SP472-2023(54481) — Corte Suprema

SP472-2023(54481)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2023

Magistrado ponente: Hugo Quintero Bernate

Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN - La Corte una vez admitida la demanda entra a decidir de fondo Tesis: «En atención a que los defectos de la demanda de casación se entienden superados con su admisión, la Sala analizará de fondo los problemas jurídicos allí propuestos, guiada por las funciones del recurso de casación en materia penal, dirigidas a la eficacia del derecho material, el respeto de las garantías de quienes intervienen en la actuación y la reparación a los agravios inferidos a las partes, según lo establecido en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, garantizándose de tal forma y a plenitud, el derecho a impugnar la primera condena, toda vez que el Tribunal Superior de Antioquia declaró penalmente responsable a MG, por primera vez en sede segunda instancia». PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Concepto / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Congruencia personal, fáctica y jurídica / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Congruencia personal, fáctica y jurídica: la congruencia fáctica y personal es absoluta / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Congruencia personal, fáctica y jurídica: la congruencia jurídica es relativa / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Vulneración: modalidades Tesis: «El principio de congruencia se deriva de la garantía al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional y está contemplado en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004. Se trata de una garantía instituida en favor del procesado para que pueda conocer de forma oportuna cuál es el comportamiento que se le reprocha penalmente y así disponga de tiempo suficiente para preparar su defensa, además de ser un límite para el pronunciamiento del juez al momento de proferir sentencia. En este contexto, la congruencia hace referencia a los aspectos personal, fáctico y jurídico. El primero (personal) exige la identidad entre el sujeto imputado, acusado y aquél respecto del cual se resuelve en la sentencia. El segundo (fáctico), reclama identidad entre los hechos y las circunstancias imputadas, aquellas plasmadas en la acusación y los fundamentos del fallo; en tanto el tercero (jurídico), impone correspondencia entre la calificación jurídica dada a los hechos en la acusación y la consignada en la sentencia. Bajo tal perspectiva, la jurisprudencia de la Sala ha reiterado que los aspectos personal y fáctico son absolutos, por cuanto su mutación durante el proceso es inadmisible; la imputación que de ellos se realiza, condiciona la acusación, debiendo existir correspondencia de ellos en ambos actos procesales, lógicamente, también en la sentencia. Por el contrario, el componente jurídico de la congruencia, es relativo, pues se admite que el juzgador pueda condenar por una conducta punible diferente a la atribuida en la acusación, siempre que la modificación se oriente hacia una conducta punible de menor entidad, la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación y no se afecten los derechos de las partes e intervinientes. De otra parte, la Corte ha señalado que se quebranta la congruencia entre acusación y la sentencia por acción o por omisión, cuando se condena: i) por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación; ii) por un delito no mencionado fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación, y iii) por el delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, una circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad. También cuando se suprime una circunstancia, genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la audiencia de formulación de la acusación. Igualmente se ha precisado, que en la acusación pueden suprimirse hechos incluidos en la imputación, si ello resulta favorable al procesado, como cuando: (i) se eliminan circunstancias genéricas o específicas de agravación; (ii) son suprimidos aspectos fácticos y, por ello la conducta se adecua a un tipo penal menos grave, siempre y cuando ello no implique indefensión; y (iii) se dan por probados los supuestos de hecho de circunstancias genéricas o específicas de menor punibilidad, que no habían sido consideradas». PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - No se vulnera: si se respeta el núcleo factico de la acusación Tesis: «Revisada la actuación a fin de determinar lo alegado por el censor, se verifican los siguientes aspectos surtidos en el trámite procesal, de relevancia para determinar el defecto alegado: La Fiscalía formuló imputación en contra de MG por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, descrito en los artículos 209 y 211-2-5 del Código Penal, a título de autor. No obra en el expediente físico ni digital, registro de audio de la audiencia de imputación que permita verificar el contenido de los hechos jurídicamente relevantes atribuidos al procesado, contándose exclusivamente con la respectiva acta de dicha audiencia preliminar en la que se dejó constancia de la anotada imputación jurídica. En la audiencia de que tratan los artículos 338 y 339 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Fiscalía verbalizó el escrito de acusación, [...] [...] Con base en las narradas circunstancias, la Fiscalía acusó, a título de autor, a MG por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, descrito en los artículos 209 y 211-2-5 del Código Penal. Pese a que el escrito de acusación mencionaba un ‘concurso’ de conductas, en la vista pública la representante del ente acusador manifestó: «esto en concurso queda abolido». En desarrollo de la audiencia preparatoria, conforme lo establece el artículo 356-4 de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía anunció haber estipulado junto con su contraparte, entre otros, «Que el delito que se investiga es de actos sexuales y reposa como soporte dos (2) dictámenes sexológicos practicados al menor, para no traer a colación entonces al perito médico, frente a que son hechos que se tratan de actos sexuales». Anexaba en consecuencia, «los reconocimientos médico legales practicados a la víctima y en CD.» La defensa de MG ratificó el acuerdo, para seguidamente el Juez señalar, que las estipulaciones presentadas atendían al contenido del parágrafo del artículo 356, por lo que tales hechos no serían objeto de debate alguno. Iniciado el juicio oral, al concederle la palabra a la Fiscalía para presentar su teoría del caso, ésta indicó, que las probanzas a presentar demostrarían «que no se trata de un acceso carnal abusivo, sino de actos sexuales con menor de catorce años agravado […] las personas a declarar lo llevarán a decretar condena por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado». A su turno la defensa técnica, en tal oportunidad, manifestó su intención de demostrar la inexistencia de la conducta de actos sexuales con menor de catorce años, que «no se dieron tocamientos, el niño mintió» y «no existió acceso, tal como se estipuló». Al empezar la etapa probatoria del juicio oral, el juez de conocimiento recibió los soportes de las estipulaciones pactadas, entre éstas, se dejó constancia, «ESTIPULACIÓN NR. 7: Que la investigación es por el delito de actos sexuales con menor de catorce años con elemento materiales que la soportan, que se rotulan e incorporan a la carpeta para ser tenidos en cuenta al momento de la emisión del fallo que en derecho corresponda. [...]». [...] Emitido fallo absolutorio en primera instancia, el mismo fue impugnado por la representante de víctimas, lo que trajo como consecuencia la revocatoria del mismo por el Tribunal Superior de Antioquia y en consecuencia, la condena de MG como autor penalmente responsable del punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo (2 eventos), conforme a los artículos 209 y 211-2 del Código Penal. [...] Frente al componente fáctico, respecto del cual el recurrente presenta inconformidad, encuentra la Corte que el mismo presenta identidad, en lo esencial, entre los hechos y las circunstancias atribuidas en la acusación y aquellas que sirvieron de fundamento para el fallo condenatorio. Ello permitió a la defensa (material y técnica) desde el inicio del proceso, es decir, en forma oportuna, conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar del comportamiento reprochado al enjuiciado y con base en tal conocimiento, edificar su estrategia defensiva. Si bien el fundamento fáctico expuesto por la Fiscalía en la formulación de acusación no es un modelo a seguir, pues entremezcló hechos con hechos indicadores e incluso con medios de prueba en tanto la delegada del Ente Fiscal, evitando cualquier esfuerzo argumentativo, acudió al cómodo camino de citar a la letra la denuncia instaurada por la señora SMMG, de lo allí relatado es posible deducir de manera clara y coherente las circunstancias principales del comportamiento atribuido el enjuiciado: Circunstancias de tiempo y lugar: dos sucesos, uno ocurrido poco tiempo antes de la denuncia instaurada el 03 julio de 2013, en el baño de la entonces residencia del núcleo familiar ubicada en la vereda [...]; y un segundo evento, acontecido hacía tres años, cuando vivían en la vereda [...]. Y Circunstancias modales: según relato del menor SMM de 11 años de edad referido por la progenitora: «M lo había cogido en el baño se había sacado el pene y se lo había introducido por el ano». Comportamiento que en todo caso, fue delimitado por la imputación jurídica desde entonces realizada por el punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado, dejando en claro que lo mencionado por la denunciante como relato del menor, que las acciones libidinosas realizadas por el imputado, no alcanzaron el acceso carnal, sin por ello dejar de constituir actos sexuales abusivos practicados sobre el cuerpo del menor. Y así lo entendió la defensa técnica del procesado, quien ahora, faltando al deber de lealtad procesal que le es exigible, dice haber sido sorprendido en la sentencia con la situación fáctica atribuida, pese a que en el desarrollo de la actuación: La Fiscalía desde la audiencia de formulación de acusación le descubrió los documentos ‘historia clínica’ y ‘reconocimiento médico legal’, que daban cuenta de la no detección de lesiones graves o determinantes en el cuerpo del menor, interpretadas por el ente acusador como prueba que descartaba el acceso carnal, pero que a su vez, diagnosticaban la primera, un “ABUSO SEXUAL”, con secuelas “PSICOLÓGICAS SEVERAS”; en tanto el segundo documento, en el acápite ‘DESCRIPCIÓN DE LESIONES’, informaba la observación de “RELAJACIÓN DEL TONO DEL ESFINTER ANAL” y señalaba como ‘ELEMENTO CAUSAL’: “ABUSO CARNAL”. En audiencia preparatoria, si bien desconociendo la naturaleza de la figura de las estipulaciones probatorias, las partes acordaron debatir en el juicio la configuración del punible de actos sexuales con menor de catorce años descrito en el artículo 209 del Código Penal. En la teoría del caso planteada al inicio del juicio oral tanto por la Fiscalía como por el mismo apoderado del acusado, ambos hicieron referencia a demostrar, uno la ocurrencia, el otro la inexistencia, de la conducta constitutiva de actos sexuales con menor de catorce años. Ahora bien, que lo declarado en juicio por el menor hiciera referencia, en sus palabras y entendimiento, a una introducción del miembro viril de su padrastro en la cavidad anal del niño, no implica una vulneración al principio de congruencia, en cuanto justamente, es al operador judicial y no a la víctima ni a testigos, a quien en derecho corresponde subsumir la conducta demostrada en la norma, siempre respetando las limitaciones y reglas citadas y que el principio de congruencia impone. Por ello, que los jueces de segundo grado, al emitir fallo de condena, hubiesen dado por probado, luego de una interpretación conjunta de las pruebas incorporadas en juicio, que el acusado «con su miembro viril realizó tocamiento en zona anal de su hijastro S.M.M.», no riñe ni desborda los límites fácticos demarcados en la acusación en los componentes circunstanciales referidos. De simple lógica resulta, que para poder arribar a lo que el niño en su entendimiento describió con sus palabras “me metió el pene de él por el culo” (como lo manifestó en entrevista rendida a la psicóloga) y calificó como “la violación” (en su declaración en juicio), tuvo el victimario que haber tocado con su asta viril, como mínimo, los glúteos o nalgas del menor y más exactamente su zona anal, tal como lo dio por demostrado el ad-quem. Luego entonces, la Corporación de segunda instancia en el fallo objeto de censura, no se extralimitó, sobrepasó, ni superó el marco fáctico atribuido en la acusación, el cual, en últimas iba más allá del “simple” tocamiento o roce, en este caso, constitutivo de un acto sexual diverso al acceso carnal. En suma, no encuentra la Sala disonancia trascendental entre los hechos atribuidos en la audiencia de formulación de acusación y aquellos fundamento del fallo condenatorio proferido en segunda instancia, habiendo contado la defensa con la oportunidad de conocer de manera oportuna la conducta y/o circunstancias de tiempo, modo y lugar reprochadas a su representado, lo cual le permitió el debido ejercicio del derecho a la defensa, a la vez que los falladores de segundo grado, no desbordaron los límites de la conducta atribuida en acusación. El cargo propuesto no prospera». PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Se vulnera: al condenar por un concurso homogéneo no imputado jurídicamente Tesis: «[...] tratándose del componente jurídico que hace parte del mencionado principio de congruencia, observa la Sala que respecto al mismo, el fallo de segundo grado si lo transgredió. Consistió el yerro en la falta de correspondencia entre la calificación jurídica atribuida en la acusación y la consignada en la sentencia, exclusivamente en lo que tiene que ver con el concurso homogéneo. Es así que de acuerdo con el recuento procesal realizado en precedencia, la Fiscalía no incluyó en el pliego de cargos figura concursal alguna, conforme el artículo 31 del Código Penal, habiéndole sido atribuido un solo comportamiento de actos sexuales con menor de catorce años, siendo sorprendida la defensa en el fallo de segunda instancia con una condena por un concurso homogéneo de delitos. En tal sentido, sólo de verificarse en el siguiente acápite la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado en el mismo, la Sala procederá a eliminar el aumento punitivo realizado por los jueces de segundo grado en virtud del concurso homogéneo de conductas». ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Concepto / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Elementos / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Delito de mera conducta / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Modalidades / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Zona erógena / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Elementos: sujeto activo indeterminado / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Elementos: sujeto pasivo calificado Tesis: «El tipo penal de acto sexual con menor de catorce años descrito en el artículo 209 del Código Penal, castiga a todo aquel que «realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales». Se trata de un tipo penal de mera conducta, que castiga tres modalidades: - realizar actos sexuales diversos al acceso carnal con una persona menor de catorces años; - realizar esta misma clase de actos en presencia del menor; o - inducir al menor a prácticas sexuales. La primera forma, exige que el menor sea coprotagonista de los actos sexuales, esto es, que entre en contacto físico con el sujeto activo del delito; la segunda modalidad, implica que el menor sea únicamente espectador de los actos eróticos que frente a él se realizan; y la última hipótesis, requiere que al menor se le instigue o persuada para que entre a practicar actos relativos a su instinto sexual, con anticipación al natural despertar de su libido. En dicho contexto, los ‘actos sexuales’ a que hace referencia el artículo 209 citado, son las conductas que vulneran o ponen en riesgo los bienes jurídicos de la libertad, integridad y formación sexuales y no implican penetración, en tanto fueron definidos en negativo por el Código Penal, al referirse a ellos como «diversos al acceso carnal». Así, el ‘acto sexual’ que exige el tipo, se configura por acciones de connotación sexual que comprometen zonas íntimas, sexuales o erógenas de la víctima o del victimario, sin estar circunscritas a los genitales ni a tocamientos. