada, la Sala ha decantado con anterioridad que no es posible acreditar la intención de comercialización o venta de ello, al tiempo que la actitud «sospechosa» reportada por los agentes policiales resulta a todas luces insuficiente para alcanzar el estándar probatorio requerido para emitir juicio de condena.

Cabe destacar que en momento alguno, el Ente acusador del Estado demostró la materialización de actos por parte de LÓPEZ ANDRADE dirigidos a trasladar la tenencia de la sustancia a otra u otras personas, o que fuese observado en actividades de comercio del estupefaciente, o que fuera señalado por otras personas de ello, o que portara alguna cantidad de dinero que permitiera inferir que realizaba alguna actividad comercial, o cualquier otro supuesto fáctico que probara con suficiencia la intencionalidad de distribución o comercio.

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corporación considera procedente la solicitud de casación oficiosa por violación directa de la ley sustancial que deviene de la indebida aplicación del artículo 376 del Código Penal, pues contrario a lo aducido por el Tribunal, el tipo penal subjetivo no se configura, lo cual conduce a un resultado más favorable para el acusado que la nulidad requerida por el demandante y, por lo tanto, se atenderá favorablemente la solicitud.

En mérito de lo expuesto, y una vez oído el criterio de los delegados de la Fiscalía y del Ministerio Público, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CASAR oficiosamente la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 20 de junio de 2018.

SEGUNDO: ABSOLVER, como consecuencia de la anterior determinación, a MIGUEL SANTIAGO LÓPEZ ANDRADE, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes consagrado en el artículo 376 del Código Penal.

TERCERO: ORDENAR la libertad inmediata e incondicional en favor del procesado en mención, la que se hará efectiva en caso de no ser requerido por otra autoridad.

CUARTO: DISPONER que el juez de primer grado cancele los registros y anotaciones que se hayan originado en contra del acusado en razón de este proceso. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Despacho de origen. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 20 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente S P 4 752 - 2019 Radicación No. 53595 ( Aprobado Acta No. 290 ).

Bogotá D.C., treinta (30 ) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de MIGUEL SANTIAGO LÓPEZ ANDRADE, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del 20 de junio del 2018, que confirmó la decisión condenatoria emitida por el Juzgado Treinta Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad del 13 de diciembre del 2017, al hallarlo penalmente responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y en consecuencia, lo condenó a la pena principal de 64 meses de prisión, multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente SP4752-2019 Radicación No. 53595 (Aprobado Acta No.290).

Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de MIGUEL SANTIAGO LÓPEZ ANDRADE, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del 20 de junio del 2018, que confirmó la decisión condenatoria emitida por el Juzgado Treinta Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad del 13 de diciembre del 2017, al hallarlo penalmente responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y en consecuencia, lo condenó a la pena principal de 64 meses de prisión, multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de