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, se entiende por zona erógena, «[…] “toda parte del cuerpo susceptible de ser lugar de una excitación sexual” Así mismo se ha destacado que “aparte de la boca y los genitales, que son las zonas que más frecuentemente entran en contacto, otros sectores se convierten igualmente y con facilidad en zonas de estimulación y excitación (senos, cuello, nalgas, orejas, ombligo …). La doctrina ha destacado que el carácter erótico de una zona la da, en cierta medida, el agresor, y se ha puesto el ejemplo de tocar los zapatos de una mujer o tirarle una trenza, para imaginar un fetichista cuyo impulso sexual se orienta a esa clase de actos. Sin embargo, es preciso no olvidar el fin lúbrico de la acción: “…desde un punto subjetivo y por usar la propia terminología jurídica, tal conducta constituye indudablemente un acto lascivo, porque mediante el mismo el agresor descarga su tensión sexual, pero, en cambio, objetivamente hablando, es decir, según las pautas culturales de la comunidad e incluso de la propia víctima, aquello no puede pasar de ser una simple gamberrada con la consiguiente risa o susto. (…) Íntimamente ligado a este problema se halla la cuestión de la intencionalidad o ‘fin lúbrico’ de la acción, tal difícil de probar en algunos casos”». El sujeto activo de la conducta es indeterminado; en tanto que el sujeto pasivo por el contrario es cualificado, quien debe ser un menor de catorce años, a quien la ley otorga mayor protección, ante el bien jurídico de la formación e integridad sexual, ya que es una persona que se encuentra en desarrollo de sus etapas intelectiva, volitiva y afectiva, lo cual le impide ejercer el derecho a disponer libremente de su cuerpo con fines erótico-sexuales». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: de corroboración periférica Tesis: «Rasgo esencial de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, es su comisión en ámbitos reservados, privados, fuera del alcance de cualquier observador, por lo que el único testigo de la agresión o abuso, resulta siendo la propia víctima. Cuando tales conductas ilícitas no dejan rastros en el cuerpo de quien afirma haber sido abusado, la Fiscalía se enfrenta a la difícil tarea de demostrar lo acontecido, ante el déficit que el secretismo del delito implica. A fin de enfrentar de manera exitosa tales situaciones, la jurisprudencia de la Corte ha recurrido a la metodología de la ‘corroboración periférica’, la cual propone acudir a la comprobación de datos marginales o secundarios, que puedan hacer más creíble la versión de la persona afectada. [...]». ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Demostración / TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, valoración en conjunto con los demás medios probatorios / TESTIMONIO - Corroboración de la prueba testimonial / TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria / ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS - Concurso aparente de tipos: se configura / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Se configura Tesis: «En el sub-iúdice, el menor SMM de 11 años de edad para la época de los hechos, expuso en juicio haber sido víctima de ‘violación’ o ‘maltrato sexual’ en dos oportunidades, por parte de su padrastro, el acusado MG. La primera, ocurrida cuando vivían en la vereda [...], cuando fueron al monte a buscar una novilla; y la segunda, en los primeros meses de 2013, ya cuando residían en la vereda [...], en el baño de su casa. El acusado, en ambas ocasiones, señaló el menor, le «metió el pene por el culo». La anterior versión, además de resultar espontánea, con un hilo conductor en el tiempo y coherencia en ubicación temporo-espacial de los hechos descritos, fue la relatada de manera constante y reiterada por SMM en el transcurso de las diferentes etapas del proceso, como se puede observar en las entrevistas practicadas el 3 de julio y 12 de diciembre de 2013 y posterior salida en juicio el 12 de septiembre de 2014, sin sufrir alteración alguna en sus elementos esenciales y particulares. Testimonio de la víctima que como acertadamente también lo determinó el Tribunal en su fallo, encuentra corroboración, al acudir a la comprobación de datos marginales o secundarios, que hacen más creíble la versión del afectado y que resultan abundantes y suficientes para llegar al conocimiento más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia de un delito y la responsabilidad del acusado. Veamos: En primer lugar, no se demostró ni dilucidó a través de las pruebas incorporadas, ánimo del menor en querer perjudicar al procesado, realizando en su contra imputaciones deshonrosas falsas, producto de su imaginación. Por el contrario, de acuerdo con lo declarado tanto por la madre, como por parte de las psicólogas que conocieron del caso, SMM en sus declaraciones siempre fue reacio, en un principio, a exteriorizar aquellas vivencias con su padrastro. De un lado, por miedo a seguir padeciendo los severos castigos físicos que M le propinaba; y por otro, por temor a que éste le causara daño a su madre, tal como el mismo afectado lo declaró ante la audiencia. La psicóloga SXOT, ante el comportamiento observado en SMM y que describió de manera detallada, identificó señales de un «presunto abuso sexual», explicando que SMM presenta las secuelas que normalmente padece un menor abusado, entre otras, inestabilidad emocional, conductas de inseguridad, temor, tristeza, etc. Adicionalmente, al ser interrogada acerca de la veracidad del relato desde su perspectiva profesional, describió cómo la forma y características de la narración, así como las emociones expresadas, «coinciden con algo cierto». La también psicóloga CEMM, quien practicó entrevista inicial al menor y con base en ésta realizó evaluación psicológica, dedujo alteraciones asociadas a la situación vivida y que describió de manera puntual. Adicionalmente, otros testigos brindaron la posibilidad de verificar las características de los lugares donde tuvieron ocurrencias los abusos denunciados por el menor y de la posibilidad de encontrarse a solas víctima y victimario, así: Smmg, madre de SMM, reconoció que su hijo regresó a vivir con ella y M en la vereda […] en noviembre de 2012, permaneciendo con ellos hasta muy poco después de la denuncia. Igual refirió que a SMM lo tuvo escolarizado cuando vivieron en el […] y en […]. Ambas afirmaciones ubican a SMM en dos épocas diferentes en la residencia de su madre y el acusado, coincidiendo con lo relatado por el niño. De igual forma, aunque sin detalles geográficos, la abuela de SMM, BNGS, narró sobre diferentes periodos en el que su nieto estuvo conviviendo con SM y M. Así mismo, lo relatado por el mismo acusado, en cuanto las épocas y periodos en que vivieron en las veredas [...] y [...], así como las temporadas en que SMM residió con ellos en ambos lugares, coinciden en esencia con los detalles entregados por el menor al respecto. Conclusión parcial. En consecuencia, el señalamiento hecho por el menor SMM acerca de la ocurrencia de conducta penalmente reprochable y la responsabilidad del enjuiciado en aquella, es digno de credibilidad, al haber sido siempre coherente en el núcleo esencial de su relato frente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que MG en dos ocasiones, abusó sexualmente de él, versión que también encontró corroboración periférica en otros elementos de persuasión, legal y oportunamente allegados al proceso. Comportamiento, que en todo caso, encuentra adecuación típica en el punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado, descrito en los artículo 209 y 211-2 del Código Penal, al haberse tratado en cualquier caso, de actos sexuales lúbricos practicados sobre zona erógena del menor de 14 años SMM. Al respecto, vale la pena aclarar al impugnante, que si bien SMM en sus declaraciones habló de no otra cosa que un acceso carnal por vía anal, la Fiscalía optó por imputar y acusar por un delito menos grave, ante la ausencia de prueba que demostrara la presencia de rastros y/o lesiones físicas en el cuerpo del infante y que reafirmara la penetración abusiva. Si la Fiscalía acertó o no en su postura, ya no tiene lugar debatir, en tanto con la imputación jurídica realizada y reiterada en la acusación, delimitó en lo máximo el delito por el cual habría posibilidad de emitir condena. En garantía del ya referido principio de congruencia, ya no sería posible emitir condena por un delito más grave. De cualquier manera, si bien no todo acto sexual constituye acceso carnal, sí, cualquier forma de acceso carnal es a su vez un acto sexual. En tal virtud, es razonable y acertada la interpretación realizada por el ad-quem, en tanto no es posible concebir un acceso sin la realización colateral de actos sexuales diversos, «como tocamientos de nalgas con manos y pene o la zona externa del introito anal». Debiéndose aclarar, que la Corporación de segundo grado nunca mencionó caricias, en tanto éstas nunca fueron referidas por el impúber. Recuérdese, que de tiempo atrás, la Corte viene afirmando que cuando un comportamiento actualiza dos conductas descritas como delito, como puede suceder ante la hipótesis de confluencia de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años y acceso carnal con menor de catorce años, ejecutados en unas mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar, esto es, en unidad de acción: «La solución consiste en aplicar el principio de consunción, que rige en el concurso aparente de tipos, según el cual el juicio de desvalor de una conducta punible ya está comprendido en el juicio de desvalor de otra, que es aplicable en razón de su mayor riqueza descriptiva, contenido, etc. En otras palabras, el injusto más complejo absorbe los otros que en aquél se hayan consumado. De esta manera, para poner un ejemplo, todos los actos sexuales abusivos deberán verse subsumidos en la complejidad de una acción de acceso carnal con menor de catorce años, debido a la mayor relevancia de este último para efectos del menoscabo del bien jurídico». Pero si dado el caso, el acceso carnal no logra demostrarse o, como sucedió en el presente asunto, la Fiscalía prefirió, para garantizar el éxito del reproche, acusar por el tipo penal menos grave, ello, no implica la impunidad de esta última, en tanto el principio de legalidad de los delitos y las penas se continúa garantizando, al contener igualmente el tipo penal escogido, un juicio de desvalor frente a la conducta reprochada. En otras palabras, la impunidad del hecho conforme a la ley que castiga con pena más grave y contiene mayor riqueza descriptiva por su especialidad, no supone la impunidad del mismo hecho conforme a la norma que aplica la pena menos grave y contiene menor riqueza descriptiva. Frente a los adicionales reproches formulados por la defensa del acusado, la Corte resalta: Acudió igualmente el censor, al contenido del documento RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL practicado a SMM, el cual en sus palabras, «arrojó la ausencia de sintomatología de tal forma de abuso», resultado que hacía menos probable la versión del menor. Pues bien, carece de toda lógica tal reproche, en tanto inexplicablemente, Fiscalía y defensa apartaron la vista del restante contenido del documento, en el que en la DESCRIPCIÓN DE LAS LESIONES, además de anotarse la ausencia de «EVENTO AGUDO», seguidamente se relaciona la detección de «RELAJACIÓN DEL TONO DEL ESFINTER ANAL», que si bien no es una demostración contundente de un acceso, sí puede constituir un indicio de éste, tal como lo dejó reflejado el citado examen médico cuando además señaló como «ELEMENTO CAUSAL: ABUSO CARNAL». Se reitera, es la conjunción de las pruebas recaudadas y su análisis conjunto, como quedó reflejado en el análisis realizado en precedencia, lo que permite arribar a la convicción más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del delito y el compromiso penal del acusado, nunca, el sólo hecho de estar involucrado un menor de edad, como lo sugiere el recurrente. En igual sentido, no se fundamentó la condena en conceptos profesionales que afirmaron la ocurrencia de un abuso. Se sustentó el juicio de reproche, se insiste, en el análisis y/o valoración conjunto de la prueba. Y en el presente asunto, ante la naturaleza del delito cuya comisión se realiza en ámbitos reservados sin la presencia de testigos más allá de victimario y víctima, se acude a la prueba de corroboración periférica, a través de cual se demostraron datos marginales o secundarios que hacen creíble la versión del afectado. Una de esas pruebas de corroboración periférica, son los conceptos de las psicólogas que de alguna forma tuvieron contacto con el menor, quienes al unísono plantearon la existencia de secuelas típicas de un abuso sexual. Finalmente, en cuanto a los testimonios de los familiares que calificaron a SMM «con problemas de conducta en su aspecto sexual y mentiroso» o bien faltó el censor al principio de corrección material o no comprendió los argumentos del ad-quem, en tanto la Corporación los estimó apenas referenciales en cuanto a la conducta juzgada y «sobre la credibilidad del niño no generan confianza para pensar que éste deliberadamente hubiese querido comprometer tan gravemente al compañero permanente de su madre, pues insístase, aparte de la relación caótica del pequeño con su entorno familiar, ha primado el desinterés por su protección y cuidado». Conclusión final. De tal forma, la presunción de inocencia fue derruida a través de las pruebas legalmente ingresadas en el juicio, las cuales, llevan al convencimiento más allá de toda duda, acerca del delito y la responsabilidad del acusado, no prosperando los reproches formulados por el recurrente». CASACIÓN - Redosificación punitiva: por eliminación del concurso Tesis: «Procederá la Sala eliminar el aumento punitivo realizado en virtud del concurso homogéneo de condutas atribuido erradamente por el Tribunal al no haber sido incluido en la imputación jurídica de la acusación, tal como quedó establecido en el numeral 2 de las presentes consideraciones. Realizado el proceso de individualización de la pena conforme a los parámetros establecidos por la ley, los jueces de segunda instancia fijaron la pena a imponer por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado (artículos 209 y 211-2 del Código Penal, en el mínimo, esto es, 144 meses de prisión, a los cuales aumentaron 24 meses más en virtud del concurso homogéneo, quedando ésta en 168 meses. Así las cosas, en aplicación del principio de legalidad de los delitos y las penas, se reducirán los mencionados 24 meses, lo que arroja un total final de pena a imponer por el delito mencionado, de 144 meses de prisión, término al que igualmente quedará reducida la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En este orden, la Sala en garantía de la doble conformidad, casará parcialmente el fallo impugnado, en el sentido de fijar la pena de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en el quantum arriba mencionado, confirmando en lo demás la sentencia condenatoria proferida por primera vez en segunda instancia».

HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente SP472-2023 Radicación Nº54481 Acta No. 167 Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa de MAURICIO GÓMEZ, contra la sentencia aprobada el 07 de septiembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, que revocó el fallo absolutorio emitido el 19 de octubre de 2015 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Pedro de los Milagros y, en su lugar, declaró al ya mencionado, penalmente responsable, a título de autor, del concurso homogéneo sucesivo del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.

CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 2 HECHOS Ocurrieron aproximadamente en los años 2010 y abril de 2013 en las veredas Poleal y El Tambo del municipio de San Pedro de los Milagros (Antioquia), en el núcleo familiar conformado por la pareja en unión libre de SANDRA MILENA MARÍN GÓMEZ y MAURICIO GÓMEZ, junto con sus hijos SMM, KAGM y ADGM, de 11, 6 y 4 años de edad en su orden, el primero hijo de SANDRA MILENA con anterior relación, y los dos últimos hijos comunes de los ya mencionados.

En tal contexto, MAURICIO GÓMEZ aprovechando que el menor SMM se encontraba desescolarizado y lo acompañaba en sus labores diarias como mayordomo de una finca vecina a su residencia, realizó en dos oportunidades, tocamientos con su pene en la región anal del impúber, amenazándolo con castigarlo severamente, como acostumbraba a hacerlo, si contaba lo sucedido a su madre.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Por los anteriores hechos, el 07 de marzo de 2014 luego de legalizar la captura del implicado MAURICIO GÓMEZ, ante el Juez Promiscuo Penal con Funciones de Control de Garantías de San Pedro de los Milagros (Antioquia), la Fiscalía formuló imputación en contra de éste por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, descrito en CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 3 los artículos 209 y 211-2-5 del Código Penal.1 El procesado no aceptó los cargos. 2.

Radicado el escrito de acusación,2 correspondió el conocimiento de la actuación al Juzgado Promiscuo del Circuito de la citada municipalidad, despacho judicial que el 13 de mayo de 2014 adelantó audiencia, en la que la Fiscalía elevó pliego de cargos en contra de MAURICIO GÓMEZ por igual conducta imputada en audiencia preliminar.3 3. Adelantada la etapa del juicio, el 19 de octubre de 2015 el Juzgado de Conocimiento emitió sentencia absolutoria. 4.

Inconforme con la anterior determinación, la apoderada de la víctima la impugnó. Mediante fallo aprobado el 07 de septiembre de 2018, el Tribunal Superior de Antioquia la revocó y en su lugar condenó al acusado a la pena principal de 168 meses de prisión, como autor responsable del concurso homogéneo (2 eventos) del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, descrito en los artículos 209 y 211 numeral 2º del Código Penal.

Por no reunir los presupuestos de ley, negó al 1 Cfr. Cuaderno Control de Garantías, fls. 6 y 7; no existe en el proceso registro de audio de audiencia. 2 Cuaderno Principal Primera Instancia, fls. 1-12. 3 Cfr. Cuaderno Principal Primera Instancia, fl.18; registro de audio de audiencia de 13 de mayo de 2014 (https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/attachments/5028828), récord: 0:48:40 y 0:54:45 ss. https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/attachments/5028828 CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 4 sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 5.

La defensa técnica, dentro del término legal, interpuso el recurso de casación y presentó la correspondiente demanda. 6. Mediante auto de 25 de enero de 2019 y por reunir las exigencias legales, la Corte admitió el libelo extraordinario. DE LOS FALLOS DE INSTANCIA La sentencia de primer grado El a-quo estimó no acreditados los presupuestos para condenar exigidos por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, razón por la cual emitió fallo absolutorio.

El juzgador de primer grado refirió no entender las razones por las cuales la Fiscalía acusó por un tipo penal diferente a aquél que encontraba precisa adecuación en los hechos denunciados por la madre de SMM, siendo en todo caso deber del ente investigador haber acudido a la norma que precisamente regulaba el caso, pues de lo contrario, no existiría identidad entre lo acusado, lo debatido y lo demostrado en juicio, vulnerándosele al procesado la garantía del derecho a la defensa.

Fue así que, señaló el juzgador, la defensa se preparó para defenderse de unos actos sexuales, siendo sorprendido en el juicio, donde se habló de violación. CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 5 Criticó la indeterminación por parte de la fiscalía acerca de la época en que ocurrieron los dos comportamientos abusivos denunciados: respecto al primero, ubicado temporalmente en un lapso bastante amplio, como lo es un año, sin aclarar en lo más mínimo si ello aconteció a inicios, mediados o finales; y el segundo evento, situado en el primer trimestre de 2013, «sin haberse aclarado la forma exacta el espacio de tiempo».

Respecto a este último evento, adicionó, que si bien SMM afirmó que en la vivienda se encontraban sus hermanitos y su mamá (que estaba lavando), la Fiscalía no se preocupó por establecer si aquellos se habían dado cuenta de algo, pues la progenitora informó no haberse percatado de nada. Es así que el juez de primera instancia restó credibilidad a la versión inculpatoria del menor SMM, en tanto su propia familia (padre biológico, abuela y madre) lo señalaron de mentiroso, aunado a que la progenitora, en juicio reconoció haber mentido al formular la denuncia en contra del enjuiciado, habiendo interpuesto la noticia criminal impulsada por la rabia y los celos en venganza porque él tenía otra mujer, afirmando que MAURICIO nunca había abusado de su hijo.

Conclusión de mendacidad del dicho de la presunta víctima, que encontró corroborada con los resultados del reconocimiento médico practicado al menor el 17 de diciembre CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 6 de 2013, los cuales no encontraron vestigios en el cuerpo del menor, del abuso sexual (acceso carnal) denunciado.

De tal forma, consideró que el material probatorio analizado, distaba mucho de demostrar el tipo penal por el cual se acusó al procesado y aquél que se buscó demostrar en el juicio, resaltando el fallador que el único que habló de un abuso fue el menor, quien fue, en últimas, seriamente desmentido por sus ascendientes. Así pues, ante la ausencia de adicional material probatorio, tornaba en dudosa la materialidad del delito, así como también, la responsabilidad del acusado.

En consecuencia absolvió. La sentencia de segundo grado El Tribunal, por el contrario, encontró acreditada la materialidad del delito de actos sexuales con menor de 14 años y la responsabilidad de MAURICIO GÓMEZ en éste. Previo a tratar el asunto de fondo, recordó el ad-quem, que conforme a lo expuesto por las partes al inicio del juicio oral, éstas habían acordado que el juicio se concentraría en el punible de actos sexuales, por cuanto el informe médico-legal «no demostró el acceso».

En primer lugar, dejó en claro el Tribunal, que el tipo de conductas como la juzgada, solían tener ocurrencia en CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 7 circunstancias que impiden la percepción de testigos diversos a los propios protagonistas, por lo que tratándose del presente asunto, la única persona con capacidad para desvelar la realidad de lo ocurrido era la víctima, un menor de 8 años de edad, lo que a su vez entrañaba una dificultad, no sólo por su corta edad, sino también, por tratarse de una situación para él vergonzosa.

Al ocuparse de la declaración del afectado SMM, el Tribunal la estimó como espontánea, constante y clara en afirmar, que el acusado abusó sexualmente de él en dos oportunidades: la primera, en “El Tambo” cuando tenía 8 años y fueron a buscar un animal en el monte; y la segunda, cuando tenía 11 años en el baño del lugar donde vivían en la vereda “Poleal”.

Lo sucedido, lo comentó, además de con su madre, con su padre biológico, su abuela paterna y en la Comisaria de Familia de San Pedro de Los Milagros – Antioquia. Eventos que igualmente refirió con más detalles en entrevista anterior al juicio, utilizada en la vista pública para refrescar memoria. Así mismo, resaltó el ad-quem, que de aquellos sucesos tuvieron conocimiento los progenitores del niño (SMMG y WMG), su abuela paterna (BNGS) y las psicólogas JIMENA JIMÉNEZ TORO y CRUZ EDILMA MEJÍA MÚNERA, todos, por referencia que les hiciera el menor, coincidiendo en cada uno de sus relatos a estas personas, en las circunstancias de tiempo modo y lugar, acerca de los dos eventos en que fue CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 8 objeto de abuso sexual por su padrastro: el primero, en el año 2008 o 2009 (sin precisar la fecha), cuando se encontraban en el monte con unos novillos y donde el acusado le quitó los pantalones e interiores, introduciéndole su miembro viril en el año; y el segundo, en la casa, cuando fue a bañarse y el procesado le dijo que le iba a ayudar a bañarse bien, entró al baño y nuevamente abusó de él vía anal.

A lo anterior, adicionó la Corporación de segundo grado, el concepto técnico entregado por la profesional de la psicología, JIMENA JIMENEZ TORO, quien indicó que el comportamiento del menor era compatible con la vivencia de episodios de abuso sexual, con secuelas tales como inestabilidad emocional, conductas de inseguridad, temor, tristeza, irritabilidad, apatía y falta de concentración, hallazgos también detectados por la psicóloga de la Comisaría de Familia, CRUZ EDILMA MEJÍA. Reprobó el Tribunal la descalificación del a-quo al dicho del menor con base en las declaraciones de sus familiares (padres y abuela), así: - Respecto a la progenitora, denotó el evidente interés de ésta en favorecer al acusado, aún en desmedro de su propio hijo, al desmentirlo, aduciendo que por celos ejerció venganza al denunciarlo, sin siquiera tratar de explicar cómo influyó en el niño para supuestamente mentir, o por qué SMM congruentemente se mantuvo firme en su relato en el juicio CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 9 oral, no obstante ella había desistido de su presunto propósito vindicativo. - En relación con las afirmaciones de padre biológico, quien tachó al menor de mentiroso y no creer que el procesado hubiese desplegado los comportamientos sexuales denunciados, estimó que tal testigo carecía de elementos de juicio para negar o confirmar los hechos, sumando a ello su relación lejana y de abandono para con SMM. - Sobre lo dicho por la abuela paterna, quien también tildó al infante de ‘mendaz’, resaltó que pese a ello, ésta había aclarado en el juicio, que lo era ‘sobre cosas simples’.

En este aspecto concluyó el Tribunal, que estos tres testigos eran meramente referenciales sobre lo principal, y sobre la credibilidad del niño, «no generan confianza como para pensar que éste deliberadamente hubiese querido comprometer tan gravemente al compañero permanente de su madre, pues, insístase, aparte de la relación caótica del pequeño con su entorno familiar, ha primado el desinterés por su protección y cuidado».

Última aseveración refrendada por la trabajadora social MÓNICA MARCELA CASTAÑO y la psicóloga NANCY ELENA GIRALDO, quienes dieron cuenta de la inexistencia de un vínculo significativo del menor con su familia y la desatención y/o desinterés por parte de los progenitores. CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 10 Agregó el ad-quem, la versión del niño, tampoco se alcanzaría a ‘erosionar’ con las declaraciones de HUGO ALBERTO OSORIO GONZÁLEZ y MARGARITA GÓMEZ, quienes descartaron conductas abusivas con menores por parte del enjuiciado, además de haber escuchado que SMM tenía conductas sexuales inapropiadas con sus hermanos y que madre e hijo estaban celosos porque MAURICIO GÓMEZ estaba saliendo con otra persona.

Aclaró que no se trataba de otorgar credibilidad per se al menor involucrado; sin embargo, no podía desatenderse que SMM había sido persistente y congruente desde un inicio en lo sustancial de su relato, ante su madre, su padre, su abuela, autoridades que lo entrevistaron y, finalmente, en el juicio oral, habiendo quedado patente su espontaneidad.

Relato que añadió, encuentra corroboración periférica tanto en la actitud del menor ante el abordaje del tema (optaba por llorar o quedarse callado, como lo informó su padre y abuela) y las secuelas propias del abuso, concluidas por las profesionales de la psicología. Entendieron los falladores de segunda instancia que si bien el examen físico practicado al SMM no arrojó rastros del acceso denunciado, y el menor refirió una ‘penetración por el ano’, por lo que había sentido gran dolor, e igualmente que había sido ‘violado’, ello no podría considerarse como un relato falaz.

Por el contrario, anotaron, lo manifestado por el niño no debía entenderse como sinónimo de efectivo acceso carnal, CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 11 independientemente a si fue violento o abusivo, sino que, conforme a su lenguaje, su desconocimiento vivencial, defecto de percepción o incomprensión de situaciones no vividas con antelación, lo narrado debía tenerse, en todo caso y en favor del procesado, como maniobras sexuales en la región anal, diversas a la penetración. Aclaró la Sala mayoritaria, que en todo caso, en algunas ocasiones, la ausencia de evidencia lesiva, no descartaba la ocurrencia de un acceso carnal.

Empero, en el asunto bajo estudio, emergía probable que el abuso fue de menor entidad, sin penetración, por lo que la condena por ese delito más grave en el sub-iúdice, devendría incongruente. De cualquier modo, concebir un acceso sin la realización colateral de actos sexuales diversos, «como tocamientos de nalgas con manos y pene o la zona externa del introito anal», no es posible.

En tales condiciones, consideró demostradas más allá de toda duda la materialidad del delito de acto sexual con menor de 14 años y responsabilidad del acusado en aquella. Finalmente, resaltó el Tribunal que ciertamente la Fiscalía en el relato de la situación fáctica confundió lo narrado en la denuncia con lo que deberían ser los hechos jurídicamente relevantes, lo adecuado era circunscribirse a las maniobras erótico sexuales demostradas, de manera coherente con la imputación jurídica realizada.

No obstante, tal deficiencia práctica carecía de implicaciones de cara al principio de congruencia, en tanto el comportamiento CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 12 atribuido podría delimitarse fácilmente por la calificación jurídica dada, lo cual permitió desde un comienzo la defensa efectiva del implicado, sin ningún tipo de sorprendimiento.

Fue por ello, insistió el Tribunal, por lo que la Fiscalía desde un comienzo, al precaver dificultades para demostrar el acceso como consecuencia del examen físico médico practicado al menor, optó como mejor estrategia para asegurar el resultado, la calificación jurídica de menor complejidad probatoria, pactando incluso con la defensa, tal como éstas así lo manifestaron al inicio del juicio oral, que la etapa probatoria se concentraría en el comportamiento de actos sexuales abusivos.

LA DEMANDA Amparado en el artículo 181, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el apoderado de MAURICIO GÓMEZ formuló dos (2) cargos en contra del fallo de segunda instancia. Primer cargo Postuló la violación directa de la ley sustancial por exclusión evidente del artículo 7 del Código de Procedimiento Penal de 2004, esto es, de los principios de la presunción de inocencia e in dubio pro reo.

Alegó que dentro del proceso no se demostró que su representado fuera el autor de la conducta CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 13 punible atribuida por el Tribunal, debiéndose haber aplicado la duda a su favor. Adujo el censor, que los jueces de segundo grado erraron, en tanto si bien SMM indicó haber sido accedido carnalmente por el acusado, el examen médico-legal practicado al presunto afectado, arrojó la ausencia de sintomatología de tal forma de abuso, circunstancia de la cual los jueces, sin existir prueba alguna, dedujeron la ocurrencia de caricias y toques, «sobre la tesis de que antes de penetrar hay roce del miembro viril con la parte del menor que se afecta».

Lo anterior, para el impugnante, debió haberse resuelto por la duda, en favor del acusado. Reprochó igualmente, que según el ad-quem, «los profesionales que actuaron en juicio si refirieron un abuso sexual», razonamiento que a juicio del censor es equivocado, «porque ninguno de ellos se refirió a ello, solo manifestaron que desde su análisis podría darse un abuso, pero nunca dijeron que si se había dado».

Sostuvo que si bien el interés superior de los niños debe primar sobre otros intereses, no es admisible vulnerar los derechos de otros, buscando condenar sólo por el hecho de estar involucrado un menor. Adicionalmente, estimó que el Tribunal, de manera contradictoria, no otorgó credibilidad a los dichos del menor en razón de los testimonios de los familiares quienes lo CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 14 calificaron «con problemas de conducta en su aspecto sexual y mentiroso», para luego darle total veracidad a su relato.

Afirmó el recurrente, que dado que la versión de SMM no coincide con los resultados obtenidos en el examen sexológico, es probable que la narración del infante no sea fiel a lo sucedido, siendo aquella producto de la sugestión por parte de su progenitora, surgiendo entonces como probable que el niño haya faltado a la verdad y por lo mismo, la duda respecto a la ocurrencia del ilícito.

En tal virtud, solicitó dar aplicación a los principios enunciados y de tal forma, absolver a su representado del cargo por el cual fue llamado a juicio. Segundo cargo Por otra parte, invocó la defensa la aplicación indebida del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, al haberse vulnerado el principio de congruencia, en tanto el fallo de segunda instancia desbordó el marco fáctico fijado en la acusación. Citando jurisprudencia de la Sala de acuerdo con la cual es imperativo la estricta identidad fáctica entre la sentencia condenatoria y el acto de acusación, considera que el Tribunal violó el principio de congruencia «al partir de un supuesto fáctico equivocado y no probado en juicio, cuando al hacer la valoración probatoria del dicho del menor, señaló que el hecho de introducir el asta viril por el ano de por sí llevaba los actos CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 15 sexuales de tocar y acariciar con el miembro, conclusión que no fue probada en juicio debido a que el mismo SMM en ninguno de sus dichos aseveró dicha situación, siempre aludió a la penetración».

Aunado a lo anterior, insiste en que en momento alguno, contrario a lo afirmado en el fallo condenatorio, los profesionales que acudieron al juicio declararon certeza sobre el abuso, en tanto lo que afirmaron fue la probabilidad de aquél. Con fundamento en todo lo anterior, el demandante solicita a la Corte casar la sentencia proferida por el Tribunal de Antioquia y en su lugar absolver a su defendido del cargo por el delito de acto sexual con menor de 14 años agravado, ordenando la cancelación de la orden de captura proferida en su contra.

SUSTENTACIÓN En la vista pública convocada en cumplimiento de lo reglado por el artículo 184, inciso último, de la Ley 906 de 2004, llevada a cabo el 23 de septiembre de 2019, previo a otorgar el uso de la palabra a las partes, la Presidenta de la audiencia autorizó a la defensa, para que además de la sustentación de los cargos propuestos en su demanda, expusiera de manera libre sus argumentos en contra del fallo CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 16 impugnado, a fin de garantizar el derecho a una doble conformidad de la sentencia condenatoria, emitida en sede de segunda instancia. Las partes e intervinientes se pronunciaron como a continuación se extracta: 1.

El apoderado del procesado insistió en los argumentos de la demanda, sin presentar adición alguna, pese a la libertad argumentativa concedida a fin de garantizar la doble conformidad. 2. La Fiscal Séptima Delegada ante la Corte (e) solicitó no casar la sentencia cuestionada. 2.1. Frente al primer cargo, la representante del ente acusador, reafirmó los argumentos del Tribunal en el fallo de segundo grado, estimando demostrada más allá de toda duda la comisión por parte del acusado de actos sexuales cometidos sobre el menor SMM. 2.2.

En lo que tiene relación con el segundo cargo y la alegada vulneración al principio de congruencia, estimó observada dicha garantía procesal, en tanto considerado por la Fiscalía que los hechos encontraban adecuación jurídica en el delito de actos sexuales con menor de catorce años, así realizó la imputación, la acusación y la correspondiente petición de condena, resaltando que para MAURICIO GÓMEZ, desde el inicio de la investigación existió claridad respecto a CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 17 los hechos por los cuáles debía responder; y que el hecho de que el menor hubiese hablado de una ‘violación’, no por ello la condena por actos sexuales abusivos resulta errónea. 3.

El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, emitió concepto desfavorable a las pretensiones del demandante. En relación con el error en la congruencia, sostuvo que la Fiscalía calificó y adecuó jurídicamente los hechos en el tipo penal descrito en los artículos 209 y 211-2 del Código Penal, injusto de menor entidad al descrito en los hechos materia de investigación, lo cual en su criterio, no está en contravía del principio de congruencia ni del derecho a la defensa.

En todo caso, comparte la posición del Tribunal cuando manifiesta que no puede concebirse un acceso sin la realización colateral de actos diversos. De tal modo, sostiene, no se violenta el derecho a la defensa ni el principio de congruencia, toda vez que el apoderado del enjuiciado siempre defendió su tesis acerca del delito por el cual fue condenado aquél, sin desmedro de las garantías fundamentales.

Por último y frente al argumento de la defensa relacionado con la aplicación del principio del in dubio pro reo en favor de su representado, estimó el Delegado que para el caso bajo estudio, «se derrotó la presunción de inocencia del CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 18 procesado, los elementos materiales probatorios afianzaron el dicho del menor respecto al abuso sexual a que fue sometido por el acusado», razones suficientes para desestimar los cargos propuestos en la demanda de casación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En atención a que los defectos de la demanda de casación se entienden superados con su admisión, la Sala analizará de fondo los problemas jurídicos allí propuestos, guiada por las funciones del recurso de casación en materia penal, dirigidas a la eficacia del derecho material, el respeto de las garantías de quienes intervienen en la actuación y la reparación a los agravios inferidos a las partes, según lo establecido en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, garantizándose de tal forma y a plenitud, el derecho a impugnar la primera condena, toda vez que el Tribunal Superior de Antioquia declaró penalmente responsable a MAURICIO GÓMEZ, por primera vez en sede segunda instancia. 1.

Problemas jurídicos De los reproches formulados por el recurrente en contra del fallo de segunda instancia, se extractan los siguientes problemas jurídicos a resolver, los cuales en aplicación del principio de prioridad, se plantean en el siguiente orden: CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 19 En primer lugar, la Corte analizará si en el presente asunto se prescindió de la observancia de la debida congruencia entre acusación y fallo, cuya transgresión traería como consecuencia, la vulneración de los derechos al debido proceso y defensa del enjuiciado, tal como lo alega el recurrente.

De no prosperar el anterior reproche, procedería la Sala a establecer, si de las pruebas aducidas legalmente en juicio, es posible deducir más allá de toda duda, tanto la materialidad del delito de actos sexuales con menor de catorce años por el cual fue acusado MAURICIO GÓMEZ, como la responsabilidad de éste en tal ilícito. De tal manera, habrá lugar a determinar si, como lo alega el censor, los falladores de segunda instancia desatendieron las garantías fundamentales de la presunción de inocencia e in dubio pro-reo.

De la solución que se obtenga, será posible concluir si hay lugar a casar el fallo impugnado como lo pretende el apoderado de la defensa, o por el contrario, se impone no casar y confirmar la condena emitida por primera vez en segunda instancia. 2. De la congruencia debida entre acusación y fallo El principio de congruencia se deriva de la garantía al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional y está contemplado en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004.

CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 20 Se trata de una garantía instituida en favor del procesado para que pueda conocer de forma oportuna cuál es el comportamiento que se le reprocha penalmente y así disponga de tiempo suficiente para preparar su defensa, además de ser un límite para el pronunciamiento del juez al momento de proferir sentencia. En este contexto, la congruencia hace referencia a los aspectos personal, fáctico y jurídico.

El primero (personal) exige la identidad entre el sujeto imputado, acusado y aquél respecto del cual se resuelve en la sentencia. El segundo (fáctico), reclama identidad entre los hechos y las circunstancias imputadas, aquellas plasmadas en la acusación y los fundamentos del fallo; en tanto el tercero (jurídico), impone correspondencia entre la calificación jurídica dada a los hechos en la acusación y la consignada en la sentencia. Bajo tal perspectiva, la jurisprudencia de la Sala ha reiterado que los aspectos personal y fáctico son absolutos, por cuanto su mutación durante el proceso es inadmisible; la imputación que de ellos se realiza, condiciona la acusación, debiendo existir correspondencia de ellos en ambos actos procesales, lógicamente, también en la sentencia. Por el contrario, el componente jurídico de la congruencia, es relativo, pues se admite que el juzgador pueda condenar por una conducta punible diferente a la atribuida en la acusación, siempre que la modificación se oriente hacia una conducta punible de menor entidad, la CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 21 tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación y no se afecten los derechos de las partes e intervinientes.4 De otra parte, la Corte ha señalado que se quebranta la congruencia entre acusación y la sentencia por acción o por omisión, cuando se condena: i) por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación; ii) por un delito no mencionado fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación, y iii) por el delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, una circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad.

También cuando se suprime una circunstancia, genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la audiencia de formulación de la acusación.5 Igualmente se ha precisado, que en la acusación pueden suprimirse hechos incluidos en la imputación, si ello resulta favorable al procesado, como cuando: (i) se eliminan circunstancias genéricas o específicas de agravación;

(ii) son suprimidos aspectos fácticos y, por ello la conducta se adecua a un tipo penal menos grave, siempre y cuando ello no implique indefensión; y (iii) se dan por probados los 4 En este sentido recientemente, SP164 de 03 de mayo de 2023, Rad. 53259. 5 Entre muchos, CSJ, SP de 06 de abril de 2006, Rad. 24668; SP de 28 de noviembre de 2007, Rad. 27518 y SP de 08 de octubre de 2008, Rad. 29338.

CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 22 supuestos de hecho de circunstancias genéricas o específicas de menor punibilidad, que no habían sido consideradas. En el presente asunto, el demandante afirmó que se vulneró el principio de congruencia, en tanto el fallo de segunda instancia desbordó el marco fáctico fijado en la acusación. Revisada la actuación a fin de determinar lo alegado por el censor, se verifican los siguientes aspectos surtidos en el trámite procesal, de relevancia para determinar el defecto alegado: - La Fiscalía formuló imputación en contra de MAURICIO GÓMEZ por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, descrito en los artículos 209 y 211-2-5 del Código Penal, a título de autor.6 No obra en el expediente físico ni digital, registro de audio de la audiencia de imputación que permita verificar el contenido de los hechos jurídicamente relevantes atribuidos al procesado, contándose exclusivamente con la respectiva acta de dicha audiencia preliminar en la que se dejó constancia de la anotada imputación jurídica.7 - En la audiencia de que tratan los artículos 338 y 339 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Fiscalía 6 Cfr. Cuaderno Control de Garantías, fls. 6 y 7; no existe en el proceso registro de audio de audiencia. 7 Cfr. Cuaderno Control de Garantías, fls. 6 y 7; no existe en el proceso registro de audio de audiencia. CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 23 verbalizó el escrito de acusación, en la que refirió como fundamento fáctico de su pliego de cargos lo siguiente: «SEÑOR JUEZ DE CONOMIENTO, LOS HECHOS QUE MOTIVARON LA PRESENTE INVESTIGACIÓN SE CONTRAEN A LO MANIFESTADO POR PARTE DE LA SEÑORA SANDRA MILENA MARÍN GÓMEZ, ANTE LA COMISARÍA DE FAMILIA DE SAN PEDRO DE LOS MILAGROS, EL PASADO 3 DE JULIO DE 2013, ASÍ: ''DENUNCIA presentada por SANDRA MILENA MARIN GOMEZ IDENTIRCADA CON C.C No. 1.017.199.585DE MEDELLÍN, ANTIOQUIA, en contra del señor MAURICIO GOMEZ (ALIAS CACHETES) por posible abuso sexual en su hijo menor SMM. […] PREGUNTADO: Dígale a este despecho que es lo que viene a denunciar.

CONTESTADO: El día miércoles veintiséis (26) de junio como a las seis de la tarde, S. estaba llorando yo le pregunté qué le pasaba, y él me decía que se quería ir para Medellín yo le pregunté por qué, S. me dijo que MAURICIO lo había cogido en el baño se había sacado el pene y se lo había introducido por el ano. PREGUNTADO: dígale a este despacho si usted sabe si estos hechos habían sucedido en otras oportunidades.

RESPONDIÓ: yo le pregunté al niño y él me dijo que en otra oportunidad cuando vivíamos en la vereda Poleal y eso fue hace como tres años PREGUNTADO: dígale al despacho si usted tiene conocimiento cuándo fue la última vez que el señor MAURICIO abusó de su hijo S. RESPONDIÓ: no sé, S. me dijo que hace ya varios días una vez que yo estaba lavando ropa, pero yo no escuché ni gritos, ni nada.

Solo se de esas dos veces que S. me dijo, la de Poleal y en El Tambo. […] PREGUNTADO: Dígale al despacho cuales son los datos civiles y personales de S. RESPONDIO: Su nombre completo es CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 24 S.M.M. nació el veintitrés (23) de enero de año 2002, tiene once (11) años, esta desescolarizado. […]».

Con base en las narradas circunstancias, la Fiscalía acusó, a título de autor, a MAURICIO GÓMEZ por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, descrito en los artículos 209 y 211-2-5 del Código Penal. Pese a que el escrito de acusación mencionaba un ‘concurso’ de conductas, en la vista pública la representante del ente acusador manifestó: «esto en concurso queda abolido».8 - En desarrollo de la audiencia preparatoria, conforme lo establece el artículo 356-4 de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía anunció haber estipulado junto con su contraparte, entre otros, «Que el delito que se investiga es de actos sexuales y reposa como soporte dos (2) dictámenes sexológicos practicados al menor, para no traer a colación entonces al perito médico, frente a que son hechos que se tratan de actos sexuales».

Anexaba en consecuencia, «los reconocimientos médico legales practicados a la víctima y en CD.» 9 La defensa de MAURICIO GÓMEZ ratificó el acuerdo, para seguidamente el Juez señalar, que las estipulaciones presentadas atendían al contenido del parágrafo del artículo 356, por lo que tales hechos no serían objeto de debate alguno. - Iniciado el juicio oral, al concederle la palabra a la Fiscalía para presentar su teoría del caso, ésta indicó, que las 8 Cfr. registro de audio audiencia de 13 de mayo de 2014, récord 1:00:00. 9 Cfr. registro de audio audiencia de 27 de junio de 2014, récord 0:01:46.

CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 25 probanzas a presentar demostrarían «que no se trata de un acceso carnal abusivo, sino de actos sexuales con menor de catorce años agravado […] las personas a declarar lo llevarán a decretar condena por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado».

A su turno la defensa técnica, en tal oportunidad, manifestó su intención de demostrar la inexistencia de la conducta de actos sexuales con menor de catorce años, que «no se dieron tocamientos, el niño mintió» y «no existió acceso, tal como se estipuló». - Al empezar la etapa probatoria del juicio oral, el Juez de Conocimiento recibió los soportes de las estipulaciones pactadas, entre éstas, se dejó constancia, «ESTIPULACIÓN NR. 7: Que la investigación es por el delito de actos sexuales con menor de catorce años con elemento materiales que la soportan, que se rotulan e incorporan a la carpeta para ser tenidos en cuenta al momento de la emisión del fallo que en derecho corresponda».

Se entregaron al Juez de Conocimiento: • “HISTORIA CLÍNICA - ESE HOSPITAL SANTA ISABEL -SAN PEDRO DE LOS MILAGROS”, de 27 de junio de 2013, a nombre de SMM, signado por la doctora MC LAURA SIERRA MCEWEN, en la que se lee: «ANAMNESIS: Fecha de la agresión: 20/03/2013. Relato de los Hechos: PACIENTE QUE VIENE EN COMPAÑÍA DE MADRE PORQUE HACE APROX TRES MESES, NO FECHA U HORA EXACTA POR PARTE DE LA MADRE NI DEL PACIENTE, FUE AGREDIDO SEXUALMENTE POR EL PADRASTRO.

RELATA LA MADRE QUE EL NIÑO LLORABA MUCHO EN LAS NOCHES, Y AYER HABLARON MUCHO Y EL NIÑO LE CONTÓ QUE EL PADRASTRO ABUSÓ SEXUALMENTE DE ÉL, HACE 3 CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 26 MESES ACÁ EN SAN PEDRO EN LA VEREDA EL TAMBO DONDE VIVEN ACTUALMENTE Y QUE ADEMÁS HACE 3 AÑOS TAMBIEN LO HABÍA AGREDIDO SEXUALMENTE EN POLEAL, EL NIÑO RELATA QUE EL ADULTO "LE METIA EL PAJARO POR EL CULO" DE IGUAL FORMA HACE 3 AÑOS Y HACE 3 MESES.

EL MENOR RELATA QUE A PARTE DE ESAS DOS OCASIONES NO HABIA SIDO VIOLENTADO, LO AMENAZABA CON GOLPEARLO SI NO ACCEDIA A ESTO. DESCRIPCION DE LESIONES Presenta: NO LESIONES EVIDENTES EN GENITALES MASCULINOS, DESARROLLO DE GENITALES EXTERNOS MASCULINOS ACORDE CON LA EDAD DEL PACIENTE. NO LESIONES EN PENE, REGION INGUINAL O GLANDE. ANO CON ESFINTER TONICO, NO LESIONES, NO FISURAS.

Exámenes Diagnósticos: NEGATIVO DIAGNÓSTICOS Dx. Principal: T742-ABUSO SEXUAL Elemento causal Arma de Fuego: NO Elemento causa: Contundente Cortopunzante: NO Cortocontundente: NO Incapacidad Por definir: SI Definitiva: NO Secuelas Secuelas: PSICOLÓGICAS SEVERAS, SE SOLICITA VAL POR PSICOLOGÍA URGENTE. SE DA REMISIÓN MÉDICA.»10 • RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL - HOSPITAL SANTA ISABEL - SAN PEDRO DE LOS MILAGROS, calendado 17 de diciembre de 2013, practicado al menor SMM de 11 años de edad y signado por el médico General WILSON CABARCAS.

En el mismo se lee: «DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS: MASCULINO DE 11 ANOS QUIEN ENTRA A CONSULTORIO DEL SERVICIO DE URGENCIAS EN COMPAÑÍA DE SU PADRE, QUIEN (sic) UN SEÑOR DE NOMBRE (MAURICIO) LO VIOLÓ HACE 3 AÑOS LA PRIMERA VEZ Y LA SEGUNDA VEZ HACE 6 MESES REFIERE QUE LA PRIMERA VEZ ESTABAN BUSCANDO UNA NOVILLONA EN EL MONTE PERDIDA Y ÉL ME QUITÓ LA ROPA NO TODA ME BAJÓ LOS PANTALONES Y ME METIÓ (EL PENE POR EL CULO) ME ESTUVO DOLIENDO Y DESPUES ME DIJO QUE NO LE CONTARA A LA MAMA, LA SEGUNDA FUE EN EL 10 Cfr. fl. 57 Cuaderno principal primera instancia. CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 27 BAÑO QUE ME HIZO TODO LO MISMO (ME METIO EL PENE POR EL CULO) Y DESPUES ME DIJO QUE NO LE CONTARA A LA MAMA SINO ME PEGABA CON UNA SOGA MUY DURO, DESCRIPCIÓN DE LAS LESIONES: NINGUNA SE REALIZA EXAMEN FÍSICO EN EL MOMENTO NO HAY EVENTO AGUDO PERO SI SE OBSERVA RELAJACIÓN DEL TONO DEL ESFINTER ANAL.

ELEMENTO CAUSAL: ABUSO CARNAL»11 (Subrayado de la Corte) - Emitido fallo absolutorio en primera instancia, el mismo fue impugnado por la representante de víctimas, lo que trajo como consecuencia la revocatoria del mismo por el Tribunal Superior de Antioquia y en consecuencia, la condena de MAURICIO GÓMEZ como autor penalmente responsable del punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo (2 eventos), conforme a los artículos 209 y 211-2 del Código Penal.

Como hechos jurídicamente relevantes fundamento de la condena, se describieron los siguientes: «El señor MAURICIO GÓMEZ, en junio de 2013, en el baño de la residencia que habitaba con su compañera sentimental, en la vereda “El Poleal” del municipio de San Pedro de los Milagros, con su miembro viril realizó tocamiento en zona anal de su hijastro S.M.M. Igual comportamiento había realizado 3 años antes, en la vereda "El Tambo"».

De lo hasta aquí relatado no deduce la Sala vulneración al principio de congruencia. 11 Cfr. fl. 60 Cuaderno principal primera instancia. CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 28 Frente al componente fáctico, respecto del cual el recurrente presenta inconformidad, encuentra la Corte que el mismo presenta identidad, en lo esencial, entre los hechos y las circunstancias atribuidas en la acusación y aquellas que sirvieron de fundamento para el fallo condenatorio.

Ello permitió a la defensa (material y técnica) desde el inicio del proceso, es decir, en forma oportuna, conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar del comportamiento reprochado al enjuiciado y con base en tal conocimiento, edificar su estrategia defensiva. Si bien el fundamento fáctico expuesto por la Fiscalía en la formulación de acusación no es un modelo a seguir, pues entremezcló hechos con hechos indicadores e incluso con medios de prueba – en tanto la delegada del ente fiscal, evitando cualquier esfuerzo argumentativo, acudió al cómodo camino de citar a la letra la denuncia instaurada por la señora SANDRA MILENA MARÍN GÓMEZ –, de lo allí relatado es posible deducir de manera clara y coherente las circunstancias principales del comportamiento atribuido el enjuiciado: - Circunstancias de tiempo y lugar: dos sucesos, uno ocurrido poco tiempo antes de la denuncia instaurada el 03 julio de 2013, en el baño de la entonces residencia del núcleo familiar ubicada en la vereda el Tambo; y un segundo evento, acontecido hacía tres años, cuando vivían en la vereda El Poleal.

Y CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 29 - Circunstancias modales: según relato del menor SMM de 11 años de edad referido por la progenitora: «MAURICIO lo había cogido en el baño se había sacado el pene y se lo había introducido por el ano». Comportamiento que en todo caso, fue delimitado por la imputación jurídica desde entonces realizada por el punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado, dejando en claro que lo mencionado por la denunciante como relato del menor, que las acciones libidinosas realizadas por el imputado, no alcanzaron el acceso carnal, sin por ello dejar de constituir actos sexuales abusivos practicados sobre el cuerpo del menor.

Y así lo entendió la defensa técnica del procesado, quien ahora, faltando al deber de lealtad procesal que le es exigible, dice haber sido sorprendido en la sentencia con la situación fáctica atribuida, pese a que en el desarrollo de la actuación: - La Fiscalía desde la audiencia de formulación de acusación le descubrió los documentos ‘historia clínica’ y ‘reconocimiento médico legal’, que daban cuenta de la no detección de lesiones graves o determinantes en el cuerpo del menor, interpretadas por el ente acusador como prueba que descartaba el acceso carnal, pero que a su vez, diagnosticaban la primera, un “ABUSO SEXUAL”, con secuelas “PSICOLÓGICAS SEVERAS”; en tanto el segundo documento, en el acápite ‘DESCRIPCIÓN DE LESIONES’, informaba la observación de “RELAJACIÓN DEL TONO DEL CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 30 ESFINTER ANAL” y señalaba como ‘ELEMENTO CAUSAL’: “ABUSO CARNAL”.12 - En audiencia preparatoria, si bien desconociendo la naturaleza de la figura de las estipulaciones probatorias, las partes acordaron debatir en el juicio la configuración del punible de actos sexuales con menor de catorce años descrito en el artículo 209 del Código Penal. - En la teoría del caso planteada al inicio del juicio oral tanto por la Fiscalía como por el mismo apoderado del acusado, ambos hicieron referencia a demostrar, uno la ocurrencia, el otro la inexistencia, de la conducta constitutiva de actos sexuales con menor de catorce años.

Ahora bien, que lo declarado en juicio por el menor hiciera referencia, en sus palabras y entendimiento, a una introducción del miembro viril de su padrastro en la cavidad anal del niño, no implica una vulneración al principio de congruencia, en cuanto justamente, es al operador judicial y no a la víctima ni a testigos, a quien en derecho corresponde subsumir la conducta demostrada en la norma, siempre respetando las limitaciones y reglas citadas y que el principio de congruencia impone.

Por ello, que los jueces de segundo grado, al emitir fallo de condena, hubiesen dado por probado, luego de una 12 Cfr. escrito de acusación, acápites “PERITOS” y “BASE DE OPINIÓN PERICIAL”, fls. 9, 10 y 12, Cuaderno Principal Primera Instancia. CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 31 interpretación conjunta de las pruebas incorporadas en juicio, que el acusado «con su miembro viril realizó tocamiento en zona anal de su hijastro S.M.M.», no riñe ni desborda los límites fácticos demarcados en la acusación en los componentes circunstanciales referidos.

De simple lógica resulta, que para poder arribar a lo que el niño en su entendimiento describió con sus palabras “me metió el pene de él por el culo” (como lo manifestó en entrevista rendida a la psicóloga) y calificó como “la violación” (en su declaración en juicio), tuvo el victimario que haber tocado con su asta viril, como mínimo, los glúteos o nalgas del menor y más exactamente su zona anal, tal como lo dio por demostrado el ad-quem.

Luego entonces, la Corporación de segunda instancia en el fallo objeto de censura, no se extralimitó, sobrepasó, ni superó el marco fáctico atribuido en la acusación, el cual, en últimas iba más allá del “simple” tocamiento o roce, en este caso, constitutivo de un acto sexual diverso al acceso carnal. En suma, no encuentra la Sala disonancia trascendental entre los hechos atribuidos en la audiencia de formulación de acusación y aquellos fundamento del fallo condenatorio proferido en segunda instancia, habiendo contado la defensa con la oportunidad de conocer de manera oportuna la conducta y/o circunstancias de tiempo, modo y lugar reprochadas a su representado, lo cual le permitió el debido ejercicio del derecho a la defensa, a la vez que los falladores de CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 32 segundo grado, no desbordaron los límites de la conducta atribuida en acusación. El cargo propuesto no prospera.

Ahora bien, tratándose del componente jurídico que hace parte del mencionado principio de congruencia, observa la Sala que respecto al mismo, el fallo de segundo grado si lo transgredió. Consistió el yerro en la falta de correspondencia entre la calificación jurídica atribuida en la acusación y la consignada en la sentencia, exclusivamente en lo que tiene que ver con el concurso homogéneo.

Es así que de acuerdo con el recuento procesal realizado en precedencia, la Fiscalía no incluyó en el pliego de cargos figura concursal alguna, conforme el artículo 31 del Código Penal, habiéndole sido atribuido un solo comportamiento de actos sexuales con menor de catorce años, siendo sorprendida la defensa en el fallo de segunda instancia con una condena por un concurso homogéneo de delitos.

En tal sentido, sólo de verificarse en el siguiente acápite la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado en el mismo, la Sala procederá a eliminar el aumento punitivo realizado por los jueces de segundo grado en virtud del concurso homogéneo de condutas. 3. Sobre la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 33 Con el fin de dar un orden lógico a la resolución del segundo problema jurídico planteado, la Sala se ocupará en primer lugar (3.1.), de las premisas normativas que rigen el caso, esto es del punible de actos sexuales con menor de catorce años.

En segundo lugar, se abordarán las premisas fácticas demostradas en juicio (3.2.), para seguidamente realizar un proceso de subsunción (3.3.) y determinar si de las pruebas legalmente incorporadas se adecuan a lo descrito por la norma y de tal forma concluir (3.4.) si en el presente asunto se cumple con estándar exigido por el artículo 381 de la ley procesal penal para condenar. 3.1.

Premisas normativas - Estructura típica del delito de acto sexual con menor de catorce años El tipo penal de acto sexual con menor de catorce años descrito en el artículo 209 del Código Penal, castiga a todo aquel que «realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales».

Se trata de un tipo penal de mera conducta, que castiga tres modalidades: - realizar actos sexuales diversos al acceso carnal con una persona menor de catorces años; - realizar esta misma clase de actos en presencia del menor; o - inducir al menor a prácticas sexuales. CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 34 La primera forma, exige que el menor sea coprotagonista de los actos sexuales, esto es, que entre en contacto físico con el sujeto activo del delito; la segunda modalidad, implica que el menor sea únicamente espectador de los actos eróticos que frente a él se realizan; y la última hipótesis, requiere que al menor se le instigue o persuada para que entre a practicar actos relativos a su instinto sexual, con anticipación al natural despertar de su libido.

En dicho contexto, los ‘actos sexuales’ a que hace referencia el artículo 209 citado, son las conductas que vulneran o ponen en riesgo los bienes jurídicos de la libertad, integridad y formación sexuales y no implican penetración, en tanto fueron definidos en negativo por el Código Penal, al referirse a ellos como «diversos al acceso carnal».

Así, el ‘acto sexual’ que exige el tipo, se configura por acciones de connotación sexual que comprometen zonas íntimas, sexuales o erógenas de la víctima o del victimario, sin estar circunscritas a los genitales ni a tocamientos. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, se entiende por zona erógena, «[…] “toda parte del cuerpo susceptible de ser lugar de una excitación sexual”13 Así mismo se ha destacado que “aparte de la boca y los genitales, que son las zonas que más frecuentemente entran en contacto, otros sectores se convierten igualmente y con facilidad en 13 MUÑOZ SABATÉ, Luis, “Sexualidad y derecho, Elementos de sexología jurídica”, Barcelona (España), Hispano-Europea, 1976, pp. 62.

CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 35 zonas de estimulación y excitación (senos, cuello, nalgas, orejas, ombligo …). La doctrina ha destacado que el carácter erótico de una zona la da, en cierta medida, el agresor, y se ha puesto el ejemplo de tocar los zapatos de una mujer o tirarle una trenza, para imaginar un fetichista cuyo impulso sexual se orienta a esa clase de actos.

Sin embargo, es preciso no olvidar el fin lúbrico de la acción: “…desde un punto subjetivo y por usar la propia terminología jurídica, tal conducta constituye indudablemente un acto lascivo, porque mediante el mismo el agresor descarga su tensión sexual, pero, en cambio, objetivamente hablando, es decir, según las pautas culturales de la comunidad e incluso de la propia víctima, aquello no puede pasar de ser una simple gamberrada con la consiguiente risa o susto.

(…) Íntimamente ligado a este problema se halla la cuestión de la intencionalidad o ‘fin lúbrico’ de la acción, tal difícil de probar en algunos casos”14.».15 El sujeto activo de la conducta es indeterminado; en tanto que el sujeto pasivo por el contrario es cualificado, quien debe ser un menor de catorce años, a quien la ley otorga mayor protección, ante el bien jurídico de la formación e integridad sexual, ya que es una persona que se encuentra en desarrollo de sus etapas intelectiva, volitiva y afectiva, lo cual le impide ejercer el derecho a disponer libremente de su cuerpo con fines erótico-sexuales. 3.2.

Premisas fácticas 14 Ídem. 15 CSJ, Proceso No. 30305, Sentencia de 05 de noviembre de 2008. CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 36 En la etapa probatoria del juicio oral, testigos de Fiscalía y defensa concurrieron a narrar lo que les consta respecto a los hechos y/o circunstancias antecedentes, concomitantes y posteriores que los rodearon, así:

3.2.1. SANDRA MILENA MARÍN GÓMEZ,16 madre del SMM, dijo haber presentado la denuncia en contra de su compañero permanente MAURICIO GÓMEZ, luego de que su hijo le contara que su cónyuge había abusado de él. Recordó que el 26 de junio de 2013 cuando llegó a su casa encontró llorando a SMM. Al cuestionarle las razones de su llanto, el niño le dijo que quería regresar a Medellín, donde vivían su padre (WILLIAM MORALES) y abuela paterna (BLANCA NELLY GÓMEZ), con quienes había residido desde lo 5 años hasta noviembre de 2012.

Interrogado nuevamente por la madre, por qué quería regresar a Medellín, el menor le contó que MAURICIO había abusado de él en dos ocasiones: una, en el baño de su actual residencia; y la otra, cuando habían vivido en Poleal. Según la madre, «que le había penetrado el pene en el ano». Refirió SANDRA MILENA haber seguido viviendo con MAURICIO luego de haber instaurado la denuncia, pues no cree que tales hechos hubiesen ocurrido.

Lo denunció por celos y por rabia, como venganza, porque tenía otra mujer; cree que MAURICIO nunca abusó de su hijo y nunca lo haría 16 Sesión de audiencia de juicio oral, adelantada el 10 de septiembre de 2014, https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/attachments/5028885. https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/attachments/5028885 CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 37 y se siente culpable de la privación de libertad de su compañero.

Sin embargo, al preguntarle la fiscalía si el menor le contó los hechos constitutivos de abuso, la declarante lo asintió. Reconoció la progenitora de SMM no haber estado pendiente de su hijo; que en el 2013 no lo inscribió en el colegio, pues el niño le dijo que no quería estudiar. Al cuestionársele por la periodicidad con que castigaban a SMM en el núcleo familiar y la forma de los mismos, indicó que le pegaban 4 o 5 veces a la semana, una «pela» diaria, una veces propinados por ella, otras por MAURICIO; siempre los castigos eran severos, «con un lazo, una manea, lo que se utiliza para amarrar a las vacas cuando se van a ordeñar».

Aclaró que luego de la denuncia dieron inicio a un proceso de restablecimiento de derechos del menor, regresando el niño a Medellín, donde la abuela y su padre se hacen cargo de él.

3.2.2. WILLIAM MORALES GÓMEZ,17 padre de SMM, indicó que el niño le refirió las dos ocasiones en que fue abusado por 17 Sesión de audiencia de juicio oral, adelantada el 10 de septiembre de 2014, https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/attachments/5028885. https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/attachments/5028885 CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 38 MAURICIO GÓMEZ: la primera, en el monte, en la finca, y la segunda, en el baño; que en ambas, MAURICIO lo penetró. Explicó que SMM vivió en Medellín con él y la abuela (paterna) desde los 5 años hasta ahora, habiendo estado por cortos periodos (unos meses) con la mamá SANDRA MILENA.

Al describir el comportamiento de su hijo SMM, el testigo anota que es «mentiroso, manipulador, vivo e inteligente no para el estudio». Explica que SMM es inteligente para coger cosas, robaba dinero de la casa. Adicionalmente, tuvo comportamientos sexuales con su otro hijo menor, a quien «le chupó el penecito». Al preguntársele si SMM le había mencionado eventos de maltrato en la casa de su progenitora, dijo que en el último periodo, el niño le contó que MAURICIO le habían pegado por no hacer caso, en una ocasión con una correa, y en otra con un martillo.

3.2.3. BLANCA NELLY GÓMEZ SERNA,18 abuela paterna de SMM, informó haberse hecho cargo del niño cuando éste tenía 5 años y se estableció (a través de prueba de ADN) que era su nieto. Recibió entonces al niño con muchos problemas físicos (desnutrición) y de comportamiento. 18 Sesión de audiencia de juicio oral, adelantada el 10 de septiembre de 2014, https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/attachments/5028886. https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/attachments/5028886 CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 39 Relató, que ante el difícil comportamiento del niño, y ya cuando la madre (SANDRA MILENA) estaba viviendo en una finca, le entregó al niño. Allí estuvo SMM unos meses, en alguna oportunidad lo visitaron y lo vieron bien.

Sin embargo, pasado un tiempo SANDRA MILENA se lo volvió a dejar, pero pasado otro tiempo de nuevo lo regresó con su progenitora. En junio de 2013 recibió la llamada de SANDRA MILENA y la Comisaria de familia, quienes le dijeron que el niño no podía quedarse en la casa de su madre, así que una vez más y desde entonces, se hace cargo de SMM.

De los hechos objeto del proceso, tuvo inicial conocimiento por lo que le contaron SANDRA y la Comisaria. Sin embargo, al recibir al menor nuevamente, le preguntó y SMM le confió lo acontecido con su padrastro. Al cuestionarle la abuela por qué no había dicho nada antes, el niño le respondió que «era porque no quería decir nada». Que al inquirirle si era verdad lo relatado, informó la abuela que SMM guardaba silencio y al rato decía que sí.

3.2.4. MÓNICA MARCELA CASTAÑO PELÁEZ,19 trabajadora social de la Comisaría de Familia del barrio Belén las Violetas, Comuna 16 de Medellín, por comisión de la entidad homóloga del municipio de San Pedro de los Milagros, junto con la psicóloga NANCY ELENA GIRALDO, el 15 de julio de 2013 realizó visita domiciliaria a la residencia de la abuela paterna del 19 Sesión de audiencia de juicio oral, adelantada el 10 de septiembre de 2014, https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/attachments/5028886. https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/attachments/5028886 CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 40 menor, señora BLANCA NELLY GÓMEZ SERNA, a fin de verificar condiciones socio-familiares, factores protectores y de riesgo para el menor SMM, dentro del proceso de restablecimiento de derechos.

Luego de relatar detalles de la diligencia, mencionó las conclusiones reportadas respecto a la misma, entre otras: «Familia que no se percibe con disponibilidad significativa para asumir los cuidados, protección y acompañamiento de S. ante los compromisos laborales; pero que sí se pueden comprometer desde lo económico. Se considera pertinente que la familia y S. cuenten con un espacio terapéutico, donde puedan tramitar la historia de vida que les acompaña y que puede llevarlos a afectar más su salud mental, no solo por el supuesto abuso, si no por todas las }circunstancias que acompañan la historia de vida familiar.

Sebastián requiriere de un acompañamiento permanente y supervisado por un adulto responsable quien asuma la función y rol para guiarlo, y orientarlo en todos sus aspectos, además de requerir atención profesional especializada en otras áreas como educación, terapia ocupacional y evaluación neurosicológica».

3.2.5. NANCY ELENA GIRALDO,20 psicóloga jurídica adscrita a la Comisaría de Familia del barrio Belén de Medellín, junto con la anterior testigo realizó visita domiciliaria, ratificándose en lo narrado por la anterior testigo. 20 Sesión de audiencia de juicio oral, adelantada el 10 de septiembre de 2014, https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/attachments/5028886. https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/attachments/5028886 CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 41

3.2.6. SANDRA XIMENA OSORIO TORO,21 psicóloga, adscrita, para la época de los hechos a la Comisaría de Familia de San Pedro de los Milagros, en desarrollo de su labor profesional, conoció del caso de SMM por solicitud de evaluación para terapia. Informó: «Encontré que SMM presenta alguna sintomatología que puede dar cuenta de alguna dificultad.

Le costaba entablar relación con otros, tanto adultos, como personas de su misma edad, ausencia marcada de límites (…) Se mostraba distante, callado, se observa un niño triste, un niño retraído, inseguro y temeroso. Con tendencia a la depresión y observo un alto grado de afectación. […] Se observa también como una persona introvertida, insegura, apático y nuevamente refiero, triste.

Se observa nivel de conciencia alerta, que está ubicado bien en el tiempo, espacio y persona. Le cuesta iniciar y terminar actividades […] Es un niño que ante la norma impuesta le cuesta dificultad cumplirla; sin embargo no es grosero, no es altanero, no es un niño irrespetuoso. Sabe quién es la autoridad y que le ha costado adaptarse al lugar nuevo».

Identificó la profesional tales señales como «posibles síntomas de un presunto abuso sexual», explicando que SMM presenta las secuelas que normalmente padece un menor abusado: «inestabilidad emocional, conductas de inseguridad, temor, tristeza, reacciones emocionales inapropiadas en algunas situaciones, como irritabilidad cuando le llaman la atención, apático, bajo disfrute de algunas situaciones, atención 21 Sesión de audiencia de juicio oral, adelantada el 10 de septiembre de 2014, https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/attachments/5028886. https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/attachments/5028886 CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 42 dispersa, a él le cuesta iniciar y finalizar, concentrarse y hay dificultades con la relación con otros».

Explicó que durante el trabajo terapéutico, no se indaga sobre la situación de abuso. Sin embargo, al menor le nació narrar los sucesos: «S. refiere que hubo dos oportunidades en las que fue víctima de abuso sexual por su padrastro, Una de ellas, dice que más o menos en el 2008 o 2009, pero no hace claridad que la fecha específica, donde están al parecer en el monte, en algún lugar fuera de la casa, como donde hay unos novillos, unas vacas, el niño refiere que su padrastro lo coge, en algún momento le quita los pantalones, le quita sus boxer y lo abusa, dice el niño, por el culo o algo así. De allí narra que regresan a la casa y que él no le refiere a su mamá lo sucedido.

Luego, narra otro momento en el que está en su casa, el niño va a bañarse, su padrastro le dice que lo va a bañar, que él lo va a ayudar para que quede bien aseado y entra al baño y también nuevamente lo abusa. Refiere que también fue anal y que él llora, que siente mucho dolor, que siente como mucha tristeza. El padrastro sale y él se queda un momento en el baño llorando».

Al ser preguntada la psicóloga acerca de la veracidad del relato desde su perspectiva profesional, afirma que durante lo narrado por el niño, desde su trabajo terapéutico, «observó un discurso coherente en tiempo, tiene un contexto claro, narra los sucesos, es detallado en lo que cuenta. Se observa triste, afectado emocionalmente cuando está narrando lo sucedido y eso desde el punto de vista terapéutico, coincide como con algo cierto».

CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 43 3.2.7. SMM, declaró en el juicio, bajo el cumplimiento de los presupuestos establecidos por la ley, al tratarse de un menor de edad.22 Al preguntársele por su padrastro, MAURICIO GÓMEZ, manifestó conocerlo hacía 8 años, cuando se fue a vivir con su mamá en la vereda Poleal, identificándolo como “el novio” de su madre.

Sobre el trato que le daba MAURICIO, contó que éste le pegaba mucho, «una vez me pegó con un martillo en la boca», por lo que le tenía miedo. Seguidamente, dijo haber tenido problemas con el acusado: «el problema sobre la violación», frente al cual narró: «la primera, fue en El Poleal, que fuimos a buscar una novillona, que fue por allá por el monte, y la segunda, fue en el baño, aquí en El Tambo».

En el primer evento, relató haber tenido entonces como 8 años. El segundo y último, cuando ya tenía 11 años. 22 Sesión de audiencia de juicio oral, adelantada el 12 de septiembre de 2014, audios https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/attachments/5028829, https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/attachments/5028830, https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/attachments/5028831, https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/attachments/5028890. https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/attachments/5028830 https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/attachments/5028831 CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 44 Se le puso de presente entrevista rendida ante la Comisaría de Familia el 17 de diciembre de 2013,23 la cual reconoció SMM al estar firmada por él. Con autorización del Juez se le dio lectura, luego de la cual, por petición de la Fiscalía y sin oposición de la defensa, fue ingresada como prueba documental.

En este orden, el menor se reafirmó en lo allí narrado, que a la letra se leyó: «[…] Mauricio me violó dos veces. […] la primera vez que pasó, fue cuando yo me fui a vivir con mi mamá a la Vereda Poleal, porque yo antes vivía con mi abuelita Blanca la mamá de mi papá. Como a los dos meses de estar viviendo con ellos o sea con Mauricio y mi mamá, un día me fui con Mauricio al monte a buscar una novillona y Mauricio me cogió y me tiró al suelo, me bajó el pantalón y los pantaloncillos y me metió el pene de él por el culo y mientras lo hacía me pegaba con la mono por todas partes, cuando terminó me dijo que me montara al caballo y me seguía pegando con una soga, y me decía que no le fuera a contar a mi mamá. Y la segunda vez que pasó vivíamos por la Vereda El Tambo un día Mauricio me dijo que nos metiéramos a bañar, como yo le decía que no, me dijo que si no me metía al baño me iba a pegar, entonces me metí al baño a bañar y Mauricio se entró al baño, se quitó toda la ropa y como yo ya estaba desnudo volvió y me metió el pene por el culo y me decía que no le fuera a contar a mi mamá. […] 23 Obrante a fl. 88 y ss, elemento material probatorio que fue previamente descubierto y solicitado en audiencia preparatoria como “evidencia documental demostrativa, física y pericial”, ya fuera “para introducir en juicio, refrescar memoria, impugnar credibilidad o como base de dictamen pericial”, cfr. escrito de acusación, fls. 10 y acta de audiencia preparatoria fl. 21, Cuaderno Principal Primera Instancia. CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 45 Él me decía que si yo le contaba a mi mamá me pegaba, y como Mauricio me pegaba tanto por todo, me daba muy duro tanto que un día me reventó la boca de un golpe con un martillo tanto que me tuvieron que coser.

(S. muestra la cicatriz en la boca de ese episodio). También me daba mucho miedo que Mauricio le pagara a mi mamá, porque muchas veces le dejaba los ojos morados, y a mí las piernas de los golpes que me daba» Fue requerido SMM para que explicara qué entendía por ‘violación’, a lo que éste manifestó que era un ‘maltrato sexual’.

3.2.8. DIANA YANETH LÓPEZ ARANGO,24 Comisaria de Familia de San Pedro de los Milagros, informó ante la audiencia haber recepcionado la denuncia interpuesta por SANDRA MILENA MARÍN GÓMEZ, a la vez que tramitó el proceso adelantado para lograr el restablecimiento de los derechos del menor involucrado.

3.2.9. MARICEL OCHOA PARRA,25 quien laboró como trabajadora social de la Comisaría de Familia de San Pedro de los Milagros para la época de la denuncia, declaró los detalles de la visita domiciliaria realizada el 29 de junio de 2013, a la vivienda que hasta hacía pocos días había acogido 24 Sesión de audiencia de juicio oral, adelantada el 12 de septiembre de 2014, audio https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/attachments/5028890. 25 Sesión de audiencia de juicio oral, adelantada el 12 de septiembre de 2014, audio https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/attachments/5028890.

CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 46 a SMM, ubicada en la vereda El Tambo, a fin de conocer las condiciones sociofamiliares del menor e identificar factores protectores y de riesgo para éste. Constató la funcionaria el núcleo familiar del que hacía parte SMM, compuesto por su madre (ama de casa), el padrastro MAURICIO GÓMEZ (mayordomo de la finca colindante) y sus dos hermanastros de 6 y 4 años respectivamente.

Fue recibida por SANDRA MILENA MARÍN GÓMEZ, identificando, entre otros factores de riesgo, la ausencia en la madre de pautas de crianza adecuadas para guiar el comportamiento del menor, además de la escasa comunicación entre los miembros de la familia y la desescolarización de su hijo SMM. Resaltó la profesional la manifestación que le hizo SANDRA MILENA de carecer de las competencias suficientes para hacerse cargo de SMM, informándole que prefería trasladar esa obligación a la Comisaría de Familia para que se hiciera cargo del menor.

A través de esta testigo se ingresó como prueba el documento ‘INFORME DE VISITA DOMICILIARIA’.26

3.2.10. CRUZ EDILMA MEJÍA MÚNERA,27 psicóloga adscrita a la Comisaría de Familia de San Pedro de los 26 Fls. 91 y ss, Cuaderno Primera Instancia Principal. 27 Sesión de audiencia de juicio oral, adelantada el 12 de septiembre de 2014, audio https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/attachments/5028929. CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 47 Milagros, realizó entrevista inicial al menor y la correspondiente evaluación psicológica.

Acerca del desarrollo de la entrevista, indicó que fue difícil, en tanto desde el inicio, el niño estaba muy perturbado, angustiado, resaltando como característica de este tipo de procesos, que los menores sintieran vergüenza, culpa y temor a hablar del tema. En el caso de SMM, en principio no quería hablar acerca de lo sucedido, diciéndole que prefería no mencionarlo.

Sin embargo, luego de realizar un espacio de diálogo de sensibilización, logró que empezara a narrar lo acontecido, de tal forma que el menor rememoró los dos eventos de abuso ya tantas veces mencionado. La Fiscalía puso de presente a la declarante, previo traslado a las partes que no manifestaron oposición, los documentos (i.) entrevista psicológica, (ii.) evaluación psicológica y (iii.) informe de seguimiento a la madre del menor, todos de 03 de julio de 2013, los cuales la testigo reconoció como suyos, por contener su firma y procedió a leerlos en su totalidad.28 Calificó el relato de SMM como un «discurso coherente, lógico y ajustado a la realidad», además de observar un desarrollo psicomotor y verbal «en buenas condiciones», no 28 Elementos materiales probatorios que fueron previamente descubiertos, solicitados y decretados en audiencia preparatoria como “evidencia documental demostrativa, física y pericial”, ya fuera “para introducir en juicio, refrescar memoria, impugnar credibilidad o como base de dictamen pericial”, cfr. escrito de acusación, fls. 10 y acta de audiencia preparatoria fl. 21, Cuaderno Principal Primera Instancia. CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 48 evidenciando trastornos censo-perceptivos, ni trastornos de curso y contenido del pensamiento, En su análisis profesional, afirmó haber percibido «alteraciones asociadas a la situación vivida, que de no intervenirse adecuadamente pueden generar deterioro en su desarrollo y desempeño», que describió así: «A nivel cognitivo: Percepciones negativas y distorsionadas frente a situaciones asociadas, relaciones interpersonales, figuras parentales, resolución de conflictos, sexualidad.

A nivel conductual: llanto permanente, bajo rendimiento escolar, dificultad en la resolución de conflictos. A nivel emocional: tristeza, miedo, rabia, culpa, vergüenza, ansiedad, baja autoestima. A nivel social: Escasas habilidades sociales». Previa solicitud de la Fiscalía y sin oposición por parte de la defensa, el Juez de Conocimiento aceptó «tener como parte del testimonio de la psicóloga y comisaria de familia MEJÍA MÚNERA» los documentos cuya lectura se realizó.29

3.2.11. MAURICIO GÓMEZ renunció a su derecho a guardar silencio y declaró en el juicio oral.30 29 Obrantes a fls. 95 a 100, Cuaderno Principal Primera Instancia. 30 Sesión de audiencia de juicio oral, adelantada el 14 de octubre de 2014, audio https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/attachments/5029004. CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 49 Relató haber conocido a SANDRA MILENA MARÍN GÓMEZ alrededor de hacía 8 años.

Al poco tiempo se fueron a vivir juntos y hoy tienen dos hijos comunes. Durante su convivencia, detalló, han vivido, primero, en la vereda Poleal, en la finca del señor MULERA, aproximadamente entre 2007 y 2009; y posteriormente en la vereda El Tambo. En la primera, SMM vivió con ellos alrededor de 6 meses, finalizando el año 2009. Y en la vereda El Tambo, llegó con la mamá, luego de que SANDRA MILENA pasara un tiempo en Medellín. Reconoció haber castigado y/o reprendido en varias oportunidades a SMM de manera ‘fuerte’, porque era un niño muy indisciplinado.

Explicó MAURICIO GÓMEZ que el problema con SMM empezó cuando éste se dio cuenta que tenía otra mujer, GLORIA GÓMEZ. Entonces el niño le contó a SANDRA MILENA y empezaron los celos hacia éste; por todo le ponía problema y el niño ya no le hacía caso, era repelente y grosero. Recordó que en junio de 2013, trabajando junto con SMM en un alambrado, lo mandó a que le trajera unas cosas de la casa y al llevarlas éste se las tiró, discutieron y el menor le dijo que no lo quería y que su deseo era estar con sus padres en Medellín. Relató MAURICIO que le dio mucha rabia y le pegó muy duro.

Cuando la madre regresó a casa encontró llorando al niño y fue cuando él inventó toda la historia del abuso. CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 50 Cree que SMM fabricó esa mentira por rabia y resentimiento «porque yo le pegaba muy fuerte», y con base en esa mentira, la madre por celos y venganza por su infidelidad, lo denunció.

4.12. MARGARITA DE SANTA TERESITA GÓMEZ MÚNERA, HUGO ALBERTO OSORIO, PAULA ANDREA GÓMEZ GÓMEZ, GLORIA GÓMEZ y FRAN JOSÉ PATIÑO CASTRILLÓN, en su orden, progenitora, padrastro, prima, amiga y empleador de MAURICIO GÓMEZ, como testigos de la defensa, declararon al unísono conocer al acusado, a quien tienen en buena estima e identifican como un padre ejemplar, incapaz de cometer los actos de abuso sexual que se le reprochan.31 3.3.

Proceso de subsunción de lo probado en la norma 3.3.1. La prueba de corroboración periférica Rasgo esencial de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, es su comisión en ámbitos reservados, privados, fuera del alcance de cualquier observador, por lo que el único testigo de la agresión o abuso, resulta siendo la propia víctima. 31 Sesión de audiencia de juicio oral, adelantada el 14 de octubre de 2014, audio https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/attachments/5029004.

CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 51 Cuando tales conductas ilícitas no dejan rastros en el cuerpo de quien afirma haber sido abusado, la Fiscalía se enfrenta a la difícil tarea de demostrar lo acontecido, ante el déficit que el secretismo del delito implica. A fin de enfrentar de manera exitosa tales situaciones, la jurisprudencia de la Corte ha recurrido a la metodología de la ‘corroboración periférica’, la cual propone acudir a la comprobación de datos marginales o secundarios, que puedan hacer más creíble la versión de la persona afectada.

En tal sentido, la Sala ha explicado: «En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración periférica”, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado; (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual;

(iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros. (…). Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso.

No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 52 inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual;

(iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera;

(vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros».32 (resaltado de la Corte) En este contexto, el uso de los elementos citados, entre otros, permitirán a través de esta metodología, aportar a los jueces mejores herramientas para resolver. 3.3.2.

Del caso concreto En el sub-iúdice, el menor SMM de 11 años de edad para la época de los hechos, expuso en juicio haber sido víctima de ‘violación’ o ‘maltrato sexual’ en dos oportunidades, por parte de su padrastro, el acusado MAURICIO GÓMEZ. La primera, ocurrida cuando vivían en la vereda Poleal, cuando fueron al monte a buscar una novilla; y la segunda, en los primeros meses de 2013, ya cuando residían en la vereda El Tambo, en el baño de su casa.

El acusado, en ambas ocasiones, señaló el menor, le «metió el pene por el culo». 32 CSJ, SP1525-2016. CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 53 La anterior versión, además de resultar espontánea, con un hilo conductor en el tiempo y coherencia en ubicación temporo-espacial de los hechos descritos, fue la relatada de manera constante y reiterada por SMM en el transcurso de las diferentes etapas del proceso, como se puede observar en las entrevistas practicadas el 3 de julio y 12 de diciembre de 2013 y posterior salida en juicio el 12 de septiembre de 2014, sin sufrir alteración alguna en sus elementos esenciales y particulares.

Testimonio de la víctima que como acertadamente también lo determinó el Tribunal en su fallo, encuentra corroboración, al acudir a la comprobación de datos marginales o secundarios, que hacen más creíble la versión del afectado y que resultan abundantes y suficientes para llegar al conocimiento más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia de un delito y la responsabilidad del acusado.

Veamos: - En primer lugar, no se demostró ni dilucidó a través de las pruebas incorporadas, ánimo del menor en querer perjudicar al procesado, realizando en su contra imputaciones deshonrosas falsas, producto de su imaginación. Por el contrario, de acuerdo con lo declarado tanto por la madre, como por parte de las psicólogas que conocieron del caso, SMM en sus declaraciones siempre fue reacio, en un principio, a exteriorizar aquellas vivencias con su padrastro.

De un lado, por miedo a seguir padeciendo los severos castigos físicos que MAURICIO le propinaba; y por otro, por temor a que éste le CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 54 causara daño a su madre, tal como el mismo afectado lo declaró ante la audiencia. - La psicóloga SANDRA XIMENA OSORIO TORO, ante el comportamiento observado en SMM y que describió de manera detallada, identificó señales de un «presunto abuso sexual», explicando que SMM presenta las secuelas que normalmente padece un menor abusado, entre otras, inestabilidad emocional, conductas de inseguridad, temor, tristeza, etc.

Adicionalmente, al ser interrogada acerca de la veracidad del relato desde su perspectiva profesional, describió cómo la forma y características de la narración, así como las emociones expresadas, «coinciden con algo cierto». - La también psicóloga CRUZ EDILMA MEJÍA MÚNERA, quien practicó entrevista inicial al menor y con base en ésta realizó evaluación psicológica, dedujo alteraciones asociadas a la situación vivida y que describió de manera puntual.

Adicionalmente, otros testigos brindaron la posibilidad de verificar las características de los lugares donde tuvieron ocurrencias los abusos denunciados por el menor y de la posibilidad de encontrarse a solas víctima y victimario, así: - SANDRA MILENA MARÍN GÓMEZ, madre de SMM, reconoció que su hijo regresó a vivir con ella y MAURICIO en la vereda El Tambo en noviembre de 2012, permaneciendo con ellos hasta muy poco después de la denuncia. Igual refirió que a SMM lo tuvo escolarizado cuando vivieron en el Poleal y en CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 55 El Tambo.

Ambas afirmaciones ubican a SMM en dos épocas diferentes en la residencia de su madre y el acusado, coincidiendo con lo relatado por el niño. - De igual forma, aunque sin detalles geográficos, la abuela de SMM, BLANCA NELLY GÓMEZ SERNA, narró sobre diferentes periodos en el que su nieto estuvo conviviendo con SANDRA MILENA y MAURICIO. - Así mismo, lo relatado por el mismo acusado, en cuanto las épocas y periodos en que vivieron en las veredas Poleal y El Tambo, así como las temporadas en que SMM residió con ellos en ambos lugares, coinciden en esencia con los detalles entregados por el menor al respecto. 3.4.

Conclusión parcial En consecuencia, el señalamiento hecho por el menor SMM acerca de la ocurrencia de conducta penalmente reprochable y la responsabilidad del enjuiciado en aquella, es digno de credibilidad, al haber sido siempre coherente en el núcleo esencial de su relato frente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que MAURICIO GÓMEZ en dos ocasiones, abusó sexualmente de él, versión que también encontró corroboración periférica en otros elementos de persuasión, legal y oportunamente allegados al proceso.

Comportamiento, que en todo caso, encuentra adecuación típica en el punible de actos sexuales con menor CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 56 de catorce años agravado, descrito en los artículo 209 y 211- 2 del Código Penal, al haberse tratado en cualquier caso, de actos sexuales lúbricos practicados sobre zona erógena del menor de 14 años SMM.

Al respecto, vale la pena aclarar al impugnante, que si bien SMM en sus declaraciones habló de no otra cosa que un acceso carnal por vía anal, la Fiscalía optó por imputar y acusar por un delito menos grave, ante la ausencia de prueba que demostrara la presencia de rastros y/o lesiones físicas en el cuerpo del infante y que reafirmara la penetración abusiva.

Si la Fiscalía acertó o no en su postura, ya no tiene lugar debatir, en tanto con la imputación jurídica realizada y reiterada en la acusación, delimitó en lo máximo el delito por el cual habría posibilidad de emitir condena. En garantía del ya referido principio de congruencia, ya no sería posible emitir condena por un delito más grave. De cualquier manera, si bien no todo acto sexual constituye acceso carnal, sí, cualquier forma de acceso carnal es a su vez un acto sexual.

En tal virtud, es razonable y acertada la interpretación realizada por el ad-quem, en tanto no es posible concebir un acceso sin la realización colateral de actos sexuales diversos, «como tocamientos de nalgas con manos y pene o la zona externa del introito anal». Debiéndose aclarar, que la Corporación de segundo grado CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 57 nunca mencionó caricias, en tanto éstas nunca fueron referidas por el impúber.

Recuérdese, que de tiempo atrás, la Corte viene afirmando que cuando un comportamiento actualiza dos conductas descritas como delito, como puede suceder ante la hipótesis de confluencia de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años y acceso carnal con menor de catorce años, ejecutados en unas mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar, esto es, en unidad de acción: «La solución consiste en aplicar el principio de consunción, que rige en el concurso aparente de tipos, según el cual el juicio de desvalor de una conducta punible ya está comprendido en el juicio de desvalor de otra, que es aplicable en razón de su mayor riqueza descriptiva, contenido, etc.

En otras palabras, el injusto más complejo absorbe los otros que en aquél se hayan consumado. De esta manera, para poner un ejemplo, todos los actos sexuales abusivos deberán verse subsumidos en la complejidad de una acción de acceso carnal con menor de catorce años, debido a la mayor relevancia de este último para efectos del menoscabo del bien jurídico» 33 Pero si dado el caso, el acceso carnal no logra demostrarse o, como sucedió en el presente asunto, la Fiscalía prefirió, para garantizar el éxito del reproche, acusar por el tipo penal menos grave, ello, no implica la impunidad de esta última, en tanto el principio de legalidad de los delitos y las penas se continúa garantizando, al contener igualmente el tipo 33 CSJ, SP-825-2021, de 03 de marzo, Rad. 51669.

CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 58 penal escogido, un juicio de desvalor frente a la conducta reprochada. En otras palabras, la impunidad del hecho conforme a la ley que castiga con pena más grave y contiene mayor riqueza descriptiva por su especialidad, no supone la impunidad del mismo hecho conforme a la norma que aplica la pena menos grave y contiene menor riqueza descriptiva.

Frente a los adicionales reproches formulados por la defensa del acusado, la Corte resalta: - Acudió igualmente el censor, al contenido del documento RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL practicado a SMM, el cual en sus palabras, «arrojó la ausencia de sintomatología de tal forma de abuso», resultado que hacía menos probable la versión del menor.

Pues bien, carece de toda lógica tal reproche, en tanto inexplicablemente, Fiscalía y defensa apartaron la vista del restante contenido del documento, en el que en la DESCRIPCIÓN DE LAS LESIONES, además de anotarse la ausencia de «EVENTO AGUDO», seguidamente se relaciona la detección de «RELAJACIÓN DEL TONO DEL ESFINTER ANAL», que si bien no es una demostración contundente de un acceso, sí puede constituir un indicio de éste, tal como lo dejó reflejado el citado examen médico cuando además señaló como «ELEMENTO CAUSAL: ABUSO CARNAL». - Se reitera, es la conjunción de las pruebas recaudadas y su análisis conjunto, como quedó reflejado en el análisis realizado en precedencia, lo que permite arribar a la convicción más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 59 delito y el compromiso penal del acusado, nunca, el sólo hecho de estar involucrado un menor de edad, como lo sugiere el recurrente. - En igual sentido, no se fundamentó la condena en conceptos profesionales que afirmaron la ocurrencia de un abuso.

Se sustentó el juicio de reproche, se insiste, en el análisis y/o valoración conjunto de la prueba. Y en el presente asunto, ante la naturaleza del delito cuya comisión se realiza en ámbitos reservados sin la presencia de testigos más allá de victimario y víctima, se acude a la prueba de corroboración periférica, a través de cual se demostraron datos marginales o secundarios que hacen creíble la versión del afectado.

Una de esas pruebas de corroboración periférica, son los conceptos de las psicólogas que de alguna forma tuvieron contacto con el menor, quienes al unísono plantearon la existencia de secuelas típicas de un abuso sexual. - Finalmente, en cuanto a los testimonios de los familiares que calificaron a SMM «con problemas de conducta en su aspecto sexual y mentiroso» o bien faltó el censor al principio de corrección material o no comprendió los argumentos del ad-quem, en tanto la Corporación los estimó apenas referenciales en cuanto a la conducta juzgada y «sobre la credibilidad del niño no generan confianza para pensar que éste deliberadamente hubiese querido comprometer tan gravemente al compañero permanente de su madre, pues insístase, aparte de la relación caótica del pequeño con su CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 60 entorno familiar, ha primado el desinterés por su protección y cuidado». 4.

Conclusión final De tal forma, la presunción de inocencia fue derruida a través de las pruebas legalmente ingresadas en el juicio, las cuales, llevan al convencimiento más allá de toda duda, acerca del delito y la responsabilidad del acusado, no prosperando los reproches formulados por el recurrente. Modificación de las sanciones impuestas Procederá la Sala eliminar el aumento punitivo realizado en virtud del concurso homogéneo de condutas atribuido erradamente por el Tribunal al no haber sido incluido en la imputación jurídica de la acusación, tal como quedó establecido en el numeral 2 de las presentes consideraciones.

Realizado el proceso de individualización de la pena conforme a los parámetros establecidos por la ley, los jueces de segunda instancia fijaron la pena a imponer por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado (artículos 209 y 211-2 del Código Penal, en el mínimo, esto es, 144 meses de prisión, a los cuales aumentaron 24 meses más en virtud del concurso homogéneo, quedando ésta en 168 meses.

CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 61 Así las cosas, en aplicación del principio de legalidad de los delitos y las penas, se reducirán los mencionados 24 meses, lo que arroja un total final de pena a imponer por el delito mencionado, de 144 meses de prisión, término al que igualmente quedará reducida la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En este orden, la Sala en garantía de la doble conformidad, casará parcialmente el fallo impugnado, en el sentido de fijar la pena de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en el quantum arriba mencionado, confirmando en lo demás la sentencia condenatoria proferida por primera vez en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: No casar el fallo impugnado por los cargos propuestos por el impugnante. Segundo: Casar parcialmente y de oficio la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia el 07 de CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 62 septiembre de 2018, en el sentido de modificar las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio y derecho de funciones públicas, por un lapso de ciento cuarenta y cuatro (144) meses.

Segundo: En garantía del derecho a la doble conformidad, confirmar en lo demás la sentencia condenatoria mencionada. Contra esta providencia no proceden recursos. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Presidente CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 63 CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 64 CUI: 05664 61 00108 2013 80195 01 NÚMERO INTERNO: 54481 CASACIÓN LEY 906 MAURICIO GÓMEZ 65 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria